522/2012

Απόφαση 522 / 2012 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 522/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Ζιάκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Χαράλαμπου Ζώη), Βασιλική Θάνου - Χριστοφίλου, Παναγιώτη Ρουμπή, Βασίλειο Λαμπρόπουλο και Μαρία Βασιλάκη-Φραγκίσκου, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 10 Φεβρουαρίου 2012, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσειόντος: X. D. (Χ. Ν.) του A., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε δια της πληρεξουσίας δικηγόρου του Χριστίνας Κριτσιμά και κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Δ. Κ. του Α., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του Αλέξανδρου Βουκελάτου και κατέθεσε προτάσεις.

Μετά την εκφώνηση των ονομάτων των διαδίκων, η πληρεξούσια του αναιρεσείοντος ζήτησε την αναβολή της υποθέσεως για τους λόγους που ανέπτυξε. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσίβλητου δεν συναίνεσε στο αίτημα της αναβολής.

Το Δικαστήριο διασκέφτηκε και δια του Προέδρου του απέρριψε το αίτημα αναβολής και προχώρησε στη συζήτηση της υποθέσεως.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 23-4-2008 αίτηση ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πρέβεζας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις:40/2009 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 222/2010 του Εφετείου Ιωαννίνων. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 15-10-2010 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Μαρία Βασιλάκη-Φραγκίσκου ανέγνωσε την από 30-1-2012 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως.

Η πληρεξούσια του αναιρεσείοντα ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθμός 8 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και όταν το Δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής πράγματα είναι οι πραγματικοί ισχυρισμοί οι οποίοι παραδεκτώς προτεινόμενοι στηρίζουν αυτοτελή αίτηση ή ανταίτηση των διαδίκων. Υπό την έννοια αυτή "πράγματα αποτελούν και οι λόγοι έφεσης το περιεχόμενο των οποίων ασκούσε ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και των οποίων η λήψη υπόψη και παραδοχή θα είχε ως συνέπεια την κατά το άρθρο 535 παρ.1 ΚΠολΔ εξαφάνιση της εκκαλουμένης αποφάσεως. Ωστόσο ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται και γι'αυτό είναι αβάσιμος, αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη του το σχετικό λόγο εφέσεως και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (ΑΠ 521/2011, ΑΠ 1524/2007).

Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως προσάπτεται στην προσβαλλομένη η πλημμέλεια του αριθμού 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ διότι δεν έλαβε υπόψη του τον περιέχοντα άρνηση αγωγικού ισχυρισμού 4ου λόγου της εφέσεως του ήδη αναιρεσείοντος με τον οποίο ισχυρίσθηκε ότι ουδέποτε συνέστησε εταιρία οιασδήποτε μορφής με τον αναιρεσίβλητο. Όπως όμως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλομένης το Εφετείο έλαβε υπόψη τον λόγο αυτόν της εφέσεως και τον απέρριψε κατ' ουσίαν δεχθήσα τη σύσταση αφανούς εταιρίας, την καταγγελία αυτής και την μετά ταύτα είσοδό της στο στάδιο εκκαθαρίσεως. Επομένως ο άνω από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 9 περ. γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο άφησε αίτηση αδίκαστη. Ως "αίτηση", κατά την έννοια της διάταξης αυτής, νοείται κάθε αυτοτελής αίτηση των διαδίκων, με την οποία ζητείται η παροχή έννομης προστασίας, υπό οποιαδήποτε νόμιμη μορφή αυτής, που δημιουργεί αντίστοιχη εκκρεμότητα δίκης. Τέτοια αίτηση είναι και αυτή με την οποία ο διάδικος ζητεί τη διενέργεια διαδικαστικής πράξης, που είναι υποχρεωτική για το δικαστήριο. Ο λόγος συνεπώς δεν ιδρύεται όταν η αιτούμενη διαδικαστική πράξη εναπόκειται στη διακριτική του ευχέρεια (ΑΠ 40/2008). Εξάλλου, κατά με, την παρ. 1 του άρθρου 368, το δικαστήριο μπορεί να ορίσει έναν ή περισσότερους πραγματογνώμονες, αν κρίνει ότι πρόκειται για ζητήματα που απαιτούν για να γίνουν αντιληπτά ειδικές γνώσεις επιστήμης ή τέχνης, κατά δε την παρ. 2 του ίδιου πιο πάνω άρθρου, το δικαστήριο οφείλει να διορίσει πραγματογνώμονες αν το ζητήσει κάποιος διάδικος και κρίνει πως χρειάζονται ειδικές (ιδιάζουσες) γνώσεις επιστήμης ή τέχνης. Από το συνδυασμό των αμέσως πιο πάνω διατάξεων προκύπτει, ότι η συμπλήρωση των αποδείξεων με τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης εναπόκειται στην κυριαρχική και μη ελεγχόμενη αναιρετικά κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο ελεύθερα εκτιμά την ανάγκη της χρησιμοποίησης του αποδεικτικού αυτού μέσου, με εξαίρεση την περίπτωση κατά την οποία κάποιος από τους διαδίκους ζητήσει τη διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης και το δικαστήριο κρίνει ότι χρειάζονται όχι απλώς "ειδικές", αλλά "ιδιάζουσες" γνώσεις επιστήμης ή τέχνης, οπότε οφείλει να διορίσει πραγματογνώμονα ή πραγματογνώμονες. Αν όμως έχει διαταχθεί και διενεργηθεί πραγματογνωμοσύνη στον πρώτο βαθμό το Εφετείο οφείλει να διατάξει τη διενέργεια νέας πραγματογνωμοσύνης μόνο όταν α) το ζητήσει κάποιος από τους διαδίκους, β) κρίνει ότι πρόκειται για ζήτημα που απαιτεί για να γίνει αντιληπτό, ιδιάζουσες γνώσεις επιστήμης ή τέχνης, και γ) δέχεται ότι η διενεργηθείσα πραγματογνωμοσύνη είναι ατελής ή ασαφής. Αν λείπει μία από τις τελευταίες δύο προϋποθέσεις, τότε η διενέργεια νέας πραγματογνωμοσύνης εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου της ουσίας και κατά συνέπεια η μη λήψη υπόψη ισχυρισμού του διαδίκου για ανάγκη νέας πραγματογνωμοσύνης ή η απόρριψη ρητά ή σιωπηρά σχετικού αιτήματος αυτού, δεν ιδρύει κανένα από τους προβλεπόμενους στο άρθρο 559 ΚΠολΔ λόγους αναίρεσης. Ο δεύτερος, επομένως, λόγος αναίρεσης, με τον οποίο ο αναιρεσείων προβάλλει την από τον αριθμό 9 περ. γ1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, ότι το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση, απέρριψε την υποβληθείσα ενώπιον του αίτηση για διενέργεια νέας πραγματογνωμοσύνης, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος διότι, από την επισκόπηση της εν λόγω απόφασης προκύπτει ότι το Εφετείο δεν έκρινε ότι η διενεργηθείσα πραγματογνωμοσύνη είναι ατελής ή ασαφής ούτε δέχτηκε ότι πρόκειται για ζήτημα που για να γίνει αντιληπτό απαιτούνται ιδιάζουσες γνώσεις επιστήμης ή τέχνης.

Ο τρίτος, επίσης, από τον αριθμό 9 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. λόγος αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται στο Εφετείο η πλημμέλεια ότι απέρριψε το αίτημα του αναιρεσείοντος για αναβολή της συζήτησης της υπόθεσης κατά το άρθρο 250 Κ. Πολ.Δ. μέχρι να περατωθεί αμετάκλητα η ποινική δίκη για πλαστογραφία με κατηγορούμενο τον αναιρεσίβλητο, είναι απορριπτέος, προεχόντως, ως απαράδεκτος διότι η διαδικαστική πράξη που ζητήθηκε εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου.

Κατά το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ ιδρύεται αναιρετικός λόγος, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται με το να μην εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή με το να εφαρμοσθεί, ενώ δεν έπρεπε, ή με το να εφαρμοσθεί εσφαλμένα (Ολ.ΑΠ 36/88).Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 47-50 του Εμπ.Ν προκύπτει ότι στην αφανή εταιρία, η οποία δεν έχει νομική προσωπικότητα, εφαρμόζονται οι περί εταιριών διατάξεις του Αστικού Κώδικα, δηλαδή τα άρθρα 741 επ. αυτού, στο μέτρο που δεν αντίκεινται στον ιδιάζοντα χαρακτήρα της (ΑΠ 885/2001). Έτσι από τις διατάξεις του άρθρου 767 ΑΚ που αναφέρονται στη λύση με καταγγελία της εταιρίας που έχει αόριστη τη διάρκεια συνάγεται ότι η εν λόγω εταιρία λύεται οποτεδήποτε με καταγγελία οποιουδήποτε εταίρου ανεξάρτητα από τη συνδρομή ή όχι σπουδαίου λόγου (ΑΠ 1776/2006).Θεωρείται δε ότι λύθηκε η εταιρεία αυτή αφότου η καταγγελία, ως μονομερής δικαιοπραξία, περιέλθει προς όλους τους εταίρους και αποκτήσει έτσι νομική ενέργεια(άρθρο 167 ΑΚ).

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχτηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση του, όπως από αυτή προκύπτει, τα ακόλουθα: "Με το από 21-12-2006 ιδιωτικό συμφωνητικό οι διάδικοι μίσθωσαν από τον Ιερό Ναό Αγίας Αικατερίνης Μαργαρώνας Πρέβεζας ένα ακίνητο, εμβαδού 2753 τ.μ,, που βρίσκεται στη θέση "Μαργαρώνα" Πρέβεζας, μετά των υπαρχόντων σ' αυτό δύο ισογείων κτισμάτων, προκειμένου να ασκήσουν σ' αυτό επιχείρηση εστιατορίου και καφετερίας. Αμέσως μετά την υπογραφή του ως άνω ιδιωτικού συμφωνητικού (μισθωτηρίου) οι διάδικοι, που είχαν τότε καλές σχέσεις συνέστησαν ατύπως με τον ανωτέρω σκοπό δηλαδή την εκμετάλλευση από κοινού του εν λόγω καφέ - μπαρ - εστιατορίου, αφανή εταιρία διάρκειας αορίστου χρόνου. Ειδικότερα συμφώνησαν ότι ο καθού η αίτηση θα είναι εμφανής εταίρος, που θα ασκούσε δηλαδή ατομικά στο δικό του όνομα την προαναφερόμενη εμπορική δραστηριότητα, που αποτελεί τον εταιρικό σκοπό και ο αιτών - εφεσίβλητος θα ήταν αφανής εταίρος, θα συμμετείχαν κατά ποσοστό 51% ο αιτών και κατά 49% ο καθού η αίτηση στα κέρδη και της ζημίες της και ότι σε περίπτωση λύσης της εταιρίας θα ακολουθούσε στάδιο εκκαθαρίσεως. Για την σύσταση της εν λόγω αφανούς εταιρίας και προς άρση μελλοντικών αμφισβητήσεων οι ανωτέρω εταίροι συνυπέγραψαν αργότερα το από 9-5-2007 ιδιωτικό συμφωνητικό λειτουργίας (καταστατικό) αφανούς εταιρίας, όπου επανέλαβαν εγγράφως πλέον τους ήδη συμφωνηθέντες κατά τα άνω όρους της μεταξύ τους εταιρικής σχέσης. Για την πραγμάτωση του εταιρικού σκοπού και συγκεκριμένα για την ανακατασκευή και διαμόρφωση του ερειπωμένου κτιρίου σε εστιατόριο και την προμήθεια του σχετικού εξοπλισμού τα χρήματα διατέθηκαν αποκλειστικά από τον αιτούντα, ενώ ο καθού συνέβαλε μόνο με την προσωπική του εργασία, Στη συνέχεια, μετά την ολοκλήρωση των απαραίτητων εργασιών σύμφωνα με τους ειδικότερους όρους του πιο πάνω μισθωτηρίου ο καθού, αφού έλαβε στο όνομα του την υπ' αριθμ. .../5-8-2007 άδεια ίδρυσης και λειτουργίας καφεμπάρ -εστιατορίου - οβελιστηρίου λειτούργησε μέχρι την 1-11-2007 ως εμφανής εταίρος την πιο πάνω επιχείρηση. Κατά την ανωτέρω ημερομηνία (1-11-2007) καταγγέλθηκε η εταιρική σύμβαση. Ειδικότερα αποδείχθηκε ότι με την από 31-10-2007 εξώδικη δήλωση - πρόσκληση ο αιτών επικαλούμενος τη σύσταση της πιο πάνω εταιρίας και την ιδιότητα του ως μοναδικού διαχειριστή αυτής διαμαρτυρήθηκε στον καθού η αίτηση για την απαγόρευση εισόδου στον χώρο της επιχειρήσεως και ζήτησε από τον καθού η αίτηση την αποφυγή κάθε αντισυμβατικής του συμπεριφοράς. Τέλος του δήλωσε ότι αναθέτει τη διαχείριση της εταιρίας στον Π. Δ.. Με την από 1-11-2007 εξώδικη απάντηση ο καθού η αίτηση αρνήθηκε τη σύσταση αφανούς εταιρίας καθώς και την υπογραφή του στο από 9-5-2007 ιδιωτικό συμφωνητικό, ζήτησε δε την παράδοση αντιγράφου του εν λόγω συμφωνητικού. Ακολούθησε η από 6-11-2007 εξώδικη διαμαρτυρία - δήλωση του αιτούντος, που επιδόθηκε στον καθού η αίτηση στις 8-11-2007 στην οποία αναφέρεται ότι ο αιτών θεωρεί λυθείσα με αποκλειστική υπαιτιότητα την εταιρία από την 1-11-2007, που του επιδόθηκε η άνω από 1-11-2007 εξώδικη απάντηση του καθού, κάλεσε δε αυτόν να απαντήσει εγγράφως εντός τριών (3) ημερών από τη λήψη αυτής αν εμμένει στην καταγγελία της συμβάσεως. Είναι σαφές από το περιεχόμενο των ανωτέρω εξώδικων δηλώσεων και του ότι ο καθού ουδέποτε απάντησε στην τελευταία εξώδικη δήλωση του αιτούντος, ότι ο καθού με την από 1-11 2007 εξώδικη απάντηση κατάγγειλε την εταιρική σύμβαση. Λόγω της καταγγελίας αυτής η αφανής εταιρία λύθηκε και εισήλθε στο στάδιο της εκκαθαρίσεως, όπως σχετικά είχαν συμφωνήσει οι διάδικοι κατά τη σύσταση της. Πλην όμως αποδείχθηκε ότι αρνείται ο καθ' ού να συνεργασθεί με τον αιτούνα και συνεπώς συντρέχει νόμιμος λόγος διορισμού εκκαθαριστή από το Δικαστήριο. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασε τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου 167-168 ΑΚ καθόσον ορθά με βάση τις ως άνω ανέλεγκτες παραδοχές έκρινε ότι με τις εκατέρωθεν εξώδικες δηλώσεις έλαβε χώρα καταγγελία της ένδικης αόριστης διάρκειας αφανούς εταιρείας και συνακόλουθα λύση αυτής. Επομένως, ο τέταρτος, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. λόγος αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται στο Εφετείο η σχετική πλημμέλεια, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Ο ίδιος λόγος, κατά το μέρος που αυτός στηρίζεται στον προβαλλόμενο αυτοτελή ισχυρισμό ότι μεταξύ των διαδίκων είχε συμφωνηθεί ότι η εταιρεία μπορεί .να λυθεί μόνο αν το αποφασίσουν από κοινού οι εταίροι εγγράφως, είναι απορριπτέος, προεχόντως, ως απαράδεκτος (άρθρο 562 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.), καθόσον δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι τον ισχυρισμό αυτόν προέβαλε ο αναιρεσείων στο δικαστήριο της ουσίας.

Κατ'ακολουθία των ανωτέρω πρέπει να απορριφθεί η αναίρεση.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 1-10-2010 αίτηση του H. D. για αναίρεση της 222/2010 αποφάσεως του Εφετείου Ιωαννίνων.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων του αναιρεσίβλητου τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 16 Μαρτίου 2012.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 30 Μαρτίου 2012.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ