Supreme Court quashes lower court dismissal of public works contractor's appeal for procedural irregularity.

Απόφαση 500 / 2021 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 500/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αλτάνα Κοκκοβού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χρήστο Τζανερρίκο, Γεώργιο Χριστοδούλου, Βασίλειο Μαχαίρα και Ευδοξία Κιουπτσίδου - Στρατουδάκη - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες. ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Δεκεμβρίου 2020, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «ΙΝΤΡΑΚΟΜ ΚΑΤΑΣΚΕΥΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΕΧΝΙΚΩΝ ΕΡΓΩΝ ΚΑΙ ΜΕΤΑΛΛΙΚΩΝ ΚΑΤΑΣΚΕΥΩΝ» και το διακριτικό τίτλο «ΙΝΤΡΑΚΑΤ», που εδρεύει στην Παιανία Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Παναγιώτη Γιαννόπουλο και Στυλιανή Αδάμ με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και από τον πληρεξιούσιο δικηγόρο της Στυλιανό Σταματόπουλο που ανακάλεσε την από 12/11/2020 δήλωση για παράσταση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, παραστάθηκε στο ακροατήριο και κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Νομικού Προσώπου Ιδιωτικού Δικαίου με την επωνυμία «ΔΗΜΟΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΥΔΡΕΥΣΗΣ - ΑΠΟΧΕΤΕΥΣΗΣ ΝΕΣΤΟΥ» (Δ.Ε.Υ.Α.Ν.) που εδρεύει στην Χρυσούπολη Καβάλας και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του Οδυσσέα Καραγιαννακίδη και Αναστάσιο Γακίδη και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 28.07.2016 προσφυγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πενταμελές Εφετείο Θράκης.

Εκδόθηκε η 73/2019 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 31/7/2019 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο παραστάς στο ακροατήριο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, οι πληρεξούσιοι του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

[1] Με την υπό κρίση από 31.07.2019 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η 73/2019 τελεσίδικη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης, που δίκασε κατά την ειδική διαδικασία εκδίκασης διαφορών από δημόσια έργα, με την οποία απορρίφθηκε ως απαράδεκτη προσφυγή της αναιρεσείουσας εταιρίας «ΙΝΤΡΑΚΟΜ ΚΑΤΑΣΚΕΥΕΣ Α.Ε. ΤΕΧΝΙΚΩΝ ΕΡΓΩΝ ΚΑΙ ΜΕΤΑΛΛΙΚΩΝ ΚΑΤΑΣΚΕΥΩΝ» κατά της αναιρεσίβλητης δημοτικής επιχείρησης «ΔΗΜΟΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΥΔΡΕΥΣΗΣ- ΑΠΟΧΕΤΕΥΣΗΣ ΝΕΣΤΟΥ».

Με την προσφυγή αυτή και τη σωρευόμενη στο ίδιο δικόγραφο αγωγή η αναιρεσείουσα ζητούσε να αναγνωρισθεί η ακυρότητα των βλαπτικών γι’ αυτήν πράξεων της διευθύνουσας υπηρεσίας και της προϊσταμένης αρχής του διεπόμενου από τη νομοθεσία περί δημοσίων έργων τεχνικού έργου της αναιρεσίβλητης- καθ’ ης η προσφυγή, το οποίο είχε αναλάβει αρχικώς ως ανάδοχος η εταιρία «Πρίσμα Δομή Α.Τ.Ε.», που απορροφήθηκε από την ίδια δια συγχωνεύσεως, ώστε να καταστεί οιονεί καθολική διάδοχός της, καθώς και της σιωπηρής απόρριψης της αιτήσεως θεραπείας, που υπέβαλε στον Υπουργό Μεταφορών, Υποδομών και Δικτύου κατά αυτών των πράξεων• επιπροσθέτως δε να αναγνωρισθεί η αξίωσή της προς αποζημίωση θετικών ζημιών της, συνολικού ύψους 1.176.453,24 ευρώ, λόγω υπερημερίας της αναιρεσίβλητης.

Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ. 1 ΚΠολΔ), ενώ κατά την άσκησή της καταβλήθηκε και το προσήκον παράβολο του Δημοσίου. Επομένως η αίτηση αναίρεσης είναι παραδεκτή και πρέπει να ερευνηθεί ως προς τους λόγους της (άρθρ. 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).

[2] Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1 § 1 και 3, 2§1 και 3 εδ. δ' του ν. 1418/1984 και του άρθρου 1 του ν. 3669/2008, με τον οποίο κωδικοποιήθηκαν σε ενιαίο κείμενο οι προγενέστερες διατάξεις για την κατασκευή δημοσίων έργων, συνάγεται ότι τα δημόσια έργα είναι έργα υποδομής της Χώρας, που καλύπτουν βασικές ανάγκες του κοινωνικού συνόλου, συμβάλλουν στην ανάπτυξη των παραγωγικών δυνατοτήτων, στην αύξηση του εθνικού προϊόντος, στην ασφάλεια της Χώρας και γενικά αποσκοπούν στη βελτίωση της ποιότητας ζωής του λαού, εκτελούμενα από φορείς του δημόσιου τομέα, που αναφέρονται στην §1 του άρθρου 14 του ν. 2190/1994, μεταξύ των οποίων εντάσσονται και νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου και ειδικότερα και οι δημοτικές επιχειρήσεις.

Οι διατάξεις των νόμων αυτών εφαρμόζονται στα έργα, που προγραμματίζονται και εκτελούνται από τους ανωτέρω φορείς. Η υπαγωγή μιας συμβάσεως έργου υπό το ιδιαίτερο νομοθετικό καθεστώς των ανωτέρω διατάξεων προϋποθέτει μεταξύ των άλλων ότι το αντικείμενο αυτής συνίσταται στην εκτέλεση δημοσίου έργου, όπως το εννοιολογικό αυτού περιεχόμενο προσδιορίζεται παραπάνω, χωρίς να ασκεί έννομη επιρροή ο χαρακτηρισμός της εργολαβικής συμβάσεως ως διοικητικής ή μη. Ο χαρακτηρισμός αυτός απλώς προσδιορίζει τη δικαιοδοσία του δικαστηρίου (διοικητικού ή πολιτικού) προς επίλυση των εκ της εργολαβίας διαφορών, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 (ΑΠ 845/2009, ΑΠ 1499/2009).

Για την επίλυση των διαφορών από δημόσια έργα, που περιλαμβάνουν και ακυρωτικά αιτήματα, με τα οποία προσβάλλονται βλαπτικές για τον ανάδοχο πράξεις και αποφάσεις ή παραλείψεις των οργάνων της διοίκησης του κυρίου του έργου (και όχι μόνον αναγνωριστικά ή καταψηφιστικά αιτήματα για εκκαθαρισμένες και αναγνωρισμένες από τον κύριο του έργου απαιτήσεις, οπότε πρόκειται περί ευθείας αγωγής) ασκείται το ένδικο βοήθημα της προσφυγής με υποχρεωτική τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας και αντικείμενο την ακύρωση ή τροποποίηση των προσβαλλόμενων βλαπτικών πράξεων ή παραλείψεων (ανεξαρτήτως αν σωρεύεται σ' αυτήν και αίτημα αναφερόμενο σε αποζημίωση του αναδόχου), που μπορεί μεν να έχει ως πρότυπο θεσμούς του διοικητικού δίκαιου, προβλέπεται όμως από ειδικές δικονομικές διατάξεις του ν. 1418/1984 και 3669/2008, οι οποίες κατισχύουν των γενικών διατάξεων του ΚΠολΔ, προς τον σκοπό της ενιαίας ρύθμισης και της ταχείας εκδίκασης των διαφορών από δημόσια έργα.

Ειδικότερα δια της προσφυγής ελέγχεται το κύρος και η νομιμότητα των ανωτέρω πράξεων και αποφάσεων, οι οποίες, ακόμη και όταν εκδίδονται από υπαγόμενα στις διατάξεις του νόμου 3669/2008 νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου του ευρύτερου δημόσιου τομέα, δεν θεωρούνται μεν εκτελεστές διοικητικές πράξεις βάσει του οργανικού κριτηρίου (παρότι λειτουργικά προσομοιάζουν σε τέτοιες), έχουν όμως, ως δηλώσεις δικαιοπρακτικής βούλησης, έννομη σημασία για την εξέλιξη της εργολαβικής συμβάσεως και τις εξ αυτής αξιώσεις του αναδόχου εργολάβου, που έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει την ακύρωση ή τροποποίησή τους, επικαλούμενος ελαττώματά τους.

Διαφορετικά, όλες οι διαφορές που θα ανέκυπταν κατά το διάστημα από την έναρξη εκτελέσεως του έργου μέχρι την περάτωση και παράδοσή του, από τέτοιες βλαπτικές των συμφερόντων του αναδόχου πράξεις και αποφάσεις των οργάνων του κυρίου του έργου, δεν θα ήταν δυνατόν να επιλυθούν και θα παρέμεναν εκκρεμείς αν οι συμβαλλόμενοι αρνούνταν να τις άρουν συμβατικά.

Ο νομοθέτης μάλιστα, επιδιώκοντας να εκλείψει το ενδιάμεσο αυτό στάδιο νομικής αβεβαιότητας, πρόβλεψε με συγκεκριμένη και ειδική διάταξη περίπτωση δικαστικής διάπλασης, δηλαδή δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής με ακυρωτικά (διαπλαστικά) αποτελέσματα και στις διαφορές που αναφύονται στα δημόσια έργα των ΝΠΙΔ, μη υπακούοντας σε δογματικές δικονομικές ανάγκες, αλλά αποβλέποντας στο ευεργετικό για την πρόοδο των δημόσιων έργων αποτέλεσμα της εξαλείψεως της ανωτέρω αβεβαιότητας (ΑΠ 1066/2018, 1038/2017).

Ο ν. 1418/1984 στα άρθρα 12 και 13 αυτού και ακολούθως ο εφαρμοστέος στην κρινόμενη περίπτωση, ενόψει του χρόνου κατάρτισης της ένδικης σύμβασης εκτέλεσης δημόσιου κατά την προαναφερόμενη έννοια έργου, νόμος 3669/2008 (Κώδικας νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων, καταργηθείς ήδη, πλην ορισμένων άρθρων αυτού, με τον ν. 4412/2016), που εφαρμόζεται, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 αυτού, και στα έργα των Ο.Τ.Α. (ΣτΕ 3526/2015) καθιερώνει, πριν την άσκηση προσφυγής στο Εφετείο, σύστημα διοικητικής επίλυσης των διαφορών που ανακύπτουν από την εκτέλεση των δημοσίων έργων, προβλέποντας ότι κατά των πράξεων και παραλείψεων της Διευθύνουσας Υπηρεσίας που προσβάλλουν έννομο συμφέρον του αναδόχου, αυτός δικαιούται, μέσα σε τακτή προθεσμία, να ασκήσει ένσταση στην Προϊσταμένη Αρχή και, στη συνέχεια, αίτηση θεραπείας ενώπιον του Υπουργού ΠΕ.ΧΩ.ΔΕ.

Τα άρθρα 76 και 77 του κεφαλαίου Γ (επίλυση διαφορών) του ν. 3669/2008 προβλέπουν ειδικότερα ως προς τη σχετική υποχρεωτική προδικασία τα ακόλουθα: «Άρθρο 76. Ενστάσεις - Αιτήσεις θεραπείας.

1. Κατά των πράξεων ή παραλείψεων της διευθύνουσας υπηρεσίας, που προσβάλλουν έννομο συμφέρον του αναδόχου, χωρεί ένσταση. Η ένσταση ασκείται με κατάθεση στη διευθύνουσα υπηρεσία, μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δεκαπέντε (15) ημερών, από την κοινοποίηση της πράξης ή τη συντέλεση της παράλειψης, εκτός αν σε ειδικές περιπτώσεις ορίζεται διαφορετικά στον παρόντα Κώδικα.

2. Η ένσταση απευθύνεται στην προϊσταμένη αρχή, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά σε συγκεκριμένες περιπτώσεις. Η αρμόδια αρχή υποχρεούται να εκδώσει την απόφαση της μέσα σε δύο (2) μήνες από την κατάθεση της ένστασης.

3. Αν η ένσταση απορριφθεί στο σύνολο της ή μερικώς ή αν παρέλθει άπρακτη η δίμηνη προθεσμία της προηγούμενης παραγράφου, ο ανάδοχος μπορεί να ασκήσει αίτηση θεραπείας σε ανατρεπτική προθεσμία τριών (3) μηνών, από την κοινοποίηση της απόφασης ή από την άπρακτη πάροδο του διμήνου. Η έκδοση ή κοινοποίηση απόφασης επί της ενστάσεως, μετά την πάροδο του διμήνου, δεν μεταθέτει την έναρξη της ανωτέρω προθεσμίας για την άσκηση αίτησης θεραπείας. Αίτηση θεραπείας ασκείται επίσης και κατά αποφάσεων ή πράξεων της προϊσταμένης αρχής ή του κυρίου του έργου, εφόσον με τις αποφάσεις ή πράξεις αυτές δημιουργείται για πρώτη φορά διαφωνία. Στην τελευταία αυτή περίπτωση δεν απαιτείται να προηγηθεί ένσταση και η τρίμηνη ανατρεπτική Προθεσμία για την άσκηση της αίτησης θεραπείας αρχίζει από την κοινοποίηση της απόφασης ή της πράξης στον ανάδοχο.

4. Η αίτηση θεραπείας δεν είναι απαραίτητο να έχει συνταχθεί με ορισμένο τύπο, πρέπει όμως να περιλαμβάνει μνεία της πράξης ή της παράλειψης κατά της οποίας στρέφεται, σύντομο ιστορικό της σύμβασης και της διαφωνίας, τους λόγους στους οποίους στηρίζει τις απόψεις του αυτός που υποβάλλει την αίτηση και τέλος συγκεκριμένα και με σαφήνεια τα αιτήματά του.

5. Η αίτηση θεραπείας απευθύνεται στον Υπουργό Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων (ήδη δε βάσει της παρ. 11 του άρθ. 146 ν. 4070/2012 στον Υπουργό Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων) και η επίδοσή της γίνεται πάντοτε με δικαστικό επιμελητή, κοινοποιείται δε και στην υπηρεσία που έχει εκδώσει την προσβαλλόμενη πράξη. Αν η αίτηση υποβάλλεται για παράλειψη έκδοσης της πράξης, η κοινοποίηση γίνεται προς τη διευθύνουσα υπηρεσία.

[...]

14. Σε κάθε αίτηση θεραπείας αποφασίζει ο Υπουργός Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων, ύστερα από γνώμη του Τεχνικού Συμβουλίου, μέσα σε Προθεσμία τριών (3) μηνών από την επίδοση της αίτησης θεραπείας.

15. Αν η αίτηση θεραπείας απορριφθεί με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων ή αν ο Υπουργός δεν εκδώσει και κοινοποιήσει την απόφαση του μέσα στην τρίμηνη Προθεσμία της παραγράφου 14, δικαιούται αυτός που υπέβαλε την αίτηση θεραπείας να προσφύγει στο αρμόδιο δικαστήριο, σύμφωνα με τις διατάξεις του επόμενου άρθρου. Η κοινοποίηση της απόφασης γίνεται μέσα στην ανωτέρω τρίμηνη προθεσμία [...].

16. Αν η αίτηση θεραπείας είναι εμπρόθεσμη, ο Υπουργός Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων μπορεί να εκδώσει την απόφαση του και μετά την πάροδο της προθεσμίας της παραγράφου 14, αλλά οπωσδήποτε όχι πέραν του έτους από τη λήξη αυτής, εφόσον δεν έχει λήξει η προθεσμία για την άσκηση προσφυγής ή έχει ασκηθεί εμπρόθεσμα σχετική προσφυγή και δεν έχει ακόμα εκδοθεί επί της προσφυγής αυτής απόφαση του Δικαστηρίου. Η απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων που εκδίδεται σύμφωνα με την παράγραφο αυτή δεν υπόκειται σε κανένα ένδικο μέσο και είναι εκτελεστή μόνο αν την αποδέχεται αυτός που υπέβαλε την αίτηση θεραπείας και παραιτηθεί από το δικαίωμα άσκησης προσφυγής και από τυχόν ασκηθείσα προσφυγή του [...].

Σε κάθε περίπτωση η τυχόν εκδοθείσα απόφαση του εφετείου κατισχύει.

17. Όπου σε αυτό το άρθρο αναφέρεται ο Υπουργός Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων νοούνται και οι άλλες αρχές, οι οποίες σύμφωνα με τις κάθε φορά ισχύουσες διατάξεις αποφασίζουν επί αιτήσεων θεραπείας, με την επιφύλαξη του δεύτερου εδαφίου της παραγράφου 8.

Άρθρο 77. Δικαστική επίλυση διαφορών.

1. Κάθε διαφορά μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών που προκύπτει από τη σύμβαση κατασκευής δημόσιου έργου επιλύεται με την άσκηση προσφυγής ή αγωγής στο αρμόδιο δικαστήριο κατά τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ή του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, με την επιφύλαξη των επόμενων παραγράφων. Η κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας διάκριση μεταξύ των ενδίκων βοηθημάτων της προσφυγής και της αγωγής (άρθρα 63 και 71) ισχύει και στις διαφορές του παρόντος Κώδικα.

2. Αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση των διαφορών αυτών είναι το διοικητικό ή πολιτικό εφετείο της περιφέρειας στην οποία εκτελείται το έργο. Παρέκταση αρμοδιότητας δεν επιτρέπεται [...].

3. Της προσφυγής στο εφετείο προηγείται υποχρεωτικά αίτηση θεραπείας, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 76, διαφορετικά η προσφυγή κηρύσσεται απαράδεκτη. Η προσφυγή στο εφετείο ασκείται μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δύο (2) μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης που εκδόθηκε επί της αιτήσεως θεραπείας ή από τη λήξη της τρίμηνης προθεσμίας της παραγράφου 14 του άρθρου 76 του παρόντος. [...] Δεν απαιτείται η τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας στις περιπτώσεις που ασκείται από τον ενδιαφερόμενο αγωγή, στο δικόγραφο της οποίας δεν σωρεύεται αίτημα ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης.

4. Η υπόθεση συζητείται σε δικάσιμο που ορίζεται όσο το δυνατόν συντομότερα. Οι διάδικοι υποχρεούνται να προσκομίσουν κατά την πρώτη συζήτηση όλα τα αποδεικτικά μέσα. Το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου. Αν ο φάκελος της υπόθεσης δεν αποσταλεί στο διοικητικό εφετείο από τη Διοίκηση, η συζήτηση αναβάλλεται σε νέα δικάσιμο, κατά την οποία η υπόθεση συζητείται με βάση τα στοιχεία που προσκομίζει ο προσφεύγων, αν το ζητήσει ο ίδιος.

5. Η συζήτηση και η διεξαγωγή της απόδειξης ολοκληρώνονται σε μια δικάσιμο, ανεξάρτητα από τη δικαιοδοσία που υπάγεται η υπόθεση. Αν ο χρόνος δεν επαρκεί, επιτρέπεται διακοπή για άλλη ημέρα και ώρα ενώπιον των ίδιων δικαστών, με προφορική ανακοίνωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά και επέχει θέση κλήτευσης όλων των διαδίκων, των μαρτύρων και εκείνων που δεν παρίστανται. [...] Η απόφαση εκδίδεται το ταχύτερο και αρκεί πιθανολόγηση. Οι αποφάσεις του διοικητικού ή πολιτικού εφετείου είναι αμέσως εκτελεστές.

6. Η αίτηση αναίρεσης κατά των αποφάσεων του πολιτικού εφετείου επιτρέπεται μόνο για τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 559 αριθμός 1 έως 7, 9, 16, 17, 19 και 20 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας [...]».

Παρόμοιο σύστημα διοικητικής επίλυσης των διαφορών (ένσταση, αίτηση θεραπείας) πριν την άσκηση προσφυγής στο αρμόδιο Διοικητικό ή Πολιτικό Εφετείο, καθιέρωνε και το άρθρο 17 του π.δ. 171/1987, με το οποίο ρυθμίζονταν τα της επίλυσης των διαφορών επί έργων εκτελούμενων, μεταξύ άλλων, από τους Δήμους και τους Συνδέσμους αυτών (ΣτΕ 1591/2020, 4133/2012), καθώς και από τις Δημοτικές Επιχειρήσεις του νόμου 1069/1980 (άρθ. 1 παρ. 1 ν. 171/1987), δηλαδή από δημοτικές επιχειρήσεις ύδρευσης- αποχέτευσης (Δ.Ε.Υ.Α.).

Σύμφωνα δε με το άρθρο 7 του Π.Δ. 131/1998 αρμόδιοι να αποφαίνονται επί των αιτήσεων θεραπείας σε έργα που εκτελούνται και από τους πρωτοβάθμιους Ο.Τ.Α. και γενικότερα από τα νομικά πρόσωπα τα αναφερόμενα στο άρθρο 1 παρ.1 του ΠΔ 171/1987 (μεταξύ των οποίων και οι Δ.Ε.Υ.Α.) ήταν ο Γενικός Γραμματέας Περιφέρειας, αν ο αρχικός συμβατικός προϋπολογισμός του έργου δεν υπερέβαινε το ποσό των 500.000.000 δραχμών, μετά από γνώμη του Περιφερειακού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων, και ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ, για έργα αρχικού συμβατικού προϋπολογισμού που υπερέβαινε το πιο πάνω ποσό, μετά από γνώμη του Συμβουλίου Δημοσίων Έργων της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Έργων του ΥΠΕΧΩΔΕ (γνμδ ΟλΝΣΚ 91/2003), μετά δε την κατάργηση του ως άνω προεδρικού διατάγματος με το άρθρο 8 του Π.Δ. 7/2013, που ουσιαστικά το αντικατέστησε, αρμόδιοι να αποφαίνονται για έργα προϋπολογισμού μέχρι 5.000.000 ευρώ προ Φ.Π.Α.

είναι ο αρμόδιος Ελεγκτής Νομιμότητας του άρθρου 216 ν. 3852/2010 και για έργα μεγαλύτερου προϋπολογισμού ο Υπουργός Ανάπτυξης, Ανταγωνιστικότητας, Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων μετά από γνώμη του Συμβουλίου Δημοσίων Έργων της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Έργων του Υπουργείου Ανάπτυξης, Ανταγωνιστικότητας Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων (άρθ. 5 π.δ. 7/2013).

Από τις προαναφερόμενες διατάξεις, που αναφέρονται και στην τήρηση της ενδικοφανούς προδικασίας πριν την προσφυγή στο αρμόδιο Εφετείο και που, παρά την προβλεπόμενη κύρωση του «απαραδέκτου», αποτελούν διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, αφού η μη τήρηση αυτών συνεπάγεται την ουσιαστική απώλεια του άξιου δικαστικής προστασίας με προσφυγή ιδιωτικού δικαιώματος (βλ.

ΑΠ 570/2014, 519/2014, 548/2013, 653/2010), συνάγεται ότι η τήρηση της προδικασίας αυτής είναι υποχρεωτική επί ποινή απαραδέκτου σε κάθε περίπτωση που ανακύπτει διαφωνία μεταξύ του αναδόχου και του κυρίου ή του φορέα του έργου, υπάρχει δηλαδή πράξη ή παράλειψη της διοίκησης βλαπτική των συμφερόντων του αναδόχου (ανεξάρτητα αν το έργο έχει εκτελεσθεί ή όχι), ακόμη και όταν σωρεύονται στο ίδιο δικόγραφο προσφυγή και αγωγή.

Επίσης, η τήρηση αυτής απαιτείται ακόμη και αν ασκείται ευθεία αγωγή (χωρίς να σωρεύεται στο δικόγραφο αυτής προσφυγή), παρά το γεγονός ότι έχει ανακύψει διαφωνία μεταξύ των μερών, αφού διαφορετικά θα υπήρχε κίνδυνος καταστρατήγησης των παραπάνω διατάξεων με τις οποίες ο νομοθέτης θέλησε και επιδίωξε την επίλυση της διαφωνίας σε προκαταρκτικό στάδιο, που προηγείται εκείνου της δικαστικής επίλυσης της διαφοράς (ΑΠ 570/2014).

Στην προπεριγραφόμενη προδικασία κατά το πρώτο της στάδιο της υποβολής ενστάσεως δεν υπόκειται η οποιαδήποτε πράξη ή παράλειψη ή δήλωση βούλησης οργάνου του κυρίου του έργου, σχετική με το έργο αυτό και την λειτουργία της σχετικής σύμβασης, αλλά μόνον εκείνη με την οποία εκδηλώνεται για πρώτη φορά η βλαπτική για τα συμφέροντα του αναδόχου θέση του κυρίου του έργου.

Η οποιαδήποτε μεταγενέστερη εκδήλωση της ίδιας θέσης, όντας επιβεβαιωτική της αρχικής, δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο της ενδικοφανούς διαδικασίας και περαιτέρω της προσφυγής. Σε περίπτωση έκδοσης διαδοχικών βλαπτικών των εννόμων συμφερόντων του αναδόχου πράξεων του κυρίου του έργου με το αυτό αντικείμενο ή παραλείψεων του ιδίου (κυρίου του έργου), αν ο ανάδοχος δεν ασκήσει κατά της αρχικής βλαπτικής πράξης ή παράλειψης, εκείνης, δηλαδή, με την οποία θίγονται για πρώτη φορά τα έννομα συμφέροντα του αναδόχου, τα προβλεπόμενα ενδικοφανή μέσα και τελικά την προσφυγή ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου, η προσβολή (με τα ενδικοφανή μέσα και στην συνέχεια με την προσφυγή) της μεταγενέστερης βλαπτικής πράξης ή παράλειψης δεν είναι παραδεκτή, διότι η μεταγενέστερη αυτή πράξη ή παράλειψη, είναι απλώς επιβεβαιωτική της προηγούμενης (ΣτΕ 2497/2014, 1239/2013, 566/2009).

Βεβαιωτική δε πράξη είναι εκείνη που έχει το ίδιο περιεχόμενο με την πρώτη και δηλώνει εμμονή σε προγενέστερη πράξη, χωρίς νέα ουσιαστική έρευνα της υπόθεσης ή εκείνη που περιορίζεται σε καλύτερη διατύπωση προηγούμενης απόφασης, ενώ, αντίθετα, δεν θεωρείται βεβαιωτική πράξη εκείνη που εκδίδεται με βάση νέα πραγματικά περιστατικά ή με τα αυτά, αλλά, όπως προεκτέθηκε, μετά από νέα ουσιαστική έρευνα της υπόθεσης (βλ.

ΣτΕ 198/2010, 1870/2005). Αν η πράξη αυτή, ενόψει του περιεχομένου της και των συνθηκών υπό τις οποίες εκδόθηκε, ήταν επιβεβαιωτική προηγουμένης, η κατ` αυτής ένσταση είναι, για τον λόγο αυτό, απορριπτέα ως απαράδεκτη, όπως και η τελικώς ενώπιον του Εφετείου ασκηθείσα προσφυγή. Έτσι, εάν η Διευθύνουσα το έργο Υπηρεσία εκδώσει διαδοχικά πράξεις με το αυτό αντικείμενο, βλαπτικές των συμφερόντων του αναδόχου, κατά της προγενέστερης δε βλαπτικής πράξεως ο ανάδοχος δεν άσκησε εμπροθέσμως και παραδεκτώς τα νόμιμα ενδικοφανή μέσα και τελικώς προσφυγή ενώπιον του Εφετείου, απαραδέκτως στρέφεται κατά της μεταγενέστερης βλαπτικής πράξεως της διευθύνουσας υπηρεσίας με τα προβλεπόμενα ενδικοφανή μέσα και τελικώς με προσφυγή, διότι η μεταγενέστερη πράξη είναι απλώς επιβεβαιωτική της προηγουμένης (ΣτΕ 198/2010).

Εάν όμως η διαφωνία ανέκυψε το πρώτον από την απόρριψη εκ μέρους της Προϊσταμένης Αρχής της αιτήσεως του αναδόχου του έργου για την αναγνώριση αποζημίωσης λόγω θετικών ζημιών που υπέστη από την καθυστέρηση των εργασιών, με υπαιτιότητα του κυρίου του έργου, και όχι από ορισμένη πράξη ή παράλειψη άλλου οργάνου του, χωρεί κατά της απορρίψεως απευθείας αίτηση θεραπείας και όχι ένσταση (ΣτΕ 1591/2020, πρβλ και ΣτΕ 949/2018, 794/2017).

Ομοίως απευθείας αίτηση θεραπείας κατά της απορριπτικής πράξης της Προϊσταμένης Αρχής χωρεί στην αντιμετωπιζόμενη αναλόγως περίπτωση, κατά την οποία έχει εκδοθεί προηγουμένως απορριπτική πράξη της Διευθύνουσας Υπηρεσίας επί τέτοιας αιτήσεως, η Προϊσταμένη όμως Αρχή, ήτοι όργανο διαφορετικό και υπερκείμενο της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, αρμόδιο να αποφανθεί επί της τυχόν ασκηθησόμενης, εντός δεκαπενθημέρου από την επίδοση της πρώτης βλαπτικής πράξης, ενστάσεως του αναδόχου, έσπευσε πριν την παρέλευση της προθεσμίας αυτής να αποφανθεί προώρως, εκδίδοντας σχετική απορριπτική της αιτήσεως απόφαση, που εκφράζει και τη δική της βούληση, χωρίς να λάβει υπόψη της τις δυνάμενες να προβληθούν, παραδεκτώς και εμπροθέσμως, δι' ενστάσεως αντιρρήσεις του αναδόχου κατά της πράξεως του υποκείμενου οργάνου του κυρίου του έργου (πρβλ ΣτΕ 3504/2011, 3087/2009).

Σε αυτή την περίπτωση η πράξη της Προϊσταμένης Αρχής δεν μπορεί να θεωρηθεί ως πράξη απλώς επιβεβαιωτική, αλλά επικυρώνει ουσιαστικά την αρχική βλαπτική πράξη του ιεραρχικώς κατώτερου οργάνου, παρότι αυτή η τυχόν επικύρωση, κατά τους ανωτέρω σαφείς κανόνες της ενδικοφανούς διαδικασίας, έπρεπε να ακολουθήσει την υποβολή ενστάσεως.

Το ίδιο ισχύει και όταν ο ανάδοχος λαμβάνει για πρώτη φορά γνώση των χωριστών βλαπτικών για τον ίδιο πράξεων των δύο διαφορετικών ανωτέρω οργάνων του κυρίου του έργου δια της ταυτόχρονης κοινοποίησής τους σ' αυτόν, οπότε νομίμως ασκεί απευθείας αίτηση θεραπείας, μη δυνάμενος να ασκήσει ένσταση, αφού, κατά το χρόνο γνώσεως των διαδοχικών βλαπτικών πράξεων έχει ήδη εκδοθεί η υποκειμένη σε αίτηση θεραπείας απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής, που εξέφρασε τη βούλησή της, και δεν καταλείπεται πλέον πεδίο άσκησης ενστάσεως (πρβλ ΣτΕ 1502/2006).

Καθοριστικό δε ζήτημα σ' αυτές τις δύο τελευταίες περιπτώσεις δεν είναι αν πρόκειται για πράξεις της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, που απαιτείται να εγκριθούν από την Προϊσταμένη Αρχή, ή για πράξεις, η καθεμία των οποίων παράγει αυτοτελείς συνέπειες, αλλά μόνον αν η αρχική πράξη της Διευθύνουσας Υπηρεσίας υπέκειτο σε ένσταση.

Κρίσιμη είναι δε η μη τήρηση εκ μέρους των οργάνων του κυρίου του έργου των προϋποθέσεων, που παρέχουν στον αντισυμβαλλόμενό του ανάδοχο, τα συμφέροντα του οποίου επίσης προστατεύονται από τις ανωτέρω διατάξεις, το δικαίωμα να ασκήσει ένσταση, ακολουθώντας όλες τις διαδοχικές πράξεις της ενδικοφανούς προδικασίας, το οποίο στερείται.

Εξάλλου κατά το άρθρο 559 αριθμός 1 εδ. α ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Παραβίαση υπάρχει, όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ` αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, είτε εφαρμόσθηκε, ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (ΟλΑΠ 2/2013, 7/2006, 4/2005).

Συνεπώς, κατά τις παραπάνω διακρίσεις, η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ` επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ’ αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης, που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού της απόφασης. Έτσι, με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης, ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής (ή αναλόγως της προσφυγής) ή των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς (ΑΠ 1947/2006), οπότε πρέπει να παρατίθενται στο αναιρετήριο και οι αντίστοιχες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά και υπό τα οποία συντελέσθηκε η επικαλούμενη παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου (ΟλΑΠ 20/2005). Στην τελευταία δε περίπτωση, η παραβίαση του κανόνα αυτού ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο αποκλειστικώς και μόνο με βάση τα πραγματικά περιστατικά που δέχεται το δικαστήριο της ουσίας ότι αποδείχθηκαν ή ότι δεν αποδείχθηκαν (ΑΠ 130/2016, ΑΠ 1420/2013).

Περαιτέρω κατά την έννοια του λόγου αναίρεσης από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και υπάρχει συνεπώς εκ πλαγίου παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε (ΟλΑΠ 1/1998, ΑΠ 2267/2013). Ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει ειδικότερα, όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά το νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε στην ένδικη περίπτωση, είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι δε και όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (ΟλΑΠ 15/2006).

[3] Στην προκειμένη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης προκύπτουν τα ακόλουθα:

Η προσφεύγουσα εξέθετε στην κριθείσα από το Πενταμελές Εφετείο Θράκης προσφυγή της ότι στις 15.04.2013 καταρτίστηκε με το με αριθμό πρωτ. 411/15.4.2013 έγγραφο μεταξύ της αναιρεσίβλητης- καθ’ ης η προσφυγή (ΔΕΥΑ Νέστου) και της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «ΠΡΙΣΜΑ ΔΟΜΗ Α.Τ.Ε.» σύμβαση κατασκευής του έργου «Αγωγοί Εσωτερικού Αποχετευτικού Δικτύου Λυμάτων Χρυσοχωρίου, Γραβούνας, Ερατεινού με σύστημα αναρρόφησης» έναντι εργολαβικού ανταλλάγματος ύψους 7.433.456,26 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ), βάσει της οποίας ημερομηνία περαίωσης του έργου ορίστηκε η 14.04.2015.

Ότι η ως άνω ανάδοχος του έργου απορροφήθηκε δια συγχωνεύσεως από την ίδια κατά τα αναλυτικώς εκτιθέμενα.

Ότι κατόπιν αιτήσεώς της και εισηγήσεως της Τεχνικής Υπηρεσίας της καθ'ης η προσφυγή και σύμφωνης γνώμης και έγκρισης της Ειδικής Υπηρεσίας Διαχείρισης Ε.Π. «Υποδομές Μεταφορών, Περιβάλλον, Αειφόρος Ανάπτυξη (Ε.Υ.Δ./Ε.Π.Υ.ΜΕ.ΠΕΡ.Α.Α.)», που εγκρίθηκε στη συνέχεια και με την 66/2015 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της αναιρεσίβλητης, παρατάθηκε ο χρόνος παράδοσης του έργου κατά έξι μήνες.

Ότι ακολούθως η ίδια με το με αριθμό πρωτ. 1302/30.7.2015 έγγραφό της προς την αναιρεσίβλητη προέβη σε διακοπή εργασιών, σύμφωνα με το άρθρο 62 παρ. 3 του ΚΔΕ, για τους αναφερόμενους λόγους, που ενέπιπταν αποκλειστικά στη σφαίρα ευθύνης της κυρίας του έργου- αναιρεσίβλητης.

Ότι η Τεχνική Υπηρεσία του Δήμου Νέστου (Διευθύνουσα Υπηρεσία) με τη 1355/7.8.2015 απόφασή της αποφάνθηκε ότι πρέπει να γίνει διακοπή εργασιών από 29.07.2015 μέχρι την έκδοση του εντάλματος πληρωμής του οφειλόμενου Φ.Π.Α. ή μέρους αυτού, το Διοικητικό δε Συμβούλιο της αναιρεσίβλητης με την 106/2015 απόφασή του δέχθηκε επίσης την ειδική δήλωση διακοπής των εργασιών του έργου, ενώ κατά τον ίδιο παραπάνω τρόπο, κατόπιν αιτήσεώς της, εγκρίθηκε και νέα παράταση της προθεσμίας ολοκλήρωσης του έργου μέχρι την 31.12.2015.

Ότι η ανωτέρω Διευθύνουσα Αρχή αποφάσισε με τη με αριθμό 1476/1.9.2015 απόφασή της την επανέναρξη των εργασιών του έργου και η ίδια προχώρησε στην επανέναρξή τους από 20.11.2015 και με το με αριθμό πρωτ. 1916/24.11.2015 έγγραφό της ενώπιον της ανωτέρω αρχής προέβη σε όχληση, κατ' άρθρο 36 παρ 11 του ν. 3669/2008, με την οποία ζητούσε αποζημίωση για τις θετικές ζημίες, που υπέστη κατά το χρονικό διάστημα της διακοπής των εργασιών από τις 29.07.2015 έως 20.11.2015 από υπαιτιότητα της κυρίας του έργου, η οποία καθυστέρησε την πληρωμή του Φ.Π.Α. του 2ου, 3ου και 4ου λογαριασμού και από τις παρατάσεις εκτέλεσης του έργου για λόγους εντασσόμενους αποκλειστικώς στη σφαίρα ευθύνης της αναιρεσίβλητης κυρίας του έργου, ενώ ακολούθως, με το με αριθμό πρωτ. 1943/30.11.2015 έγγραφό της υπέβαλε αναλυτικό πίνακα υπολογισμού των παρατιθέμενων και στην προσφυγή θετικών της ζημιών από αργίες προσωπικού, σταλίες μηχανημάτων, επιπλέον προμήθειες εγγυητικών επιστολών, επιπλέον ασφάλιστρα και κάθε άλλη δαπάνη, συνολικού ποσού 1.182.092,53 ευρώ.

Ότι η Τεχνική Υπηρεσία της αναιρεσίβλητης με τη 2098/23.12.2015 αρνητική γνωμοδότησή της απέρριψε το ως άνω αίτημά της, ενώ και το Διοικητικό Συμβούλιο της καθ' ης εξέδωσε τη με αριθμό 147/2015 απορριπτική των αιτημάτων της απόφασή του.

Ότι κατόπιν αυτών άσκησε την από 22.03.2016 αίτηση θεραπείας, την οποία κοινοποίησε νόμιμα στον Υπουργό Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, στην Προϊσταμένη Αρχή του έργου και στη Διευθύνουσα Υπηρεσία του έργου στις 23.03.2016, ενώ στη συνέχεια επέδωσε στον αρμόδιο Υπουργό Υ.ΜΕ.ΔΙ. και ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο του αποδεικτικού επιδόσεως της από 22.03.2016 αίτησης θεραπείας προς την κυρία του έργου.

Ότι επί της αιτήσεως θεραπείας που άσκησε δεν εκδόθηκε απόφαση εντός του προβλεπομένου κατά νόμο τριμήνου, οπότε θωρείται αυτή ως σιωπηρώς απορριφθείσα στις 23.06.2016.

Με την προσφυγή της η αναιρεσείουσα ζητούσε να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της σιωπηρής ως άνω απόρριψης της από 22.03.2016 αίτησης θεραπείας, της με αριθμό 147/2015 απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου της αναιρεσίβλητης, που απέρριψε το αίτημά της για αποζημίωση των παραπάνω θετικών ζημιών της, και της με αριθμό πρωτ. 2098/23.12.2015 εισήγησης της Τεχνικής Υπηρεσίας της αναιρεσίβλητης, να αναγνωριστεί ότι το αίτημά της για αποζημίωση θετικών ζημιών που υποβλήθηκε με το με αριθμό πρωτ. 1943/30.11.2015 έγγραφό της είναι νόμιμο και βάσιμο, να αναγνωριστεί ότι αυτή υπέστη θετική ζημία κατά το ως άνω χρονικό διάστημα από αποκλειστική υπαιτιότητα της Κυρίας του Έργου, η οποία ανέρχεται στο ποσό των 829.358,68 ευρώ για το χρονικό διάστημα της διακοπής εργασιών από 29.07.2015 έως 20.11.2015, και στο ποσό των 347.094,56 ευρώ για το χρονικό διάστημα της παράτασης προθεσμίας περαίωσης του έργου από 15.04.2015 έως 31.12.2015, αφαιρουμένου του χρόνου διακοπής των εργασιών, και συνολικά το ποσό του 1.176.453,24 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α., νομιμοτόκως κατά τα αναφερόμενα στην προσφυγή.

[4] Το Πενταμελές Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε ως απαράδεκτη την προσφυγή δεχόμενο τα ακόλουθα:

«| Η κρινόμενη προσφυγή [...] είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη, δεκτής γενομένης της σχετικής ένστασης της καθ'ης η προσφυγή. Ειδικότερα, όπως αναφέρθηκε παραπάνω στη μείζονα σκέψη της παρούσας, από τις διατάξεις των άρθρων 76 και 77 ν. 3669/2008, συνάγεται ότι στην διοικητική προδικασία για την επίλυση των διαφορών από τα δημόσια έργα και στην προσφυγή στο δικαστήριο υπόκειται η πράξη ή παράλειψη ή δήλωση βούλησης οργάνου του κυρίου του έργου, η σχετική με το έργο αυτό και τη λειτουργία της σχετικής σύμβασης, με την οποία εκδηλώνεται για πρώτη φορά η βλαπτική για τα συμφέροντα του αναδόχου θέση του κυρίου του έργου.

Στην προκειμένη περίπτωση, κατά τα εκτιθέμενα στο δικόγραφο της προσφυγής, η πράξη με την οποία εκδηλώθηκε για πρώτη φορά η βλαπτική για τα συμφέροντα της προσφεύγουσας - αναδόχου θέση του κυρίου του έργου, όσον αφορά την από 30.11.2015 αίτησή της για αποτίμηση θετικών ζημιών από τη διακοπή εργασιών του έργου, συνολικού ποσού 1.182.092,53 ευρώ, είναι η με αριθμό πρωτ. 2098/23.12.2015 απόφαση της Αν.

Προϊσταμένης της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών του Δ. Νέστου (Κ. Λ.), ήτοι απόφαση της Διευθύνουσας Αρχής. Βέβαια, η προσφεύγουσα αναφέρει στο δικόγραφό της την απόφαση αυτή ως "αρνητική γνωμοδότηση της Τεχνικής Υπηρεσίας της Δ.Ε.Υ.Α.Ν.|», πλην όμως από την παραδεκτή επισκόπηση του σχετικού εγγράφου προκύπτει ότι δεν πρόκειται περί γνωμοδότησης, αλλά περί απόφασης, ήτοι περί δήλωσης βούλησης οργάνου του Κυρίου του Έργου και δη της Διευθύνουσας Αρχής αυτού, βλαπτικής για τα συμφέροντα της αναδόχου (προσφεύγουσας), καθότι με αυτή απορρίπτεται αίτημά της για αποζημίωση θετικών ζημιών.

Η με αριθμό 147/2015 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της καθ’ ης η προσφυγή που ακολούθησε αποτελεί, σύμφωνα με όσα σχετικά αναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας, επιβεβαιωτική πράξη, με την οποία εκδηλώνεται η ίδια θέση του Κυρίου του Έργου, δηλαδή εμμονή του Κυρίου του Έργου σε προγενέστερη πράξη οργάνου του, χωρίς νέα ουσιαστική έρευνα της υπόθεσης.

Ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας ότι η εν λόγω απόφαση, δεν είναι βεβαιωτική πράξη, γιατί λήφθηκε ύστερα από νέα έρευνα της υπόθεσης, καθότι λήφθηκε ύστερα από τη γνωμοδότηση του δικηγόρου, Οδυσσέα Καραγιαννακίδη, ελέγχεται αβάσιμος. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της εν λόγω απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου της καθ' ης η προσφυγή, ο ως άνω δικηγόρος υπέβαλε το με αριθμό πρωτ. 2092/23.12.2015 έγγραφό του - γνωμοδότηση, στην οποία καταλήγει ότι το αίτημα της αναδόχου και ήδη προσφεύγουσας για αποτίμηση θετικών ζημιών δεν ευσταθεί, ακολούθως εκδόθηκε η με αριθμό πρωτ. 2098/23.12.2015 απόφαση της Αν.

Προϊσταμένης της Διεύθυνσης Τ.Υ., με την οποία δεν έγινε δεκτό το αίτημα της προσφεύγουσας και τέλος εκδίδεται η ως άνω απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της καθ'ης η προσφυγή, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, εμμένει στην προηγούμενη πράξη του οργάνου της.

Από τα παραπάνω συνάγεται ότι στην προκειμένη περίπτωση αντικείμενο της ενδικοφανούς διαδικασίας έπρεπε να καταστεί η ως άνω απόφαση της Διευθύνουσας Αρχής, και όχι η μεταγενέστερη επιβεβαιωτική πράξη της Προϊσταμένης Αρχής. Με άλλα λόγια η προσφεύγουσα όφειλε να ασκήσει, κατά το άρθρο 76 του ν. 3669/2008, ένσταση κατά της ως άνω απόφασης, με κατάθεση στη διευθύνουσα υπηρεσία, μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δεκαπέντε ημερών από την κοινοποίηση της πράξης. Ενόψει των ανωτέρω η προσφεύγουσα απαραδέκτως στρέφεται κατά της μεταγενέστερης απόφασης της καθ'ης με τα προβλεπόμενα στα άρθρα 76 και 77 ν. 3669/2008 ενδικοφανή μέσα, ήτοι με την από 22.03.2016 αίτηση θεραπείας της στον Υπουργό Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων και με την κρινόμενη προσφυγή της, διότι η μεταγενέστερη αυτή πράξη στερείται εκτελεστού χαρακτήρα.

Συνεπώς, η υπό κρίση προσφυγή είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη. Συνακόλουθα, για τον ίδιο λόγο είναι απαράδεκτη και η σωρευόμενη αγωγή, για την οποία ήταν υποχρεωτική η τήρηση της ως άνω διοικητικής προδικασίας επί ποινή απαραδέκτου […]».

[5] Έτσι που έκρινε το Εφετείο υπέπεσε στις πλημμέλειες του άρθρου 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ. Ειδικότερα, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικώς κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, και η πράξη της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του έργου ήταν απόφαση (και όχι απλώς εισήγηση, όπως υποστήριζε η προσφεύγουσα), όπως απόφαση ήταν και η επακολουθήσασα πράξη της Προϊσταμένης Αρχής (Δ.Σ. της ΔΕΥΑΝ). Το Εφετείο όμως παραβίασε στη συνέχεια, δι’ εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής, τις διατάξεις των παρ. 1-4 του άρθρου 76 του νόμου 3669/2008 κατά τα προεκτιθέμενα, κρίνοντας ότι η απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής, η οποία αποτελεί όργανο του κυρίου του έργου ιεραρχικώς ανώτερο της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, αρμόδιο να κρίνει επί τυχόν ασκηθησόμενης ενστάσεως (που έχει χαρακτήρα οιονεί ένδικου μέσου) του αναδόχου κατά της απόφασης της τελευταίας και, σε κάθε περίπτωση, αρμόδιο να την επικυρώσει ή να την ακυρώσει ή να την τροποποιήσει, αποτελεί απλή επιβεβαιωτική πράξη της απόφασης άλλου οργάνου και δη του υποκείμενου οργάνου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, η οποία επιβεβαίωση στην κρινόμενη περίπτωση, υπό τα δεκτά γενόμενα πραγματικά περιστατικά, θα στερείτο οποιουδήποτε νοήματος και μόνον ως επικύρωση δια νέας απόφασης υπερκείμενου οργάνου θα μπορούσε να αντιμετωπισθεί.

Περαιτέρω το Εφετείο στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης λόγω ελλιπών αιτιολογιών, αφού δεν διαλαμβάνεται σ'αυτήν ο ακριβής χρόνος έκδοσης της επικυρωτικής απόφασης της Προϊσταμένης Αρχής και ο χρόνος κοινοποίησης αυτής και της πράξεως της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, ώστε να καταστεί δυνατό να ελεγχθεί αναιρετικώς η ορθή εφαρμογή των ίδιων ως άνω διατάξεων και η υπαγωγή των καθοριστικών πραγματικών περιστατικών σ' αυτές ως προς το, απτόμενο δικαιωμάτων ουσιαστικού δικαίου, ζήτημα του παραδεκτού ή απαραδέκτου της προσφυγής, το οποίο ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Και αυτό διότι η τυχόν έκδοση της επικυρωτικής απόφασης της Προϊσταμένης Αρχής προώρως και πριν να εκπνεύσει η προθεσμία για την άσκηση ενστάσεως εκ μέρους της αναδόχου κατά της πράξεως της Διευθύνουσας Υπηρεσίας και η τυχόν ταυτόχρονη κοινοποίηση των δύο αποφάσεων, την οποία επικαλέσθηκε η προσφεύγουσα προς απόκρουση των σχετικών περί απαραδέκτου, λόγω μη ασκήσεως ένστασης, ισχυρισμών της καθ'ης η προσφυγή και που επαναφέρει δια της αιτήσεως αναιρέσεως, θα καθιστούσε, κατά τα αναλυτικώς εκτιθέμενα στην αρχή της απόφασης, παραδεκτή την απευθείας άσκηση αίτησης θεραπείας και κατ' επέκταση παραδεκτή την προσφυγή.

Οι πλημμέλειες δε αυτές, συνιστάμενες σε ανεπάρκεια αιτιολογίας, προκύπτουν και από την ίδια την προσβαλλόμενη απόφαση. Ο ισχυρισμός της αναιρεσίβλητης ότι η αναρεσείουσα όφειλε, σε κάθε περίπτωση, να υποβάλει κατ' αρχήν ένσταση κατά της προηγηθείσας απόφασης του ιεραρχικώς κατώτερου οργάνου της, παρά την προώρως εκφρασθείσα αντίθετη δήλωση βουλήσεως του υπερκείμενου οργάνου της, προκειμένου να αποφανθεί το τελευταίο εκ νέου εξετάζοντας και τους ισχυρισμούς της ενιστάμενης (ήδη διατυπωθέντες δια της αιτήσεώς της προς το υποκείμενο όργανο), δεν ευσταθεί, διότι η αξίωση τήρησης εκ μέρους της αναδόχου μίας τέτοιας διαδικασίας υπερακοντίζει τον σκοπό της καθιέρωσης της νόμιμης ενδικοφανούς προδικασίας, που συνίσταται και στην ταχεία επίλυση των διαφορών από την εκτέλεση του έργου, ενώ οι κανόνες, που διέπουν αυτή την προδικασία, καθιστούν απολύτως σαφείς τις απονεμόμενες στο καθένα από όργανα του κυρίου του έργου αρμοδιότητες, τα στάδια που πρέπει να ακολουθηθούν αλλά και τις προθεσμίες, οι οποίες πρέπει να τηρηθούν για το παραδεκτό της άσκησης των προβλεπόμενων βοηθημάτων (ενστάσεως, αιτήσεως θεραπείας, προσφυγής), που δεν είναι επιτρεπτό να αλληλοκαλύπτονται λόγω πρόωρης απόφασης υπερκείμενου οργάνου, με αποτέλεσμα να δημιουργείται ανασφάλεια δικαίου και σύγχυση στον αντισυμβαλλόμενο του κυρίου του έργου ως προς το οιονεί ένδικο μέσο, που δικαιούται να ασκήσει (ένσταση ή αίτηση θεραπείας), και την προθεσμία, που του παρέχεται γι'αυτό.

Επομένως είναι βάσιμοι οι σχετικοί πρώτος λόγος αναίρεσης κατά την επικουρική βάση του τη στηριζόμενη σε παραβίαση του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ και τρίτος λόγος της, αναφερόμενος επίσης σε παραβίαση του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, καθώς και ο δεύτερος λόγος αυτής, που προσάπτει στην προσβαλλομένη πλημμέλεια από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, με τους οποίους προβάλλει η αναιρεσείουσα τις ανωτέρω αιτιάσεις.

Ενόψει της αναιρετικής εμβέλειας αυτών των λόγων σε σχέση με την κρίση της προσβαλλομένης απόφασης, που περιορίσθηκε μόνο στο ζήτημα του απαραδέκτου της προσφυγής λόγω μη τήρησης της ενδικοφανούς προδικασίας δια της ασκήσεως ενστάσεως, παρέλκει η έρευνα των υπόλοιπων λόγων αναίρεσης.

Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη 73/2019 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης και να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατ' άρθρο 580 παρ. 3 εδ. β’ ΚΠολΔ, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Πενταμελές Εφετείο, του οποίου η συγκρότηση από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την προσβαλλόμενη απόφαση, είναι δυνατή. Ακόμη πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή στην αναιρεσείουσα του κατατεθέντος παραβόλου (άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ). Τα δικαστικά έξοδα της αναιρετικής δίκης πρέπει να συμψηφισθούν μεταξύ των διαδίκων διότι η ερμηνεία των εφαρμοσθέντων κανόνων δικαίου είναι ιδιαίτερα δυσχερής (άρθρα 178, 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την προσβαλλόμενη 73/2019 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θράκης.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο πιο πάνω Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την προσβαλλόμενη απόφαση.

Διατάσσει την επιστροφή του κατατεθέντος παραβόλου στην αναιρεσείουσα.

Συμψηφίζει τη δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 9 Μαρτίου 2021.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 14 Απριλίου 2021.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ