4/2012 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 4 / 2012 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Aριθμός 4/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηλία Γιαννακάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ανδρέα Δουλγεράκη και Δημήτριο Κόμη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του την 1η Νοεμβρίου 2011, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "THEROS INTERNATIONAL GAMING INC", που εδρεύει στο South Chicago της πολιτείας Ιλλινόις των ΗΠΑ, διατηρεί κατάστημα στην Ελλάδα, στο Ρίο Πατρών και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Διονύσιο Πελέκη και Ιωάννη Ληξουριώτη.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Μ. Ζ., 2) Σ. Τ., 3) Μ. Τ., 4) Α. Α., 5) Ο. Α., 6) Ά. Α., 7) Α. Γ., 8) Κ. Β., 9) Α. Γ., 10) Ε. Ζ., 11) Μ. Γ., 12) Α. Κ., 13) Μ. Κ., 14) Σ. Κ., 15) Β. Π., 16) Α. Σ., 17) Τ. Ν., 18) Α. Λ., 19) Γ. Ρ., 20) Α. Γ., 21) Π. Μ., 22) Π. Χ., 23) Α. Φ., 24) Μ. Τ., 25) Α. Μ., 26) Ι. Κ., 27) Χ. Ρ., 28) Α. Χ., 29) Ρ. Λ., 30) Β. Β., 31) Α. Χ., 32) Μ. Κ., 33) Μ. Μ., 34) Γ. Λ., 35) Π. Γ., 36) Π. Τ., 37) Β. Θ., 38) Α. Δ., 39) Α. Β., 40) Α. Α., 41) Α. Α., 42) Π. Χ., 43) Β. Φ., 44) Α. Γ. και 45) Α. Μ., όλων κατοίκων ... . Οι 2η, 3η, 4η, 5η, 6η, 11η, 12ος, 13η, 15η, 16η, 17η, 18ος, 19η, 20η, 21η, 22η, 24η, 25η, 26η, 27η, 28η, 29η, 30ος, 31η, 32ος, 33η, 34η, 35η, 38η, 39η, 40ος, 41ος, 42ος, 43η, 44ος και 45η των αναιρεσιβλήτων εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους Ανδρέα Γούναρη και Χρυσάνθη Υφαντή. Οι 1η, 7η, 8ος, 9ος, 10η, 14ος, 23ος, 36η και 37η των αναιρεσιβλήτων δεν παραστάθηκαν, ούτε εκπροσωπήθηκαν στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30-12-2004 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Πατρών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 249/2006 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 702/2008 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 1-11-2009 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Βασίλειος Λυκούδης διάβασε την από 22-12-2010 έκθεση του ήδη αποχωρήσαντος από την Υπηρεσία Αρεοπαγίτη Παναγιώτη Κομνηνάκη, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως.

Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας δήλωσαν ότι η αναιρεσείουσα παραιτείται από τον πρώτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως και ζήτησαν την παραδοχή της αιτήσεως, οι πληρεξούσιοι των παραστάντων αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Κατά το άρθρο 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν ο αντίδικος εκείνου που επέσπευσε τη συζήτηση δεν εμφανιστεί ή εμφανιστεί αλλά δεν λάβει μέρος σ' αυτή με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε καταφατική περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τις νόμιμα προσκομιζόμενες: 1) 4891Γ/28-7-11, 2) 4792Γ/26-7-11, 3) 4861Γ/27-7-11, 4) 3299/4-8-11, 5) 11619Β/25-7-11, 6) 11627Β/26-7-11, 7) 4863Γ/27-7-11, 8) 11601Β/25-7-11, 9) 4842Γ/27-7-11, εκθέσεις επιδόσεως των δικαστικών επιμελητών του Πρωτοδικείου Πατρών ... (οι με α.α. 1, 2, 3, 7 και 9) και ... (η με α.α. 4) και του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών ... (οι με α.α. 5, 6 και 8), και, για την 8η από αυτές, από 28-7-11 έγγραφη απόδειξη του αξιωματικού του Αστυνομικού Τμήματος Νίκαιας Αττικής, και υπό την ίδια χρονολογία έγγραφη βεβαίωση του δικαστικού επιμελητή που έχει προσυπογραφεί από τον αρμόδιο ταχυδρομικό υπάλληλο, ακριβές αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως με τις κάτω από αυτήν πράξεις καταθέσεως και ορισμού δικασίμου και κλήση για συζήτηση κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο, νόμιμα και εμπρόθεσμα επιδόθηκε, αντιστοίχως, σε κάθε ένα από τους 1η, 7η, 8η, 9ο, 10η, 14ο, 23ο, 36η και 37η από τους αναιρεσιβλήτους, με την επιμέλεια της αναιρεσείουσας, η οποία επισπεύδει τη συζήτηση. Οι αναιρεσίβλητοι αυτοί δεν εμφανίστηκαν κατά την εκφώνηση της προκειμένης υποθέσεως από τη σειρά του οικείου πινακίου στην πιο πάνω δικάσιμο. Επομένως πρέπει, σύμφωνα με την παραπάνω διάταξη του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία αυτών. II. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 649, 653 και 361 Α.Κ., 3 παρ. 2 του ν. 2190/1920, 5 παρ. 1 του ν. 3198/-1955 και 1 της 95/1949 Διεθνούς Συμβάσεως "περί προστασίας του ημερομισθίου", που κυρώθηκε με το ν. 3248/1955, σε συνδυασμό με το άρθρο 6 του ν. 765/1943 (που διατηρήθηκε σε ισχύ με την ΠΥΣ324/-1946) προκύπτει ότι τα προαιρετικώς καταβαλλόμενα στον εργαζόμενο από τους πελάτες του εργοδότη φιλοδωρήματα, έναντι της παρεχόμενης σ' αυτούς εξυπηρετήσεως, αποτελούν μέρος του μισθού μόνον όταν, βάσει ρητής ή σιωπηρής συμφωνίας μεταξύ εργοδότη και εργαζομένου, ο πρώτος παρέχει στο δεύτερο τη δυνατότητα να λαμβάνει τα φιλοδωρήματα και αυτά εισπράττονται τακτικά, έτσι ώστε να επαυξάνουν τις αποδοχές του. Εξάλλου, από το άρθρο 4 παρ. 3 της διαιτητικής απόφασης (ΔΑ) με αριθμό 2/2000 "για τη ρύθμιση των όρων αμοιβής και εργασίας των εργαζομένων στο Καζίνο Ρίου Πάτρας", που, κατά τη διάταξη του άρθρου 8 παρ. 2 του Ν. 1876/1990, δεσμεύει τους διαδίκους, ορίζονται: "α) Στις παραγωγικές ειδικότητες του άρθρου 3, με εξαίρεση τους Δοκίμους και τους Τμηματάρχες, διανέμονται τα φιλοδωρήματα του άρθρου 18 παρ. 1α (Υπ. Απ. 962-17.5.1995 ΦΕΚ Β 440) των πελατών του Καζίνο, β) Το ποσό των φιλοδωρημάτων αποτελεί κυμαινόμενη οικονομική παροχή προερχόμενη από τις προαιρετικές παροχές πελατών κατά την διεξαγωγή παιγνιδιών το σύνολο των οποίων διανέμεται από τη Διοίκηση του Καζίνο προς τους δικαιούχους εργαζόμενους σύμφωνα με τα οριζόμενα στο Παράρτημα Ι". Κατά δε το Παράρτημα Ι αυτής: "1. Φιλοδωρήματα είναι οι κυμαινόμενες οικονομικές παροχές, που προέρχονται από τις προαιρετικές καταβολές πελατών του Καζίνο κατά την διεξαγωγή παιγνιδιών, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην Υπ. Απ. 962/17-5-1995. ... 2. Τα φιλοδωρήματα συλλέγονται στα ειδικά κουτιά των τραπεζιών παιγνίων. ... 3.1 Τα φιλοδωρήματα διανέμονται στο προσωπικό ανά μήνα σε ποσοστό 65%, ενώ ποσοστό 35% παρακρατείται από την εταιρεία για την δημιουργία ειδικού αποθεματικού για την κάλυψη της εργατικής και εργοδοτικής εισφοράς, του φόρου εισοδήματος που αναλογεί σε κάθε εργαζόμενο για την αιτία αυτή καθώς και την αναλογία δώρου Χριστουγέννων, Πάσχα και επιδόματος αδείας. Μέσα στο πρώτο δεκαήμερο του Ιανουαρίου κάθε έτους, η εταιρεία προβαίνει στην εκκαθάριση του αποθεματικού του προηγουμένου έτους και καταβάλει σε κάθε δικαιούχο το εναπομείναν πλεόνασμα μετά την αφαίρεση των προαναφερομένων κρατήσεων. 3.2 Σε κάθε εργαζόμενο η αναλογία του φιλοδωρήματος υπολογίζεται με τον τρόπο που περιγράφεται κατωτέρω στην παρ. 3.3 και καταβάλεται το καθαρό ποσό, έπειτα από αφαίρεση. 3.3 Το σύνολο των φιλοδωρημάτων μετά την αφαίρεση των ποσών που αντιστοιχούν στις αιτίες που αναφέρονται στην παρ. 3.1 καταβάλλεται στους δικαιούχους με κριτήριο την προϋπηρεσία όπως αναφέρεται στην παρ. 3.4. ...". Από τις παραπάνω διατάξεις και ιδιαίτερα από αυτήν της προαναφερόμενης του άρθρου 3 παρ. 1 του Παραρτήματος 1 της 2/2000 Δ.Α., κατά την οποία φιλοδωρήματα διανέμονται στο προσωπικό ανά μήνα σε ποσοστό 65%, ενώ ποσοστό 35% παρακρατείται από την εταιρεία για την δημιουργία ειδικού αποθεματικού, και για τον αναφερόμενο σ' αυτή σκοπό, σαφώς προκύπτει αφενός ότι, κατά την ως άνω 2/2000 διαιτητική απόφαση, ο μηνιαίος μισθός των εναγόντων, εκτός από το σταθερώς καταβαλλόμενο ποσό, περιλάμβανε και τα από τους πελάτες προαιρετικώς καταβαλλόμενα φιλοδωρήματα και αφετέρου οι αναλογούσες στους πιο πάνω εργαζόμενους ασφαλιστικές εισφορές επί του μισθού αυτού, καθώς και φόρος εισοδήματος που αναλογεί σ' αυτόν σε κάθε εργαζόμενο, καλύπτεται από το ποσοστό 35% που παρακρατείται από τον εργοδότη, για το σκοπό αυτό, ενώ το υπόλοιπο 65% διανέμεται καθαρό στους εργαζόμενους ανά μήνα. Επίσης το παρακρατούμενο ποσοστό 35% καλύπτει και τις βαρύνουσες τον εργοδότη ασφαλιστικές εισφορές, κατά το μέρος που επαρκεί προς τούτο, και στην περίπτωση που, μετά την αφαίρεση όλων των προαναφερόμενων κρατήσεων, υπάρχει πλεόνασμα, αυτό διανέμεται στους εργαζόμενους. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 560 εδ. 1 ΚΠολΔ, κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των πρωτοδικείων, που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, επιτρέπεται αναίρεση αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, συνίσταται δε η παραβίαση στην εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή κανόνα, που υπάρχει, στην πρώτη περίπτωση όταν αποδίδεται στον κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή και στη δεύτερη περίπτωση όταν εφαρμόζεται ή δεν εφαρμόζεται, κατά περίπτωση, κανόνας ουσιαστικού δικαίου, αν και δεν υπάρχουν ή υπάρχουν αντίστοιχα οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, σύμφωνα με όσα ανέλεγκτα δέχτηκε το δικαστήριο της ουσίας.

Στην προκείμενη περίπτωση, το ως Εφετείο δικάσαν Πολυμελές Πρωτοδικείο Πατρών με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε, κατ' ανέλεγκτη αναιρετικά κρίση, τα ακόλουθα περιστατικά κατά το ενδιαφέρον στην παρούσα υπόθεση μέρος της: Οι ενάγοντες συνήψαν με την εναγομένη η οποία εκμεταλλεύεται το καζίνο του Ρίου Αχαΐας, σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου για να εργασθούν στην επιχείρησή της με την ειδικότητα των τεχνικών υπαλλήλων, δηλαδή ως υπαλλήλων επιφορτισμένων με το έργο της συμμετοχής στη διεξαγωγή των τυχερών παιχνιδιών, αντί των νομίμων εκάστοτε αποδοχών. Με τις μεταξύ των αντιδίκων συναφθείσες ατομικές συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας συμφωνήθηκε ρητά ότι τα φιλοδωρήματα των εργαζομένων αποτελούν μέρος του μισθού τους και οι εργαζόμενοι θα τα εισέπρατταν μηνιαίως, ώστε να επαυξάνουν οι αποδοχές τους (βλ. προσκομιζόμενες ατομικές συμβάσεις). Συμφωνήθηκε ότι η εναγομένη εταιρία υποχρεούται να καταβάλει τις δεδουλευμένες μηνιαίες αποδοχές μέχρι την 5η ημέρα κάθε μήνα και τα φιλοδωρήματα, το αργότερο μέχρι την 7η ημέρα κάθε μήνα. Σε εκτέλεση της υπ' αριθ. 2/2000 ΔΑ "Για τη ρύθμιση των όρων αμοιβής και εργασίας των εργαζομένων στο Καζίνο Ρίο Πάτρας της Α.Ε. "THEROS INTERNATIONAL GAMING INC" και της ΥΑ 962/17-5-1995 (Παράρτημα Ι και άρθρο 16 αντίστοιχα), η ως άνω επιχείρηση προέβαινε στη συγκέντρωση του ποσού των φιλοδωρημάτων τα οποία οι πελάτες του καζίνο από ελευθεριότητα προσέφεραν στους εργαζόμενους, ως είχε υποχρέωση, πλην όμως από το μήνα Ιούλιο του έτους 1999 και έως το μήνα Δεκέμβριο του ιδίου έτους, που αποτελεί και το επίδικο διάστημα, αντί να καταβάλει σε αυτούς ποσοστό 65%, παρακρατώντας για τη δημιουργία ειδικού αποθεματικού ποσοστό 35%, το οποίο θα χρησιμοποιούσε για την κάλυψη της εργατικής και εργοδοτικής εισφοράς, για το φόρο εισοδήματος των εργαζομένων και για τα επιδόματα Πάσχα, Χριστουγέννων και αδείας, παράνομα και κατά παράβαση της ως άνω ΔΑ παρακρατούσε εκτός από το ποσοστό του 35% επί του συνολικού ποσού των φιλοδωρημάτων και ποσοστό 15,90 -16% επί του αποδοτέου στους εργαζομένους ποσοστού του 65%, ποσό το οποίο αντιστοιχούσε στην εργατική εισφορά των εργαζομένων, με αποτέλεσμα να παρακρατά την εργατική εισφορά τους εις διπλούν, και μάλιστα επαυξημένη, αφού η δεύτερη κράτηση ποσοστού 15,90% γινόταν στο ποσοστό του 65%. Ωστόσο το ποσοστό αυτό της εργατικής εισφοράς είχε την υποχρέωση να παρακρατήσει πρώτο, όπως προκύπτει από τη γραμματική διατύπωση του σχετικού άρθρου της ως άνω ΔΑ, από το προαναφερόμενο ποσοστό του 35%, αφού αυτό ήταν το ανώτερο ποσό το οποίο δικαιούτο να παρακρατήσει, ανεξάρτητα αν αυτό το ποσοστό επαρκούσε για την κάλυψη των ως άνω εξόδων. Εξάλλου, παρά το γεγονός ότι για το σκοπό αυτό η επιχείρηση ήταν υποχρεωμένη να προβεί σε διαδικασία εκκαθάρισης, σύμφωνα με την ως άνω ΔΑ, κάθε Ιανουάριο για το προηγούμενο έτος και μάλιστα κατά ρητή πρόβλεψη της ως άνω ΔΑ να αποδώσει το πλεόνασμα στους εργαζομένους, αυτή δεν προέβη ποτέ στην παραπάνω διαδικασία εκκαθάρισης. Αποτέλεσμα της ως άνω συμπεριφοράς ήταν να παρακρατηθούν παράνομα από τους ενάγοντες τα παρακάτω ποσά: ... (αναφέρονται τα παρακρατηθέντα ανά εργαζόμενο διάδικο ποσά). Τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά και συγκεκριμένα την απασχόληση των εναγόντων στην επιχείρηση της εναγομένης με τους παραπάνω όρους, το ύψος των διανεμητέων ποσών που συγκεντρώνονται από τα φιλοδωρήματα και το ποσό των κρατήσεων αποδείχθηκαν και από τις ένορκες καταθέσεις στο ακροατήριο και από τους πίνακες φιλοδωρημάτων που εκδίδει η εναγομένη, καθώς και από την ομολογία της, δεδομένου ότι δεν τα αμφισβήτησε ειδικά, αντιθέτως ισχυρίσθηκε ότι νομίμως παρακρατά τα παραπάνω ποσά, προκειμένου να μην επιβαρυνθεί η ίδια με το ποσό της εργατικής εισφοράς που αναλογεί στο αποδοτέο στους εργαζόμενους ποσοστό 65% του συνολικού ποσού των φιλοδωρημάτων ....".

Η αναιρεσείουσα με τον δεύτερο, από τον αρ. 1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση τη πλημμέλεια ότι ερμήνευσε εσφαλμένα τους περί φιλοδωρημάτων κανονιστικούς όρους της παρ. 3 του άρθρου 4 της πιο πάνω αναφερόμενης Διαιτητικής Αποφάσεως (ΔΑ) 2/2000 και της παρ. 3 του Παραρτήματος 1 αυτής, προβάλλουσα ότι με τις διατάξεις αυτές, δεν ηθελήθη η άμεση καταβολή ελευθέρου κρατήσεων για εργατική ασφαλιστική εισφορά υπέρ ΙΚΑ και για άλλες κρατήσεις, του ποσοστού 65% επί των άνω φιλοδωρημάτων, ούτε συμφωνήθηκε οι κρατήσεις για εισφορές ΙΚΑ, Φ.Μ.Υ. κ.λπ. να γίνονται μόνο στο παρακρατούμενο ποσοστό 35%. Ως επιχείρημα των απόψεών της επικαλείται την αναφορά στους ανωτέρω κανονιστικούς όρους για παρακράτηση του ποσοστού 35% από την εταιρία για τη δημιουργία του αναφερόμενου ειδικού αποθεματικού και την αναφορά για εκκαθάριση του αποθεματικού του προηγούμενου έτους μέσα στο πρώτο δεκαήμερο του Ιανουαρίου κάθε έτους και καταβολή σε κάθε δικαιούχο του εναπομείναντος πλεονάσματος, μετά την αφαίρεση των προαναφερομένων κρατήσεων, με συνέπεια, αν οι κρατήσεις υπερβαίνουν συνολικά σε ποσοστό το 35% των φιλοδωρημάτων, όπως συμβαίνει στην προκειμένη περίπτωση, τότε, θα πρέπει να διενεργηθούν κρατήσεις και επί του υπολοίπου 65%.

Συνεπώς, κατά τις απόψεις της αναιρεσείουσας, είναι εσφαλμένη η θέση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι οι παραπάνω διατάξεις της ΔΑ ήταν σαφείς ως προς το ύψος του αποδοτέου και του παρακρατούμενου ποσοστού επί του συνολικού ποσού των φιλοδωρημάτων, ορίζοντας ότι από το σύνολο παρακρατείται μηνιαίως το 35%, ενώ αποδίδεται το 65%, χωρίς να καταλείπεται περιθώριο ερμηνείας της ως προς το θέμα αυτό. Προς περαιτέρω ενίσχυση των απόψεών της επικαλείται όσα αναφέρει στην αίτησή της, κατά τα οποία η διαμόρφωση της ΔΑ 2/2000 και, του Παραρτήματος Ι αυτής, απηχεί την θέση ότι "η χορήγηση του φιλοδωρήματος να μην συνεπάγεται μισθολογικό κόστος για την εταιρεία λόγω της κοινωνικοασφαλιστικής συμμετοχής του εργοδότη". Όμως, όπως προκύπτει από τον τρόπο που "διαμορφώθηκαν" (διατυπώθηκαν) τελικά οι επίμαχες ρυθμίσεις της ΔΑ 2/2000 και του Παραρτήματος Ι αυτής, ανεξάρτητα από τις αρχικές και μεταγενέστερες προτάσεις των μερών και τις αναφερόμενες εισαγωγικές παρατηρήσεις της Διαιτητού, ουδόλως απηχούν την υποστηριζόμενη από την αναιρεσείουσα θέση ότι η χορήγηση του φιλοδωρήματος δεν θα συνεπάγεται μισθολογικό κόστος για την εταιρεία λόγω της κοινωνικοασφαλιστικής συμμετοχής του εργοδότη, με την έννοια ότι από το παρακρατούμενο ποσοστό 35% κατά πρώτο και κύριο λόγο θα καλυπτόταν αποκλειστικά και εξ ολοκλήρου η εργοδοτική εισφορά, ενώ για το ποσοστό 65% θα καταβαλλόταν στους αναιρεσίβλητους, αφού προηγουμένως θα εγένοντο οι νόμιμες επί του ποσοστού αυτού κρατήσεις για εργατική ασφαλιστική εισφορά και για το φόρο μισθωτών υπηρεσιών (ΦΜΥ). Αντίθετα κατά τις σαφείς πιο πάνω διατάξεις, τα φιλοδωρήματα διανέμονται στο προσωπικό ανά μήνα σε ποσοστό 65%, καθαρά, χωρίς κρατήσεις, ενώ ποσοστό 35% παρακρατείται από την εταιρεία για την δημιουργία του αναφερόμενου στη πιο πάνω διάταξη ειδικού αποθεματικού. Όπως ήδη αναφέρθηκε, τα διανεμόμενα φιλοδωρήματα έχουν το χαρακτήρα μισθού και επ' αυτών πρέπει να γίνουν οι νόμιμες κρατήσεις, δηλαδή για το Φ.Μ.Υ. και τις ασφαλιστικές εισφορές που βαρύνουν τους εργαζόμενους, κρατήσεις οι οποίες υπερκαλύπτονται από το παρακρατούμενο ποσοστό 35%. Η τυχόν καταβολή του ποσοστού 65%, στους αναιρεσίβλητους, μειωμένου κατά το ποσό των αναλογούντων ασφαλιστικών εισφορών τους και του Φ.Μ.Υ. θα καθιστούσε χωρίς νόημα τη γενόμενη ρύθμιση για παρακράτηση του ποσοστού 35%. Θα μπορούσε εξ αρχής να δοθεί το 100% του φιλοδωρήματος, μετά την αφαίρεση των νομίμων κρατήσεων. Η υποστηριζόμενη δε από την αναιρεσείουσα πιο πάνω ερμηνευτική εκδοχή, κατά την οποία το ποσοστό 65% αποδίδεται κατά τον προαναφερόμενο τρόπο, ενώ το υπόλοιπο 35% αποβλέπει κατά κύριο λόγο να καλύψει εισφορές που εκ του νόμου βαρύνουν τον εργοδότη, δεν βρίσκει έρεισμα στις πιο πάνω διατάξεις. Το επιχείρημα της αναιρεσείουσας ότι δεν επαρκεί το ποσοστό 35% να καλύψει και τις δικές της εργοδοτικές εισφορές, δεν μπορεί να οδηγήσει στην κρίση, ότι από τα ένδικα φιλοδωρήματα, που έχουν χαρακτήρα μισθού των αναιρεσιβλήτων, πρέπει να καλυφθούν πρώτα οι κατά το νόμο υποχρεώσεις του εργοδότη και όχι εκείνες του εργαζόμενων, λαμβανομένου μάλιστα υπόψη ότι η επίμαχη διάταξη αντιμετωπίζει το ενδεχόμενο, μετά την εκκαθάριση του αποθεματικού 35%, για την ύπαρξη υπέρ των εργαζομένων πλεονάσματος και όχι ελλείμματος από τη μη κάλυψη εξ ολοκλήρου της εργοδοτικής εισφοράς. Άλλωστε και από τη σαφή διάταξη του αρ. 3.3 του Παραρτήματος 1 της πιο πάνω Δ.Α., όπου γίνεται αναφορά για καταβολή του συνόλου των φιλοδωρημάτων "μετά την αφαίρεση των ποσών που αντιστοιχούν στις αιτίες που αναφέρονται στην παρ. 3.1 αυτής", προκύπτει ότι σε κάθε περίπτωση η αφαίρεση των επίμαχων κρατήσεων γίνεται από το σύνολο (δηλαδή από το 100%) των φιλοδωρημάτων και όχι από το καταβαλλόμενο ποσοστό 65%, όπως έπραττε η αναιρεσείουσα, και η οποία είχε ως συνέπεια τη μη προβλεπόμενη από την Δ.Α. διπλή παρακράτηση της εργατικής ασφαλιστικής εισφοράς, που περιγράφεται στην προσβαλλόμενη απόφαση. Επομένως, το ως Εφετείο δικάσαν Πολυμελές Πρωτοδικείο, με τις πιο πάνω παραδοχές του, ορθά εφάρμοσε τις διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 3 της υπ' αριθμ. 2/2000 ΔΑ, και της παρ. 3 του αποτελούντος αναπόσπαστο τμήμα της άνω ΔΑ Παραρτήματος 1 αυτής και ο εξεταζόμενος λόγος αναιρέσεως με τις περί του αντιθέτου αιτιάσεις, είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος.

ΙΙΙ. Με το άρθρο 2 παρ. 3 του ν. 1876/1990 "Περί ελεύθερων συλλογικών διαπραγματεύσεων" ορίζεται ότι η συλλογική σύμβαση εργασίας μπορεί να ρυθμίζει και ζητήματα κοινωνικής ασφάλισης, εκτός από τα συνταξιοδοτικά, εφόσον δεν έρχεται σε αντίθεση με τη συνταγματική τάξη και την πολιτική των δημοσίων φορέων κοινωνικής ασφάλισης, ενώ, με το άρθρο 43 παρ. 3 του ν. 1902/1990 "Για τη συνταξιοδότηση υπαλλήλων Δημοσίου, δημοσίου τομέως, τραπεζών, Ι.Κ.Α. και οργανισμών κυρίας και επικουρικής ασφαλίσεως", προστέθηκαν στην περ. 3 του άρθρου 3 του ως άνω ν. 1876/1990 τα ακόλουθα: "Στην έννοια των συνταξιοδοτικών θεμάτων, που δεν μπορούν να αποτελέσουν περιεχόμενο συλλογικής σύμβασης εργασίας, περιλαμβάνονται και η μεταβολή, αμέσως ή εμμέσως, της σχέσης ασφαλίστρου εργαζομένου και εργοδότη, η μεταβίβαση του βάρους εν όλω ή εν μέρει τακτικών εισφορών ή εισφορών για αναγνώριση προϋπηρεσιών από τον ένα στον άλλο καθώς και η σύσταση ειδικών ταμείων ή λογαριασμών, που χορηγούν περιοδικές παροχές συντάξεων ή εφάπαξ βοήθημα με επιβάρυνση του εργοδότη". Περαιτέρω, κατά το άρθρο 25 παρ. 11 του α.ν. 1846/1951 "είναι άκυρος πάσα συμφωνία περί μεταθέσεως του ασφαλιστικού βάρους ή περί μεταβολής του τρόπου κατανομής αυτού".

Η αναιρεσείουσα με τον τρίτο από τον αρ. 1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση τη πλημμέλεια ότι παραβίασε τις πιο πάνω διατάξεις των παρ. 3 άρθρου 2 του Ν. 1876/1990 και 25 παρ. 11 του Ν. 1846/1951, διότι όπως αιτιάται, ακόμη και στην περίπτωση που ήθελε θεωρηθεί ότι "το ορθό νόημα της ΔΑ 2/2000 και του Παραρτήματος Ι αυτής είναι να είναι ελεύθερο κρατήσεων για εργατική ασφαλιστική εισφορά ΙΚΑ ποσό ίσο με ποσοστό 65% επί των φιλοδωρημάτων των αναιρεσιβλήτων, η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση ώφειλε να δεχθεί ότι οι σχετικοί όροι της εν λόγω ΔΑ και του άνω Παραρτήματος αυτής είναι μη νόμιμοι και γι' αυτό ανίσχυροι και άκυροι επειδή δεν επιτρέπεται με συλλογική σύμβαση εργασίας (ούτε βέβαια με ατομική σύμβαση εργασίας) να μετατεθεί το βάρος της καταβολής εν όλω ή εν μέρει ασφαλιστικών εισφορών" και, συνεπώς, κατά τις αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, "ορθώς και συννόμως ενεργούσα η εταιρεία μας, ανεξάρτητα από το τι ήθελε γίνει δεκτό ως συμφωνηθέν με την ως άνω ΔΑ 2/2000 και το Παράρτημά της, υπολόγισε, παρακράτησε και απέδωσε στο ΙΚΑ, όπως όφειλε, εργατική ασφαλιστική εισφορά ΙΚΑ επί του συνόλου των επιδίκων φιλοδωρημάτων, δηλαδή και επί του ποσοστού 65% αυτών".

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος, προεχόντως, ως στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση. Το ως Εφετείο δικάσαν Πολυμελές Πρωτοδικείο ούτε ερμήνευσε ούτε εφάρμοσε τις πιο πάνω διατάξεις, ούτε, άλλωστε ήταν εφαρμοστέες στην προκειμένη υπόθεση, αφού με τις επίμαχες ρυθμίσεις της 2/2000 Δ.Α. δεν προβλέπεται μετακύλιση ή μεταβίβαση του βάρους των ασφαλιστικών εισφορών, αλλά απλώς έγινε ρύθμιση του τρόπου διανομής του φιλοδωρήματος, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 16 παρ. α της υπ' αριθμ. 962/17-18.5.1995 ΥΑ, σύμφωνα με την οποία τα φιλοδωρήματα διανέμονται μεταξύ των δικαιούχων, βάσει συμφωνίας στα πλαίσια Συλλογικής Συμβάσεως Εργασίας. Ρύθμιση κατά την οποία το ποσοστό 65% είναι ελεύθερο κρατήσεων των εργατικών ασφαλιστικών εισφορών, με την έννοια ότι δεν καταβάλλονται ασφαλιστικές εισφορές για το ποσοστό αυτό των φιλοδωρημάτων, δεν εμπεριέχεται στις διατάξεις αυτές της Δ.Α.. Αντιθέτως προβλέπεται ότι η καταβολή των ασφαλιστικών αυτών εισφορών, για το σύνολο των φιλοδωρημάτων, θα γίνεται από το προς το σκοπό αυτό παρακρατούμενο ποσοστό 35%. Άλλωστε αλυσιτελώς προβάλλονται οι πιο πάνω αιτιάσεις και για τον επιπλέον λόγο ότι η τυχόν βασιμότητα αυτών θα είχε ως συνέπεια την ακυρότητα της προβλεπόμενης στη Δ.Α. και το Παράρτημα Ι αυτής ρύθμιση, για την καταβολή των βαρυνουσών την αναιρεσείουσα εργοδότρια (έναντι του ΙΚΑ) εργοδοτικών ασφαλιστικών υποχρεώσεών της, με τα έχοντα χαρακτήρα μισθού φιλοδωρήματα των εργαζομένων αναιρεσιβλήτων και όχι τη γενόμενη ρύθμιση για καταβολή του συνόλου των εργατικών ασφαλιστικών εισφορών επί του συνόλου των φιλοδωρημάτων από το παρακρατούμενο ποσοστό 35%, που κάλυπτε πλήρως τις υποχρεώσεις αυτές των εργαζομένων. Επομένως, και ο τρίτος εξεταζόμενος λόγος αναιρέσεως με τις περί του αντιθέτου αιτιάσεις, είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος.

Μετά από αυτά και την γενόμενη παραίτηση της αναιρεσείουσας από τον πρώτο λόγο αναιρέσεως, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα ως ηττώμενη, στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων (άρθρ. 176, 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από από 1-11-2009 αίτηση (αρ. καταθ. 589/11-12-2009) για αναίρεση της 702/2008 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πατρών. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, τα οποία ορίζει σε χίλια οκτακόσια (1.800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα την 6η Δεκεμβρίου 2011. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 10 Ιανουαρίου 2012.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ