521/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 521 / 2017 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 521/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ασπασία Καρέλλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Πάσσο, Παναγιώτη Κατσιρούμπα, Δήμητρα Κοκοτίνη και Γεώργιο Μιχολιά, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 17 Ιανουαρίου 2017, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ελληνικού Δημοσίου, νόμιμα εκπροσωπουμένου από τον Υπουργό Οικονομικών που κατοικοεδρεύει στην Αθήνα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσιά του Αφροδίτη Καρούκη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., που δεν κατέθεσε προτάσεις. Του αναιρεσιβλήτου: Α. Α. του Κ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Βασίλειο Αντωνόπουλο, που κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 3/12/2004 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Πατρών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 454/2005 του ίδιου Δικαστηρίου και 238/2008 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο με την από 15/6/2010 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Πάσσος ανέγνωσε την από 8/1/2016 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Νόμιμα φέρεται και πάλι ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου η κρινόμενη υπόθεση με την από 14-4-2016 κλήση του αναιρεσιβλήτου ύστερ' από την ματαίωση της συζήτησης κατά την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο της 19-1-2016.

ΙΙ. Στο άρθ.17 ν.1566/1985 ορίζεται "§1.Αν για οποιαδήποτε αιτία απουσιάζουν από τα σχολεία εκπαιδευτικοί της πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης, καθώς και αν υπάρχουν άλλες έκτακτες ανάγκες λειτουργίας των σχολείων, οι οποίες δημιουργούνται κατά τη διάρκεια του διδακτικού έτους, προσλαμβάνονται, με αίτησή τους, προσωρινοί αναπληρωτές με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου από αυτούς που υπέβαλαν αίτηση διορισμού σε θέσεις μόνιμων εκπαιδευτικών.§2.....3.

Η πρόσληψη των προσωρινών αναπληρωτών γίνεται με πράξη των αρμόδιων προϊσταμένων των διευθύνσεων πρωτοβάθμιας ή δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης, ύστερα από πρόταση των οικείων περιφερειακών υπηρεσιακών συμβουλίων. Αν υποβληθούν περισσότερες αιτήσεις για τις ίδιες θέσεις, τηρείται η σειρά υποβολής των αιτήσεων για το διορισμό σε θέσεις μόνιμων εκπαιδευτικών.

Σε περίπτωση πρόσληψης αρρένων προηγούνται όσοι έχουν εκπληρώσει τις στρατιωτικές τους υποχρεώσεις ή έχουν νόμιμα απαλλαγεί από αυτές. Η απόλυση των προσωρινών αναπληρωτών γίνεται αυτοδικαίως με τη λήξη του διδακτικού έτους και χωρίς καμία αποζημίωση. Αν δεν υπάρχουν ή δεν προσφέρονται για πρόσληψη σε θέσεις προσωρινών αναπληρωτών υποψήφιοι για διορισμό εκπαιδευτικοί, μπορούν να προσληφθούν ως προσωρινοί αναπληρωτές ιδιώτες που έχουν τα προσόντα διορισμού, εκτός από το παιδαγωγικό πτυχίο της Σ.Ε.Λ.Ε.Τ.Ε.

Στην περίπτωση αυτή το όριο ηλικίας δεν αποτελεί κώλυμα για την πρόσληψη..... Με απόφαση του Υπουργού Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων, που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ρυθμίζονται θέματα που αφορούν στη διαδικασία πρόσληψης προσωρινών αναπληρωτών και ωρομίσθιων εκπαιδευτικών. 4. Στους προσωρινούς αναπληρωτές καταβάλλονται οι αποδοχές που αντιστοιχούν στο κατώτερο μισθολογικό κλιμάκιο του εισαγωγικού βαθμού του κλάδου τους, καθώς και επιδόματα εορτών, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις.

Οι σχετικές πιστώσεις για την πληρωμή των δαπανών αυτών εγγράφονται στον προϋπολογισμό εξόδων του Υπουργείου Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων....". Πρέπει να σημειωθεί ότι με την ΚΥΑ 2026855/3536/0022/1997 (ΦΕΚ Β' 416) επεκτάθηκαν και εφαρμόζονταν ανάλογα και στους ως άνω προσωρινούς αναπληρωτές οι (βασικές) διατάξεις του ισχύοντος κατά τον εδώ κρίσιμο χρόνο ν.2470/1997 ("Αναμόρφωση μισθολογίου προσωπικού της Δημόσιας Διοίκησης και άλλες διατάξεις").

Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθ.1§4 της ΥΑ 34497/Δ2/2002, με την οποία καθορίσθηκαν το πλαίσιο και η διαδικασία πρόσληψης προσωρινών αναπληρωτών και ωρομίσθιων εκπαιδευτικών, "Δεν επιτρέπεται να προσλαμβάνονται ως αναπληρωτές ή ωρομίσθιοι εκπαιδευτικοί, υποψήφιοι που είναι ιδιοκτήτες ή διευθυντές φροντιστηρίων ή διδάσκουν σε αυτά ή παραδίδουν ιδιαίτερα μαθήματα.

Επίσης δεν επιτρέπεται να προσλαμβάνονται όσοι συμμετέχουν σε εταιρίες κατά τις διατάξεις του Υπαλληλικού Κώδικα (άρθρο 32 του Ν. 2683/1999)". Εξάλλου, κατά το άρθ.31 του κυρωθέντος με το ν.2683/1999 και ισχύοντος κατά τον εδώ κρίσιμο χρόνο Υπαλληλικού Κώδικα, στις ρυθμίσεις του οποίου υπάγονταν κατ' άρθ.53§2 ν.2721/1999 οι εκπαιδευτικοί πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης "§1.

Μετά από άδεια ο υπάλληλος μπορεί να ασκεί ιδιωτικό έργο ή εργασία με αμοιβή, εφόσον συμβιβάζεται με τα καθήκοντα της θέσης του και δεν παρεμποδίζει την ομαλή εκτέλεση της υπηρεσίας του §2. Η άδεια χορηγείται για συγκεκριμένο έργο ή εργασία μετά από σύμφωνη αιτιολογημένη γνώμη του υπηρεσιακού συμβουλίου και μπορεί να ανακαλείται με τον ίδιο τρόπο.

Η άδεια στους υπαλλήλους του Δημοσίου χορηγείται από τον οικείο υπουργό και στους υπαλλήλους των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από το ανώτατο μονομελές όργανο διοίκησης και αν δεν υπάρχει τέτοιο όργανο, από τον πρόεδρο του συλλογικού οργάνου διοίκησης §3. Δεν επιτρέπεται στον υπάλληλο η κατ' επάγγελμα άσκηση εμπορίας §4.

Ειδικές απαγορευτικές διατάξεις διατηρούνται σε ισχύ", κατά δε το άρθ.32 του αυτού Κώδικα "§1. Ο υπάλληλος υποχρεούται να δηλώνει στην υπηρεσία του τη συμμετοχή του σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου οποιασδήποτε μορφής, εκτός των σωματείων και των κοινωφελών ιδρυμάτων §2. Απαγορεύεται ο υπάλληλος να μετέχει σε οποιαδήποτε εμπορική εταιρεία προσωπική, περιορισμένης ευθύνης ή κοινοπραξία ή να είναι διευθύνων ή εντεταλμένος σύμβουλος ανωνύμου εταιρείας ή διαχειριστής οποιασδήποτε εμπορικής εταιρείας.

Μετά από άδεια ο υπάλληλος μπορεί να μετέχει στη διοίκηση ανωνύμου εταιρείας ή γεωργικού συνεταιρισμού με την επιφύλαξη του προηγούμενου εδαφίου. Η άδεια χορηγείται με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 31 §3....". Τέλος, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθ.13§9 και 14§§16 και 20 του ως άνω ν.1566/1985 απαγορεύεται στους εκπαιδευτικούς της δημόσιας εκπαίδευσης να παραδίδουν ιδιαίτερα μαθήματα και να διδάσκουν σε ιδιωτικά σχολεία και φροντιστήρια, οι διατάξεις δε αυτές εφαρμόζονται ανάλογα, κατά την ρητή διάταξη της §21 του ως άνω άρθρου 14 του ίδιου νόμου, και για του προσωρινούς αναπληρωτές και για τους εκπαιδευτικούς που υπηρετούν στην δημόσια πρωτοβάθμια και δευτεροβάθμια εκπαίδευση με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου.

Από καμία από τις ως άνω διατάξεις, ούτε από την συνδυαστική ερμηνεία τους, προκύπτει ότι υπάρχει κώλυμα διορισμού αυτού που ασκεί το ελεύθερο επάγγελμα του ιατρού ως προσωρινού αναπληρωτή εκπαιδευτικού, ειδικότερα δε με την ως άνω ΥΑ 34497/Δ2/2002, με την οποία καθορίσθηκαν οι λεπτομέρειες πρόσληψης τέτοιων εκπαιδευτικών, απαγορεύθηκε η πρόσληψη μόνο αυτών που είναι ιδιοκτήτες ή διευθυντές φροντιστηρίων ή διδάσκουν σ' αυτά ή παραδίδουν ιδιαίτερα μαθήματα, καθώς και όσων συμμετέχουν σε εταιρείες κατά τις ως άνω διατάξεις του Υπαλληλικού Κώδικα, με ρητή παραπομπή μόνο στην προβλέπουσα την απαγόρευση αυτήν διάταξη του άρθ.32 αυτού και όχι και στην διάταξη του άρθ.31 που επιβάλλει την λήψη αδείας από τον δημόσιο υπάλληλο που επιθυμεί να ασκήσει ιδιωτικό έργο ή εργασία με αμοιβή.

Σε συνάφεια με τα παραπάνω πρέπει να επισημανθεί, ότι η κατά παράβαση του άρθ.31 ΥΚ άσκηση εργασίας ή έργου χωρίς προηγούμενη άδεια της υπηρεσίας, αποτελεί μεν πειθαρχικό παράπτωμα κατ' άρθ.107 του ίδιου Κώδικα, όχι όμως και λόγο κατ' αρθ.20 αυτού ανάκλησης της πράξης διορισμού (ΣτΕ 4374,3/2011). Εξάλλου, με το άρθ. 11§1 α.ν.1565/1939 ορίζεται ότι "Ιατροί κατέχοντες μόνιμον δημοσίαν θέσιν παρά πολιτικαίς υπηρεσίαις δεν δικαιούνται εις ελευθέραν άσκησιν της ιατρικής".

Κατά την ρητή διατύπωση της διάταξης αυτής ο τιθέμενος ως άνω περιορισμός αφορά τους ιατρούς που κατέχουν μόνιμη και όχι προσωρινή θέση σε δημόσια υπηρεσία. Στην προκειμένη περίπτωση, το Πολυμελές Πρωτοδικείο Πατρών, κρίνοντας ως Εφετείο επί αγωγής του ήδη αναιρεσιβλήτου κατά του τώρα αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου με αντικείμενο αξιώσεις του λόγω μη νόμιμης άρνησης πρόσληψής του ως προσωρινού αναπληρωτή-ωρομίσθιου εκπαιδευτικού της δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης, με την προσβαλλομένη 238/2008 απόφασή του και όπως απ' αυτήν προκύπτει δέχθηκε, ότι ο αναιρεσίβλητος ενάγων από 12-7-1989 είναι πτυχιούχος ιατρικής και ασκεί το ελεύθερο επάγγελμα του ιατρού στην Πάτρα, ότι με την με αριθ.

πρωτ. 325/00627/2002 αίτησή του προς το Υπουργείο Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων, που υπέβαλε διά του ΤΕΕ Αχαΐας, ζητούσε να διορισθεί ως προσωρινός αναπληρωτής στον κλάδο Π-14 στην Α' Περιοχή Αχαΐας, δηλώνοντας με την αίτηση αυτήν ότι δεν έχει κώλυμα πρόσληψης σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις (ιδιοκτήτης ή διευθυντής ή διδάσκων σε φροντιστήριο ή μέτοχος σε εταιρείες), ότι πράγματι ο ενάγων περιελήφθη στους πίνακες επιλεγέντων για διορισμό αναπληρωτών εκπαιδευτικών και προτάθηκε για διορισμό στην Α' περιοχή Αχαΐας με την Δ2/.../2002 απόφαση του ΥΠ.Ε.Π.Θ.

και στην συνέχεια παρουσιάσθηκε στην Διεύθυνση Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης του Νομού Αχαΐας, προκειμένου να τοποθετηθεί στην αντίστοιχη θέση και να αναλάβει υπηρεσία, δηλώνοντας εγγράφως ότι ασκεί το ελεύθερο επάγγελμα του ιατρού και διατηρεί ιατρείο στην Πάτρα, ότι ακολούθως με την κοινοποιηθείσα στον ενάγοντα με αριθ.πρωτ..../2002 πράξη του Διευθυντή Διεύθυνσης Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης του Ν.

Αχαΐας, ο ενάγων πληροφορήθηκε ότι δεν μπορούσε να προσληφθεί ως προσωρινός αναπληρωτής λόγω του ότι ασκεί ελεύθερο επάγγελμα, ενώ στην παραπάνω πράξη είχε επισυναφθεί η με αριθ.38350/Δ2/2002 εγκύκλιος του Υπουργείου Παιδείας, στην οποία αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι δεν έχουν δικαίωμα να διορισθούν ως αναπληρωτές οι αναφερόμενοι στην παρ.2 του άρθ.1 της ΥΑ 34497/Δ2/2002, στη περίπτωση δε που οι υποψήφιοι των κατηγοριών αυτών υποβάλουν αίτηση-δήλωση ένταξης και αίτηση προτιμήσεων και προσληφθούν, οφείλουν να παραιτηθούν ή να μεταβιβάσουν ή να αναστείλουν ή και να κλείσουν την εταιρεία τους, άλλως δεν μπορούν να αναλάβουν υπηρεσία, στην εγκύκλιο δε αυτήν οριζόταν επίσης ότι κατά την ανάληψη της υπηρεσίας θα υποβάλλεται από τον υποψήφιο δήλωση ότι δεν υπηρετεί με οποιαδήποτε σχέση στο Δημόσιο, ότι από τις προαναφερθείσες, όμως, διατάξεις (ν.1566/1985, της ως άνω ΥΑ και των σχετικών εγκυκλίων) προκύπτει ότι δεν υφίσταται κώλυμα διορισμού αυτού που ασκεί το ελεύθερο επάγγελμα του ιατρού ως προσωρινού αναπληρωτή εκπαιδευτικού, αφού αυτές αναφέρονται ρητά και περιοριστικά στις περιπτώσεις εκείνες, κατά τις οποίες δεν μπορεί κάποιος να διορισθεί αναπληρωτής εκπαιδευτικός, ενώ εξάλλου οι αναπληρωτές εκπαιδευτικοί είναι προσωρινοί και δεν εξομοιώνονται πλήρως με τους μονίμους εκπαιδευτικούς, μη εφαρμοζομένου επ' αυτών του άρθ.31 του ΥΚ, επιπλέον δε κώλυμα διορισμού του ενάγοντος ως αναπληρωτή δεν υπάρχει ούτε από την διάταξη του άρθ.11 α.ν.1565/1939, ότι ο ενάγων είχε προσληφθεί ως ωρομίσθιος εκπαιδευτικός και κατά το διδακτικό έτος 2001-2002 και εργάσθηκε στο 7ο ΤΕΕ Πατρών, αν και ασκούσε παράλληλα το ιατρικό επάγγελμα, χωρίς να προβληθεί τότε από τον Διευθυντή της Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης Αχαΐας κώλυμα διορισμού του, ότι σύμφωνα με τα προαναφερθέντα ο άνω Διευθυντής αρνήθηκε παράνομα να τοποθετήσει τον ενάγοντα στην θέση του προσωρινού αναπληρωτή και πρέπει να θεωρηθεί ότι καταρτίσθηκε η σχετική σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου μεταξύ των διαδίκων, εφόσον δε το εναγόμενο αρνήθηκε να αποδεχθεί τις υπηρεσίες του ενάγοντος, κατέστη υπερήμερο και οφείλει να καταβάλει σ' αυτόν τους μισθούς του διδακτικού έτους 2002-2003 με τα εκεί αναφερόμενα επιδόματα, και συνολικά το ποσό των 11.607,95€, με βάση δε τα γενόμενα ως άνω δεκτά απέρριψε την έφεση του αναιρεσείοντος εναγομένου Ελλ.

Δημοσίου. Κρίνοντας έτσι το ως Εφετείο δικάσαν Πολυμελές Πρωτοδικείο Πατρών ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις και επομένως πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμη η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης κατά τον μοναδικό περί του αντιθέτου λόγο της από το άρθ.560 αριθ.1 ΚΠολΔ και να καταδικασθεί το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου (άρθ.176, 183, 191§2 ΚΠολΔ), μειωμένα, όμως, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθ.22 ν.3693/1957 και της ΚΥΑ 134423/1993, κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό οριζόμενα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 15-6-2010 αίτηση του Ελληνικού Δημοσίου για αναίρεση της 238/2008 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πατρών.

Καταδικάζει το αναιρεσείον στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει σε τριακόσια (300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 14 Φεβρουαρίου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 27 Μαρτίου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ