Supreme Court dismisses appeal in co-ownership dispute, rejecting arguments regarding arbitrary structures and burden of proof.

Απόφαση 505 / 2022 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 505/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Χριστοδούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μ. Μουλιανιτάκη, Μαρουλιώ Δαβίου-Απέργη, Μ. Κουφούδη, Σ. Πολύζου-Θεοχαρίδη - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 6 Οκτωβρίου 2021, με την παρουσία και του Γραμματέα Παναγιώτη Μπούκη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Μ. Σ. του Δ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κ. Θεοδωρόπουλο και κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Δ. Κ. του Α., 2) Σ. Κ.-Σ. του Δ., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Μάριο Καργιώτη με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσαν προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 13-1-2009 (δύο) αγωγές της ήδη αποβιωσάσης Μ. Σ. του Δ., που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 28295/2009 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1751/2019 του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 6-12-2019 αίτηση και τους από 23-12-2020 προσθέτους λόγους αυτής.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και των προσθέτων λόγων και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη από 6-12-2019 αίτηση αναίρεσης και τους από 23-12-2020 πρόσθετους λόγους αυτής, προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα, κατά την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών και διαφορών μεταξύ ιδιοκτητών και διαχειριστών ιδιοκτησίας κατ' ορόφους (άρθρα 648 έως 657 ΚΠολΔ, πριν την αντικατάστασή τους με το άρθρο τέταρτο του άρθρου 1 του ν. 4335/2015), με αριθμό 1751/2019 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, που απέρριψε την έφεση της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας, κατά της 28295/2009 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, με την οποία είχαν γίνει δεκτές οι από 13-1-2009 (δύο) αγωγές της αρχικής ενάγουσας, Μ. Σ. κατ' αυτής, που αφορούσαν διαφορές μεταξύ ιδιοκτητών ιδιοκτησίας κατ' ορόφους. Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα και, συνεπώς, είναι παραδεκτή (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564 παρ. 3, 566 παρ.1 ΚΠολΔι). Παραδεκτοί εξάλλου, είναι και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής, οι οποίοι ασκήθηκαν εμπρόθεσμα με ιδιαίτερο δικόγραφο, που επιδόθηκε νόμιμα στους αναιρεσίβλητους, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 569 παρ. 2 ΚΠολΔ. Πρέπει, επομένως, τα ανωτέρω δικόγραφα της αναίρεσης και των πρόσθετων αυτής λόγων να συνεκδικαστούν (άρθρα 246, 573 παρ. 1, 569 ΚΠολΔ) και να ερευνηθεί περαιτέρω το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων τους (άρθρο 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Από τις διατάξεις των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 3 παρ. 1, 5 εδ. α' , 7 παρ. 1, 8 και 13 του Ν. 3741/1929, "περί ιδιοκτησίας κατ' ορόφους", που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα με το άρθρο 54 του Εισαγωγικού νόμου αυτού, και 1117 του ΑΚ, συνάγεται ότι επί οριζόντιας ιδιοκτησίας ιδρύεται κυρίως μεν χωριστή κυριότητα σε όροφο οικοδομής ή διαμέρισμα ορόφου, παρεπομένως δε και αναγκαστική συγκυριότητα, που αποκτάται αυτοδικαίως, κατ' ανάλογη μερίδα, στα μέρη του όλου ακινήτου, που χρησιμεύουν σε κοινή απ' όλους τους οροφοκτήτες χρήση.

Μεταξύ των μερών αυτών περιλαμβάνονται, κατά ενδεικτική στις διατάξεις αυτές απαρίθμηση, το έδαφος, τα θεμέλια, οι πρωτότοιχοι, η στέγη, οι καπνοδόχοι, οι αυλές, τα φρεάτια ανελκυστήρων, οι εγκαταστάσεις κεντρικής θέρμανσης, το ηλιακωτό δώμα. Εξάλλου, με βάση το άρθρο 2 παράγραφος 1 του Ν. 3741/1929, προσδιορίζονται τα κριτήρια υπαγωγής στην ομάδα των κοινοκτήτων και κοινοχρήστων μερών της οικοδομής, που δεν αναφέρονται ρητά στη συμφωνία ή στο νόμο.

Ειδικότερα, ο προσδιορισμός των κοινοκτήτων και κοινοχρήστων αυτών μερών, γίνεται, είτε με τη συστατική της οροφοκτησίας δικαιοπραξία, είτε με ιδιαίτερες συμφωνίες μεταξύ όλων των οροφοκτητών, κατά τα άρθρα 4 παρ. 1, 5 και 13 του Ν. 3741/1929, δηλαδή με σύμφωνη απόφασή τους, που πρέπει να καταρτισθεί με συμβολαιογραφικό έγγραφο και να μεταγραφεί.

Αν τούτο δεν γίνει, αν δηλαδή δεν ορίζεται τίποτα από την ως άνω δικαιοπραξία, ούτε με ιδιαίτερες συμφωνίες, τότε ισχύει ο προσδιορισμός, που προβλέπεται από τις ως άνω διατάξεις. Στην τελευταία περίπτωση, κριτήριο για το χαρακτηρισμό πράγματος ως κοινόκτητου και κοινόχρηστου, είναι ο κατά τη φύση του προορισμός για την εξυπηρέτηση των συνιδιοκτητών με την κοινή από αυτούς χρήση του.

Δεδομένου δε, ότι η θεσπιζόμενη με τα άρθρα 1002 ΑΚ και 1 επ. του Ν. 3741/ 1929 αποκλειστική (χωριστή) κυριότητα επί ορόφου ή τμήματος ορόφου, αποτελεί την εξαίρεση του κανόνα superficies solo cedit, που έχει περιληφθεί στο άρθρο 1001 εδ. α' του ΑΚ, οποιοδήποτε μέρος του όλου ακινήτου που δεν ορίστηκε ή δεν ορίστηκε έγκυρα, με το συστατικό της οροφοκτησίας τίτλο, ότι αποτελεί αντικείμενο της αποκλειστικής κυριότητας κάποιου συνιδιοκτήτη, υπάγεται αυτοδικαίως από το νόμο, κατ' εφαρμογή του ανωτέρω κανόνα, στα αντικείμενα της αναγκαστικής συγκυριότητας επί του εδάφους και θεωρείται κοινόκτητο και κοινόχρηστο μέρος του ακινήτου (Ολ.ΑΠ 23/2000).

Ειδικότερα, επί οριζοντίου ιδιοκτησίας, η κυρία είσοδος της οικοδομής, η αυλή, οι πρωτότοιχοι, τα θεμέλια, (οι κλίμακες ανόδου προς το δώμα και το ηλιακό δώμα (ταράτσα), εξομοιούμενο με τη στέγη της οικοδομής), αποτελούν αντικείμενο αναγκαίας συγκυριότητας και κοινόχρηστα πράγματα για όλους τους ιδιοκτήτες ορόφων ή διαμερισμάτων, καθένας από τους οποίους δικαιούται να ποιείται απόλυτη χρήση, εκτός εάν με συμφωνία που τον δεσμεύει, αποκλείστηκε από το δικαίωμα αυτό, το οποίο διαφυλάχθηκε για μερικούς μόνο από τους ιδιοκτήτες.

Επιτρέπεται δε, κατά παρέκκλιση από τα οριζόμενα με την ενδοτικής φύσεως διάταξη του άρθρου 2 του Ν. 3741/1929, με ειδική μεταξύ των συνιδιοκτητών του εδάφους συμφωνία, που καταρτίζεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο και καταχωρίζεται στα βιβλία μεταγραφών (άρθρο 5 και 13 παρ. 1 του Ν. 3741/1929), το δικαίωμα να παραχωρηθεί αποκλειστικώς σε κάποιους από τους συνιδιοκτήτες ή και σε έναν από αυτούς η χρήση σε κάποιο από αυτά τα κοινά μέρη, οπότε η χρήση του δεν ανήκει σε όλους από κοινού τους συνιδιοκτήτες του εδάφους (ΑΠ 532/2019, ΑΠ 92/2017, ΑΠ 892/2015, ΑΠ 1250/2011).

Περαιτέρω, από τις ίδιες ως άνω διατάξεις προκύπτει ότι κάθε συνιδιοκτήτης δικαιούται να προβαίνει σε απόλυτη χρήση των κοινοχρήστων μερών της οικοδομής, να ενεργεί επισκευές και ανανεώσεις αυτών, καθώς και μεταβολές και προσθήκες, με τον όρο ότι δεν παραβλάπτει τα δικαιώματα των άλλων ιδιοκτητών και δεν μεταβάλλει τον συνήθη προορισμό αυτών ή δεν δημιουργούνται κίνδυνοι για τη στατική της οικοδομής ή των διαμερισμάτων της, δεν παρεμποδίζεται η σύγχρηση εκ μέρους των λοιπών οροφοκτητών, δεν επέρχονται μεταβολές στην αισθητική του κτιρίου και δεν θίγεται η ασφάλειά του (ΑΠ 92/2017, ΑΠ 1501/ 2011).

Κάθε συνιδιοκτήτης, εφόσον από τις ενέργειες άλλου συνιδιοκτήτη παραβλάπτεται στη χρήση των κοινών πραγμάτων και μειώνεται η ασφάλεια της οικοδομής, έχει το δικαίωμα να ζητήσει με αγωγή την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση (ΑΠ 273/2018). Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 εδ. α' του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.Α.Π. 7/2006, 4/2005).

Με το λόγο αναιρέσεως από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λ.π. ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνος δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (Ολ.

ΑΠ 27 και 28/1998). Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχτηκε ότι αποδείχτηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο, ιδρύεται δε ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση και τούτο συμβαίνει όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχτηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται (ΑΠ 148/2020, ΑΠ 50/2020, ΑΠ 169/2019).

Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχτηκε, μετ' ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων, αναφορικά με την ένδικη υπόθεση, τα εξής: "Ο πατέρας των διαδίκων Δ. Σ. του Ι. και η αδελφή του, θεία των διαδίκων, Ό. Σ. του Ι., κάτοικοι ..., απέκτησαν, κοινώς, αδιαιρέτως και κατ' ισομοιρίαν, κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου ο καθένας, κατόπιν παραχώρησης (αγοράς) από το Ελληνικό Δημόσιο, δυνάμει του υπ' αριθμόν .../10-11-1970 παραχωρητηρίου της Νομαρχίας Θεσσαλονίκης (Κέντρο Κοινωνικής Πολιτικής), που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Θεσσαλονίκης, στον τόμο ...

και με αριθμό…, την αποκλειστική κυριότητα, νομή και κατοχή του υπ' αριθμόν … οικοπέδου του υπ' αριθμόν … Ο.Τ. του προσφυγικού συνοικισμού ... του Δήμου ..., το οποίο βρίσκεται επί της οδού ... και ..., εμβαδού 209,496 τετραγωνικών μέτρων. Την 20-6-1973 απεβίωσε στη Θεσσαλονίκη, χωρίς να αφήσει διαθήκη, ο Δ. Σ., ο οποίος κατέλιπε μόνους πλησιέστερους συγγενείς και εξ αδιαθέτου κληρονόμους του τη σύζυγο του και μητέρα των διαδίκων Σ.

και τα τρία τέκνα του Μ. (ενάγουσα), Μ. (εναγόμενη) και Κ., ενώ την 24-12-1974 απεβίωσε στη Θεσσαλονίκη η Ό. Σ., χωρίς να αφήσει διαθήκη και κατέλιπε μόνους πλησιέστερους συγγενείς και εξ αδιαθέτου κληρονόμους της τα προαναφερόμενα τρία τέκνα του προαποβιώσαντος αδελφού της. Τις επαχθείσες κληρονομιές του Δ. Σ.

και της Ό. Σ. αποδέχθηκαν οι ανωτέρω κληρονόμοι τους με την υπ' αριθμόν .../17-9-1985 δήλωση αποδοχής κληρονομιάς του συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Ιωάννη Κεραμέως, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Καλαμαριάς, στον τόμο … και με αριθμό .... Στη συνέχεια, η εκ των κληρονόμων Σ.

χήρα Δ. Σ., μητέρα των διαδίκων, μεταβίβασε νόμιμα λόγω γονικής παροχής το ιδανικό μερίδιο της 3/24 εξ αδιαιρέτου επί του ως άνω οικοπέδου, κοινώς, αδιαιρέτως και κατ' ισομοιρίαν, στα τρία τέκνα της Μ., Μ. και Κ., δυνάμει του υπ'αριθμόν .../17-9-1985 συμβολαίου του ως άνω συμβολαιογράφου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Καλαμαριάς, στον τόμο … και με αριθμό ...

και έτσι η ενάγουσα, η εναγόμενη και ο αδελφός τους Κ.ς κατέστησαν συγκύριοι του επίδικου οικοπέδου, κατά ποσοστό 1/3 εξ αδιαιρέτου ο καθένας. Ακολούθως, οι ανωτέρω συγκύριοι αποφάσισαν την αξιοποίηση του εν λόγω κοινόκτητου οικοπέδου τους με την ανέγερση επ' αυτού πολυώροφης οικοδομής, αποτελούμενης από υπόγειο, ισόγειο ακάλυπτο (πυλωτή), τρεις κύριους ορόφους και δώμα.

Κάθε όροφος θα αποτελείτο από ένα διαμέρισμα, εμβαδού 120 τετραγωνικών μέτρων, στο οποίο θα αντιστοιχούσε ποσοστό 27% εξ αδιαιρέτου επί του όλου οικοπέδου και των κοινόχρηστων και κοινόκτητων χώρων, μερών και εγκαταστάσεων της όλης οικοδομής, ενώ στο δώμα θα κατασκευαζόταν κτίσμα, εμβαδού 25 τετραγωνικών μέτρων, με ποσοστό συνιδιοκτησίας 0,20% εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου.

Πριν από την έναρξη της ανοικοδόμησης, με το υπ' αριθμόν .../3-10-1985 συμβόλαιο διανομής δικαιώματος οικοδομήσεως προ πάσης ανεγέρσεως και σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας του ίδιου ως άνω συμβολαιογράφου, νομίμως αναπληρουμένου από το συμβολαιογράφο Θεσσαλονίκης Πέτρο Τρύπη, που μεταγράφηκε νόμιμα τόσο ως διανομή όσο και ως σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Καλαμαριάς, στον τόμο 35 και με αριθμό 256, οι ανωτέρω συνιδιοκτήτες του οικοπέδου υπήγαγαν την οικοδομή στο ν. 3741/1929 "περί της ιδιοκτησίας κατ' ορόφους" και τις διατάξεις των άρθρων 1002 και 1117 του ΑΚ και διένειμαν μεταξύ τους τις χωριστές ιδιοκτησίες που θα ανεγείρονταν, λαμβάνοντας ο Κ.

Σ. το διαμέρισμα του πρώτου ορόφου, η ενάγουσα Μ. Σ. το διαμέρισμα του δεύτερου ορόφου και η εναγόμενη Μ. Σ. το διαμέρισμα του τρίτου ορόφου και το χώρο που θα κατασκευαζόταν στο δώμα της οικοδομής, εμβαδού 25 τετραγωνικών μέτρων, ενώ η χρήση του υπόλοιπου δώματος θα παρέμενε κοινή για όλους τους συνιδιοκτήτες και, επιπλέον, στον καθένα θα περιερχόταν το 1/3 εξ αδιαιρέτου του υπόγειου χώρου της οικοδομής, εμβαδού 110 τετραγωνικών μέτρων, στον οποίον αναλογεί ποσοστό 9% εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου και το 1/3 εξ αδιαιρέτου του δικαιώματος της καθ' ύψος επεκτάσεως της οικοδομής, για το οποίο παρακρατήθηκε ποσοστό 10% εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου.

Κατόπιν, οι ως άνω συγκύριοι του οικοπέδου επιμελήθηκαν και εκδόθηκε στο όνομά τους, ύστερα από κοινή αίτησή τους, η υπ' αριθμόν .../22-10-1985 άδεια ανέγερσης οικοδομής της Διεύθυνσης Πολεοδομίας της Νομαρχίας Θεσσαλονίκης, με βάση την οποία, στη συνέχεια, ανεγέρθηκε η πιο πάνω οικοδομή, τη μελέτη της οποίας ανέλαβε η εναγόμενη Μ.

Σ., η οποία ήταν αρχιτέκτονας μηχανικός. Την 23-8-1989, απεβίωσε ο αδελφός των διαδίκων Κ. Σ., χωρίς να αφήσει διαθήκη και κατέλιπε, κατά το χρόνο του θανάτου του, μόνες πλησιέστερες συγγενείς και εξ αδιαθέτου κληρονόμους του τη σύζυγο του Κ. χήρα Κ. Σ., τις αδελφές του Μ. και Μ. (ενάγουσα και εναγόμενη, αντίστοιχα) και τη μητέρα του Σ., οι οποίες αποδέχθηκαν την επαχθείσα κληρονομιά αυτού, με την υπ' αριθμόν .../26-8-1993 δήλωση αποδοχής κληρονομιάς της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Μαίρης Συλλαίου - Χριστοδούλου, ως αναπληρώτριας της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Ελισάβετ Καλπάκη - Πετίδου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Καλαμαριάς, στον τόμο ...

και με αριθμό .... Ακολούθως, με την υπ' αριθμόν .../26-8-1993 πράξη της αυτής ως άνω συμβολαιογράφου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Καλαμαριάς, στον τόμο ... και με αριθμό 282, οι παραπάνω συγκληρονόμοι του Κ. Σ. διένειμαν μεταξύ τους την κληρονομιαία περιουσία του αποβιώσαντος και έλαβαν οι αδελφές του (διάδικοι) και η μητέρα του στην αποκλειστική κυριότητα, νομή και κατοχή τους, κατά ποσοστό 1/3 εξ αδιαιρέτου η καθεμία, το διαμέρισμα του πρώτου ορόφου της επίδικης οικοδομής.

Την 16-11-1999 απεβίωσε η μητέρα των διαδίκων Σ. χήρα Δ. Σ., χωρίς να αφήσει διαθήκη και κληρονομήθηκε εξ αδιαθέτου από τις δύο θυγατέρες της (ενάγουσα και εναγόμενη), από τις οποίες η ενάγουσα Μ. Σ. αποδέχθηκε την κληρονομιά με την υπ' αριθμόν .../24-6-2004 δήλωση αποδοχής κληρονομιάς της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Ελένης Καζουλάκη, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Καλαμαριάς, στον τόμο ...

και με αριθμό ... και η εναγόμενη με τη μεταγραφή, με ενέργειες της ενάγουσας, πιστοποιητικού του γραμματέα του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης περί μη αποποιήσεως εκ μέρους της της κληρονομιάς της αποβιώσασας μητέρας της στο κτηματολογικό φύλλο του επιδίκου με αριθμό ΚΑΕΚ ... διαμερίσματος, που τηρείται στο Κτηματολογικό Γραφείο Καλαμαριάς και έτσι οι διάδικοι έγιναν συγκύριες του διαμερίσματος του πρώτου ορόφου, κατά ποσοστό 50% εξ αδιαιρέτου η καθεμία.

Μετά την αποπεράτωση της κατασκευής της οικοδομής, η ενάγουσα Μ. Σ. εγκαταστάθηκε με την οικογένειά της από το έτος 1992 στο διαμέρισμα του δεύτερου ορόφου και η εναγόμενη Μ. Σ. εγκαταστάθηκε με την οικογένειά της από το έτος 1993 στο διαμέρισμα του πρώτου ορόφου. Στο δώμα της οικοδομής, αν και αρχικά επρόκειτο να κατασκευασθεί κτίσμα, εμβαδού 25 τ.μ., το οποίο, όπως προαναφέρθηκε, παραχωρήθηκε στην εναγόμενη, οι διάδικοι συμφώνησαν προφορικά να το επεκτείνουν και να το μετατρέψουν σε διαμέρισμα, εμβαδού 100 τετραγωνικών μέτρων, το οποίο θα νομιμοποιούσαν με τη διαδικασία της μεταφοράς συντελεστή δόμησης, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 880/1979, με κοινά έξοδα αμφοτέρων και θα διανεμόταν εξ ημισείας μεταξύ αυτών.

Στη συνέχεια, αν και εκδόθηκε, ύστερα από τη με ημερομηνία 27-1-1987 κοινή αίτηση της ενάγουσας και της εναγομένης, που συνοδευόταν από τα απαραίτητα δικαιολογητικά, η υπ' αριθμ. πρωτ. ΕΑ/.../26-2-1987 σχετική εγκριτική απόφαση περί μεταφοράς συντελεστή δόμησης της Διεύθυνσης Πολεοδομίας της Νομαρχίας Θεσσαλονίκης, αυτή ακυρώθηκε με την υπ' αριθμ.

πρωτ. ΕΑ/.../14-5-1987 απόφαση της ίδιας υπηρεσίας. Εν τω μεταξύ, πραγματοποιήθηκε η επέκταση, με την ολοκλήρωση των σχετικών οικοδομικών εργασιών, το διαμέρισμα, όμως, που κατασκευάσθηκε στο δώμα της οικοδομής, είναι αυθαίρετο και δεν νομιμοποιήθηκε, ενώ παραμένει ημιτελές και δεν είναι κατοικήσιμο, χρησιμοποιείται δε από τις διαδίκους ως χώρος εναπόθεσης διαφόρων αντικειμένων (βλ.

την ένορκη κατάθεση στα ταυτάριθμα με την εκκαλούμενη απόφαση πρακτικά του μάρτυρα απόδειξης Δ. Κ. " ... είναι γιαπί - αποθήκη, που το χρησιμοποιούμε εμείς και η εναγομένη βάζοντας άχρηστα πράγματα ..."). Η εναγόμενη, αμέσως μετά την εγκατάστασή της στην οικοδομή και, συγκεκριμένα, το έτος 1994, κατασκεύασε αυθαίρετα, χωρίς την άδεια της αρμόδιας πολεοδομικής αρχής, στον ακάλυπτο ισόγειο χώρο της οικοδομής (πυλωτή) ένα χώρο γραφείου, εμβαδού 35 περίπου τετραγωνικών μέτρων, στο δεξιό μέρος της πυλωτής.

Το χώρο αυτό προόριζε να χρησιμοποιήσει η εναγόμενη και έκτοτε χρησιμοποιεί αποκλειστικά και μόνο αυτή, για την άσκηση της επαγγελματικής της δραστηριότητας, ως τεχνικό γραφείο, λόγω του επαγγέλματος της ως αρχιτέκτονας μηχανικός. Αποδεικνύεται ότι το κτίσμα στην πυλωτή κατασκευάσθηκε από την εναγόμενη το έτος 1994 και όχι νωρίτερα, όπως υποστηρίζει αύτη, τόσο από την κατάθεση του μάρτυρα της ενάγουσας Δ.

Κ., συζύγου της ενάγουσας κατά την εξέτασή του στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου (βλ. τα πρακτικά συνεδρίασης), όσο και από το γεγονός ότι η οικοδομή κατοικήθηκε για πρώτη φορά το έτος 1992 από την ενάγουσα και το έτος 1993 από την εναγόμενη, οπότε αποκλείεται να κατασκευάσθηκε το αυθαίρετο κτίσμα στον ισόγειο κοινόχρηστο χώρο πριν από την ολοκλήρωση των οικοδομικών εργασιών για την κατασκευή των κατοικιών - διαμερισμάτων της οικοδομής.

Επιπλέον, η μάρτυρας της εναγομένης Β. Π., φίλη της εναγομένης, αν και στην κατάθεσή της στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου (βλ. τα πρακτικά συνεδρίασης αυτού) ανέφερε ότι το γραφείο κτίσθηκε το έτος 1987 και, στη συνέχεια, έγιναν συμπληρωματικές εργασίες για την ολοκλήρωση της κατασκευής του, στην κατάθεσή της στα υπ' αριθμ. 26211/2008 και 26212/2008 πρακτικά συνεδρίασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης ανέφερε ότι η κατασκευή του γραφείου έγινε το έτος 1993.

Η κατασκευή του χώρου του γραφείου εμποδίζει την ελεύθερη διέλευση από το συγκεκριμένο κοινόχρηστο τμήμα της οικοδομής (πυλωτή) και παρακωλύει ή δυσχεραίνει υπέρμετρα (ιδίως όσον αφορά τη δυνατότητα στάθμευσης του επιβατικού αυτοκινήτου της ενάγουσας) τη χρήση της πυλωτής στη συνιδιοκτήτρια ενάγουσα.

Περαιτέρω, δεν αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα παραχώρησε, ρητά ή σιωπηρά, στην εναγόμενη μέρος της κοινόχρηστης και κοινόκτητης πυλωτής, η οποία εξαρχής αφέθηκε ελεύθερη και χρησιμεύει για την κοινή χρήση και εξυπηρέτηση όλων των συνιδιοκτητών της οικοδομής. Άλλωστε, εάν, όπως ισχυρίζεται η εναγόμενη, ο χώρος αυτός της πυλωτής παραχωρήθηκε σε αυτήν, για να τον χρησιμοποιεί αποκλειστικά εκείνη, θα είχε φροντίσει η συμφωνία αυτή να καταρτισθεί με συμβολαιογραφικό έγγραφο και να μεταγραφεί.

Ο μοναδικός λόγος, που κατασκευάσθηκε ο χώρος αυτός, είναι για την αποκλειστική εξυπηρέτηση της εναγομένης, η οποία και χρησιμοποιεί το χώρο αυτό ως γραφείο (βλ. την κατάθεση του Δ. Κ.). Με τον τρόπο, όμως, αυτό, παραβλάπτονται τα δικαιώματα της ενάγουσας ως συνιδιοκτήτριας της όλης οικοδομής, αφού ματαιώνεται ολοκληρωτικά ο προορισμός του εν λόγω χώρου της πυλωτής για την κοινή χρήση μεταξύ όλων των συγκυρίων της οικοδομής.

Επιπλέον, όπως προελέχθη, στο δώμα της οικοδομής, αν και αρχικά προβλεπόταν η κατασκευή κτίσματος, εμβαδού 25 τ.μ., κατασκευάσθηκε τελικά ένας χώρος, εμβαδού 100 περίπου τετραγωνικών μέτρων, τον οποίον οι διάδικοι προόριζαν να διαμορφώσουν σε διαμέρισμα. Η κατασκευή, όμως, του χώρου αυτού δεν ολοκληρώθηκε, καθώς ακυρώθηκε η διαδικασία μεταφοράς συντελεστή δόμησης.

Έτσι, ο εν λόγω χώρος παρέμεινε ημιτελής, εντός δε του χώρου αυτού εναποθέτουν διάφορα άχρηστα αντικείμενα οι διάδικοι, οι οποίοι δεν έχουν την πρόθεση να νομιμοποιήσουν την αυθαίρετη αυτή κατασκευή. Η κατασκευή αυτή μειώνει την αισθητική της οικοδομής, καθώς δεν ολοκληρώθηκε, πέραν του ότι, λόγω του μεγέθους της, ματαιώνει τη χρήση του δώματος ως κοινόχρηστου και κοινόκτητου χώρου, όσα δε περί του αντιθέτου ισχυρίζεται η εκκαλούσα με τον πρώτο λόγο της έφεσής της είναι ουσιαστικά αβάσιμα και εντεύθεν απορριπτέα.

Για τις ενέργειες της εναγομένης να περικλείσει μέρος της πυλωτής και να μην συμφωνεί να αφαιρεθούν οι παράνομες και αυθαίρετες κατασκευές στην πυλωτή και στο δώμα της οικοδομής, διαμαρτυρήθηκε κατ' επανάληψη προφορικά η ενάγουσα στην εναγόμενη. Καθυστέρησε, όμως, να ασκήσει τις υπό κρίση αγωγές, όχι λόγω υπαίτιας αδράνειας, αλλά λόγω της αδελφικής σχέσης που τη συνέδεε με την εναγόμενη, η οποία ουδόλως ήθελε να διαταραχθεί, επιδιώκοντας, πριν ακολουθήσει τη δικαστική οδό, τη συμβιβαστική επίλυση της διαφοράς, με την εξεύρεση κοινά αποδεκτής λύσης, μετά την αποτυχία της οποίας και μόνο αναγκάσθηκε να επιδιώξει την ικανοποίηση των νόμιμων δικαιωμάτων της με την άσκηση των ένδικων αγωγών.

Ωστόσο, η καθυστέρηση στην άσκηση των αγωγών δεν επέφερε και αποδυνάμωση του δικαιώματος της ενάγουσας να ζητήσει την ακώλυτη σύγχρηση των κοινόχρηστων χώρων της επίδικης οικοδομής. Περαιτέρω, δεν αποδείχθηκε ότι η συμπεριφορά της ενάγουσας έναντι της εναγομένης ήταν τέτοια, ώστε να δημιουργήσει εύλογα την πεποίθηση στην τελευταία ότι δεν θα ασκήσει το δικαίωμα της.

Επιπλέον, η ανατροπή της κατάστασης, που έχει δημιουργηθεί, με την καθαίρεση του τμήματος της πυλωτής που έχει περικλεισθεί και του χώρου στο δώμα της οικοδομής, δεν προκαλεί έντονη την εντύπωση της αδικίας σε σχέση με το όφελος που θα αποκομίσει η ενάγουσα από την καθαίρεση των ως άνω κατασκευών, δεδομένου ότι οι κατασκευές αυτές είναι αυθαίρετες και ανομιμοποίητες και δεν αποδείχθηκε ούτε ότι η προηγούμενη κατάσταση ήταν επιβλαβής για την εναγόμενη ούτε και η ακριβής οικονομική βλάβη που επικαλείται ότι θα υποστεί από τη μετακίνηση της έδρας του επαγγελματικού της χώρου.

Ούτε, βέβαια, η αξίωση της ενάγουσας για άρση των κατασκευών είναι καταχρηστική, καθώς η συμμόρφωση των συνιδιοκτητών στις διατάξεις που απορρέουν από τη συγκυριότητα αποτελούν υποχρέωση όλων των συνιδιοκτητών για την εξασφάλιση της απρόσκοπτης λειτουργίας της κοινωνίας αυτών. Επομένως, στην κρινόμενη περίπτωση, πρόκειται για ανεπίτρεπτη μεταβολή του συνήθους προορισμού των κοινόχρηστων χώρων της πυλωτής και του δώματος της οικοδομής και για βλάβη των δικαιωμάτων της ενάγουσας στη σύγχρηση αυτής, χωρίς τη ρητή ή σιωπηρή συναίνεση της τελευταίας.

Συνεπώς, η ένσταση της καταχρηστικής άσκησης της αγωγικής αξίωσης, που προέβαλε πρωτόδικα η εναγόμενη, προς απόκρουση των ένδικων αγωγών και επαναφέρει με την έφεσή της ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο απέρριψε την ως άνω από το άρθρο ...

ΑΚ ένσταση, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο και δεν παραβίασε τη διάταξη του άρθρου ... ΑΚ και, κατά συνέπεια, ο δεύτερος λόγος της έφεσης, με τον οποίον η εκκαλουσα υποστηρίζει τα αντίθετα, αιτιώμενη για την απόρριψη της παραπάνω ένστασης από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος....Στην προκειμένη περίπτωση, η εκκαλούμενη απόφαση υποχρέωσε την εναγόμενη να καθαιρέσει:

α) το χώρο του γραφείου, εμβαδού 35 περίπου τ.μ., που κατασκεύασε στην πυλωτή της οικοδομής και β) το κτίσμα, εμβαδού 100 περίπου τ.μ., που κατασκευάσθηκε στο δώμα της ίδιας οικοδομής, πλην μέρους εμβαδού 25 τ.μ., διαφορετικά και σε περίπτωση μη συμμόρφωσης της εναγομένης παρασχέθηκε το δικαίωμα στην ενάγουσα να επιχειρήσει την πράξη της καθαίρεσης με δαπάνες της εναγομένης.

Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, με την ανωτέρω κρίση του, δεν έσφαλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, αφού η δυνατότητα της ενάγουσας, να επιχειρήσει την πράξη με δαπάνες της εναγομένης, σε περίπτωση άρνησης της τελευταίας για την εκπλήρωση της υποχρέωσής της, απορρέει απευθείας από την πιο πάνω διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 945 ΚΠολΔ, όσα δε περί του αντιθέτου υποστηρίζει η εκκαλούσα, με το δεύτερο πρόσθετο λόγο της έφεσής της, με τον οποίον αιτιάται την εκκαλουμένη, επειδή δεν επέτρεψε την ενάγουσα να προβεί στην πράξη της καθαίρεσης του κτίσματος στο δώμα της οικοδομής, σε περίπτωση μη συμμόρφωσής της (εναγομένης), με κοινές εξ ημισείας δαπάνες αμφοτέρων, λόγω της κοινωνίας δικαιώματος που έχει δημιουργηθεί μεταξύ αυτών επί του εν λόγω κτίσματος, είναι αβάσιμα και πρέπει να απορριφθούν, καθόσον αφενός μεν η από τον δανειστή επιχείρηση της πράξης εντός του πλαισίου της διάταξης του άρθρου 945 ΚΠολΔ στηρίζεται στο νόμο και προβλέπεται ρητά από τη διάταξη αυτή, αφετέρου δε μεταξύ των διαδίκων δεν δημιουργήθηκε, με βάση τα προεκτεθέντα, κοινωνία δικαιώματος επί του χώρου που έχει ανεγερθεί στο δώμα της οικοδομής".

Στη συνέχεια το Εφετείο επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση, απορρίπτοντας ως ουσιαστικά αβάσιμη την έφεση της ηττηθείσας πρωτοδίκως εναγομένης. Με αυτά που δέχθηκε και έτσι, όπως έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε ευθέως τις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 και 13 του ν. 3741/1929, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, ενόψει του ότι υπάρχει νομική ακολουθία μεταξύ των πραγματικών γεγονότων που έγιναν δεκτά από αυτό και υπήχθησαν στις παραπάνω διατάξεις, όπως η έννοια αυτών αναλύθηκε στην αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας νομική σκέψη, και του συμπεράσματος του νομικού του συλλογισμού.

Επομένως, είναι αβάσιμος ο πρώτος λόγος του κυρίου δικογράφου της αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλεται η από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, και ειδικότερα ότι το Εφετείο παρά το νόμο υπέλαβε απλώς ως "χώρο" την αποκλειστική ιδιοκτησία της αναιρεσείουσας που θα κατασκευαζόταν στην πλάκα οροφής του 3ου ορόφου, ενώ αυτή στην πραγματικότητα αποτελούσε αυτοτελή οριζόντια ιδιοκτησία-δωματόροφο, δηλαδή ρετιρέ κατ' άρθρο 1 του ν. 3741/1929, ότι εσφαλμένα υπήγαγε το δώμα στη διάταξη του άρθρου 7 του ν. 3741/1929, αφού τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αποδεδειγμένα, δεν υπάγονται στο πραγματικό της διάταξης αυτής, καθόσον δεν πρόκειται για δώμα αλλά για δωματόροφο με αποκλειστική χρήση δωματοταράτσας, ενώ το δώμα περιοριζόταν μόνο σε 39 τ.μ., ότι εσφαλμένα υπήγαγε στη διάταξη του άρθρου 2 του ως άνω νόμου ολόκληρη τη δωματοταράτσα του τρίτου ορόφου, αφού το τμήμα αυτής 75 τ.μ στο οποίο δεν είχε πρόσβαση κανένας άλλος συνιδιοκτήτης μέσω της απόληξης του κλιμακοστασίου της οικοδομής, δεν ήταν κοινόχρηστο, αλλά ανήκε στην αποκλειστική χρήση της αναιρεσείουσας με βάση την οικοδομική άδεια και τη συστατική της οριζόντιας ιδιοκτησίας πράξη, αφού ήταν ακάλυπτη μεν, αλλά αποκλεισμένη από τη χρήση των λοιπών συγκυρίων, καθόσον η μοναδική πρόσβαση ήταν μέσα από την αυτοτελή ιδιοκτησία της και ότι εσφαλμένα δεν υπήγαγε τα περιστατικά που δέχθηκε ως αποδεδειγμένα στη διάταξη του άρθρου 13 του ν. 3741/1929, αφ' ενός μεν δεχόμενο εσφαλμένα ότι δεν υπήρχε κοινή απόφαση όλων των συνιδιοκτητών σχετική με το δώμα (και τον περιορισμό της κοινοχρησίας μόνο στο τμήμα των 38 τ.μ.), δεδομένου ότι επρόκειτο για συμφωνία των συνιδιοκτητών που συμπεριλήφθηκε σε συμβολαιογραφικό έγγραφο, το οποίο μεταγράφηκε, άλλως επρόκειτο για ομόφωνη απόφαση όλων των συνιδιοκτητών και συνεπώς δέσμευε και την ίδια την συμβληθείσα, αφ' ετέρου δε θεωρώντας ότι η κατασκευή του 4ου ορόφου αποτελούσε απλή μεταβολή βελτίωσης και τροποποίησης των κοινών μερών της οικοδομής από ένα ή μερικούς μόνο συνιδιοκτήτες και ότι η κατασκευή του 4ου ορόφου, την οποία εσφαλμένα υπήγαγε στο πραγματικό της διάταξης του άρθρου 5 του ν. 3741/1929, αποτελούσε μονομερή και αυθαίρετη ενέργεια της αναιρεσείουσας με την οποία επήλθε μεταβολή του κοινής χρήσεως δώματος, με αποκλεισμό από την χρήση του άλλου, ενώ αυτή (κατασκευή 4ου ορόφου) αποτελούσε υλοποίηση του δικαιώματος επέκτασης της οικοδομής, το οποίο ανήκε στις διαδίκους, ως συγκυρίες αυτής, το οποίο άσκησαν από κοινού με κοινή συμφωνία και κοινές δαπάνες και τέλος ότι η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, κατά παράβαση των προαναφερθεισών διατάξεων, ερμήνευσε ως "δώμα" την πλάκα της οροφής του 3ου ορόφου της οικοδομικής άδειας που έπαυσε να υφίσταται ως τέτοιο, με την κατασκευή του 4ου ορόφου, με την οποία το κοινόχρηστο πλέον δώμα είναι η πλάκα επικάλυψης του 4ου ορόφου στην οποία έχει πρόσβαση αλλά και δικαίωμα κοινής χρήσης ο πρώτος αναιρεσίβλητος, σύζυγος της αρχικώς ενάγουσας.

Κατά το άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη.

Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής, ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας, με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναιρέσεως, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο.

Πρέπει, δηλαδή, να αναφέρεται στο αναιρετήριο, ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναίρεσης, είχε προταθεί νόμιμα στο δικαστήριο, το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση. Το γεγονός, εξάλλου, ότι ο ισχυρισμός έπρεπε να ληφθεί αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει σημασία, γιατί, ναι μεν η εφαρμογή του ουσιαστικού νόμου είναι έργο αυτεπάγγελτης ενέργειας του δικαστή, όμως αυτό δεν σημαίνει ότι όλοι οι νόμοι είναι δημόσιας τάξης.

Αλλά και οι λόγοι που ανάγονται στη δημόσια τάξη, ή όταν το σφάλμα προκύπτει από την ίδια την απόφαση, είναι δεκτοί για πρώτη φορά ενώπιον του Αρείου Πάγου, εφόσον στηρίζονται στο πραγματικό υλικό, που υποβλήθηκε στο δικαστήριο της ουσίας και προκύπτει από την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση και εφόσον γίνεται σαφής επίκληση στο αναιρετήριο (Ολ ΑΠ 15/2000, ΑΠ 64/2017), Συνεπώς, ο ισχυρισμός πρέπει να παρατίθεται στο αναιρετήριο, όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας και να αναφέρεται ο χρόνος και ο τρόπος πρότασής του ή επαναφοράς του στο ανώτερο δικαστήριο, ώστε να μπορεί να κριθεί με βάση το αναιρετήριο, αν ήταν παραδεκτός και νόμιμος.

Συνεπώς, αν προσβάλλεται απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου και αναιρεσείων είναι ο εκκαλών, που είχε ηττηθεί πρωτοδίκως, για την πληρότητα του σχετικού λόγου αναίρεσης πρέπει στο αναιρετήριο να αναφέρεται, ότι ο ισχυρισμός στον οποίο εκείνος στηρίζεται, είχε προταθεί από τον αναιρεσείοντα στο Εφετείο με λόγο έφεσής του ή ότι συντρέχει κάποια εξαιρετική περίπτωση από τις προαναφερθείσες, ώστε να μπορεί να κριθεί με βάση το αναιρετήριο, αν ήταν παραδεκτός και νόμιμος (ΟλΑΠ 15/2000), εκτός αν υπάγεται στις εξαιρέσεις του άρθρ. 562 § 2 ΚΠολΔ ή πρόκειται για ισχυρισμό που παραδεκτά κατά το άρθρ. 527 ΚΠολΔ προτάθηκε για πρώτη φορά στην κατ' έφεση δίκη, που επίσης πρέπει να διευκρινίζεται στο αναιρετήριο (ΑΠ 884/2017, ΑΠ 201/2017).

Το από το παραπάνω άρθρο απαράδεκτο αναφέρεται σε όλους τους λόγους του άρθρου 559 ΚΠολΔ (ΑΠ 938/2020, ΑΠ 64/2017, ΑΠ 386/2017). Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 654 παρ. 1 ΚΠολΔ (όπως ίσχυε πριν την κατάργησή του), οι πρόσθετοι λόγοι έφεσης και η αντέφεση στην ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών ασκούνται και με τις προτάσεις.

Με το άρθρο τέταρτο του άρθρου 1 του Ν. 4335/2015 αντικαταστάθηκε το ΒΙΒΛΙΟ ΤΕΤΑΡΤΟ του ΚΠολΔ, που περιείχε τα άρθρα 647 έως 662 και περιέχει πλέον τα άρθρα 591 έως 645, με συνέπεια την σιωπηρή κατάργηση των άρθρων 646 έως 681Δ του ως άνω Κώδικα. Κατά την παρ. 2 του άρθρου 9 του αυτού Ν. 4335/2015, οι διατάξεις για τα ένδικα μέσα και τις ειδικές διαδικασίες των άρθρων 591-645 του ΚΠολΔ εφαρμόζονται για τα κατατιθέμενα από την 1-1-2016 ένδικα μέσα και αγωγές.

Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 591 παρ. 1 εδ. ζ` του ΚΠολΔ., όπως αυτό ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο τέταρτο του άρθρου 1 του Ν. 4335/2015: "1. Τα άρθρα 1 έως 590 εφαρμόζονται και στις ειδικές διαδικασίες, εκτός αν αντιβαίνουν προς τις ειδικές διατάξεις των διαδικασιών αυτών. Αν στις ειδικές αυτές διατάξεις δεν ορίζεται διαφορετικά:

α)..., ζ) Ανταγωγή, αντέφεση και πρόσθετοι λόγοι έφεσης και αναψηλάφησης ασκούνται με ποινή απαραδέκτου με δικόγραφο, που κατατίθεται στη γραμματεία του δικαστηρίου, στο οποίο απευθύνονται και επιδίδεται στον αντίδικο τουλάχιστον οκτώ (8) ημέρες πριν από τη συζήτηση, η οποία ορίζεται υποχρεωτικά κατά την ημερομηνία συζήτησης της κύριας υπόθεσης".

Κατά τη σαφή διατύπωση των άνω διατάξεων η αντέφεση και οι πρόσθετοι λόγοι έφεσης στις ειδικές διαδικασίες (όπως είναι η διαδικασία των μισθωτικών διαφορών, άρθρο 615 επ. Κ.Πολ.Δ) ασκούνται, με ποινή απαραδέκτου, μόνο με ιδιαίτερο δικόγραφο, που κατατίθεται στη γραμματεία του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου, στο οποίο απευθύνονται και επιδίδεται στον αντίδικο τουλάχιστον οκτώ (8) ημέρες πριν από τη συζήτηση, η οποία ορίζεται υποχρεωτικά κατά την ημερομηνία συζήτησης της κύριας υπόθεσης.

Συνακόλουθα, το παραδεκτό των πρόσθετων λόγων ως προς τις διατυπώσεις της ασκήσεώς τους, ως διαδικαστικής πράξεως, κρίνονται κατά το νόμο που ισχύει κατά το χρόνο της ασκήσεώς της, σύμφωνα με τα άρθρα 12 και 24 παρ. 1 του Εισ.Ν.Κ.Πολ.Δ. Επομένως, η τήρηση της ως άνω έγγραφης προδικασίας του άρθρου 591 παρ. 1 εδ.

ζ` του ΚΠολΔ, ως προϋπόθεση του παραδεκτού της άσκησης των πρόσθετων λόγων, στις ειδικές διαδικασίες, απαιτείται και στην περίπτωση που η έφεση έχει ασκηθεί πριν από την 1-1-2016 (ΑΠ 1059/2020. ΑΠ 135/2019). Τέλος, κατά το άρθρο 527 ΚΠολΔ, το οποίο, κατά τη διάταξη του άρθρου ένατου του άρθρου 1 του Ν. 4335/2015, τυγχάνει εφαρμογής, στην προκειμένη υπόθεση, όπως αυτό ίσχυε πριν την τροποποίησή του από το άρθρο τρίτο του άρθρου 1 του Ν. 4335/2015, εφόσον η ένδικη έφεση κατατέθηκε στις 26-07-2010, δηλαδή, πριν, την έναρξη εφαρμογής, την 01-01-2016, της ήδη ισχύουσας ρύθμισης: "Είναι απαράδεκτη η προβολή στην κατ` έφεση δίκη πραγματικών ισχυρισμών που δεν προτάθηκαν στην πρωτόδικη δίκη, εκτός αν... 2) γεννήθηκαν μετά την τελευταία συζήτηση στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο...

Το απαράδεκτο λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως". Οι ως άνω όμως ισχυρισμοί του εκκαλούντος πρέπει, εφόσον αποβλέπουν στην εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, να προταθούν μόνο με το δικόγραφο της εφέσεως ή των πρόσθετων λόγων, διαφορετικά, αν προταθούν με τις προτάσεις, είναι απαράδεκτοι (ΑΠ ...2/2010).

Με τον δεύτερο λόγο του κυρίου δικογράφου της αναίρεσης (κατά το πρώτο σκέλος του) και τον πρώτο πρόσθετο λόγο αυτής (επίσης κατά το πρώτο σκέλος του), αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η από το παραπάνω άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πλημμέλεια, ότι το Εφετείο με το να δεχθεί ότι οι κατασκευές του γραφείου της πυλωτής και του διαμερίσματος του τετάρτου ορόφου της οικοδομής είναι αυθαίρετες και ανομιμοποίητες και να διατάξει την καθαίρεσή τους, παρά το γεγονός ότι οι πιο πάνω κατασκευές είχαν νομιμοποιηθεί κατ' εφαρμογή των Ν. 3843/2010,4178/2013 και άρθρου 98 παρ. 5 του ν. 4495/2017 και είχαν εξαιρεθεί από την κατεδάφιση, όπως είχε επικαλεστεί η εκκαλούσα-αναιρεσείουσα, με τις έγγραφες προτάσεις της ενώπιον του Εφετείου, παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 3, 4, 5, 7 παρ. 1, 8 παρ.1, 13 ν. 3741/1929, 787, 1002, 1117 ΑΚ και 96 του ν. 4495/2017 και εσφαλμένα δεν εφάρμοσε τις διατάξεις των ν. 3843/2010, 4014/2001 και 4178/2013.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος κατ' άρθρ. 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, διότι, από την παραδεκτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων, προκύπτει ότι ο ισχυρισμός στον οποίο ο ως άνω λόγος στηρίζεται, ο οποίος βέβαια παραδεκτά, σύμφωνα με το άρθρο 527 παρ. 2 ΚΠολΔ, μπορούσε να προβληθεί το πρώτον στην κατ' έφεση δίκη, αφού, κατά τα ιστορούμενα, η επικαλούμενη νομιμοποίηση των αυθαίρετων κατασκευών είχε λάβει χώρα μετά την δημοσίευση της πρωτόδικης απόφασης (9-9-2009) και την άσκηση της έφεσης (26-7-2010), δεν προβλήθηκε όμως νομότυπα, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, με δικόγραφο πρόσθετων λόγων έφεσης, αλλά προβλήθηκε απαράδεκτα με τις ενώπιον του Εφετείου έγγραφες προτάσεις της αναιρεσείουσας, ούτε συντρέχει κάποια από τις εξαιρετικές περιπτώσεις του άρθρου 562 παρ.2 ΚΠολΔ.

Περαιτέρω, απορριπτέος ως απαράδεκτος κατ' άρθρ. 562 παρ. 2 ΚΠολΔ είναι και ο έβδομος, επίσης από τον αριθμ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγος του κυρίου δικογράφου της αναίρεσης, με τον οποίο η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση, διατάσσοντας την κατεδάφιση του 4ου ορόφου της οικοδομής με δαπάνες της αναιρεσείουσας και όχι και με δαπάνες της συγκυρίας αρχικώς ενάγουσας, παρόλο που το ως άνω κτίσμα ανήκει εξ αδιαιρέτου και στην τελευταία και είχε πραγματοποιήσει την ανέγερσή του από κοινού και με κοινές δαπάνες με την αναιρεσείουσα, παραβίασε τις διατάξεις του άρθρου ...

του ΑΚ, καθώς και το άρθρο 4 του Συντάγματος και την αρχή της αναλογικότητας, καθώς και τις διατάξεις του Ν. 3741/1929. Τούτο δε διότι από την παραδεκτή κατ' άρθρον 561 παρ.2 Κ.Πολ.Δ επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της έφεσης και των προσθέτων λόγων αυτής της εκκαλούσας και ήδη αναιρεσείουσας δεν προκύπτει ότι ο ισχυρισμός, στον οποίο ως άνω λόγος στηρίζεται και με το παραπάνω περιεχόμενο απέβλεπε στην εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, είχε προταθεί παραδεκτά και νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, ούτε συντρέχει κάποια από τις εξαιρετικές περιπτώσεις του άρθρου 562 παρ.2 ΚΠολΔ.

Κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου ... ΑΚ, το δικαίωμα θεωρείται ότι ασκείται καταχρηστικά, όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου που προηγήθηκε ή η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν τη γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή τη μεταγενέστερη άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, αφού τείνει στην ανατροπή καταστάσεως που δημιουργήθηκε υπό ορισμένες ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για πολύ χρόνο, με αποτέλεσμα να επάγεται επαχθείς συνέπειες για τον υπόχρεο.

Απαιτείται δηλαδή, για να χαρακτηρισθεί καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος, να έχει δημιουργηθεί στον υπόχρεο, από τη συμπεριφορά του δικαιούχου, σε συνάρτηση με εκείνη του υπόχρεου, και μάλιστα ευλόγως, η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμά του. Απαιτείται ακόμη οι πράξεις του υπόχρεου και η κατάσταση που δημιουργήθηκε από αυτόν, επαγόμενη ιδιαίτερα επαχθείς για τον υπόχρεο επιπτώσεις, να τελούν σε αιτιώδη σύνδεσμο με την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου.

Μόνη η μακροχρόνια αδράνεια του δικαιούχου και όταν ακόμη δημιούργησε την εύλογη πεποίθηση στον υπόχρεο ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα ή ότι δεν πρόκειται αυτό να ασκηθεί, δεν αρκεί για να καταστήσει καταχρηστική την μεταγενέστερη άσκηση αυτού, αλλά απαιτείται να συντρέχουν, πρόσθετα, ειδικές συνθήκες και περιστάσεις, προερχόμενες, κυρίως, από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου και του υπόχρεου, ενόψει των οποίων και της αδράνειας του δικαιούχου, η επακολουθούσα άσκηση του δικαιώματος, τείνουσα στην ανατροπή της καταστάσεως που διαμορφώθηκε υπό τις ανωτέρω ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για αρκετά μεγάλο χρονικό διάστημα, να εξέρχεται από τα διαγραφόμενα από την ανωτέρω διάταξη όρια.

Στην δε περίπτωση αυτή η επιχειρούμενη από το δικαιούχο ανατροπή της ανωτέρω καταστάσεως δεν είναι απαραίτητο να προκαλεί αφόρητες ή δυσβάστακτες συνέπειες για τον υπόχρεο, θέτοντας έτσι σε κίνδυνο την οικονομική του υπόσταση, αλλά αρκεί να έχει δυσμενείς απλώς επιπτώσεις στα συμφέροντά του (ΟλΑΠ 8/2001, ΑΠ 626/2020, Α) 524/2020, ΑΠ 126/2019).

Η εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα, προς απόκρουση της ένδικης αγωγής, πρότεινε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, την ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του ασκουμένου αγωγικού δικαιώματος της αρχικώς ενάγουσας, την οποία επανέφερε νόμιμα στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, που επιλήφθηκε κατόπιν έφεσης αυτής κατά της πρωτόδικης απόφασης.

Ειδικότερα, όσον αφορά την παραπάνω ένσταση η αναιρεσείουσα, με το σχετικό λόγο της έφεσής της, ισχυρίσθηκε ότι: "Α) η (ανωτέρω) συναίνεση της εφεσίβλητης στην κατασκευή των επιδίκων, η επί έτη σιωπηρή ανοχή στη χρήση του γραφείου της πυλωτής αποκλειστικά από εμέ μόνο και όχι και του διαμερίσματος του 4ου ορόφου, το οποίο χρησιμοποιεί, άλλωστε, και εκείνη, ευλόγως μου δημιούργησε την εντύπωση ότι αυτή δεν θα ασκήσει το δικαίωμά της στην καθαίρεση των επίδικων χώρων.

Β) Ουδέποτε δε διαμαρτυρήθηκε όπως αβασίμως ισχυρίζεται για τις επίδικες κατασκευές, παρά μόνο με την άσκηση των ενδίκων αγωγών της, αντίθετη δε κρίση περί προφορικών διαμαρτυριών της εφεσίβλητης, δεν μπορεί να στηριχθεί στην κατάθεση του μάρτυρα απόδειξης-συζύγου της, που εξετάστηκε με επιμέλειά της, ο οποίος κατέθεσε μεν για προφορικές διαμαρτυρίες, αλλά η ανωτέρω κατάθεσή του δεν ενισχύεται από κάποιο άλλο έγγραφο στοιχείο (λ.χ εξώδικη δήλωση, καταγγελία στην Πολεοδομία κτλ)...

Και αν ακόμη επομένως μεταβάλλεται ο συνήθης προορισμός των κοινοχρήστων, αποκλειομένη η εφεσίβλητη από την χρήση τους, πράγμα που, όπως ομολογείται, δεν συμβαίνει στον 4ο όροφο, το γεγονός της συναίνεσής της στην κατασκευή τους και της μη διαμαρτυρίας της επί έτη, ευλόγως μου δημιούργησε την πεποίθηση ότι αυτή δεν θα ασκήσει ποτέ το δικαίωμα συγχρήσεως του επίδικου γραφείου στην πυλωτή της οικοδομής.

Γ) Από το 1987 ή έστω από το 1993, στον επίδικο χώρο της πυλωτής ασκώ τη δραστηριότητά μου, ως αρχιτέκτονας. Πελάτες, συγγενείς αλλά και η ίδια η οικογένειά μου, γνωρίζουν τον ανωτέρω χώρο, ως έδρα της επαγγελματικής μου δραστηριότητας. Περαιτέρω, η καθαίρεση τμήματος του διαμερίσματος του 4ου ορόφου, έτσι ώστε να αφήνεται κατά την εκκαλουμένη σε ελεύθερη χρήση όλος ο 4ος όροφος πλην των 25 τ.μ, που μου παραχωρήθηκε θα σήμαινε για μένα υπέρμετρη οικονομική επιβάρυνση και θα με έφερε σε θέση πολύ δυσμενέστερη από αυτήν στην οποία βρίσκεται η εφεσίβλητη με την ανοχή του υπό καθαίρεση χώρου.

Συγκεκριμένα, για την καθαίρεση του εν λόγω τμήματος, χρειάζονται μελέτες, επίβλεψη μηχανικού και μηχανήματα και συνεργεία, το κόστος των οποίων θα ανέλθει πάνω από 100.000 ευρώ, πέραν δε τούτου η εν λόγω καθαίρεση, τυγχάνει και επικίνδυνη, καθόσον, δεδομένου του ενιαίου του σκελετού της οικοδομής, υπάρχει κίνδυνος στη στατικότητά της.

Η ανατροπή της εδώ και έτη δημιουργημένης ως άνω δε κατάστασης συνεπεία της άσκησης του αγωγικού δικαιώματος της εφεσίβλητης για καθαίρεση των επιδίκων, θα έχει κατά τα ανωτέρω, δυσμενείς οικονομικές συνέπειες για μένα, και προκαλεί έντονο αίσθημα αδικίας σε σχέση με το όφελος που θα έχει η εφεσίβλητη από την επίδικη καθαίρεση, και, επομένως, υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη και ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώματος και γι' αυτό είναι καταχρηστική, αντίθετη δηλαδή στη διάταξη της ...

ΑΚ... Θα πρέπει δε να ληφθούν ιδιαιτέρως υπόψη του δικαστηρίου σας τα νέα δεδομένα με την ψήφιση του νόμου 3843/2010 (ΦΕΚ 62Α/28-04-2010), δυνάμει του οποίου είναι δυνατή η νομιμοποίηση των επίδικων χώρων, γεγονός που αποτελεί σαφώς βελτίωση της κατάστασης της οικοδομής αλλά και τυγχάνει συμφέρουσα για αμφότερες ημάς τις διαδίκους, σε αντίθεση με την εκτέλεση της εκκαλουμένης που θα είχε ως συνέπεια την χειροτέρευση της πολυκατοικίας, την περιαγωγή της σε κινδύνους ως προς την στατικότητά της και εν τέλει την βλάβη των συμφερόντων αμφοτέρων ημών των διαδίκων".

Το Εφετείο, όπως προαναφέρθηκε, απέρριψε το σχετικό λόγο έφεσης με τον οποίο η εκκαλούσα-εναγόμενη επανέφερε την πιο πάνω ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος της ενάγουσας, κρίνοντάς την ως ουσία αβάσιμη, σύμφωνα με τις παραδοχές που λεπτομερώς αναφέρθηκαν πιο πάνω. Με τις ανωτέρω παραδοχές το Εφετείο για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα περί του μη βασίμου κατ' ουσίαν της ένστασης κατάχρησης δικαιώματος που πρότεινε η εναγομένη-αναιρεσείουσα, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου ...

ΑΚ, διότι τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ανελέγκτως ότι αποδείχθηκαν, δεν αρκούσαν για να υπαχθούν στο πραγματικό του ανωτέρω ουσιαστικού κανόνα δικαίου, τον οποίο επομένως δεν παραβίασε ευθέως. Αναφορικά δε με την αιτίαση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση εφάρμοσε εσφαλμένα τις διατάξεις του Ν. 3741/1929, για την υποχρέωση συμμόρφωσης των συνιδιοκτητών στις διατάξεις που απορρέουν από τη συγκυριότητα καθώς και τις διατάξεις σχετικά με το χρόνο άσκησης του δικαιώματος, οι οποίες δεν έπρεπε να εφαρμοστούν, πρέπει να σημειωθεί ότι αυτή (αιτίαση) είναι αόριστη, αφού δεν αναφέρονται ενάριθμα τα σχετικά άρθρα του ως άνω νόμου και οι λοιπές διατάξεις που εσφαλμένα εφαρμόστηκαν.

Επομένως, οι έκτος και δωδέκατος (κατά το πρώτο σκέλος του) λόγοι του κυρίου δικογράφου της αναίρεσης, καθώς και ο δεύτερος πρόσθετος λόγος αυτής από τον αριθμ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Κατά το άρθρο 559 αριθμ.8 του Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται "αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης".

Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής ως "πράγματα" θεωρούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί, οι θεμελιωτικοί, καταλυτικοί ή διακωλυτικοί ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, ασκούμενοι με αγωγή, ανταγωγή, ένσταση ή αντένσταση ή με λόγο εφέσεως ή αντεφέσεως, ο οποίος αφορά αυτοτελείς ισχυρισμούς ή άρνηση αυτοτελών ισχυρισμών (ΑΠ 62/2002), όχι δε οι αιτιολογημένες αρνήσεις ή οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου από την εκτίμηση των αποδείξεων, έστω και εάν αποτελούν περιεχόμενο λόγου εφέσεως, ούτε οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι ισχυρισμοί (Ολ.

ΑΠ 3/1997) ή τα προσκομιζόμενα από τους διαδίκους αποδεικτικά μέσα και τα πραγματικά περιστατικά που προκύπτουν από αυτά (ΑΠ 185/2002). Επίσης, δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός αναιρέσεως, όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη προταθέντα ισχυρισμό και τον απέρριψε ευθέως για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (ΟλΑΠ 12/1997) ή όταν αντιμετώπισε και απέρριψε στην ουσία εκ των πραγμάτων προβληθέντα ισχυρισμό, με την παραδοχή ως αποδειχθέντων γεγονότων αντιθέτων προς αυτά που τον συγκροτούν (ΟλΑΠ 11/1996) ή παρέλειψε να απαντήσει σε ισχυρισμό αόριστο, μη νόμιμο ή αλυσιτελή, που δεν ασκούσε επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 2/1989, ΑΠ 559/2020, ΑΠ 1033/2018).

Επί καταχρήσεως δικαιώματος στοιχειοθετείται ο από την παραπάνω διάταξη αναιρετικός λόγος αν δεν λήφθηκαν υπόψη περιστατικά, καθένα από τα οποία αποτελεί "πράγμα" υπό την προεκτεθείσα έννοια προς θεμελίωση της ένστασης, τα οποία είχε επικαλεσθεί ο ενιστάμενος, εκτός εάν και με τη λήψη υπόψη των περιστατικών αυτών δεν θα υφίσταντο και πάλι οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της ΑΚ ... (ΑΠ 851/2021, ΑΠ 1239/2013).

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον δεύτερο (κατά το δεύτερο σκέλος του) και ένατο (κατά το πρώτο σκέλος του) λόγους του κυρίου δικογράφου της αναίρεσης και με τον πρώτο πρόσθετο λόγο αυτής (κατά το δεύτερο σκέλος του), η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από το αριθμ. 8β' του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, ήτοι ότι δεν έλαβε υπόψη τον νομίμως προταθέντα με τις ενώπιον του Εφετείου έγγραφες προτάσεις της ισχυρισμό, που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και συγκεκριμένα ότι μετά την έκδοση της εκκαλούμενης απόφασης προχώρησε σε νομιμοποίηση του γραφείου της πυλωτής, κατ' εφαρμογή του Ν. 3843/2010, όπως επίσης ομοίως και με την με αριθμό .../4-2-2014 δήλωσή της νομιμοποίησε εμβαδόν 80 τ.μ από το διαμέρισμα του 4ου ορόφου (Ν. 4178/2013) και εν τέλει μετά την έκδοση του Ν. 4495/2017, κάνοντας χρήση της διάταξης του άρθρου 98 παρ. 5 του εν λόγω νόμου, που προβλέπει τη δυνατότητα νομιμοποίησης και από έναν εκ των συνιδιοκτητών, προχώρησε στην υποβολή των με αριθμούς ...

και .../13-5-2019 δηλώσεών της ένταξης στον παραπάνω νόμο, με τις οποίες νομιμοποίησε τα επίδικα κτίσματα, καταβάλλοντας συνολικά 8.606,25 ευρώ για την παραπάνω νομιμοποίηση, τα οποία εξαιρούνται πλέον από την κατεδάφιση. Οι λόγοι αυτοί είναι απορριπτέοι προεχόντως ως απαράδεκτοι, διότι, κατά τα αναφερθέντα στη νομική σκέψη, δεν αποτελούν "πράγματα" οι απαράδεκτοι ισχυρισμοί, όπως εν προκειμένω, είναι, σύμφωνα με τα αναφερθέντα στον προηγούμενο λόγο αναίρεσης, οι παραπάνω ισχυρισμοί που προβλήθηκαν με τις έγγραφες ενώπιον του Εφετείου προτάσεις της αναιρεσείουσας (και όχι με λόγο εφέσεως ή πρόσθετο λόγο αυτής).

Κατά το άρθρο 559 αρ. 17 ΚΠολΔ, επιτρέπεται αναίρεση και όταν η ίδια η απόφαση περιέχει αντιφατικές διατάξεις. Για να ιδρυθεί ο προβλεπόμενος από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.17 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης, πρέπει η αντίφαση ανάμεσα στις διατάξεις της προσβαλλόμενης απόφασης να εντοπίζεται στο διατακτικό, ώστε να εμποδίζεται η παραγωγή και η ενέργεια του δεδικασμένου και, κατ' επέκταση, να είναι αδύνατη η εκτέλεσή της (ΑΠ 130/2020, ΑΠ 1175/2019, ΑΠ 854/2019, ΑΠ 1297/2007).

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την ως άνω διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν, από τις αιτιολογίες της δεν προκύπτουν σαφώς τα πραγματικά περιστατικά, που είναι αναγκαία, για να κριθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν οι νόμιμοι όροι της διατάξεως του ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόστηκε, ή δεν συντρέχουν, ώστε να αποκλείεται η εφαρμογή της, πράγμα που συμβαίνει όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν έχει καθόλου αιτιολογίες δηλαδή δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκείς αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία).

Το κατά νόμο δε αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες (ΑΠ 272/2020, ΑΠ 5/2020, ΑΠ 1316/2018).

Για να είναι ορισμένος ο λόγος με τον οποίο αποδίδεται στο δικαστήριο της ουσίας εκ πλαγίου παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου (άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ), πρέπει να αναφέρονται ο κανόνας ουσιαστικού δικαίου σε σχέση με την εφαρμογή του οποίου υπάρχει η έλλειψη νόμιμης βάσης της απόφασης, οι παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης με πληρότητα και σαφήνεια, σε τι συνίσταται η ανεπάρκεια των αιτιολογιών, ποιό δηλαδή στοιχείο αναγκαίο για την επάρκειά τους λείπει και σε τι συνίσταται η αντίφαση των αιτιολογιών και από ποιά αντιτιθέμενα μέρη τους προκύπτει (ΑΠ 1199/2018, ΑΠ 69/2016).

Με τον τρίτο λόγο αναίρεσης, κατά το πρώτο σκέλος του, αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι από τους αριθμούς 8β', 17 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλειες, ήτοι: α) ότι το Εφετείο, κατ' εκτίμηση του σχετικού λόγου, δεν έλαβε υπόψη τους νομίμως προταθέντες ισχυρισμούς της (αναιρεσείουσας) σχετικά με την πλήρη συμφωνία και συμμετοχή της αρχικώς ενάγουσας αδελφής της στην κατασκευή του 4ου ορόφου και σχετικά με τη δέσμευση της τελευταίας να τον νομιμοποιήσει και ότι ο όροφος αυτός έγινε με έξοδά της (αναιρεσείουσας) και της δικαιοπαρόχου των αναιρεσίβλητων και ότι δεν απαγορεύεται η πρόσβαση των αντιδίκων της σ' αυτούς, οι οποίοι (ισχυρισμοί) ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης σχετικά με την κοινοχρησία των χώρων της οικοδομής, την κατασκευή των επίμαχων κατασκευών με την οποία συντελέστηκε η άρση της κοινοχρησίας και την προσβολή των δικαιωμάτων της συνιδιοκτήτριας καθώς και την καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος της αρχικώς ενάγουσας σχετικά με το αίτημα κατεδάφισης των επίμαχων κατασκευών και β) ενώ αρχικά η προσβαλλόμενη δέχεται ότι οι διάδικοι συμφώνησαν προφορικά να επεκτείνουν το διαμέρισμα των 25 τ.μ στο δώμα και να το μετατρέψουν σε διαμέρισμα εμβαδού 100 τ.μ., με τη διαδικασία μεταφοράς συντελεστή δόμησης και με κοινά έξοδα αμφοτέρων που θα διανεμόταν εξ ημισείας μεταξύ αυτών, στη συνέχεια, αντιφατικά δέχεται ότι πρόκειται για ανεπίτρεπτη μεταβολή του συνήθους προορισμού των κοινοχρήστων χώρων της πυλωτής και του δώματος της οικοδομής που επιφέρει βλάβη των δικαιωμάτων της ενάγουσας στη σύγχρηση αυτών, χωρίς τη ρητή ή σιωπηρή συναίνεση της τελευταίας.

Ο λόγος αυτός, κατά το μέρος με το οποίο αποδίδεται στη προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια του αριθμ. 8β του άρθρου 559 ΚΠολΔ, όσον αφορά τους προβληθέντες ισχυρισμούς που επικαλείται η αναιρεσείουσα ότι δεν έλαβε αυτή υπόψη, οι οποίοι κατά τα αναφερόμενα επιδρούν στην κρίση της για την κοινοχρησία των χώρων της οικοδομής, την κατασκευή των επίμαχων κτισμάτων με την οποία συντελέστηκε η άρση της κοινοχρησίας και την προσβολή των δικαιωμάτων της συνιδιοκτήτριας, είναι απαράδεκτος, διότι οι πιο πάνω ισχυρισμοί της αναιρεσείουσας δεν αποτελούν "πράγματα" κατά την έννοια που εκτέθηκε παραπάνω, αφού δεν είναι αυτοτελείς, αλλά συνιστούν αιτιολογημένη άρνηση των ενδίκων αγωγών.

Ο ίδιος λόγος αναίρεσης όσον αφορά τα ως άνω αυτοτελή πραγματικά περιστατικά, που θεμελιώνουν την ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος της ενάγουσας και τα οποία, σύμφωνα με τον παραπάνω λόγο, δεν έλαβε υπόψη το δικαστήριο της ουσίας, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο έλαβε υπόψη όλα τα συγκροτούντα την ιστορική βάση της προβληθείσας από την αναιρεσείουσα ένστασης καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος της ενάγουσας, περιστατικά, όπως αυτά περιέχονται στον αντίστοιχο σχετικό με την ένσταση αυτή, λόγο εφέσεώς της που αναφέρεται παραπάνω (στον οποίο δεν περιλαμβάνεται εκείνο της δέσμευσης της ενάγουσας να νομιμοποιήσει τον 4ο όροφο) και απέρριψε την ένσταση ως ουσία αβάσιμη.

Περαιτέρω, ο ίδιος λόγος αναίρεσης, κατά το μέρος που αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι πλημμέλειες από τους αρ. 17 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος, διότι όσον αφορά την παράβαση του αρ. 17 του ως άνω άρθρου, η αναφερόμενη αντίφαση δεν εντοπίζεται στο διατακτικό της απόφασης ώστε να εμποδίζεται η παραγωγή και η ενέργεια του δεδικασμένου και, κατ' επέκταση, να είναι αδύνατη η εκτέλεση της, ενώ, όσον αφορά την παράβαση του αρ. 19, λόγω αοριστίας του, επειδή δεν αναφέρονται σ' αυτόν οι διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάστηκαν εκ πλαγίου.

Με τον τρίτο λόγο αναίρεσης, κατά το δεύτερο σκέλος του, η αναιρεσείουσα μέμφεται την προσβαλλόμενη απόφαση επικαλούμενη τα εξής: "ότι στο Εφετείο διέλαβα αυτοτελείς ισχυρισμούς τους οποίους το Δικαστήριο τα εξής "πράγματα" τα οποία δεν αγνόησε η αναιρεσιβαλλόμενη". Επίσης, εκθέτει ότι ο λόγος της ακύρωσης της υπ' αριθμ.

πρωτ. ΕΑ/.../26-2-1987 έγκρισης μεταφοράς συντελεστή δόμησης της Διεύθυνσης Πολεοδομίας Θεσσαλονίκης ήταν, προκειμένου αυτή να εκδοθεί με βάση νέους τίτλους δικαιώματος μεταφοράς συντελεστή δόμησης και ότι η αναγκαιότητα ακύρωσης της παραπάνω έγκρισης μεταφοράς είχε προκύψει λόγω του ότι ο κύριος του τίτλου μεταφοράς του συντελεστή, τον οποίο (τίτλο) είχαν δεσμεύσει οι διάδικοι αρχικά για να τον χρησιμοποιήσουν στο επίδικο οικόπεδο, τον πώλησε αλλού, λόγω καθυστέρησής τους στη συνέχιση της διαδικασίας, εξαιτίας της αρρώστιας και του θανάτου του αδελφού τους Κ.

Σ., ότι την από κοινού με την αντίδικο πλευρά ακύρωση της παραπάνω έγκρισης ζήτησαν με σκοπό να συνεχίσουν τη διαδικασία πραγματοποίησης μεταφοράς του συντελεστή δόμησης, αγοράζοντας άλλους τίτλους μεταφοράς συντελεστή και ότι μετά το θάνατο του αδελφού των διαδίκων, αυτές είχαν συμφωνήσει να κάνουν διανομή και η μεν αναιρεσείουσα να πάρει τον 1ο όροφο που ανήκε στον θανόντα αδελφό τους, η δε αρχικώς ενάγουσα να πάρει τον 4ο όροφο και ότι η αναιρεσείουσα είχε προσκομίσει στο δικαστήριο το έντυπο της εκδοθείσας οικοδομικής άδειας από την οποία προέκυπτε η δυνατότητα από πλευράς αντοχής και αντισεισμικής συμπεριφοράς, ανοικοδόμηση ενός επιπλέον ορόφου στην οικοδομή.

Πλην όμως, ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα ότι, ενώ η αναιρεσιβαλλόμενη αναφέρει ότι αποδείχθηκε ότι στο δώμα της οικοδομής, αν και αρχικά επρόκειτο να κατασκευασθεί κτίσμα εμβαδού 25 τ.μ (το οποίο ανήκε στην αναιρεσείουσα), οι διάδικοι συμφώνησαν προφορικά να το επεκτείνουν και να το μετατρέψουν σε διαμέρισμα εμβαδού 100 τ.μ και ότι το επέκτειναν, ότι το επίδικο θα ανήκε εξ ημισείας και στις δύο τους, ότι συμφώνησαν να το νομιμοποιήσουν με κοινά έξοδα αμφοτέρων που θα διανεμόταν εξ ημισείας μεταξύ αυτών, ότι εκδόθηκε ύστερα από την με ημερομηνία 27-1-1987 κοινή αίτηση της ενάγουσας και της εναγομένης, που συνοδευόταν από τα απαραίτητα δικαιολογητικά, η υπ'αριθμ.

πρωτ. ΕΑ/.../26-2-1987 σχετική εγκριτική απόφαση περί μεταφοράς συντελεστή δόμησης της Διεύθυνσης Πολεοδομίας της Νομαρχίας Θεσσαλονίκης, στη συνέχεια αντιφατικά και χωρίς αιτιολογία κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η συμπεριφορά της ενάγουσας ήταν τέτοια ώστε να δημιουργήσει εύλογα την πεποίθηση στην εναγομένη ότι θα ασκήσει το δικαίωμά της.

Όλους δε τους παραπάνω πραγματικούς ισχυρισμούς της είχε υποβάλει νόμιμα και εμπρόθεσμα στο πρωτοδικείο και τους επανέφερε στο Εφετείο και συγκροτούσαν τη βάση της ένστασης καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος από την ενάγουσα, η οποία ζήτησε την επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση και την κατεδάφιση των κατασκευών, ενώ αποδείχθηκε ότι είχε συμφωνήσει να γίνουν οι κατασκευές, με ομόφωνη συμφωνία και μάλιστα με από κοινού καταβολή σημαντικών χρηματικών ποσών, τα οποία και πράγματι κατέβαλαν.

Επίσης, η αναιρεσείουσα αναφέρει ότι με βάση τα παραπάνω η εκ των υστέρων μεταβολή της συμπεριφοράς της αρχικώς ενάγουσας και η απαίτηση κατεδάφισης των κατασκευών που είχαν από κοινού κατασκευάσει, επιφέρει σε βάρος της δυσβάστακτες συνέπειες, ιδίως αφού η προηγούμενη συμπεριφορά αυτής της δημιούργησε την εύλογη πεποίθηση ότι τέτοιο δικαίωμα δεν θα ασκηθεί.

Περαιτέρω, εκθέτει ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση πάσχει επειδή δεν προκύπτουν από το αιτιολογικό της απόφασης τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία, για να κριθεί στη συγκεκριμένη περίπτωση αν συντρέχουν οι όροι και οι προϋποθέσεις εφαρμογής της διάταξης που εφαρμόστηκε (ΑΚ ...) και ότι δεν συντρέχουν οι όροι και οι προϋποθέσεις που αποκλείουν την εφαρμογή της, καθώς και ότι η απόφαση έχει ασαφείς, ελλιπείς ή αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών που έγιναν δεκτά και ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ιδίως δε στις προϋποθέσεις εφαρμογής ή αποκλεισμού της διάταξης του άρθρου ...

ΑΚ. Ο ως άνω λόγος αναιρέσεως, εκτιμώμενος ως λόγος από το άρθρο 559 αριθμ. 19 του ΚΠολΔ, ενόψει του ότι δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ενάριθμα σε ποιο λόγο αναιρέσεως, από εκείνους που περιλαμβάνονται ως άνω άρθρο, υπάγεται η αποδιδόμενη στην προσβαλλόμενη απόφαση ως άνω πλημμέλεια, κατά το πρώτο μέρος του, είναι απαράδεκτος, διότι οι ελλείψεις και οι αντιφάσεις, που εκτίθενται στο αναιρετήριο σχετικά με την κρίση της προσβαλλόμενης ότι η συμπεριφορά της ενάγουσας ήταν τέτοια, ώστε να δημιουργήσει εύλογα την πεποίθηση στην εναγομένη-αναιρεσείουσα ότι θα ασκήσει το δικαίωμά της και την απόρριψη ως εκ τούτου της προβληθείσας από την τελευταία ένστασης καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος της ενάγουσας ανάγονται στην αναιρετικά ανέλεγκτη κατ' άρθρ. 561 παρ. 1 ΚΠολΔ εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση και αιτιολόγηση του, σαφώς εκτιθεμένου στην απόφαση, αποδεικτικού πορίσματος σχετικά με την απόρριψη της πιο πάνω ένστασης.

Όσον αφορά δε την αιτίαση του ως άνω λόγου ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση πάσχει, επειδή δεν προκύπτουν από το αιτιολογικό της απόφασης τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία, για να κριθεί στη συγκεκριμένη περίπτωση αν συντρέχουν οι όροι και οι προϋποθέσεις εφαρμογής της διάταξης που εφαρμόστηκε (ΑΚ ...) και ότι δεν συντρέχουν οι όροι και οι προϋποθέσεις που αποκλείουν την εφαρμογή της, ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος.

Τούτο δε διότι με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο σχετικά με την απόρριψη της ένστασης καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος της ενάγουσας, όπως οι σχετικές παραδοχές της απόφασης αναφέρθηκαν στην αρχή της παρούσας, δεν στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης, αφού διαλαμβάνονται σε αυτήν, με σαφήνεια, επάρκεια και χωρίς αντιφάσεις, όλες οι αναγκαίες ουσιαστικές παραδοχές που απέκλειαν στη συγκεκριμένη περίπτωση την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου ...

ΑΚ. Τέλος, ο ίδιος λόγος ως προς την αιτίαση ότι η απόφαση έχει ασαφείς, ελλιπείς ή αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών που έγιναν δεκτά και ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ιδίως δε στις προϋποθέσεις εφαρμογής ή αποκλεισμού της διάταξης του άρθρου ...

ΑΚ., είναι αόριστος και συνεπώς απαράδεκτος, διότι δεν αναφέρεται ως προς ποιο ζήτημα υπάρχει έλλειψη ή αντίφαση του νομικού χαρακτηρισμού.

Κατά το άρθρο 559 αρ. 9 περ. α', β' ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο επιδίκασε κάτι που δεν ζητήθηκε ή επιδίκασε περισσότερα από όσα ζητήθηκαν. Ο όρος "επιδίκασε" του εν λόγω άρθρου νοείται με την ευρεία έννοια, δηλαδή αν το δικαστήριο αποφάσισε για μη αιτηθέν ή περισσότερο από το αιτηθέν. Ως "αίτηση" κατά την έννοια της διάταξης αυτής νοείται κάθε αυτοτελής αίτηση των διαδίκων με την οποία ζητείται η παροχή έννομης προστασίας υπό οποιαδήποτε νόμιμη μορφή αυτής που δημιουργεί αντίστοιχη εκκρεμότητα της δίκης. Τέτοια αίτηση είναι ιδίως η της αγωγής, της ανταγωγής, της κυρίας παρέμβασης, της αυτοτελούς πρόσθετης παρέμβασης, της ανακοπής, της τριτανακοπής και κάθε ένδικου μέσου (Ολ.ΑΠ 25/2003, ΑΠ113/2020, ΑΠ 343/2019, ΑΠ 748/2013, ΑΠ 704/2011).

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον τέταρτο λόγο αναίρεσης προβάλλεται αιτίαση κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως εκ του άρθρου 559 αρ. 9 ΚΠολΔ, διότι το Εφετείο επιδίκασε στην αρχικώς ενάγουσα περισσότερα από όσα ζήτησε και περισσότερα από όσα δικαιούνταν με βάση τη συστατική πράξη της οροφοκτησίας και τη συνημμένη σ' αυτήν κάτοψη του δώματος, όπως αυτό περιγράφεται σε σχέδια και την υπ' αριθμ. .../22-10-1985 οικοδομική άδεια της Διεύθυνσης Πολεοδομίας της Νομαρχίας Θεσσαλονίκης.

Ειδικότερα, αναφέρει ότι, ενώ αυτή (αρχικώς ενάγουσα) με την από 13-1-2009 αγωγή της, ζήτησε να αναγνωριστεί ότι το δώμα αποτελεί κοινόχρηστο τμήμα της οικοδομής και να αναγνωριστεί το δικαίωμά της στη χρήση του δώματος, δηλαδή το αίτημά της αφορούσε το (κοινόχρηστο) δώμα, όπως αυτό προβλεπόταν να κατασκευαστεί με βάση την οικοδομική άδεια (που ήταν συνημμένη και αποτελούσε αναπόσπαστο μέρος της σύμβασης διανομής προ πάσης ανεγέρσεως και της συστατικής της οροφοκτησίας πράξης που μεταγράφηκε νόμιμα), σύμφωνα με την οποία στο δώμα υπήρχε το διαμέρισμα των 25 τ.μ (ως αυτοτελής και διαιρετή χωριστή ιδιοκτησία), ενώ το υπόλοιπο τμήμα του δώματος χωριζόταν από τον όγκο του παραπάνω διαμερίσματος σε δύο αυτοτελή ακάλυπτα τμήματα, όχι συνεχόμενα και ότι στην κοινή χρήση των ιδιοκτητών της οικοδομής ανήκε μόνο το τμήμα εμβαδού 38 τ.μ., με πρόσωπο στην πρόσοψη της οικοδομής επί της οδού ...

και Δημητρίου, διότι αυτό ήταν προσπελάσιμο από το κοινόχρηστο κλιμακοστάσιο, ενώ το τμήμα του δώματος, εμβαδού 75 τ.μ, στο πίσω μέρος της οικοδομής, είχε πρόσβαση μόνο μέσα από το διαμέρισμα των 25 τ.μ, και συνεπώς ανήκε αποκλειστικά στην χρήση του διαμερίσματος της αναιρεσείουσας, διέταξε την κατεδάφιση 100 τ.μ, πλην μέρους εμβαδού 25 τ.μ, δηλαδή διέταξε την κατεδάφιση 75 τ.μ και την απόδοση στην κοινή χρήση και του τμήματος του δώματος που δεν ανήκε ποτέ εκ της θέσεως και του προορισμού του στην ελεύθερη χρήση όλων των συγκυρίων.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος και απορριπτέος, διότι το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, την οποία παραδεκτώς επισκοπεί ο Άρειος Πάγος, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση, αφού απέρριψε την κατ' αυτής έφεση της αναιρεσείουσας-εναγομένης, με την οποία αναγνωρίστηκε ότι είναι κοινόχρηστος ο χώρος του δώματος, πλην μέρους αυτού, εμβαδού 25 τ.μ., ο οποίος έχει παραχωρηθεί στην εναγομένη (διατάσσοντας και την καθαίρεση του κτίσματος, εμβαδού 100 τ.μ., πλην του τμήματος των 25 τ.μ.), και ότι η ενάγουσα δικαιούται να χρησιμοποιεί τον κοινόχρηστο χώρο του δώματος, πλην του μέρους του τελευταίου, εμβαδού 25 τ.μ..

Επομένως, το Εφετείο δεν επιδίκασε στην (αρχικώς) ενάγουσα περισσότερα από όσα ζήτησε, αφού αυτή με την ως άνω αγωγή της, μεταξύ άλλων, ζήτησε να αναγνωριστεί ότι το δώμα αποτελεί κοινόχρηστο τμήμα της οικοδομής και να αναγνωριστεί το δικαίωμά της στην χρήση του δώματος, και όχι, κατά την άποψη της αναιρεσείουσας, να αναγνωριστεί το δικαίωμα της αρχικώς ενάγουσας στη χρήση του δώματος της οικοδομικής άδειας που ήταν ελεύθερο και είχε εμβαδόν 38 τ.μ.

Ο από το άρθρο 559 αρ.20 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται αν το δικαστήριο της ουσίας παραμόρφωσε το περιεχόμενο του εγγράφου, με το να δεχθεί πραγματικά γεγονότα, προφανώς διαφορετικά από εκείνα που αναφέρονται στο έγγραφο αυτό. Παραμόρφωση υπάρχει μόνο όταν το δικαστήριο υποπίπτει ως προς το έγγραφο σε διαγνωστικό λάθος, δηλαδή σε λάθος αναγόμενο στην ανάγνωση του εγγράφου ("σφάλμα ανάγνωσης") με την παραδοχή ότι περιέχει περιστατικά προδήλως διαφορετικά από εκείνα που πράγματι περιλαμβάνει, όχι δε και όταν από το περιεχόμενο του εγγράφου, το οποίο σωστά ανέγνωσε, συνάγει αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που ο αναιρεσείων θεωρεί ορθό, καθόσον στην περίπτωση αυτή πρόκειται για παράπονο αναγόμενο στην εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, η οποία εκφεύγει του αναιρετικού ελέγχου.

Η παραμόρφωση του εγγράφου μπορεί να γίνει θετικά, με την εσφαλμένη ανάγνωση του κειμένου του εγγράφου ή αρνητικά με την παράλειψη ανάγνωσης κρίσιμων, για το αποδεικτέο γεγονός, φράσεων αυτού, που μπορούν να οδηγήσουν σε διαφορετικό αποδεικτικό πόρισμα. Για την ίδρυση του λόγου αυτού δεν αρκεί εσφαλμένη ανάγνωση του αποδεικτικού, με την έννοια των άρθρων 339 και 432 ΚΠολΔ εγγράφου, αλλά πρέπει επί πλέον το δικαστήριο της ουσίας να έχει στηρίξει το αποδεικτικό του πόρισμα αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο, το περιεχόμενο του οποίου φέρεται ότι παραμορφώθηκε, όχι δε και όταν το έχει συνεκτιμήσει απλώς μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να εξαίρει το έγγραφο, αναφορικά με το πόρισμα στο οποίο κατέληξε για την ύπαρξη ή μη του αποδεικτέου γεγονότος (Ολ.ΑΠ 2/2008, ΑΠ 330/2016, ΑΠ 1509/2013).

Στην προκείμενη περίπτωση με τον πέμπτο λόγο της αναίρεσης και με την επίκληση της παραπάνω διατάξεως του αριθμού 20 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι: α) δέχθηκε σχετικά με την χρήση του δώματος της οικοδομής ότι η αναιρεσείουσα έλαβε τον χώρο που θα κατασκευαζόταν στο ως άνω δώμα, εμβαδού 25 τ.μ, ενώ η χρήση του υπόλοιπου δώματος θα παρέμενε κοινή για όλους τους συνιδιοκτήτες, στηρίζοντας την κρίση της αυτή στο υπ' αριθμ. .../3-10-1985 συμβόλαιο διανομής δικαιώματος οικοδομήσεως προ πάσης ανεγέρσεως και σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας του συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Ι.

Κεραμέως, το περιεχόμενο του οποίου παραμόρφωσε, όπως και των συνημμένων στο συμβόλαιο αυτό υπ' αριθμ. .../22-10-1985 οικοδομικής άδειας και αρχιτεκτονικού σχεδίου της κάτοψης του δώματος, δεχόμενο ότι στο ως άνω συμβόλαιο αναγράφεται ο ως άνω όρος, ήτοι ότι η χρήση του υπόλοιπου δώματος θα παρέμενε κοινή, ενώ το ανωτέρω συμβόλαιο δεν περιέχει τέτοιο όρο και β) δέχθηκε σχετικά με την μεταφορά του συντελεστή δόμησης ότι έγινε ακύρωση της έγκρισης πραγματοποίησης μεταφοράς αυτού, παραλείποντας να αναφέρει το λόγο για τον οποίο έγινε η ακύρωση αυτή, παραμορφώνοντας το περιεχόμενο της απόφασης με την οποία ακυρώθηκε η υπ' αριθμ.

πρωτ. ΕΑ/.../26-2-1987 εγκριτική απόφαση περί μεταφοράς συντελεστή δόμησης της Διεύθυνσης Πολεοδομίας της Νομαρχίας Θεσσαλονίκης και σύμφωνα με την οποία (έγινε η ακύρωση) διότι η ενάγουσα και η εναγομένη κατέθεσαν αίτηση με την οποία ζητούσαν η πραγματοποίηση μεταφοράς συντελεστή δόμησης να γίνει με βάση νέους τίτλους δικαιώματος μεταφοράς του ως άνω συντελεστή.

Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι αβάσιμος και απορριπτέος, διότι, όσον αφορά το πρώτο έγγραφο, η κρίση του Εφετείου ότι η χρήση του υπόλοιπου δώματος της οικοδομής (πλην των 25τ.μ) θα παρέμενε κοινή για όλους τους συνιδιοκτήτες, δεν οφείλεται σε διαγνωστικό λάθος, αλλά αποτελεί εκτίμηση του περιεχομένου του ανωτέρω εγγράφου, το οποίο ορθά αναγνώστηκε, πλην όμως το δικαστήριο κατέληξε σε πόρισμα διαφορετικό, από το θεωρούμενο κατά την αναιρεσείουσα ως ορθό, ενώ, όσον αφορά το δεύτερο έγγραφο το αποδεικτικό πόρισμα της αποφάσεως, δεν στηρίχθηκε, κυρίως ή αποκλειστικά, στο έγγραφο αυτό, το οποίο απλώς και χωρίς να το εξαίρει συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις.

Κατά το άρθρο 559 αρ. 11 περ. γ' του ΚΠολΔικ αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη με εκείνες των άρθρων 335, 338 έως 346 του ίδιου κώδικα, προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει δικανική πεποίθηση για τη βασιμότητα των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων, που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, που επιδρούν δηλαδή στο διατακτικό της αποφάσεως (Ολ ΑΠ 2/2008), οφείλει να λάβει υπόψη τα νομίμως προσκομισθέντα, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων αποδεικτικά μέσα, εφόσον γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση αυτών από τον διάδικο.

Καμία ωστόσο διάταξη δεν επιβάλλει την ειδική μνεία και τη χωριστή αξιολόγηση καθενός από τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, αλλά αρκεί η γενική μνεία των κατ' είδος αποδεικτικών μέσων που λήφθηκαν υπόψη (μάρτυρες, έγγραφα, πραγ/νη κλπ), από δε την ειδική αναφορά της αποφάσεως σε κάποιο από αυτά, δεν συνάγεται ότι τα λοιπά δεν λήφθηκαν υπόψη.

Μόνον αν από τη γενική ή και ρητή ακόμη αναφορά, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της απόφασης, δεν προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο (Ολ ΑΠ 2/2008) ή κατ' άλλη έκφραση αδιστάκτως βέβαιο (Ολ ΑΠ 14/2005) ότι λήφθηκε υπόψη κάποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο, στοιχειοθετείται ο αναιρετικός αυτός λόγος (ΑΠ 919/2020, ΑΠ 717/2020, ΑΠ 1147/2019).

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 12 ΚΠολΔ., αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων. Ο παραπάνω λόγος είναι αόριστος και απορρίπτεται ως απαράδεκτος, αν δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο για την απόδειξη ποιου συγκεκριμένου ισχυρισμού προσκομίσθηκε το αποδεικτικό μέσο, ποια επίδραση θα ασκούσε ο ισχυρισμός αυτός στην έκβαση της δίκης, ποια είναι η αποδεικτική δύναμη που αποδόθηκε σ' αυτό από το δικαστήριο της ουσίας και ποιο είναι το σχετικό σφάλμα της προσβαλλόμενης απόφασης (ΑΠ 126/2019, ΑΠ 462/2019).

Με τον όγδοο λόγο του κυρίου δικογράφου της αναίρεσης, αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση, οι από τους αριθμούς 8β', 19, 11γ' και 12 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλειες, ήτοι ότι το Εφετείο: α) παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη τον προταθέντα με λόγο εφέσεως ισχυρισμό της αναιρεσείουσας, τον σχετικό με το στάδιο των οικοδομικών εργασιών του 4ου ορόφου της οικοδομής, που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, αφού από το στάδιο των εργασιών κρίνεται η αξία του επιδίκου, όπως αυτό (στάδιο οικοδομικών εργασιών) αναφερόταν στην από 6-5-2019 τεχνική έκθεση της πολιτικής μηχανικού Σ.

Γ. και ειδικότερα ότι είχε κατασκευαστεί ο σκελετός από οπλισμένο σκυρόδεμα, οι τοιχοποιίες, τα κουφώματα, τα υδραυλικά, τα ηλεκτρολογικά, τα επιχρίσματα, η μόνωση της ταράτσας, ενώ δεν είχαν τοποθετηθεί μόνο οι επιστρώσεις των δαπέδων και τα είδη υγιεινής και τέλος ότι εξωτερικά ο επίδικος όροφος ήταν στην ίδια φάση εργασιών με την υπόλοιπη οικοδομή, δηλαδή με κουφώματα και επιχρίσματα και ότι η αρχιτεκτονική μελέτη που είχε υποβάλει η αναιρεσείουσα στην πολεοδομική υπηρεσία για την πραγματοποίηση της μεταφοράς του συντελεστή δόμησης, είχε εγκριθεί για την αισθητική της οικοδομής από την αρχιτεκτονική επιτροπή (ΕΠ.Α.Ε) και ότι η αρχιτεκτονική μελέτη που είχε εγκριθεί από αυτήν εφαρμόστηκε επιτόπου, β) χωρίς επαρκή αιτιολογία κατέληξε στο συμπέρασμα και χαρακτήρισε τον επίδικο όροφο ημιτελή και στη συνέχεια αποφάνθηκε ότι η κατασκευή αυτή μειώνει την αισθητική της οικοδομής καθώς δεν ολοκληρώθηκε, γ) κατά τον σχηματισμό του δικαστικού του πορίσματος ως προς την αξία του επιδίκου δεν έλαβε υπόψη νομίμως προσκομισθέντα και επικληθέντα από την αναιρεσείουσα αποδεικτικά μέσα και ειδικότερα τις φωτογραφίες του επιδίκου ορόφου και δ) παραβίασε, με τον τρόπο αυτό, τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος, όσον αφορά το πρώτο σκέλος του, προεχόντως ως απαράδεκτος, διότι, κατά τα αναφερθέντα στη σχετική νομική σκέψη, ο πιο πάνω ισχυρισμός της αναιρεσείουσας σχετικά με το στάδιο των οικοδομικών εργασιών του 4ου ορόφου της οικοδομής δεν είναι αυτοτελής, αλλά συνιστά επιχείρημα της αναιρεσείουσας σχετικά με τον προσδιορισμό της αξίας του ορόφου και την μείωση της αισθητικής της οικοδομής, όσον δε αφορά το δεύτερο σκέλος του, επίσης ως απαράδεκτος λόγω της αοριστίας του, επειδή δεν αναφέρονται σ' αυτόν οι διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου που φέρονται ότι παραβιάστηκαν εκ πλαγίου.

Περαιτέρω, ο ίδιος λόγος αναίρεσης, κατά το τρίτο σκέλος του, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθόσον όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση και, ιδιαίτερα, από την περιεχόμενη σ' αυτήν διαβεβαίωση ότι λήφθηκαν υπόψη όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, μεταξύ αυτών και οι επικαλούμενες φωτογραφίες των επιδίκων χώρων της οικοδομής, σε συνδυασμό με το πλήρες και χωρίς αντιφάσεις και κενά περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης, δεν γεννιέται καμία απολύτως αμφιβολία αλλά καθίσταται απολύτως βέβαιο ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη του τα ως άνω αποδεικτικά μέσα, τα οποία και συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις για τη στήριξη, ως προς το παραπάνω ζήτημα του αποδεικτικού του πορίσματος, ενώ κατά το τέταρτο σκέλος του, είναι απορριπτέος ως αόριστος, διότι δεν αναφέρεται, σύμφωνα με τα αναφερθέντα στην πιο πάνω νομική σκέψη, ποια είναι η αποδεικτική δύναμη που είχε το προσκομισθέν αποδεικτικό μέσο και ποια προσδόθηκε σ' αυτό από το δικαστήριο της ουσίας.

Περαιτέρω, με τους ένατο και δέκατο λόγους του κυρίου δικογράφου της αναίρεσης, κατά το δεύτερο σκέλος τους και τον πρώτο πρόσθετο λόγο αυτής, κατά το τρίτο σκέλος του, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η από το άρθρο 559 αρ. 11γ' ΚΠολΔ πλημμέλεια, ήτοι ότι κατά τον σχηματισμό του δικαστικού της πορίσματος ως προς τη νομιμοποίηση ή μη και την αξία των επιδίκων και ως προς τη θέση του γραφείου στην πυλωτή της οικοδομής και την παρακώλυση εκ του λόγου τούτου της στάθμευσης του αυτοκινήτου της ενάγουσας στην καθορισμένη θέση στάθμευσης, δεν έλαβε υπόψη νομίμως προσκομισθέντα και επικληθέντα από την αναιρεσείουσα αποδεικτικά μέσα και ειδικότερα: α) τις με αριθμούς ... και .../13.5.2019 δηλώσεις του ν. 4495/2017 περί τακτοποίησης και νομιμοποίησης των επιδίκων κτισμάτων (ΑΡ. ΠΡΩΤ. 5319/29-3-2011 και Α/Α δήλωσης .../06/05/2019, καθώς και το με ΑΡ. ΠΡΩΤ. 8.../13-5-2011 έγγραφο του Δήμου Καλαμαριάς για την περαίωση της διαδικασίας (όγδοος λόγος αναίρεσης και πρώτος πρόσθετος λόγος αυτής) και β) την αρχιτεκτονική κάτοψη του ισογείου της οικοδομής (δέκατος λόγος αναίρεσης). Οι λόγοι αυτοί αναίρεσης είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι, καθόσον το Εφετείο έλαβε υπόψη τα ως άνω αποδεικτικά μέσα σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν πιο πάνω για το όγδοο λόγο αναίρεσης (σκέλος τρίτο).

Κατά το άρθρο 338 παρ. 1 ΚΠολΔ, κάθε διάδικος οφείλει να αποδείξει τα πραγματικά γεγονότα, που είναι αναγκαία για να υποστηρίξει την αυτοτελή αίτηση ή ανταίτησή του. Με τη διάταξη αυτή επιβάλλεται στους διαδίκους το δικανικό βάρος αποδείξεως των πραγματικών γεγονότων, τα οποία ο εφαρμοστέος κανόνας δικαίου προϋποθέτει, γενικά και αφηρημένα, για να ισχύει η έννομη συνέπεια, της οποίας διώκεται η δικαστική διάγνωση. Το βάρος αποδείξεως διακρίνεται σε υποκειμενικό και αντικειμενικό. Το υποκειμενικό προσδιορίζει το διάδικο, στον οποίο το δικαστήριο πρέπει να επιβάλει, με απόφασή του, την ευθύνη προσκομιδής του αποδεικτικού υλικού προς βεβαίωση, στον απαιτούμενο βαθμό, της πλήρους δικανικής προϋποθέσεως των θεμελιωτικών της αξιώσεώς του πραγματικών γεγονότων. Αντίθετα, αντικειμενικό βάρος αποδείξεως είναι ο κίνδυνος, που διατρέχει ο διάδικος στην περίπτωση αμφιβολίας του δικαστή, ως προς τη συνδρομή των θετικών προϋποθέσεων γενέσεως της επίδικης έννομης συνέπειας. Η εσφαλμένη κατανομή του αντικειμενικού βάρους αποδείξεως, με την έννοια εσφαλμένου προσδιορισμού, του φέροντος τον κίνδυνο της αμφιβολίας του δικαστή, ως προς τη συνδρομή των θετικών προϋποθέσεων γενέσεως της επίδικης έννομης συνέπειας διαδίκου, στοιχειοθετεί τον προβλεπόμενο από το άρθρο 559 αρ. 13 ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως (ΑΠ 1023/2019, ΑΠ 924/2018, ΑΠ 1693/2017).

Με τον δέκατο λόγο του κυρίου δικογράφου της αναίρεσης, αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση, οι από τους αριθμούς 8β, 13 και 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πλημμέλειες, ήτοι ότι η προσβαλλόμενη: α) κατ' εκτίμηση του σχετικού λόγου, παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη τον νομίμως προταθέντα με λόγο εφέσεως της αναιρεσείουσας ισχυρισμό της, ο οποίος ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, περί μη παρακώλυσης της δυνατότητας στάθμευσης του επιβατικού αυτοκινήτου της αρχικώς ενάγουσας στη θέση στάθμευσης της πυλωτής από το επίδικο γραφείο, το οποίο βρίσκεται πίσω και αριστερά, ακριβώς πίσω από την είσοδο της οικοδομής, σε επαφή με το αριστερό όριο του οικοπέδου, ενώ η θέση στάθμευσης της ενάγουσας είναι μπροστά και δεξιά (πρώτο σκέλος του ως άνω λόγου), β) κατ' εκτίμηση του σχετικού λόγου, εσφαλμένα εφάρμοσε τους ορισμούς του νόμου ως προς το βάρος της απόδειξης, αντιστρέφοντας το βάρος αυτής σε βάρος της αναιρεσείουσας ως προς την παρακώλυση ή μη της δυνατότητας στάθμευσης του αυτοκινήτου της ενάγουσας στο χώρο της πυλωτής, δεχόμενη εσφαλμένα, παρά την προσκόμιση του αρχιτεκτονικού σχεδίου (κάτοψης ισογείου της οικοδομής) και των εγγράφων της πολεοδομίας, το σχετικό αγωγικό ισχυρισμό ότι η κατασκευή του χώρου του γραφείου παρακωλύει και δυσχεραίνει υπέρμετρα, ιδίως όσον αφορά τη δυνατότητα στάθμευσης του επιβατικού αυτοκινήτου της συνιδιοκτήτριας ενάγουσας (τρίτο σκέλος του ίδιου λόγου) και γ) ότι με τις παραπάνω παραδοχές της, παραμόρφωσε το περιεχόμενο του αρχιτεκτονικού σχεδίου και των εγγράφων νομιμοποίησης των κατασκευών, δεχόμενη πραγματικά γεγονότα προφανώς διαφορετικά από εκείνα που προέκυπταν από τα παραπάνω έγγραφα (τέταρτο σκέλος του ως άνω λόγου).

Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος, όσον αφορά το πρώτο σκέλος του, προεχόντως ως απαράδεκτος, διότι, κατά τα αναφερθέντα στη σχετική νομική σκέψη, ο πιο πάνω ισχυρισμός της αναιρεσείουσας δεν είναι αυτοτελής, αλλά συνιστά αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής, όσον αφορά το τρίτο σκέλος του, ως ουσία αβάσιμος, διότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, ο ανωτέρω αγωγικός ισχυρισμός έγινε δεκτός, όχι εξαιτίας μη (αντ)αποδείξεως του αντίθετου (αρνητικού) ισχυρισμού της αναιρεσείουσας, αλλά επειδή θεωρήθηκαν επαρκείς οι προσκομισθείσες από την αρχικώς ενάγουσα σχετικές αποδείξεις και ως προς το τέταρτο σκέλος του, επίσης ως ουσία αβάσιμος, διότι η κρίση του Εφετείου ότι η κατασκευή του χώρου του γραφείου παρακωλύει και δυσχεραίνει υπέρμετρα, ιδίως όσον αφορά τη δυνατότητα στάθμευσης του επιβατικού αυτοκινήτου της συνιδιοκτήτριας ενάγουσας, δεν οφείλεται σε διαγνωστικό λάθος, αλλά αποτελεί εκτίμηση του περιεχομένου των ανωτέρω εγγράφων, τα οποία ορθά αναγνώστηκαν, πλην όμως το δικαστήριο κατέληξε σε πόρισμα διαφορετικό, από το θεωρούμενο κατά την αναιρεσείουσα ως ορθό.

Με τον ενδέκατο λόγο του κυρίου δικογράφου της αναίρεσης, αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση, οι από τους αριθμούς 8β', 19 και 9 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πλημμέλειες, ήτοι ότι η προσβαλλόμενη: α) κατ' εκτίμηση του σχετικού λόγου, παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη τον νομίμως προταθέντα με τις ενώπιον του Εφετείου έγγραφες προτάσεις της αναιρεσείουσας, ισχυρισμό της, ο οποίος ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, καθώς και την ομολογία-κατάθεση του μάρτυρα και ήδη πρώτου αναιρεσίβλητου Δ.

Κ. ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, ότι το εμβαδόν του κατασκευασθέντος γραφείου είχε προκύψει από συμφωνία μεταξύ των διαδίκων, με την οποία συμφωνήθηκε η μεν αναιρεσείουσα να μην λάβει, όπως προβλεπόταν από τη διανομή προ πάσης ανεγέρσεως και το αρχιτεκτονικό σχέδιο του δώματος που επισυναπτόταν στο πιο πάνω συμβόλαιο, το διαμέρισμα των 25 τ.μ στον τέταρτο όροφο, το οποίο είχε στην αποκλειστική του χρήση ταράτσα, εμβαδού 75 τ.μ, αλλά να λάβει γραφείο στην πυλωτή 50 τ.μ (αντί του οποίου κατασκεύασε 45 τ.μ), ενώ η αρχικώς ενάγουσα να λάβει 50 τ.μ από το διαμέρισμα που θα κτιζόταν στον 4ο όροφο της οικοδομής, β) κατ' εκτίμηση του σχετικού λόγου, χωρίς επαρκή αιτιολογία δέχθηκε σχετικά με ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, ότι το γραφείο που η αναιρεσείουσα έκτισε στην πυλωτή, αποτελεί ανεπίτρεπτη μεταβολή των κοινοχρήστων χώρων της πυλωτής της οικοδομής και προκαλεί βλάβη των δικαιωμάτων της ενάγουσας στη σύγχρηση αυτής, χωρίς τη ρητή ή σιωπηρή συναίνεση της τελευταίας, ενώ προέκυπτε ότι η ενάγουσα είχε δώσει την συναίνεσή της και ότι η συμπεριφορά της αρχικώς ενάγουσας έναντι της αναιρεσείουσας ήταν τέτοια, ώστε να δημιουργήσει εύλογα την πεποίθηση στην τελευταία ότι θα ασκήσει το δικαίωμά της, αφού από τη συμπεριφορά της ενάγουσας προέκυπταν τα αντίθετα και γ) μη λαμβάνοντας υπόψη την πιο πάνω κατάθεση του μάρτυρα και ήδη πρώτου αναιρεσίβλητου Δ.

Κ. σχετικά με τη συμφωνία των διαδίκων ότι το εμβαδόν του γραφείου θα ήταν 20 τ.μ., επιδίκασε περισσότερα από όσα έπρεπε να επιδικάσει, δηλαδή την κατεδάφιση όλου του γραφείου της αναιρεσείουσας και όχι μόνο του τμήματος των πέραν των 20 τ.μ. Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος, όσον αφορά τα δύο πρώτα σκέλη του, προεχόντως ως απαράδεκτος διότι, όσον αφορά το πρώτο σκέλος, κατά τα αναφερθέντα στη σχετική νομική σκέψη, αφ' ενός μεν ο ως άνω ισχυρισμός δεν είναι αυτοτελής, αλλά συνιστά άρνηση της αγωγής, αφ' ετέρου δε δεν αποτελούν "πράγματα" οι απαράδεκτοι ισχυρισμοί, όπως, εν προκειμένω, είναι ο παραπάνω ισχυρισμός της αναιρεσείουσας (εκκαλούσας) που προτάθηκε με τις έγγραφες ενώπιον του Εφετείου προτάσεις της (και όχι με λόγο εφέσεως ή πρόσθετο λόγο αυτής) και τέλος δεν αποτελεί "πράγμα" και η επίκληση αποδεικτικού μέσου, όπως η κατάθεση του μάρτυρα.

Όσον δε αφορά το δεύτερο σκέλος του ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος, διότι δεν αναφέρονται σ' αυτόν οι διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου που φέρονται ότι παραβιάστηκαν εκ πλαγίου. Τέλος, όσον αφορά το τρίτο σκέλος του, ο ως άνω λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, την οποία παραδεκτώς επισκοπεί ο Άρειος Πάγος, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση, αφού απέρριψε την κατ' αυτής έφεση της αναιρεσείουσας-εναγομένης, με την οποία είχε διαταχθεί η καθαίρεση του χώρου γραφείου, εμβαδού 35 τ.μ, που κατασκεύασε η εναγομένη στην πυλωτή, ήτοι δεν επιδίκασε στην ενάγουσα περισσότερα από όσα ζήτησε, αφού με την ως άνω αγωγή της, μεταξύ άλλων, ζήτησε να υποχρεωθεί η εναγομένη να επαναφέρει τα πράγματα στην προηγούμενη κατάσταση, κατεδαφίζοντας το κατασκευασθέν γραφείο στην πυλωτή, εμβαδού περίπου 35 τ.μ.

Με τον δωδέκατο λόγο του κυρίου δικογράφου της αναίρεσης, κατά το δεύτερο και τρίτο σκέλος του, αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση, οι από τους αριθμούς 8β' και 13 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πλημμέλειες, ήτοι ότι η προσβαλλόμενη: α) κατ' εκτίμηση του λόγου αυτού, δεν έλαβε υπόψη τον νομίμως προταθέντα με λόγο έφεσης ισχυρισμό της αναιρεσείουσας, ο οποίος ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, ότι το επίδικο γραφείο της πυλωτής κατασκευάστηκε κατά τη διάρκεια ανέγερσης της οικοδομής που είχε ξεκινήσει το 1986 (και όχι το έτος 1994 που δέχθηκε η προσβαλλόμενη) καθώς επίσης ότι σχετικά με την απορριφθείσα ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος της αρχικώς ενάγουσας, που είχε προτείνει πρωτοδίκως η αναιρεσείουσα και επανέφερε με λόγο έφεσης στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, δεν έλαβε υπόψη της τα ακόλουθα εκτιθέμενα στην ένστασή της αυτοτελή πραγματικά περιστατικά που είχε προτείνει για τη θεμελίωση της πιο πάνω ένστασής της, ήτοι ότι η καταβολή χρημάτων από την αναιρεσείουσα για την ανοικοδόμηση του επίδικου γραφείου, καθώς επίσης και η καταβολή από την ίδια ποσού 8.606 ευρώ για τη νομιμοποίησή του, έγιναν σε αιτιώδη σύνδεσμο με την προηγηθείσα συμπεριφορά της δικαιούχου (προηγηθείσα συμφωνία των διαδίκων να λάβει δηλαδή η ενάγουσα 50 τ.μ από τον τέταρτο όροφο και η αναιρεσείουσα το γραφείο), ότι η δαπάνη κατεδάφισης του γραφείου ανέρχεται σε 22.000 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α, ότι οι συνέπειες που επάγεται η άσκηση του δικαιώματος της ενάγουσας είναι εξαιρετικά επαχθείς για την ίδια, διότι υποχρεώνεται σε κατεδάφιση του γραφείου της, επιπλέον των δαπανών που πρέπει να καταβάλει για την κατεδάφισή του και των χρημάτων που κατέβαλε για την νομιμοποίησή του και τέλος ότι δεν υπάρχουν συνέπειες από την παρακώλυση της ικανοποίησης του δικαιώματος της ενάγουσας, η οποία δεν ζημιώνεται και β) εσφαλμένα εφάρμοσε τους ορισμούς του άρθρου ...

ΑΚ, ως προς το βάρος της απόδειξης (τρίτο σκέλος του λόγου). Ο λόγος αυτός αναίρεσης, ως προς το δεύτερο σκέλος του, αναφορικά με τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας για τον χρόνο κατασκευής του γραφείου της πυλωτής, είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος διότι, κατά τα αναφερθέντα στη σχετική νομική σκέψη, ο πιο πάνω μη αυτοτελής, αλλά αρνητικός της αγωγής ισχυρισμός, δεν συνιστά "πράγμα" κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ.

Περαιτέρω, το Εφετείο, όπως προαναφέρθηκε, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, απέρριψε ως αβάσιμο το σχετικό λόγο εφέσεως της εκκαλούσας και ήδη αναιρεσείουσας που αφορά την απόρριψη από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ως κατ' ουσίαν αβάσιμης της ένστασης καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος, που είχε προτείνει η αναιρεσείουσα, δεχόμενο, (το Εφετείο) μεταξύ άλλων, σε σχέση με την ζημία που θα υποστεί η ενάγουσα από την παρακώλυση της ικανοποίησης του δικαιώματός της, (όπως ο σχετικός ισχυρισμός είχε προταθεί με την έφεση της ενάγουσας) "ότι η κατασκευή του χώρου του γραφείου εμποδίζει την ελεύθερη διέλευση από το συγκεκριμένο κοινόχρηστο τμήμα της οικοδομής (πυλωτή) και παρακωλύει ή δυσχεραίνει υπέρμετρα (ιδίως όσον αφορά τη δυνατότητα στάθμευσης του επιβατικού αυτοκινήτου της ενάγουσας) την χρήση της πυλωτής στη συνιδιοκτήτρια ενάγουσα και ότι "η ανατροπή της κατάστασης που έχει δημιουργηθεί με την καθαίρεση του τμήματος της πυλωτής που έχει περικλεισθεί (και του χώρου στο δώμα της οικοδομής) δεν προκαλεί έντονη την εντύπωση της αδικίας σε σχέση με το όφελος που θα αποκομίσει η ενάγουσα από την καθαίρεση των ως άνω κατασκευών, δεδομένου ότι οι κατασκευές αυτές είναι αυθαίρετες και ανομιμοποίητες...".

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, δεν έσφαλε, διότι έλαβε υπόψη το πιο πάνω πραγματικό περιστατικό που η εναγομένη-εκκαλούσα επικαλέσθηκε για τη θεμελίωση της προαναφερόμενης ένστασης της, ενώ καθόσον αφορά τα υπόλοιπα περιστατικά που η αναιρεσείουσα επικαλείται με το αναιρετήριο ότι δεν έλαβε υπόψη της η προσβαλλόμενη απόφαση για τη στήριξη της παραπάνω ένστασής της, δεν τίθεται ζήτημα μη λήψης υπόψη από το Εφετείο, επειδή απαραδέκτως προβλήθηκαν αυτά με τις προτάσεις που κατέθεσε η εκκαλούσα - αναιρεσείουσα ενώπιον του Εφετείου και με την προσθήκη αυτών (και όχι με την έφεση).

Επομένως, ο ως άνω λόγος αναίρεσης, σύμφωνα με τον οποίο αποδίδεται στο Εφετείο η πλημμέλεια ότι δεν έλαβε υπόψη του τα ως άνω αυτοτελή πραγματικά περιστατικά που η αναιρεσείουσα επικαλείται ότι πρότεινε προς θεμελίωση της απορριφθείσας ένστασης καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος της ενάγουσας, είναι αβάσιμος.

Σε κάθε δε περίπτωση ο λόγος αυτός είναι και αλυσιτελής, διότι, ανεξάρτητα από τη μη λήψη υπόψη των πιο πάνω περιστατικών, ως επιπλέον στοιχείων για τη θεμελίωση της εκ του άρθρου ... ΑΚ, ένστασης της καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος, και πάλι η ένσταση αυτή είναι ουσιαστικά αβάσιμη, όπως ορθά, κατ' αποτέλεσμα δέχθηκε το Εφετείο, διότι δεν υπήρξε μακροχρόνια αδράνεια κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα της αρχικώς ενάγουσας, η οποία, για τις ενέργειες της εναγομένης να περικλείσει μέρος της πυλωτής και να μην συμφωνεί να αφαιρεθούν οι παράνομες και αυθαίρετες κατασκευές στην πυλωτή (και στο δώμα της οικοδομής), διαμαρτυρήθηκε κατ' επανάληψη προφορικά στην εναγομένη, όπως ειδικότερα αναφέρεται στις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης που προαναφέρθηκαν, οι δε σχετικές αιτιολογίες της, ως προς το παραπάνω ζήτημα, αυτοτελώς στηρίζουν το διατακτικό της.

Ο ίδιος λόγος αναίρεσης, κατά το τρίτο σκέλος του, είναι αόριστος, διότι δεν αναφέρεται το σφάλμα στο οποίο υπέπεσε το δικαστήριο της ουσίας σχετικά με την εσφαλμένη εφαρμογή των ορισμών του νόμου περί του βάρους της απόδειξης. Επομένως και εφόσον δεν υφίσταται προς έρευνα άλλος λόγος, η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι επ' αυτής λόγοι, πρέπει να απορριφθούν, να διαταχθεί η εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο δημόσιο ταμείο (άρθρ. 495 παρ.3 ΚΠολΔ) και να καταδικαστεί η αναιρεσείουσα, λόγω της ήττας της, στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσίβλητων, οι οποίοι κατέθεσαν προτάσεις ενώπιον του δικαστηρίου τούτου (άρθρα 176 , 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ)

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 6-12-2019 αίτηση και τους πρόσθετους επ' αυτής λόγους, της Μ. Σ., για αναίρεση της υπ' αριθμ. 1751/2019 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Διατάσσει την εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο δημόσιο ταμείο.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσίβλητων, την οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 12 Ιανουαρίου 2022.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 29 Μαρτίου 2022.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ