512/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 512 / 2016 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 512/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Τσόλα, Δημήτριο Κράνη, Αντώνιο Ζευγώλη και Γεώργιο Κοντό, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 23 Νοεμβρίου 2015, με την παρουσία και της γραμματέως, Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Μ. Κ., Υποθηκοφύλακα Βασιλικών, κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιάκωβο Βενιέρη. Της αναιρεσιβλήτου: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "..." και το διακριτικό τίτλο "...." που εδρεύει στην …, εκπροσωπείται νόμιμα και δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1-11-2007 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 28590/2009 του ίδιου Δικαστηρίου και 2778/2014 του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά η αναιρεσείουσα με την από 19-3-2015 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο παραστάθηκε μόνο η αναιρεσείουσα, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης, Γεώργιος Κοντός, ανέγνωσε την από 13-11-2015 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις του άρθρου 576 του Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι αν κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως δεν εμφανιστεί ή εμφανιστεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν και αυτός παρών ή αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπομένου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν ο τελευταίος κλητεύθηκε νομίμως και εμπροθέσμως. Στην περίπτωση που η κλήση για τη συζήτηση δεν επιδόθηκε καθόλου ή δεν επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως, ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 124 παρ. 2, 126 παρ. 1 εδ. δ’ , 128, 129 και 139 του Κ.Πολ.Δ. συνάγεται, ότι για να είναι έγκυρη η επίδοση εγγράφου σε νομικό πρόσωπο, όπως είναι η ανώνυμη εταιρεία, πρέπει τούτο να παραδοθεί στον κατά το νόμο ή το καταστατικό εκπρόσωπο του, είτε στην κατοικία του, είτε στο κατάστημα, γραφείο ή εργαστήριο του νομικού προσώπου. Αν ο ως άνω εκπρόσωπος του νομικού προσώπου δεν βρίσκεται στην κατοικία του ή στο κατάστημα κλπ του νομικού προσώπου, το έγγραφο παραδίδεται στην πρώτη περίπτωση σε ένα από τους συγγενείς, υπηρέτες ή άλλους που συνοικούν με τον παραλήπτη και στη δεύτερη περίπτωση στο διευθυντή του καταστήματος, του γραφείου ή του εργαστηρίου ή σε ένα από τους συνεταίρους, συνεργάτες, υπαλλήλους ή υπηρέτες. Αν κανένα από τα προαναφερόμενα πρόσωπα δεν βρίσκεται στην κατοικία ή το κατάστημα κλπ γίνεται θυροκόλληση του προς επίδοση εγγράφου και τηρούνται περαιτέρω οι διατυπώσεις της παρ. 4 του άρθρου 128 Κ.Πολ.Δ.. Στην προκειμένη περίπτωση από την προσκομιζόμενη από την αναιρεσείουσα υπ’ αριθμ. .../29-5-2015 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητού του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης Γ. Κ. και τις επισυναπτόμενες σ’ αυτήν από 2-6-2015 και 3-6-2015 αποδείξεις του αξιωματικού υπηρεσίας του Α.Τ. Πανοράματος Θεσσαλονίκης και του αρμοδίου υπαλλήλου των ΕΛ.ΤΑ. Θεσσαλονίκης, προκύπτει ότι αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως με την επ’ αυτής πράξη προσδιορισμού της αναφερομένης στην αρχή της παρούσης δικασίμου (23-11-2015) και κλήση προς συζήτηση κατά την δικάσιμο αυτή έχει επιδοθεί, με επιμέλεια της επισπεύδουσας την συζήτηση αναιρεσείουσας, νομίμως και εμπροθέσμως στον νόμιμο εκπρόσωπο της αναιρεσίβλητης (άρθρο 568 παρ. 2, 3 και 4 Κ.Πολ.Δ.). Επομένως, εφόσον η τελευταία δεν εμφανίσθηκε ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, κατά την νόμιμη εκ του πινακίου εκφώνηση της υποθέσεως, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση χωρίς την παρουσία της (άρθρο 576 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ). Η ήδη αναιρεσίβλητη, με την ένδικη αγωγή της ισχυρίσθηκε ότι η εναγομένη, ήδη αναιρεσείουσα, ως άμισθη Υποθηκοφύλακας του Υποθηκοφυλακείου Βασιλικών Θεσσαλονίκης, για την εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης προς εξασφάλιση ομολογιακού δανείου, αξίωσε και έλαβε ως αμοιβή αναλογικά δικαιώματα, ποσού 60.245,76 ευρώ, προκαλώντας έτσι από υπαιτιότητα της σ’ αυτήν (ενάγουσα) αντίστοιχη ζημία. Ζήτησε δε κατόπιν αυτού με την αγωγή να υποχρεωθεί η εναγομένη κυρίως μεν λόγω της αδικοπραξίας της άλλως δε και επικουρικώς κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού να της καταβάλει νομιμοτόκως το επί πλέον του νομίμου εισπραχθέν χρηματικό ποσό των 60.042,84 ευρώ. Με την πρωτόδικη απόφαση, η αγωγή απορρίφθηκε κατά την κυρία βάση της ως κατ’ ουσίαν αβάσιμη και κατά την επικουρική της βάση ως μη νόμιμη. Με την προσβαλλομένη απόφαση έγινε δεκτή η έφεση της ενάγουσας και μετ’ εξαφάνιση της πρωτοδίκου αποφάσεως έγινε ακολούθως δεκτή η αγωγή κατά την κύρια βάση της. Η απόφαση αυτή πλήττεται ήδη από την εναγομένη για τους λόγους που αναφέρονται στην αίτηση και αναλύονται ειδικότερα κατωτέρω.

Kατά τη διάταξη του άρθρου 1 παρ.1 εδ. α’ του ν. 3156/2003: "ομολογιακό είναι το δάνειο που εκδίδεται από ανώνυμη εταιρία που εδρεύει στην Ελλάδα (εκδότρια) και διαιρείται σε ομολογίες, οι οποίες αντιπροσωπεύουν δικαιώματα των ομολογιούχων έναντι της εκδότριας κατά τους όρους του δανείου". Επίσης, στα άρθρα 6, 7, 8 και 9 του κεφαλαίου Β του ίδιου Νόμου που φέρει τον τίτλο "...", προβλέπονται, αντίστοιχα, το κοινό ομολογιακό δάνειο, το ομολογιακό δάνειο με ανταλλάξιμες ομολογίες, το ομολογιακό δάνειο με μετατρέψιμες ομολογίες και το ομολογιακό δάνειο με δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη, ενώ τα άρθρα 10 και 11, αναφέρονται στις ειδικές συμβάσεις και στις εταιρείες ειδικού σκοπού και αφορούν σε μεταβιβάσεις απαιτήσεων ή ακινήτων μεταξύ συμβαλλομένων αφ’ ενός εμπόρων ή του Ελληνικού Δημοσίου ή νομικών προσώπων του ευρύτερου δημόσιου τομέα ή ανωνύμων εταιρειών εισηγμένων στο Χ.Α.Α, ως μεταβιβαζόντων και αφ’ ετέρου εταιρειών ειδικού σκοπού, που συστήνονται αποκλειστικώς για την αγορά και μόνο των απαιτήσεων και την εν συνεχεία περιορισμένη τιτλοποίηση και διάθεση των τίτλων (ομολογιών) με ιδιωτική τοποθέτηση. Ωσαύτως, κατά τις παρ. 1 και 2 του άρθρου 14 του ιδίου ως άνω νόμου: "1. Η έκδοση ομολογιακού δανείου του νόμου αυτού, η παροχή κάθε είδους ασφαλειών, όλες οι συμβάσεις που προβλέπονται στο νόμο αυτό, καθώς και κάθε σχετική ή παρεπόμενη σύμβαση ή πράξη και η καταχώριση αυτών σε δημόσια βιβλία όπου απαιτείται, οι προσωρινοί και οριστικοί τίτλοι ομολογιών, η διάθεση και κυκλοφορία αυτών, η εξόφληση του κεφαλαίου από ομολογίες και από επιχειρηματικές απαιτήσεις που τις καλύπτουν και εν γένει η άσκηση δικαιωμάτων που απορρέουν από ομολογίες που εκδίδονται σύμφωνα με το νόμο αυτόν και από επιχειρηματικές απαιτήσεις που τις καλύπτουν, η μεταβίβαση ομολογιών εντός ή εκτός οργανωμένης αγοράς ή χρηματιστηρίου απαλλάσσονται από κάθε άμεσο ή έμμεσο φόρο, περιλαμβανομένου και του φόρου υπεραξίας, τέλος, ανταποδοτικό ή μη, τέλος χαρτοσήμου, εισφορά, εισφορά του Ν. 128/1975, προμήθεια, δικαίωμα ή άλλη επιβάρυνση υπέρ του Δημοσίου ή τρίτων με την επιφύλαξη των διατάξεων που αφορούν το Κεντρικό Αποθετήριο Αξιών. 2. Για κάθε εγγραφή σύστασης ή μεταβίβασης ή άρση ή διαγραφή εμπραγμάτων δικαιωμάτων ή σημειώσεων σε οποιοδήποτε δημόσιο βιβλίο, μητρώο ή κτηματολόγιο και για την καταχώριση των συμβάσεων των άρθρον 10 και 11 καταβάλλονται μόνο πάγια δικαιώματα εμμίσθων ή αμίσθων υποθηκοφυλάκων εκατό (100) ευρώ, αποκλεισμένης οποιοσδήποτε άλλης επιβάρυνσης ή τέλους". Επίσης, κατά το άρθρο 1 του ν. 325/1976 οι άμισθοι υποθηκοφύλακες εισπράττουν από τους αιτούντες την εγγραφή στα τηρούμενα από αυτούς βιβλία, ανεξαρτήτως των νομίμων τελών δικαιώματα πάγια και αναλογικά κατά τις διακρίσεις, που διαλαμβάνονται στα επόμενα άρθρα του νόμου αυτού. Τα δικαιώματα τα οποία ο άμισθος υποθηκοφύλακας δικαιούται με βάση τις διατάξεις του ως άνω νόμου δεν είναι δικαιώματα υπέρ τρίτου, αλλά ίδια αυτού δικαιώματα, τα οποία αποτελούν τις αποδοχές του, όπως ακριβώς και τα δικαιώματα των συμβολαιογράφων, αποτελούν τις αποδοχές τους. Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι στην ατέλεια του άρθρου 14 ν. 3156/2003 υπόκειται και η εγγραφή υποθήκης, που ασφαλίζει απαίτηση από ομολογιακό δάνειο. Ενόψει δε του ότι ο περιορισμός του άρθρου 14 παρ. 2 του πιο πάνω νόμου δεν αφορά μόνο στα εισπραττόμενα από τον υποθηκοφύλακα δικαιώματα υπέρ τρίτων (Δημόσιο ΤΑΧΔΙΚ), αλλά και τα δικά του δικαιώματα, δηλαδή την αμοιβή του, η εγγραφή υποθήκης, εφόσον, κατά τα ανωτέρω, ασφαλίζει απαιτήσεις που απορρέουν από ομολογιακό δάνειο του ν. 3156/2003, οποιασδήποτε προβλεπόμενης σ’ αυτόν μορφής, μεταξύ των οποίων και το κοινό ομολογιακό δάνειο, υπόκειται μόνο σε πάγια δικαιώματα υποθηκοφυλάκων (εμμίσθων ή αμίσθων) ποσού 100 ευρώ και όχι στα προβλεπόμενα από το ν. 325/1976 αναλογικά δικαιώματα, ανερχόμενα σε ποσοστό τρία τοις χιλίοις επί του κεφαλαίου του ομολογιακού δανείου (Α.Π. 2252/2013, 1206/2015). Στον περιορισμό της αμοιβής του υποθηκοφύλακα για την καταχώρηση εμπραγμάτων δικαιωμάτων υπόκειται, εφόσον ασφαλίζει απαίτηση από κοινό ομολογιακό δάνειο, και η εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης, η οποία αποτελεί υποθήκη υπό την αναβλητική αίρεση, της τελεσιδίκου επιδικάσεως της απαιτήσεως και της τροπής σε υποθήκη, με αναδρομικά αποτελέσματα από την ημέρα της εγγραφής της προσημειώσεως (Ολ. Α.Π. 14/2006).

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 1344 του Α.Κ., "ο φύλακας υποθηκών ευθύνεται σε αποζημίωση όποιου ζημιώθηκε για κάθε πράξη ή παράλειψη σχετική με την εκπλήρωση των υποχρεώσεων που του επιβάλλονται". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει σαφώς ότι ο υποθηκοφύλακας, εάν για την εγγραφή πράξεως στα τηρούμενα από αυτόν βιβλία ζήτησε και έλαβε αμοιβή μεγαλύτερη από αυτή που προβλέπει ο νόμος, έχει υποχρέωση, σε συνδυασμό και με την διάταξη του άρθρου 914 Α.Κ., να αποζημιώσει εκείνον που κατέβαλε αμοιβή μεγαλύτερη από τη νόμιμη (Α.Π. 410/1988). Αποζημίωση δε μπορεί να ζητηθεί, κατά το άρθρο 914 Α.Κ., προς αποκατάσταση κάθε ζημίας (θετικής ή αποθετικής) που έχει προκληθεί από ενέργεια (πράξη ή παράλειψη), οφειλομένη σε συμπεριφορά παράνομη και υπαίτια, δηλαδή συμπεριφορά που όχι μόνον είναι αντίθετη προς το νόμο, αλλά οφείλεται σε πταίσμα, δόλο ή αμέλεια. Υπαίτια είναι η συμπεριφορά που επιτρέπει να αποδοθεί στο δράστη προσωπική μομφή, δηλαδή η υπαιτιότητα βασίζεται στον ψυχικό δεσμό του δράστη με την αδικοπραξία. Έτσι αν η ζημία οφείλεται σε υπαιτιότητα του ιδίου του παθόντος δεν δικαιούται αποζημιώσεως, ενώ σε περίπτωση συντρέχοντος πταίσματός του το δικαστήριο μπορεί, σύμφωνα με το άρθρο 300 Α.Κ., να μην επιδικάσει αποζημίωση ή να μειώσει το ποσό της. Με την έννοια αυτή η υπαιτιότητα, ως όρος της αδικοπρακτικής ευθύνης, διακρίνεται από τον παράνομο χαρακτήρα της προσβολής δικαιώματος ή έννομου συμφέροντος, ενδέχεται όμως η αμέλεια στη συμπεριφορά να την καθιστά συγχρόνως και παράνομη ή αντιστρόφως η πράξη της παράνομης προσβολής να υποδηλώνει και την ύπαρξη υπαιτιότητος υπό την μορφή της αμέλειας, που συμβαίνει όταν η προσβολή συνίσταται στην παράβαση του γενικού καθήκοντος επιμέλειας, σύμφωνα με το οποίο αξιώνεται από κάθε κοινωνό να συμπεριφέρεται όπως ο μέσος συνετός συναλλασσόμενος, του ιδίου κύκλου δραστηριότητας, ανεξαρτήτως του αν κατά τα λοιπά η συμπεριφορά του αποτελεί ή όχι και παράβαση συγκεκριμένου απαγορευτικού ή επιτακτικού κανόνα δικαίου (Α.Π. 1361/2013, 2252/2013). Εξάλλου, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ.: "Αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών". Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή. Με το λόγο αυτό αναιρέσεως ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λπ. ορθώς απερρίφθη ως μη νόμιμη ή αν κατά παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απερρίφθη ή έγινε δεκτή κατ’ ουσίαν (Ολ. ΑΠ 4/2005, 7/2006). Στην περίπτωση δε που το δικαστήριο έκρινε κατ’ ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, τα οποία ανελέγκτως δέχθηκε ως αποδειχθέντα το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο, ιδρύεται δε ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αν οι πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως καθιστούν προφανή την παραβίαση. Τέλος, κατά το άρθρο 559 αριθ. 19 Κ.Πολ.Δ.: "Αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης". Ο λόγος αυτός ιδρύεται, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (Ολ. ΑΠ 1/1999). Έτσι, το κατά νόμον αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να αντιστοιχεί πλήρως προς τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες (Ολ. ΑΠ. 13/1995).

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του, δέχθηκε, κατά το ενδιαφέρον την παρούσα αναιρετική διαδικασία μέρος τα εξής: "Δυνάμει της από 8-3-2007 σύμβασης ...μεταξύ της Τράπεζας Πειραιώς ΑΕ, ως διοργανώτριας και εκπροσώπου αφενός και της εκκαλούσας (ήδη αναιρεσίβλητης) αφετέρου, συνομολογήθηκε κοινό, εμπραγμάτως εξασφαλισμένο ομολογιακό δάνειο ποσού 16.700.000 ευρώ, διεπόμενο από τις διατάξεις του ν. 3156/2003 και από τους ειδικότερους όρους της σύμβασης, για να χρησιμοποιηθεί από την εκδότρια (εκκαλούσα) για την εξυπηρέτηση της χρηματοδότησής της από την αντισυμβαλλόμενή της Τράπεζα. Σκοπός του δανείου ήταν η εκ μέρους της εκκαλούσας αγορά 64 οικοπέδων, συνολικού εμβαδού 54.565 τμ και συνολικής αξίας ίσης προς το δάνειο. Ειδικότερα συμφωνήθηκε ότι θα εκδοθούν δεκαέξι ομολογίες, αξίας 1.043.750 ευρώ η καθεμία, η διάθεση των οποίων θα γινόταν από την Τράπεζα, οι δε τίτλοι τους θα ήταν ονομαστικοί και ελεύθερα μεταβιβάσιμοι. Για την εξασφάλιση του δανείου, η εκκαλούσα ανέλαβε την υποχρέωση να συναινέσει στην εγγραφή προσημειώσεως επί των ανωτέρω 64 οικοπέδων, η αγορά των οποίων πραγματοποιήθηκε με το 22.006/15.2.2007 συμβόλαιο... νομίμως μεταγεγραμμένου στα Υποθηκοφυλακεία Νεάπολης και Βασιλικών και στο Κτηματολογικό Γραφείο Καλαμαριάς... Με τον...όρο της σύμβασης συμφωνήθηκε ότι όλα τα έξοδα και οι δαπάνες που θα γίνουν με αφορμή την οργάνωση και διαχείριση του δανείου θα βαρύνουν την εκδότρια (εκκαλούσα) και θα καταβάλλονται στον εκπρόσωπο (τράπεζα), ενδεικτικά δε αναφέρθηκαν ορισμένα από αυτά, μεταξύ των οποίων και τα έξοδα εγγραφής προσημειώσεως. Η εκκαλούσα συνήνεσε στην εγγραφή προσημείωσης υποθήκης επί των προαναφερθέντων ακινήτων... και με την 9995/2007 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης..., διατάχθηκε η έγγραφη προσημείωσης υποθήκης στα ανωτέρω ακίνητα, από τα οποία τα 42, συνολικής επιφάνειας 38.320 τ.μ., βρίσκονται στην περιοχή της Καρδίας Θεσσαλονίκης και υπάγονται στην περιφέρεια του άμισθου Υποθηκοφύλακα Βασιλικών, δηλαδή της εφεσίβλητης (ήδη αναιρεσείουσας). Η Τράπεζα Πειραιώς υπέβαλε δια της πληρεξούσιας δικηγόρου της την από 22.3.2007 αίτηση εγγραφής της προσημείωσης...Στην αίτηση σημειώνεται ότι "για το ποσό των 59.995 ευρώ που αφορά σε δικαιώματα και το οποίο καταβλήθηκε σήμερα στο Υποθηκοφυλακείο Σας, επιφυλάσσεται η Τράπεζα να το αναζητήσει ως αχρεωστήτως καταβληθέν, διότι σύμφωνα με το ν. 3156/2003 καταβάλλονται για την εν λόγω εγγραφή μόνο πάγια δικαιώματα ύψους 100 ευρώ". Ακόμη, με την εν λόγω αίτηση παραγγέλλεται να εκδοθεί η απόδειξη είσπραξης του ποσού επ’ ονόματι της εκκαλούσας...εκδόθηκε δε η 33137/22.3.2007 απόδειξη με την οποία η εκκαλούσα φέρεται να καταβάλει στην εφεσίβλητη το ποσό των 60.245,76 ευρώ, εκ των οποίων 60.192,84 ευρώ εισπράχθηκαν για δικαιώματα του Υποθηκοφυλακείου και 52,92 ευρώ για να αποδοθούν στο ΤΑΧΔΙΚ. Από τα ανωτέρω έγγραφα (αίτηση και απόδειξη) αποδεικνύεται ο ισχυρισμός της εκκαλούσας αφενός ότι υποβλήθηκε αίτημα προς την εφεσίβλητη, να μην εισπράξει αναλογικά δικαιώματα, αλλά τα πάγια δικαιώματα των 100 ευρώ που προβλέπονται από τη διάταξη του άρθρου 14 ν. 3156/2003, αφετέρου ότι, αν και η αίτηση για την εγγραφή της προσημείωσης υποβλήθηκε από την Τράπεζα, η εκκαλούσα κατέβαλε την αμοιβή της εφεσίβλητης, σε εκτέλεση της προμνησθείσας συμφωνίας της για την έκδοση του ομολογιακού δανείου, τούτο δε ήταν σε γνώση της εφεσίβλητης που εξέδωσε στο όνομα της εκκαλούσας την απόδειξη είσπραξης. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι με την προαναφερόμενη πράξη της η εφεσίβλητη, παρά το νόμο, ζημίωσε την εκκαλούσα κατά το ποσό που έλαβε καθ’ υπέρβαση των πάγιων δικαιωμάτων των 100 ευρώ και των εξόδων από 50 ευρώ, δηλαδή τη ζημίωσε κατά το ποσό των 60.095,76 ευρώ. Η ζημία που επέφερε οφείλεται τουλάχιστον σε αμέλεια αφού δεν ενήργησε με την επιμέλεια του μέσου συνετού υποθηκοφύλακα. Ειδικότερα η αμέλεια της συνίσταται στο ότι: α) μπορούσε ευχερώς να διαπιστώσει την υπαγωγή της αιτούμενης εγγραφής υποθήκης στο προστατευτικό καθεστώς της διάταξης του άρθρου 14 παρ. 2 του Ν. 3156/2003 και όφειλε, ως εκ της ιδιότητας της, να γνωρίζει την συγκεκριμένη ρύθμιση, η οποία προκύπτει ευθέως από την γραμματική διατύπωση της ως άνω διάταξης, πολύ δε περισσότερο που έγινε αμέσως προς αυτήν, όπως αποδείχθηκε, ρητή επισήμανση αλλά και έγγραφη επιφύλαξη επί της αιτήσεως εγγραφής της προσημειώσεως, εκ μέρους της απούσας Τράπεζας για λογαριασμό της εκκαλούσας. Με την ως άνω επιφύλαξη γνωστοποιήθηκε στην εφεσίβλητη ότι δεν είχε δικαίωμα να εισπράξει τα αναλογικά δικαιώματα που προβλέπονται από το άρθρο 5 του Ν. 325/1976 γενικώς επί των εγγραπτέων πράξεων, εφόσον επρόκειτο για την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης για την εξασφάλιση ομολογιακού δανείου και ότι όφειλε να περιορίσει την είσπραξη των δικαιωμάτων της στο πάγιο ποσό των εκατό (100) ευρώ, β) ενόψει της ως άνω ρητής επισήμανσης, μπορούσε, λόγω της ιδιότητας της ως υποθηκοφύλακα και συνακόλουθα ως βοηθητικού προσώπου της δικαιοσύνης, να αναζητήσει τη νομολογία (μέσω δημοσιεύσεων σε νομικά περιοδικά και σε ηλεκτρονικές συλλογές νομικών πληροφοριών) επί του συγκεκριμένου ζητήματος (πλην όμως δεν το έπραξε), οπότε θα διαπίστωνε ευχερώς ότι κατά τον ως άνω κρίσιμο χρόνο της ενέργειας της (δηλαδή στις 22.3.2007) είχαν ήδη εκδοθεί αποφάσεις πρωτοβάθμιων δικαστηρίων που υποχρέωναν τους υποθηκοφύλακες στην εγγραφή υποθήκης, αλλά και προσημείωσης υποθήκης, για την εξασφάλιση απαιτήσεων από κάθε είδους ομολογιακό δάνειο, αντί καταβολής μόνο των πάγιων δικαιωμάτων τους ποσού 100 ευρώ ανά εγγραφή, καθώς και ότι η διάταξη του άρθρου 14 παρ. 2 του Ν. 3156/2003 αναφέρεται σε κάθε είδους ομολογιακό δάνειο του νόμου αυτού άρα και στα κοινά ομολογιακά δάνεια, και όχι μόνο στην τιτλοποίηση απαιτήσεων (βλ. ενδεικτικά την 25/25.1.2007 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρεθύμνου, [που δημοσιεύθηκε στην ιστοσελίδα της ΝΟΜΟΣ, γ) Ενόψει των αντιρρήσεων που προβλήθηκαν κατά την υποβολή της αίτησης, δεν υπέβαλε σχετικό ερώτημα για το συγκεκριμένο ζήτημα στον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών Θεσσαλονίκης κατ’ άρθρο 25 παρ. 2 του Ν. 1756/1988 (Κώδικας Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών), αλλά ενέμεινε στην άποψη της. Σημειώνεται δε ότι απάντηση στο σχετικό ζήτημα και υπέρ της άποψης ότι, όταν πρόκειται για ομολογιακό δάνειο, εισπράττονται μόνο πάγια δικαιώματα από 100 ευρώ, είχε ήδη δώσει η Εισαγγελέας Πρωτοδικών Κιλκίς με την …/2005 γνωμοδότηση της, απαντώντας σε ερώτημα του Προϊσταμένου του Κτηματολογικού Γραφείου Πολυκάστρου Κιλκίς, η γνωμοδότηση δε αυτή είχε λάβει ευρεία δημοσιότητα, καθώς ο Συμβολαιογραφικός Σύλλογος του Εφετείου Θεσσαλονίκης την είχε κοινοποιήσει σε όλα τα μέλη του για να λάβουν γνώση.

Συνεπώς, η εφεσίβλητη είχε υποχρέωση να διατυπώσει αντίστοιχο ερώτημα πριν προβεί στην ανενδοίαστη είσπραξη αναλογικών δικαιωμάτων, τα οποία μάλιστα ανέρχονταν στο πολύ σημαντικό ποσό των 60.245,76 ευρώ. Επομένως συνέτρεξαν στο πρόσωπο της τα στοιχεία της υπαιτιότητας, η οποία δεν αίρεται από το γεγονός ότι η εκκαλούσα δεν προσέφυγε στη διαδικασία του άρθρου 791 ΚΠολΔ, με την οποία θα προκαλούσε τη δικαστική διερεύνηση του θέματος και θα επιτύγχανε τη μη καταβολή αναλογικών δικαιωμάτων, όπως αβασίμως υπολαμβάνει η εφεσίβλητη με τις προτάσεις της, επιχειρώντας να στοιχειοθετήσει ένσταση συντρέχοντος πταίσματος της εκκαλούσας. Η επιλογή της άσκησης ενός από τα περισσότερα των προβλεπόμενων από το νόμο ένδικων βοηθημάτων για την επίλυση μίας διαφοράς εναπόκειται στη βούληση του ...πολίτη, ο οποίος, σταθμίζοντας τα έννομα συμφέροντα του, μπορεί να επιλέξει την άσκηση του ένδικου βοηθήματος που θεωρεί ως το καταλληλότερο, χωρίς να μπορεί να γίνει λόγος για δικό του πταίσμα στην περίπτωση που δεν επέλεξε την άσκηση άλλου ένδικου βοηθήματος που άλλος διάδικος μπορεί να θεωρούσε προσφορότερο στη δεδομένη περίπτωση. Υπό την έννοια αυτή, συντρέχον πταίσμα από την ανωτέρω παράλειψη του πολίτη δεν στοιχειοθετείται και η σχετική ένσταση, που υποβλήθηκε παραδεκτώς και στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, είναι νόμω αβάσιμη, ενώ σημειώνεται ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση η ανάγκη της άμεσης εκταμίευσης του ποσού του δανείου ....) υποχρέωσε την εκκαλούσα να συμμορφωθεί στην απαίτηση της εφεσίβλητης να καταβάλει αναλογικά δικαιώματα, αντί να προσφύγει στο δικαστήριο. Περαιτέρω, η άποψη της εφεσίβλητης ότι δεν υφίσταται ομολογιακό δάνειο με έναν μόνο ομολογιούχο...είναι αντίθετη στις διατάξεις του νόμου 3156/2003, συμπεριλαμβανομένης και εκείνης του άρθρου 14 παρ. 2 περί φορολογικών απαλλαγών, οι οποίες, όπως προκύπτει από τη γραμματική τους διατύπωση... εφαρμόζονται και επί ομολογιακών δανείων που καλύπτονται από έναν και μόνο ομολογιούχο δανειστή...Ειδικά στη συγκεκριμένη περίπτωση είχε προβλεφθεί η έκδοση δεκαέξι ισόποσων ομολογιακών τίτλων, με σκοπό να διατεθούν σε τρίτα πρόσωπα, των οποίων η Τράπεζα Πειραιώς θα ενεργούσε ως εκπρόσωπος και επομένως ούτε η συνδρομή αυτού του στοιχείου (του ενός και μοναδικού ομολογιούχου) μπορούσε να δικαιολογήσει την απαίτηση της εφεσίβλητης να εισπράξει αναλογικά δικαιώματα. Τέλος η εκ μέρους της επίκληση της αντισυνταγματικότητας της επίμαχης διάταξης ή της αντίθεσης της στη Συνθήκη της Ευρωπαϊκής Ένωσης...προδίδουν την προσπάθεια της εφεσίβλητης να καταστρατηγήσει την ως άνω νομοθετική ρύθμιση υπερβαίνοντας τις αρμοδιότητες της και επιφυλάσσοντας για τον εαυτό της ακόμη και το δικαίωμα να κρίνει την τυχόν αντισυνταγματικότητα των νόμων ή την ενδεχόμενη αντίθεση τους στο κοινοτικό δίκαιο. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που δέχθηκε τα αντίθετα και κατέληξε στο συμπέρασμα ότι την εφεσίβλητη δεν βαραίνει δόλος ή αμέλεια, έσφαλε...".

Με βάση τις ανωτέρω παραδοχές το Εφετείο δέχθηκε την έφεση, εξαφανίζοντας δε την πρωτόδικη απόφαση και δικάζοντας κατ’ ουσίαν την υπόθεση δέχθηκε ως νόμιμη και βάσιμη την αγωγή κατά την κύρια βάση της και υποχρέωσε την εναγομένη, ήδη αναιρεσείουσα, να καταβάλει ως αποζημίωση στην ενάγουσα - αναιρεσίβλητο νομιμοτόκως από της επιδόσεως της αγωγής το επί πλέον του νομίμου εισπραχθέν χρηματικό των 60.095, 76 ευρώ. Έτσι κρίνοντας το Εφετείο, ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1344, 330 και 914 του Α.Κ., αφού τα ανελέγκτως γενόμενα δεκτά, ως αποδειχθέντα, ως άνω πραγματικά περιστατικά πληρούν τις προϋποθέσεις εφαρμογής των διατάξεων τούτων, καθόσον στοιχειοθετούν αδικοπραξία και δη παράνομη και υπαίτια (υπό την μορφή της αμέλειας) συμπεριφορά της αναιρεσείουσας, η οποία τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με την προκληθείσα στην αναιρεσίβλητη ζημία και θεμελιώνει εντεύθεν την ένδικη αξίωση της τελευταίας προς αποζημίωση. Περαιτέρω, το Εφετείο, υπό τις προεκτεθείσες παραδοχές του, δεν στέρησε την προσβαλλομένη απόφαση του νομίμου βάσεως, καθόσον διέλαβε σ’ αυτήν την απαιτουμένη αιτιολογία, που ανταποκρίνεται στο πραγματικό των προδιαληφθεισών ουσιαστικού δικαίου διατάξεων και καθιστά εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο περί της ορθής εφαρμογή αυτών, τις οποίες έτσι δεν παρεβίασε ούτε εκ πλαγίου. Τούτο δε διότι αναφέρονται στην απόφαση, με σαφήνεια, και επάρκεια τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν το σαφώς διατυπούμενο αποδεικτικό της πόρισμα ότι η αναιρεσείουσα, από αμέλεια της, ήτοι από έλλειψη της επιμελείας του μέσου συνετού υποθηκοφύλακα ζημίωσε την αναιρεσίβλητη, αρνούμενη την υπαγωγή της επίμαχης εγγραφής στη διάταξη του άρθρο 14 παρ. 2 του ν. 3156/2003, ως προς τα εισπρακτέα δικαιώματα, την οποία (υπαγωγή) κατά τις παραδοχές της αποφάσεως ευχερώς μπορούσε και ώφειλε ως εκ της ιδιότητάς της να διαπιστώσει, από την σαφή γραμματική διατύπωση της εν λόγω διατάξεως, ενόψει μάλιστα και της ρητής σχετικής επισημάνσεως και της εγγράφου επιφυλάξεως των ενδιαφερομένων επί της αιτήσεως εγγραφής της προσημειώσεως. Επομένως οι περί του αντιθέτου δύο πρώτοι λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους προσάπτονται επαλλήλως στην προσβαλλομένη απόφαση αιτιάσεις εκ του άρθρου 559 αριθμ. 1 και 19 Κ.Πολ.Δ., συνιστάμενες στην παραβίαση των ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων ευθέως, με εσφαλμένη εφαρμογή τους, λόγω μη συνδρομής του στοιχείου της υπαιτιότητας της αναιρείουσας, αλλά και εκ πλαγίου, με την παράθεση στην απόφαση ανεπαρκών αιτιολογιών, είναι αβάσιμοι.

Εξάλλου, το Εφετείο, όπως προκύπτει από το προπαρατεθέν περιεχόμενο της αποφάσεώς του, την κρίση του περί αμελούς συμπεριφοράς της αναιρεσείουσας στήριξε, εκτός των άλλων στοιχείων, και στο ότι αυτή δεν υπέβαλε σχετικό ερώτημα για το συγκεκριμένο ζήτημα στον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών Θεσσαλονίκης, κατ’ άρθρο 25 παρ. 2 του Ν. 1756/1988 (Κώδικας Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών), αλλά ενέμεινε στην άποψη της, μολονότι υπήρχε ήδη αντίθετη γνωμοδότηση της Εισαγγελέως Πρωτοδικών Κιλκίς, η οποία και είχε λάβει ευρεία δημοσιότητα. Για τη συγκεκριμένη παραδοχή της πλήττεται ειδικότερα η προσβαλλομένη με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως και προσάπτεται η εκ του άρθρου 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ. πλημμέλεια, υπό την έννοια της εσφαλμένης εφαρμογής του άρθρου 25 παρ. 2 του Ν. 1756/1988 (Κώδικας Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών), σε συνδυασμό προς το άρθρο 791 Κ.Πολ.Δ., διότι το συγκεκριμένο ζήτημα δεν εμπίπτει στην γνωμοδοτική αρμοδιότητα του Εισαγγελέως αλλά στην δικαιοδοτική τοιαύτη του Μονομελούς Πρωτοδικείου. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι απορριπτέος, προεχόντως, ως αλυσιτελής αφού η υπαιτιότητα (αμέλεια) της αναιρεσείουσας θεμελιώνεται νομικώς και με μόνες τις λοιπές μνημονευόμενες στην απόφαση πράξεις και παραλείψεις αυτής (ήτοι και χωρίς την επίμαχη) και επομένως τα αντίστοιχα περιστατικά αρκούσαν για τη στοιχειοθέτηση της αδικοπρακτικής συμπεριφοράς της αναιρεσείουσας, οι δε περί τούτων ουσιαστικές παραδοχές της αναιρεσιβαλλομένης στηρίζουν επαρκώς το διατακτικό της.

Τέλος, το Εφετείο με την κρίση του ότι η παράλειψη της αναιρεσίβλητης να προσφύγει στην διαδικασία του άρθρου 791 Κ.Πολ.Δ., εναποκειμένη στην διακριτική της ευχέρεια, δεν αναιρεί την αποκλειστική υπαιτιότητα της αναιρεσείουσας και δεν θεμελιώνει, ενόψει μάλιστα και της συνδρομής κατεπείγούσας περίπτωσης, λόγω της ανάγκης για ταχεία εκταμίευση του δανείου, συντρέχουσα, πολύ δε περισσότερο αποκλειστική υπαιτιότητα της ίδιας, δεν παρεβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις διατάξεις των άρθρων 300, 330, 914 Α.Κ. σε συνδυασμό προς 791 Κ.Πολ.Δ.. Επομένως ο περί του αντιθέτου τρίτος και τελευταίος λόγος του αναιρετηρίου με τον οποίον προβάλλεται αιτίαση εκ του άρθρου 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ., λόγω παραβιάσεως, με την συγκεκριμένη παραδοχή του Εφετείου, των ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων, είναι αβάσιμος.

Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί και να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου που κατέθεσε ο αναιρεσείων στο Δημόσιο Ταμείο (άρθρο 495 παρ.4 Κ.Πολ.Δ.).

Διάταξη περί δικανικών εξόδων δεν θα περιληφθεί, καθόσον, η αναιρεσίβλητη, λόγω της ερημοδικίας της, δεν υποβλήθηκε σε δικαστικά έξοδα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 19 Μαρτίου 2015 αίτηση της Μ. Κ., για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 2778/2014 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα την 12 Απριλίου 2016. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημοσία συνεδρίαση στο ακροατήριο του την 22 Σεπτεμβρίου 2016.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ