506/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 506 / 2017 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 506/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ασπασία Καρέλλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Πάσσο, Παναγιώτη Κατσιρούμπα, Δήμητρα Κοκοτίνη και Γεώργιο Μιχολιά, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 11 Oκτωβρίου 2016, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΕΧΝΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΚΑΘΑΡΙΣΜΟΥ", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Καρούζο, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., που δεν κατέθεσε προτάσεις. Της αναιρεσίβλητης: Ε. Π. του Ε., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αριστoτέλη Μερεκούλια, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ. που κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10/7/2010 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2078/2013 του ίδιου Δικαστηρίου και 4464/2015 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα εταιρεία με την από 18/11/2015 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Πάσσος ανέγνωσε την από 30/9/2016 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή των λόγων της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης πρώτου ως προς τα με στοιχεία Α και Β σκέλη του, δεύτερου και τρίτου ως προς το με στοιχ. Α σκέλος αυτού και την απόρριψη αυτών κατά τα λοιπά, καθώς και των τέταρτου και πέμπτου λόγων.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από τις διατάξεις των άρθ.108, 110§2, 498§1, 568§§1,2 και 4, 576§§1-3 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι, αν κατά την συζήτηση της αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή δεν μετάσχει σ' αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος διάδικος, το Δικαστήριο ερευνά αυτεπάγγελτα, ποιός από τους διαδίκους επέσπευσε την συζήτηση της αναίρεσης, αν δε την συζήτησή της επέσπευσε έγκυρα ο απολειπόμενος διάδικος, κλητεύοντας νόμιμα και εμπρόθεσμα τους λοιπούς, ή κλητεύθηκε ο ίδιος νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα την συζήτηση άλλο διάδικο, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι.

Εξάλλου, κατ' άρθ.94§1 ΚΠολΔ στα πολιτικά δικαστήρια οι διάδικοι έχουν υποχρέωση να παρίστανται με πληρεξούσιο δικηγόρο, ειδικότερα δε σύμφωνα με το άρθ.96§§1 και 3 του ίδιου Κώδικα στην διαδικασία ενώπιον του Αρείου Πάγου (και στις περιπτώσεις του άρθ.98) η πληρεξουσιότητα δίνεται μόνο με συμβολαιογραφική πράξη ή με προφορική δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά ή στην έκθεση.

Από τα παραπάνω συνάγεται, ότι θεωρείται ότι κάποιος διάδικος δεν λαμβάνει μέρος στην συζήτηση με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, άρα είναι δικονομικά απών και δικάζεται ερήμην, και όταν ο δικηγόρος που τον εκπροσώπησε δεν είχε πληρεξουσιότητα (ΟλΑΠ 8/2009, ΑΠ 722/2013), και δη χορηγηθείσα σύμφωνα με τον τύπο που ορίζει ο νόμος, την έλλειψη της οποίας εξετάζει αυτεπάγγελτα το δικαστήριο (σε κάθε στάση της δίκης, άρθ.104 εδ.

τελευταίο ΚΠολΔ). Περαιτέρω, το άρθ.665§2 εδ. τελευταίο ΚΠολΔ (όπως το εδάφιο αυτό είχε προστεθεί με το άρθ.15§6 ν.4055/2012 και τροποποιηθεί με το άρθ.65§2 ν.4139/2013), το οποίο όριζε ότι στις εργατικές διαφορές "Κατά την διαδικασία ενώπιον του Αρείου Πάγου η πληρεξουσιότητα μπορεί να δίνεται με ιδιωτικό έγγραφο, το οποίο φέρει βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου από Κέντρο Εξυπηρέτησης Πολιτών ή οποιαδήποτε άλλη δημόσια ή δημοτική αρχή" καταργήθηκε σιωπηρά με το άρθρο τέταρτο του άρθ.1 ν.4335/2015, με το οποίο ορίζεται ότι αντικαθίσταται το βιβλίο τέταρτο (άρθ.591-681Δ, Ειδικές Διαδικασίες) του ΚΠολΔ και παρατίθενται ως νέες διατάξεις τα άρθ.591-645, όπου δεν περιλαμβάνεται παρόμοια ρύθμιση.

Εξάλλου, το άρθρο ένατο του ως άνω άρθ.1 ν.4335/2015 (μεταβατικές και άλλες διατάξεις) ορίζει στην παρ.2 ότι "Οι διατάξεις για τα ένδικα μέσα και τις ειδικές διαδικασίες των άρθ.591-645 εφαρμόζονται για τα κατατιθέμενα από την 1-1-2016 ένδικα μέσα και αγωγές" και στην παρ.4 ότι "Κατά τα λοιπά, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά σε επιμέρους διατάξεις, η ισχύς του νόμου αυτού αρχίζει από 1-1-2016".

Τέλος, με την διάταξη του άρθ.12 ΕισΝΚΠλοΔ (που ορίζει ότι "Στις δίκες που κατά την εισαγωγή του ΚΠολΔ είναι εκκρεμείς στον πρώτο βαθμό, οι διαδικαστικές πράξεις ρυθμίζονται από τις διατάξεις του, όσες όμως είχαν ενεργηθεί πριν την εισαγωγή του, ρυθμίζονται από το προγενέστερο δίκαιο") καθιερώνεται γενικότερη δικονομική αρχή, κατά την οποία οι διαδικαστικές πράξεις ρυθμίζονται και διέπονται από το δίκαιο που ισχύει κατά τον χρόνο διενέργειάς τους.

Από τα παραπάνω προκύπτει, ότι η πληρεξουσιότητα που χορηγείται μετά την 1-1-2016 σε δικηγόρο για την εκπροσώπηση κάποιου διαδίκου ενώπιον του Αρείου Πάγου δίνεται πλέον (και στις εργατικές διαφορές) μόνο με συμβολαιογραφική πράξη ή με δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά ή στην έκθεση και όχι με ιδιωτικό έγγραφο, όπως γινόταν υπό την ισχύ της διάταξης του άρθ.665§2 ΚΠολΔ., που έπαυσε να ισχύει από 1-1-2016 (ΑΠ 115/2017).

Στην προκειμένη περίπτωση από τα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης και τα υπάρχοντα στην δικογραφία στοιχεία προκύπτει, ότι κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από την σειρά του οικείου πινακίου και την συζήτησή της η αναιρεσίβλητη εκπροσωπήθηκε από τον δικηγόρο Αριστοτέλη Μερεκούλια, στον οποίο χορήγησε με την από 10-10-2016 "ΕΞΟΥΣΙΟΔΟΤΗΣΗ", φέρουσα την υπό την αυτήν ημερομηνία βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής της από το ΚΕΠ 699 του Δήμου Αθηναίων, την πληρεξουσιότητα να την εκπροσωπήσει ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου κατά την αναφερομένη στην αρχή της απόφασης αυτής δικάσιμο.

Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, η πληρεξουσιότητα αυτή που δόθηκε με ιδιωτικό έγγραφο μετά την 1-1-2016 δεν είναι νόμιμη με συνέπεια η αναιρεσίβλητη να θεωρείται δικονομικά απούσα, η υπόθεση, όμως, πρέπει να συζητηθεί σαν να ήταν και αυτή παρούσα, αφού, όπως αποδεικνύεται από την 8264Β/29-2-2016 έκθεση επίδοσης του δικ.

επιμελητή Αθηνών Χ. Δ., στην αναιρεσίβλητη επιδόθηκε, με την επιμέλεια της επισπεύδουσας την συζήτηση αναιρεσείουσας, ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης με την κάτω απ' αυτήν πράξη κατάθεσης και ορισμού της αναφερομένης στην αρχή της απόφασης αυτής δικασίμου, καθώς και κλήση προς παράσταση κατ' αυτήν (άρθ.576§2 και 621§2 ΚΠολΔ).

ΙΙ (Α) Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθ.6 της από 26-9-1975 ΕΓΣΣΕ, που κυρώθηκε με το ν.133/1975, 6 της από 14-2-1984 ΕΓΣΣΕ (που δημοσιεύθηκε με την ΥΑ 11770/2030/1984, ΦΕΚ Β' 81) και των από 19-1-1985 (ΦΕΚ Β' 50) και 13-3-1986 (ΦΕΚ Β' 123), 6 της 6/1979 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών, που κυρώθηκε με το άρθ.15 ν.1082/1980, της ΠΝΠ της 30-12-1980, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο ν.1157/1981, της ΚΥΑ 8900/1946 (όπως ερμηνεύθηκε με την 25825/1951 όμοια και άρθ.2ν.435/1976), άρθ.2 ν.3755/1957, άρθ.1 ν.435/1976, 1 και 10 του ΒΔ 748/1966, άρθ.904 επ.

ΑΚ, συνάγεται ότι υπό το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας (Δευτέρα έως και Παρασκευή), των 8 ωρών ημερησίως και των 40 συνολικά εβδομαδιαία (α) η επί 8ωρο (εκούσια ή εξαναγκασμένη) παροχή εργασίας κατά το Σάββατο (ως 6η ημέρα) είναι άκυρη και δημιουργεί απαίτηση του μισθωτού κατά τις αρχές του αδικαιολογήτου πλουτισμού για την απόδοση της ωφέλειας του εργοδότη (β) αν ο εργαζόμενος απασχοληθεί, νόμιμα ή παράνομα, την Κυριακή (πέραν των 5 ωρών), δικαιούται (εκτός από την προσαύξηση του ημερομισθίου) αναπληρωματική ανάπαυση (διάρκειας 24 συνεχομένων ωρών σε άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδας που άρχισε την Κυριακή) και, σε περίπτωση μη χορήγησης αναπληρωματικής ανάπαυσης από τον εργοδότη (αλλά απασχόλησής του όλες τις εργάσιμες ημέρες που ακολουθούν την Κυριακή), αποζημίωση, επίσης κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, για την παράνομη αυτήν απασχόληση (κατά μία των εργάσιμων αυτών ημερών), σε αμφότερες δε τις ως άνω περιπτώσεις ο υπολογισμός της συναφούς απαίτησης του εργαζομένου, συνισταμένης στο ποσό που θα κατέβαλλε ο εργοδότης σε άλλον μισθωτό, με τις ίδιες ικανότητες και για την ίδια εργασία και υπό έγκυρη σύμβαση (κατά το οποίο καθίσταται αδικαιολόγητα πλουσιότερος), γίνεται με βάση το νόμιμο μισθό, χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι ιδιαίτερες (προσωπικές) περιστάσεις του τελευταίου και δη λόγω γάμου, τέκνων, πολυετούς υπηρεσίας και προϋπηρεσίας (καθόσον αυτές δεν θα συνέτρεχαν κατ' ανάγκην στο πρόσωπο του δυναμένου να προσληφθεί με έγκυρη σύμβαση) και τα συναφή με αυτές επιδόματα (ΑΠ 1420/2015, 1317/2015, 175/2013, 32/2013) (Β) Από τον συνδυασμό των άρθρων 22§2 του Συντάγματος και 3§1, 7, 8§2, 10§2, 11§2 και 16§6 ν. 1876/1990 "ελεύθερες συλλογικές διαπραγματεύσεις και άλλες διατάξεις", συνάγεται ότι οι κανονιστικοί όροι των συμβάσεων εργασίας (ΣΣΕ) ή των εξομοιουμένων με αυτές διαιτητικών αποφάσεων (ΔΑ) έχουν άμεση και αναγκαστική ισχύ ουσιαστικού νόμου (και επομένως η παραβίασή τους θεμελιώνει τον από το άρθ.559 αριθ.1 εδ.

α' ΚΠολΔ αναιρετικό λόγο) και ότι οι ΣΣΕ ή ΔΑ, πλην των εθνικών γενικών, δεσμεύουν καταρχήν τους εργοδότες και εργαζόμενους που είναι μέλη των συμβαλλομένων συνδικαλιστικών οργανώσεων, ο Υπουργός Εργασίας, όμως, με απόφασή του που εκδίδεται μετά από γνώμη του Ανωτάτου Συμβουλίου Εργασίας, μπορεί να επεκτείνει την ισχύ και να κηρύξει γενικώς υποχρεωτική για όλους τους εργαζόμενους ενός κλάδου ή επαγγέλματος ΣΣΕ ή ΔΑ, η οποία έκτοτε δεσμεύει όλους τους εργοδότες του κλάδου ή τους εργαζόμενους του επαγγέλματος, που αυτή αφορά, εφόσον αυτοί θα μπορούσαν να είναι μέλη των οργανώσεων που μετείχαν στη σύναψή της (ΑΠ 1409/2014, 56/2012).

Με το άρθ.4 της ΔΑ 28/2000 για τους όρους αμοιβής και εργασίας των εργαζομένων στις επιχειρήσεις παροχής υπηρεσιών όλης της χώρας, που κηρύχθηκε υποχρεωτική με την ΥΑ 12539/2001 (ΦΕΚ Β' 960), ορίζεται ότι "εργαζόμενοι που έχουν συμπληρώσει υπηρεσία 10 ετών στον ίδιο εργοδότη ή προϋπηρεσία 12 ετών σε οποιοδήποτε εργοδότη και με οποιαδήποτε σχέση εργασίας, δικαιούνται άδεια 30 εργασίμων ημερών, αν εφαρμόζεται σύστημα εξαήμερης εργασίας ή 25 ημερών, αν εφαρμόζεται σύστημα πενθήμερης εργασίας", η ρύθμιση δε αυτή εξακολούθησε να ισχύει, εφόσον δεν τροποποιήθηκε με όρο των μεταγενεστέρων εφαρμοστέων ΔΑ ή ΣΣΕ (άρθ. 6 της ΔΑ 39/2004, που κηρύχθηκε υποχρεωτική με την ΥΑ 13129/2004, ΦΕΚ Β' 1643, άρθ.4 της ΔΑ 23/2005, κηρυχθείσης υποχρεωτικής με την ΥΑ 12116/2005, ΦΕΚ Β' 968, άρθ. 4 της ΔΑ 39/2006, η οποία κηρύχθηκε υποχρεωτική με την ΥΑ 12633/2006, ΦΕΚ Β' 1449, άρθ.5 της από 12-4-2007 ΣΣΕ, που κηρύχθηκε υποχρεωτική με την ΥΑ 11941/2007, ΦΕΚ Β' 1274, άρθ.8 της ΔΑ 11/2008, που κηρύχθηκε υποχρεωτική με την ΥΑ 51871/2008, ΦΕΚ Β' 1448), ενώ με το άρθ.4 εδ.α' της ΔΑ 39/2004 καθιερώθηκε και ρητά για τους εργαζομένους που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής των οικείων ΔΑ και ΣΣΕ πενθήμερη εβδομαδιαία εργασία, 8ωρης ημερήσιας απασχόλησης και 40 ωρών εβδομαδιαίως, ρύθμιση που διατηρήθηκε σε ισχύ με τις προαναφερεθείσες διατάξεις των ως άνω μεταγενεστέρων ΔΑ και ΣΣΕ (Γ) Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθ.4§1 και 5§1 εδ.

β' του α.ν. 539/1945 (όπως το εδ. αυτό προστέθηκε με το άρ.3 ν.δ.3755/1957), που ορίζουν, αντίστοιχα, ότι "1. Η χρονική περίοδος χορηγήσεως της αδείας κανονίζεται μεταξύ εργοδότου και μισθωτού, του πρώτου υποχρεουμένου να χορηγήση την αιτηθείσαν άδειαν το πολύ εντός διμήνου από της υπό του δευτέρου διατυπώσεως της σχετικής αιτήσεως....

Η κατά τα ανωτέρω απαιτουμένη αίτησις σκοπεί μόνον εις τον προσδιορισμόν των χρονικών ορίων, εντός των οποίων υφίσταται υποχρέωσις διά την χορήγησιν της αδείας και δεν αποτελεί τυπικήν προϋπόθεσιν διά την υπό του μισθωτού, κατά τας διατάξεις του παρόντος νόμου, άσκησιν του εις άδειαν µετ' αποδοχών δικαιώματος αυτού, του εργοδότου υποχρεουμένου όπως, προ της λήξεως του ημερολογιακού έτους, παράσχη την άδειαν, έστω και εάν δεν εζητήθη αύτη υπό του μισθωτού" και ότι "επιφυλασσομένων των διατάξεων της κειμένης νομοθεσίας, εργοδότης αρνούμενος την χορήγησιν εις μισθωτόν αυτού της νομίμου κατ' έτος αδείας του, υποχρεούται όπως, άμα τη λήξει του έτους, καθ' ο δικαιούται αδείας ο μισθωτός και μετά προηγουμένην διαπίστωσιν της παραλείψεως ταύτης υπό οργάνου του Υπουργείου Εργασίας, καταβάλη εις αυτόν τας αντιστοίχους αποδοχάς των ημερών αδείας, ηυξημένας κατά 100%", συνάγεται ότι, για την θεμελίωση του δικαιώματος αδείας του μισθωτού δεν απαιτείται η υποβολή σχετικής αίτησης (έγγραφης ή προφορικής), για την θεμελίωση, όμως, της αξίωσής του προς λήψη της ανωτέρω κατά 100% προσαύξησης, που έχει το χαρακτήρα αστικής ποινής, ισχύει χωρίς εξαίρεση για όλους τους εργοδότες και κατοχυρώνει όλους τους μισθωτούς, απαιτείται υπαιτιότητα του εργοδότη, έστω και σε βαθµό ελαφριάς αμέλειας, η οποία υπάρχει όταν ο μισθωτός ζήτησε την άδεια και ο εργοδότης δεν την χορήγησε (ΑΠ 1420/2015, 1130/2015, 1240/2014) (Δ) Τέλος, από τις διατάξεις των άρθ. 335, 338, 339 340 και 346 ΚΠολΔ συνάγεται ότι το δικαστήριο της ουσίας για να σχηματίσει την κρίση του σχετικά με τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης υποχρεούται να λάβει υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα που νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι προς απόδειξη ή ανταπόδειξη αυτών, η παράβαση δε της υποχρέωσης αυτής ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθ. 559 αριθ. 11 περ.

γ' ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης, για την στοιχειοθέτηση του οποίου αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών ως προς την λήψη υπόψη συγκεκριμένου αποδεικτικού μέσου (ΑΠ 49/2015, 137/2014). Στην προκειμένη περίπτωση, το Μονομελές Εφετείο Αθηνών, κρίνοντας, ύστερ' από την άσκηση εφέσεων εκ μέρους αμφοτέρων των διαδίκων μερών, επί αγωγής της ήδη αναιρεσίβλητης με αντικείμενο αξιώσεις της από την μεταξύ αυτής και της αναιρεσείουσας ανώνυμης εταιρείας σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, με την προσβαλλομένη 4464/2015 απόφασή του και όπως απ' αυτήν προκύπτει δέχθηκε, μεταξύ άλλων που δεν ενδιαφέρουν εδώ ενόψει του περιεχομένου των λόγων της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, ότι η ενάγουσα (αναιρεσίβλητη) προσλήφθηκε από την εναγομένη την 23-5-1989 με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου για να απασχοληθεί ως καθαρίστρια στο εργοστάσιο ...

με 5 ημέρες εργασίας εβδομαδιαίως και επί 8 ώρες ημερησίως (14.00'-22.00'), ότι η ενάγουσα είχε γνωστοποιήσει στην εναγομένη την οικογενειακή της κατάσταση (έγγαμη με δύο τέκνα), είχε συμφωνήσει ο μισθός της να καθορίζεται από τις οικείες ΣΣΕ και ΔΑ του προσωπικού των εταιρειών παροχής υπηρεσιών, εργαζόταν δε από 14.00'-22.00', καθώς και τα μισά Σάββατα και τις μισές Κυριακές κάθε μήνα επί 8 ώρες την ημέρα (0.800'-16.00'), ότι με βάση τις κηρυχθείσες υποχρεωτικές ΔΑ 23/2005, ΔΑ 39/2006, ΣΣΕ από 12-4-2007 και ΔΑ 11/2008 η ενάγουσα έπρεπε να λαμβάνει ως καθαρές αποδοχές σε ευρώ κατά τα πιο κάτω διαστήματα (1) 1.1-1.6.2005 μηνιαία 820,76, συμπεριλαμβανομένων των επιδομάτων γάμου, τριετιών και ανθυγιεινής εργασίας (2) 1.7.-31.12.2005 το ποσό των 849,45 (3) 1.1.- 31.8.2006 το ποσό των 905,99 (4) 1.9-31.12.2006 το ποσό των 937,03 (5) 1.1-31.5.2007 το ποσό των 965,89 (6) 1.6-31.8.2007 το ποσό των 1.005,89 (7) 1.9-31.12.2007 το ποσό των 1.036,25 (8) 1.1-31.8.2008 το ποσό των 1.072,49 (9) 1.9-31.12.2008 το ποσό των 1.106,86 (10) 1.1-31.8.2009 το ποσό των 1.134,69 και (11) 1.9.2009-5.2.2010 το ποσό των 1.180,35, ότι η εναγομένη υπαιτίως δεν χορήγησε στην ενάγουσα κατά τα έτη 2005-2009 την πλήρη ετήσια άδεια των 25 εργασίμων ημερών, παρόλο που η ενάγουσα την ζήτησε και γι' αυτό δικαιούται να λάβει για την μη ληφθείσα άδεια των 15 ημερών για κάθε ένα από τα έτη αυτά (2005, 2006, 2007, 2008, 2009) τα εκεί ποσά και συνολικά για την αιτία αυτήν το ποσό των (3.807,56€?2= 7.615,12€ και ότι η ενάγουσα, εργασθείσα, όπως προαναφέρθηκε, και τα μισά Σάββατα και τις μισές Κυριακές κάθε μήνα, δικαιούται για το χρονικό διάστημα από 1-5-2005 έως 5-2-2010 κατά τα εκεί αναλυτικότερα εκτιθέμενα (α) για εργασία Σαββάτου συνολικά 5.997,18€ (β) ως αμοιβή για εργασία Κυριακών 5.997,18€ (γ) προσαύξηση 75% της αμοιβής για την εργασία Κυριακών, υπολογιζομένη επί των νομίμων αποδοχών που αυτή εδικαιούτο, το ποσό των (5.997,18€?75%=) 4.497,89€ και (δ) για μη ληφθείσα εβδομαδιαία ανάπαυση 5.997,18€, που υπολογίζεται όπως ακριβώς η αμοιβή για εργασία Σαββάτου και Κυριακής, τα δε ως άνω ποσά (νόμιμες αποδοχές) δικαιούται η ενάγουσα κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό και είναι το ποσό, το οποίο θα κατέβαλε η εναγομένη σε άλλο εργαζόμενο με τις ίδιες συνθήκες εργασίας και το οποίο ωφελήθηκε.

Με βάση τα γενόμενα ως άνω δεκτά περιστατικά, και άλλα που αφορούν αξιώσεις της ενάγουσας από διαφορετικές αιτίες, εξαφάνισε ενόλω, κατά παραδοχή της έφεσης της αναιρεσίβλητης ενάγουσας, την πρωτόδικη απόφαση και το μεν υποχρέωσε την αναιρεσείουσα εναγομένη να καταβάλει σ' αυτήν το ποσό των 16.635,9€, το δε αναγνώρισε ότι υποχρεούται να της καταβάλει το ποσό των 41.396,91€.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο : (i) Υπολογίζοντας την αμοιβή της ενάγουσας για την εργασία Σαββάτων και την αποζημίωση για μη χορήγηση αναπληρωματικής ημέρας εβδομαδιαίας ανάπαυσης με βάση το σύνολο των νομίμων αποδοχών της, στις οποίες συμπεριλαμβάνονται, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, και επιδόματα που συνδέονται με προσωπικές περιστάσεις αυτής (γάμου και τριετιών), αν και οι παραπάνω αξιώσεις ερείδονται στις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό (όπως ορθά κατά τούτο δέχθηκε το δευτεροβάθμιο δικαστήριο) παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου τις διατάξεις του άρθ.904 ΑΚ και επομένως είναι βάσιμος ο συναφής δεύτερος λόγος αναίρεσης από τους αριθ.1 και 19 του άρθ.559 ΚΠολΔ (ii) Δεχθέν ότι η αναιρεσίβλητη, έχουσα συμπληρώσει 10ετή υπηρεσία στην επιχείρηση της αναιρεσείουσας, στην οποία εφαρμόζεται σύστημα πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, σύμφωνα με τις προαναφερθείσες παραδοχές της, δικαιούνταν άδεια 25 εργασίμων ημερών, ουδόλως παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθ.4 της ΔΑ 28/2000, είναι δε διαφορετικό το ζήτημα του αριθμού των ημερών της μη ληφθείσας αδείας κατά τα έτη 2005-2009, για τις οποίες επιδικάσθηκε η συναφής προσαύξηση (100% των αντιστοίχων αποδοχών, περί αυτού στην συνέχεια) και επομένως είναι αβάσιμος o περί του αντιθέτου τρίτος λόγος αναίρεσης κατά το με στοιχ.

Β' σκέλος του από τον αριθ.1 του άρθ.559 ΚΠολΔ. (iii) Ως προς την αξίωση της αναιρεσίβλητης για προσαύξηση των αντιστοίχων αποδοχών αδείας κατά 100% λόγω μη χορήγησης πλήρους αδείας κατά το χρονικό διάστημα 2005-2009, δέχθηκε, ότι η ενάγουσα δικαιούνταν για κάθε ένα από τα έτη αυτά άδεια 25 εργασίμων ημερών (και ορθά) και ότι είχε βάσιμη αξίωση για μη ληφθείσα άδεια 15 ημερών ετησίως, άρα ότι έλαβε για κάθε ένα από τα έτη αυτά άδεια 10 ημερών, η αναιρεσίβλητη, όμως, στην αγωγή της ρητά εξέθετε ότι καθόλο το επίδικο αυτό χρονικό διάστημα ελάμβανε άδεια 15 ημερών κατ' έτος, την ομολογία δε αυτή της ενάγουσας, η οποία είχε ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως προς την συναφή αξίωσή της και δη το μέγεθος αυτής, επικαλέσθηκε η αναιρεσείουσα ενώπιον του Εφετείου, όπως και στο αναιρετήριο αναφέρεται (με τον 7ο λόγο της έφεσής της), δεν καθίσταται, όμως, βέβαιο, ενόψει της επιδίκασης με την αναιρεσιβαλλομένη προσαύξησης για μη ληφθείσα άδεια 15 (και όχι 10) ημερών, ότι το δικαστήριο της ουσίας την έλαβε υπόψη για τον σχηματισμό του αποδεικτικού του πορίσματος (αλλά το αντίθετο) και επομένως είναι βάσιμος ο τρίτος λόγος αναίρεσης κατά το Α' σκέλος του από την ως άνω διάταξη (iv) Επιδικάζοντας προσαύξηση 100% επί των αποδοχών αδείας της ενάγουσας ως αστική ποινή, επειδή, όπως ανέλεγκτα δέχθηκε, αποδείχθηκε "ότι η εναγομένη υπαιτίως δεν χορήγησε στην ενάγουσα κατά τα διαστήματα 2005-2009 την ετήσια πλήρη άδεια των 25 εργασίμων ημερών, παρόλο που η ενάγουσα ζήτησε αυτή...", διέλαβε, σύμφωνα με τα προδιαληφθέντα, επαρκείς αιτιολογίες ως προς την εφαρμογή της διάταξης του άρθ.5§1 εδ.

β' α.ν.539/1945 και επομένως είναι αβάσιμος και απορριπτέος ο συναφής περί του αντιθέτου τέταρτος λόγος αναίρεσης από τον αριθ.19 του άρθ.559 ΚΠολΔ.

ΙΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθ. 335, 338, 339 340 και 346 ΚΠολΔ συνάγεται ότι το δικαστήριο της ουσίας για να σχηματίσει την κρίση του σχετικά με τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης υποχρεούται να λάβει υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα που νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι προς απόδειξη ή ανταπόδειξη αυτών, η παράβαση δε της υποχρέωσης αυτής ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθ. 559 αριθ. 11 περ.

γ' ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης, για την στοιχειοθέτηση του οποίου αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών ως προς την λήψη υπόψη συγκεκριμένου αποδεικτικού μέσου (ΑΠ 49/2015, 137/2014). Εξάλλου από την διάταξη του άρθ.416 ΑΚ που ορίζει ότι η ενοχή αποσβέννυται με την καταβολή προκύπτει, ότι ειδικά επί χρηματικής ενοχής η καταβολή μέρους της οφειλομένης παροχής συνεπάγεται αντίστοιχη μερική απόσβεση (εξόφληση).

Στην προκειμένη περίπτωση από τα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης (άρθ.561§2 ΚΠολΔ) προκύπτουν τα εξής : (1) Με την ένδικη αγωγή της η αναιρεσίβλητη ενάγουσα εξέθεσε, μεταξύ άλλων, ως προς το οφειλόμενο υπόλοιπο των αποδοχών της σε σχέση (α) με το έτος 2006, ότι ο νόμιμος καθαρός μηνιαίος μισθός της ανερχόταν (i) για το χρονικό διάστημα από 1.1-31.8.2006 σε 1125€ και συνολικά για το διάστημα αυτό, συμπεριλαμβανομένου, ειδικότερα, και ποσού 453€ για επίδομα αδείας, στο ποσό των 8.224€, έναντι του οποίου η αναιρεσείουσα εναγομένη της κατέβαλε 6.752,21€, ουδέν, όμως, ποσό για επίδομα αδείας, απομένοντος, έτσι, υπολοίπου καταβλητέων αποδοχών (για το ως άνω διάστημα) ποσού 1.472€ (ii) για το χρονικό διάστημα από 1.9-31.12.2006 σε 1164,02€ (μηνιαίος μισθός) και συνολικά για το διάστημα αυτό στο ποσό των 4685,15€, έναντι του οποίου η εναγομένη κατέβαλε 4.300,55€, απομένοντος καταβλητέου υπολοίπου 385€, για όλο δε το έτος 2006 το υπόλοιπο των οφειλομένων και καταβλητέων σ' αυτήν από την εναγομένη αποδοχών ανέρχεται σε 1857€ (β) σε σχέση με το έτος 2008, ότι ο νόμιμος μηνιαίος μισθός της ανερχόταν (i) από 1.1-31.8.2008 σε 1.331,46€ και συνολικά για το διάστημα αυτό, συμπεριλαμβανομένου, ειδικότερα, και ποσού 536,25€ για επίδομα αδείας, στο ποσό των 9.735€, έναντι του οποίου η εναγομένη της κατέβαλε 6.905€, ουδέν, όμως, ποσό για επίδομα αδείας, απομένοντος υπολοίπου καταβλητέων αποδοχών ποσού 2.830€ (ii) για το χρονικό διάστημα από 1.9-31.12.2008 σε 1374,1€ (μηνιαίος μισθός) και συνολικά για το διάστημα αυτό σε 5.534,2, έναντι του οποίου η εναγομένη κατέβαλε 4.591,58€, απομένοντος καταβλητέου υπολοίπου 943€, για όλο δε το έτος 2008 το υπόλοιπο των οφειλομένων από την εναγομένη αποδοχών ανέρχεται σε 3.773€ (2) Η αγωγή αυτή έγινε εν μέρει δεκτή με την 2078/2013 απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, κατά της οποίας αμφότερες οι διάδικοι άσκησαν εφέσεις, ειδικότερα δε η αναιρεσείουσα εναγομένη με τον 3ο λόγο της έφεσής της επανέφερε την επικουρικά προταθείσα απ' αυτήν ένσταση μερικής εξόφλησης των δεδουλευμένων αποδοχών της αναιρεσίβλητης ενάγουσας των ετών 2006 και 2008 με την καταβολή σ' αυτήν (α) ποσού 437,24€ ως επίδομα αδείας έτους 2006 και (β) ποσού 457,09€ ως επίδομα αδείας έτους 2008, προσκομίζοντας με επίκληση προς απόδειξη της ένστασης αυτής έγγραφα με το εξής περιεχόμενο και δη (α) "την απόδειξη πληρωμής του επιδόματος αδείας 2006 (εκ της οποίας προέκυπτε το ύψος του καθαρού καταβλητέου ποσού για την αντίστοιχη αιτία εκ 437,24€) και το αποδεικτικό της τραπεζικής καταβολής του ποσού αυτού στο λογαριασμό της αναιρεσίβλητης" και (β) "την απόδειξη πληρωμής του επιδόματος αδείας 2008 (εκ της οποίας, επίσης, προέκυπτε το ύψος του καθαρού καταβλητέου ποσού για την αντίστοιχη αιτία εκ 457,09€) υπογεγραμμένη ανεπιφύλακτα από την αναιρεσίβλητη, κατά την εκ μέρους της είσπραξη του ανωτέρω ποσού σε μετρητά" (3) Το Εφετείο δέχθηκε περαιτέρω, μεταξύ άλλων, και δη ως προς τις παραπάνω αξιώσεις της αναιρεσίβλητης, ότι η ενάγουσα έπρεπε να λαμβάνει ως καθαρές αποδοχές για τα χρονικά διαστήματα (α) 1.1-31.8.2006 "905,99?8μ+522,69 ΔΠ+456 Ε(πίδομα) Α(δείας)=8.224€-έλαβε 6.752,21€ και δικαιούται 1472€" και 1.9-31.12.2006 "937,03?4μ+937,03 Δ.ΧΡΙΣΤ.=4.685,15€-έλαβε 4.300,55 και δικαιούται 385€" (β) 1.1-31.8.2008 "1.072,49?8μ+618,74 ΔΠ+536,25 Ε(πίδομα) Α(δείας) =9.735€-έλαβε 6.905 και δικαιούται 2.830€" και 1.9-31.12.2008 "1.106,84?5μ [μαζί με το Δ.ΧΡΙΣ.]=5.534,20€-έλαβε 4.591,58€ και δικαιούται 943€", και ότι "οι ισχυρισμοί της εναγομένης ότι εξόφλησε τις δεδουλευμένες αποδοχές, άλλως μερικά για το χρονικό διάστημα 2006-2008, είναι απορριπτέοι ως ουσία αβάσιμοι".

Ενόψει των ως άνω παραδοχών του Εφετείου, ως προς τις παραπάνω αξιώσεις της αναιρεσίβλητης ενάγουσας για τα οφειλόμενα υπόλοιπα των αποδοχών της για τα έτη 2006 και 2008, το οποίο επεδίκασε ακριβώς τα ζητηθέντα ποσά, δέχθηκε δηλ. τους αγωγικούς ισχυρισμούς περί μη καταβολής στην ενάγουσα οποιουδήποτε ποσού για επιδόματα αδείας των ως άνω ετών, καθώς και του γεγονότος ότι τα προαναφερθέντα αποδεικτικά έγγραφα αφορούν ουσιώδη ισχυρισμό της αναιρεσείουσας εναγομένης, δηλ.

ένσταση μερικής εξόφλησης (των δεδουλευμένων αποδοχών) με την καταβολή των εκεί ποσών ακριβώς για (τα περιλαμβανόμενα σ' αυτές) επιδόματα αδείας των ετών αυτών, και θα μπορούσαν να επηρεάσουν αποφασιστικά το συμπέρασμα του δικανικού συλλογισμού, δεν καθίσταται απολύτως βέβαιο από το προδιαληφθέν περιεχόμενο της προσβαλλομένης απόφασης ότι λήφθηκαν υπόψη τα έγγραφα αυτά, παρά την περιεχομένη σ' αυτήν βεβαίωση του Εφετείου ότι σχημάτισε, γενικά, το αποδεικτικό του πόρισμα και από τα έγγραφα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν, ενώ διέλαβε στην αναιρεσιβαλλομένη απόφασή του τις ως άνω ελλιπείς και ανεπαρκείς αιτιολογίες.

Επομένως, ο πρώτος λόγος αναίρεσης κατά τα με στοιχ. (Α) και (Β) σκέλη του από τους αριθ.11γ' και 19 του άρθ.559 ΚΠολΔ, αντίστοιχα, είναι βάσιμος (Β) Σύμφωνα με το άρθ. 559 αριθ.8 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και εάν το δικαστήριο παρά το νόμο (έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή) δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ως "πράγματα", των οποίων (η λήψη υπόψη, καίτοι μη προταθέντων, ή αντίθετα) η μη λήψη υπόψη, καίτοι προταθέντων, ιδρύει τον ως άνω αναιρετικό λόγο, νοούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί και παραδεκτά προβαλλόμενοι ισχυρισμοί που συγκροτούν την βάση και, επομένως, στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου (ΟλΑΠ 22/2005, 25/2003, 3/1997, ΑΠ 1123/2013, 460/2013).

Το Εφετείο δέχθηκε, όπως προαναφέρθηκε, ότι η ενάγουσα έπρεπε να λάβει ως καθαρές αποδοχές για τα παρακάτω χρονικά διαστήματα τα εξής ποσά (1) (α) 1.1-30.6.2005 το ποσό των 5.398,1€, έλαβε 4.351 και δικαιούται 1.047,1€ (β) 1.7-31.12.2005 το ποσό των 6.388€, έλαβε 5.201,43 και δικαιούται 1.186,57€ (2) (α)1.1-31.8.2006 το ποσό των 8.224€, έλαβε 6.752,21 και δικαιούται 1.472€ (β) 1.9-31.12.2006 το ποσό των 4.685,15€, έλαβε 4.300,55 και δικαιούται 385€ (3) (α)1.1-31.5.2007 το ποσό των 5.387€, έλαβε 5.514,15 και δικαιούται 147,15€ (β) 1.6-31.8.2007 το ποσό των 3.521€, έλαβε 2.636,62 και δικαιούται 884,38€ (γ) 1.9-31.12.2007 το ποσό των 5.180,25€, έλαβε 4.227,37 και δικαιούται 953€ (4) (α) 1.1-31.8.2008 το ποσό των 9.735€, έλαβε 6.905 και δικαιούται 2.830€ (β) 1.9-31.12.2008 το ποσό των 5.534,2€έλαβε 4.591,58 και δικαιούται 943€ (5) (α) 1.1-31.8.2009 το ποσό των 10.299,5€, έλαβε 7.538 και δικαιούται (2.761,5, ζητεί όμως) 2.691,5€ (β) 1.9.2009-5.2.2010 το ποσό των 7.082,1€, έλαβε 5.031,19 και δικαιούται 2.051€, συνολικά δε δικαιούται ως διαφορά (υπόλοιπο) για δεδουλευμένες αποδοχές το ποσό των 14.296,4€, ότι οι ισχυρισμοί της εναγομένης ότι εξόφλησε τις "δεδουλευμένες αποδοχές άλλως μερικά για το διάστημα 2006-2008 είναι απορριπτέοι ως ουσία αβάσιμοι, ούτε δε αποδείχθηκε ότι κατέβαλε στην ενάγουσα το ποσό των 8.532€ ως δάνειο".

Σε σχέση με την κρίση αυτή του Εφετείου, η αναιρεσείουσα με τον αυτόν ως άνω πρώτο λόγο αναίρεσης κατά το Γ' σκέλος του από την ως άνω διάταξη, και κατ' εκτίμηση αυτού σε συνδυασμό με τα συναφώς εκτιθέμενα σε άλλα σημεία του ίδιου πρώτου λόγου, προβάλλει, ότι το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο έλαβε υπόψη μη προταθέντα απ' αυτήν "πράγματα", και ειδικότερα, ότι, αν και πρόβαλε παραδεκτά ενώπιον του Εφετείου τον ισχυρισμό περί σύναψης μεταξύ των διαδίκων δανείου (αποκλειστικά) για την θεμελίωση (ως βάση) της κύριας ένστασής της για την ολοσχερή εξόφληση του κονδυλίου των δεδουλευμένων αποδοχών (διαφορών) της αναιρεσίβλητης (και όχι προς "απόδειξη" της ένστασης αυτής, όπως εσφαλμένα αναφέρεται στον λόγο αυτόν αναίρεσης, καθόσον προς απόδειξη ένστασης προσκομίζονται και χρησιμοποιούνται αποδεικτικά μέσα, όπως αυτά καθορίζονται στα άρθ.339 επ.

ΚΠολΔ, και όχι άλλοι ισχυρισμοί που και αυτοί με την σειρά τους χρειάζονται απόδειξη), το Εφετείο εξέλαβε τον εν λόγω ισχυρισμό ως προβαλλόμενο προς θεμελίωση (και όχι προς απόδειξη, όπως επίσης εσφαλμένα φέρεται) της επικουρικής ένστασης μερικής εξόφλησης του ιδίου κονδυλίου και επομένως έκρινε για ένσταση με διαφορετικό περιεχόμενο από εκείνο, με το οποίο η εν λόγω ένσταση είχε προβληθεί από την αναιρεσείουσα, λαμβάνοντας, έτσι, υπόψη ισχυρισμούς μη προταθέντες απ' αυτήν.

Κατά το σκέλος τούτο ο λόγος αυτός, και ανεξάρτητα από την αοριστία του (αφού δεν εκτίθεται ότι η κύρια αυτή ένσταση ολοσχερούς εξόφλησης με την σύναψη δανείου, που δεν εμπίπτει σε κάποια εξαίρεση του άρθ.562§2 ΚΠολΔ, είχε προταθεί παραδεκτά στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και επαναφέρθηκε παραδεκτά στο Εφετείο, ΑΠ 354/2011, ούτε, με σαφήνεια, κατά πόσο πρόκειται ουσιαστικά για ένσταση εξόφλησης των επιδίκων απαιτήσεων της αναιρεσίβλητης με συμψηφισμό έναντι αυτών απαίτησης της αναιρεσείουσας από το δάνειο, ΑΠ 1460/2012, μη θεμελιουμένης, άλλως, ένστασης εξόφλησης από μόνη την σύναψη σύμβασης δανείου και του ισχυρισμού αυτού αλυσιτελώς, έτσι, προβαλλομένου), είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι από το προδιαληφθέν περιεχόμενο της αναιρεσιβαλλομένης προκύπτει ότι το Εφετείο απέρριψε και την κύρια ένσταση εξόφλησης (διά της σύναψης δανείου) και ουδόλως έλαβε υπόψη "πράγματα" μη προταθέντα από τη αναιρεσείουσα.

ΙV. Ο εργοδότης υποχρεούται από το νόμο να παρακρατεί ορισμένα ποσά από τον μισθό για την καταβολή τους στους οργανισμούς κύριας ή επικουρικής ασφάλισης, καθώς και για φόρο μισθωτών υπηρεσιών κλπ., ειδικότερα δε σύμφωνα με το άρθ.57§1 του κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν.2238/1994 (και ισχύοντος κατά τον εδώ κρίσιμο χρόνο) "Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος", στο εισόδημα από μισθωτές υπηρεσίες (η έννοα του οποίου, ως ακαθάριστου, ορίζεται στο άρθ.45 του ως άνω Κώδικα, ενώ με το άρθ.47 αυτού παρέχεται η έννοια του καθαρού εισοδήματος) ο φόρος παρακρατείται από εκείνον που απασχολεί κατά σύστημα έμμισθο ή ημερομίσθιο προσωπικό και η παρακράτηση ενεργείται κατά την καταβολή.

Τα ποσά, τα οποία ο εργοδότης οφείλει, ως άνω, κατά νόμο να παρακρατεί από τον μισθό του εργαζομένου και ν' αποδίδει σε ορισμένους τρίτους περιλαμβάνονται στον από το νόμο ή την σύμβαση προβλεπόμενο συνολικό (ακαθάριστο) μισθό του εργαζομένου που αποτελεί και αντικείμενο της δίκης για τις δεδουλευμένες αποδοχές, και κατά συνέπεια δεν αφαιρούνται από το δικαστήριο που επιδικάζει οφειλόμενες, στο σύνολό τους ή κατά ένα μέρος, αποδοχές (καθόσον αυτά δεν αποτελούν αντικείμενο της συναφούς δίκης), αλλά παρακρατούνται από τον εργοδότη κατά την εκτέλεση της απόφασης επί των τελικά επιδικαζομένων με αυτήν αποδοχών του μισθωτού και αποδίδονται στους τρίτους δικαιούχους (ΑΠ 1131/2015, 1642/2012, 383/2012, 113/2012, 332/2008, 2018/2007, 1678/2007, 1171/2007).

Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, ο πέμπτος λόγος αναίρεσης από τον αριθ.1 του άρθ.559 ΚΠολΔ (τελευταίος) για ευθεία παραβίαση των ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων, με τον οποίο προσάπτεται ειδικότερα η αιτίαση, ότι το Εφετείο κατά τον υπολογισμό των οφειλομένων στην αναιρεσίβλητη διαφορών για δεδουλευμένες αποδοχές, δεχόμενο τους συναφείς αγωγικούς ισχυρισμούς και υπολογισμούς, δεν αφαίρεσε από τα αντίστοιχα ποσά τον φόρο μισθωτών υπηρεσιών (παρά μόνο τα ποσά των ασφαλιστικών κρατήσεων), είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Σύμφωνα με όλα τα παραπάνω, πρέπει ν' αναιρεθεί ενμέρει η προσβαλλομένη απόφαση, να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση κατά το μέρος τούτο, ως προς το οποίο χρειάζεται διευκρίνιση (υπολογισμό των μετά ταύτα οφειλομένων στην αναιρεσίβλητη), στο δικαστήριο που εξέδωσε την αναιρουμένη απόφαση, εφόσον αυτό μπορεί να συγκροτηθεί από άλλον δικαστή (άρθ.580§3 ΚΠλοΔ) και να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη σε μέρος των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας (άρθ.176, 183, 191§2 ΚΠολΔ), η οποία κατέθεσε προτάσεις, κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό οριζόμενα.

V. Κατά την διάταξη του άρθρου 579§2 ΚΠολΔ, αν αποδεικνύεται προαποδεικτικά εκούσια ή αναγκαστική εκτέλεση της απόφασης που αναιρέθηκε, ο Άρειος Πάγος, εφόσον υποβλήθηκε αίτημα με το αναιρετήριο (ή με τις προτάσεις κλπ.), διατάσσει με την αναιρετική απόφασή του την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση, που υπήρχε πριν από τη εκτέλεση.

Τα ανωτέρω έχουν εφαρμογή και στην περίπτωση εκούσιας ή αναγκαστικής εκτέλεσης της πρωτόδικης απόφασης, η οποία με την επικύρωσή της από το Εφετείο θεωρείται ότι ενσωματώθηκε στην αναιρούμενη απόφαση. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ο Άρειος Πάγος για να διατάξει την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση πρέπει αυτή είτε εκούσια είτε αναγκαστική να έγινε με βάση την αναιρούμενη απόφαση, και όχι άλλη ή άλλο εκτελεστό τίτλο, γιατί στην τελευταία περίπτωση την επαναφορά διατάσσει κατά το άρθρο 581§3 του ΚΠολΔ, το δικαστήριο της παραπομπής ενώπιον του οποίου συζητείται και πάλι η έφεση μετά την αναίρεση (ΑΠ 558,7/2010).

Παρέπεται, ότι το αυτό ισχύει (δηλ. την επαναφορά δεν μπορεί να διατάξει ο Άρειος Πάγος) και όταν, ειδικότερα, η εκτέλεση έγινε με βάση την κηρυχθείσα προσωρινά εκτελεστή απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, η οποία δεν επικυρώθηκε με την αναιρουμένη απόφαση του εφετείου, και επομένως δεν ενσωματώθηκε σ' αυτήν, αλλά εξαφανίσθηκε, και κατά συνέπεια αναβιώνει (πρωτόδικη απόφαση) μετά την αναίρεση της απόφασης του εφετείου (ΑΠ 1877/2005).

Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα υποβάλλει διαδικαστικά παραδεκτά με την ένδικη αναίρεση αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση, ισχυριζομένη ότι "προς εκτέλεση της προσβαλλομένης...έχει ήδη καταβάλει στην αναιρεσίβλητη το ποσό των πέντε χιλιάδων ευρώ (5.000€), το οποίο αντιστοιχεί στο συνολικά προσωρινά επιδικασθέν με την προσβαλλομένη εις βάρος της (αναιρεσείουσας) κεφάλαιο", επικαλουμένη και προσκομίζοντας προς απόδειξη της αίτησής της την από 30-9-2013 "Απόδειξη είσπραξης και εξόφλησης προσωρινά επιδικασθέντος ποσού", υπογεγραμμένη από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσίβλητης ενάγουσας, από την οποία, όμως, αποδεικνύεται ότι η καταβολή αυτή ποσού 5.000€ δεν έγινε σε εκτέλεση της αναιρουμένης εφετειακής απόφασης, αλλά της κηρυχθείσας, ως προς το ποσό αυτό, προσωρινά εκτελεστής απόφασης του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου (ΜονΠρωτ.ΑΘ 2078/2013), η οποία εξαφανίσθηκε ενόλω με την ήδη αναιρουμένη και επομένως δεν ενσωματώθηκε σ' αυτήν.

Κατά συνέπεια, η αίτηση αυτή πρέπει ν' απορριφθεί ως απαράδεκτη.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 4464/2015 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το μέρος αυτό, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ως άνω δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλον δικαστή.

Απορρίπτει την αίτηση για επαναφορά των πραγμάτων στην πριν από την εκτέλεση κατάσταση.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη σε μέρος των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, που ορίζει σε χίλια τριακόσια (1300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 14 Φεβρουαρίου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 27 Μαρτίου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ