4/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 4 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 4/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα -----

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη και Γεώργιο Γεωργέλλη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 20 Σεπτεμβρίου 2010, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Εταιρίας με την επωνυμία "ΘΕΜΙΣ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ Α.Ε", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ειρήνη Δημητριάδου, με δήλωση κατ' άρθρ. 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Της αναιρεσιβλήτου: Εταιρίας με την επωνυμία "Α.Ν.Π. ΚΑΤΑΣΚΕΥΕΣ Ε.Π.Ε", που εδρεύει στην Ηλιούπολη Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Απόστολο Τουρκαντώνη, τον οποίο στο ακροατήριο διόρισε ο νόμιμος εκπρόσωπος της Νικόλαος Παπαντωνίου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 2 Οκτωβρίου 2006 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης που κατατέθηκε στο Εφετείο Αθηνών.

Εκδόθηκε η 267/2009 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 15 Απριλίου 2009 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Γεωργέλλης, ανέγνωσε την από 10 Σεπτεμβρίου 2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη της αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Συμφωνία επί όλων των συμβατικών όρων αμφοτεροβαρούς σύμβασης υπάρχει, όχι μόνο όταν καθορίστηκαν επακριβώς όλες οι εκατέρωθεν παροχές, αλλά και όταν δεν καθορίστηκε κάποια από αυτές επακριβώς οριστικά, αλλά τα μέρη άφησαν τον επακριβή καθορισμό της σε μεταγενέστερη συμφωνία τους. Και στην περίπτωση αυτή η καθορισθείσα κατ` αυτό τον τρόπο, εν μέρει ατελώς, σύμβαση είναι τετελεσμένη, αν προκύπτει ότι τα μέρη ηθέλησαν αυτήν δεσμευτική γι` αυτά. Τούτο διότι το φαινομενικό αδιέξοδο που τυχόν θα ανακύψει, λόγω της άρνησης του ενός μέρους να συμπράξει στη μεταγενέστερη συμφωνία, θεραπεύεται δια της (μη ρητώς αποκλειόμενης από κάποια διάταξη νόμου) ανάλογης εφαρμογής του άρθρου 371 εδ. β του ΑΚ. πρβλ. ΟλΑΠ 1381/83). Η δίκαιη κρίση θα σχηματισθεί από το δικαστήριο, κατά τη διαμόρφωση του ύψους και της εκτάσεως της αντιπαροχής, με βάση τα κριτήρια, που θέτουν η σύμβαση ή ο νόμος, και εν ελλείψει αυτών, με βάση τα διδάγματα της κοινής πείρας, και πάντοτε μέσα στα πλαίσια του πνεύματος και του σκοπού της συμβάσεως. Εξετέρου κατά τη διάταξη του αρθρ. 559 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών (άρθρα 173 και 200 του ΑΚ). Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ. ΑΠ 7/2006 και Ολ.ΑΠ 4/2005). Στη προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε τα εξής: Η εναγομένη εταιρεία, σύμφωνα με τον ιδρυτικό της νόμο (άρθρο 5 παρ. 7 του Ν.2408/1996, όπως αντικαταστάθηκε και συμπληρώθηκε με το άρθρο 3 παρ. 1 5 του Ν.2479/1 997 και άρθρο 21 παρ.3του Ν.2521/1997) λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος, κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας και εποπτεύεται από τον Υπουργό Δικαιοσύνης. Επ' αυτής έχουν εφαρμογή οι διατάξεις των παρ. 89, 12, 14, 15, 16 και 17 του άρθρου 5 του Ν.2229/1994, ο δε σκοπός της είναι, η μελέτη, η κατασκευή, η επέκταση, η συντήρηση, ο εξοπλισμός και η οργάνωση των δικαστικών κτιρίων, των σωφρονιστικών καταστημάτων, των καταστημάτων των υπηρεσιών του Υπουργείου Δικαιοσύνης και των εποπτευομένων από αυτό νομικών προσώπων, εφόσον τα έργα αυτά ανατίθενται στην εταιρεία με απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης. Η εταιρεία μπορεί να αναθέτει σε τρίτους με διαγωνισμό απευθείας, εφόσον αυτό επιτρέπεται από τις κείμενες διατάξεις, την εκτέλεση των έργων αυτών. Εξ άλλου, κατ' εξουσιοδότηση της παρ.8 του άρθρου 5 του ως άνω νόμου 2229/1994 εκδόθηκε ο Κανονισμός Ανάθεσης και εκτέλεσης έργων (Κ.Α.Ε.Ε) της εναγομένης, ο οποίος εγκρίθηκε με την υπ' αριθμό 117460 οικ./22-10-1997 απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης (ΦΕΚ 970/31-10-1997, τεύχος Β'), όπως τροποποιήθηκε κατ συμπληρώθηκε με την υπ' αριθμό 24599/6-2-1998 απόφαση τον ίδιου Υπουργού, (ΦΕΚ 114 Β'/12-2-1998), ο οποίος, σύμφωνα με την ως άνω διάταξη, καθιερώνει πάγιες διαδικασίες για την υλοποίηση των έργων που ανατίθενται στη "ΘΕΜΙΣ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΗ. Α.Ε." κατ' εξαίρεση από κάθε κείμενη διάταξη, πλην εκείνων του Δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Κατά το άρθρο 33 του ως άνω Κανονισμού, στις περιπτώσεις συμβάσεων με ανάδοχο για την κατασκευή έργου με το απολογιστικό σύστημα, για τις απολογιστικές εργασίες συντάσσεται από τον ανάδοχο επιμέτρηση και απολογισμός της δαπάνης και για την παραλαβή τους εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις των άρθρων 42 κατ 44 του παρόντος Κανονισμού. Το Τμήμα Διαχείρισης Έργων (Τ.Δ.Ε) μπορεί να ορίζει τον αριθμό του απαιτουμένου προσωπικού κατά την ειδικότητα, τον αριθμό και είδος μηχανημάτων ή άλλων μέσων και να διατάσσει την αντικατάσταση τυχόν ακαταλλήλων. Μπορεί επίσης να ορίζει το είδος και την ποσότητα των απαιτούμενων υλικών. Η Τεχνική Διεύθυνση (Τ.Δ) εγκρίνει τα ,ανώτατα όρια της αμοιβής του προσωπικού κατά την ειδικότητα, με τη δυνατότητα να ορίζει διάφορα όρια για ορισμένο αριθμό εργαζομένων, ανάλογα με την απόδοσή τους. Η παρακολούθηση της δαπάνης και ο απολογισμός της χρήσης των υλικών, ή άλλων μέσων που αγοράζονται με δαπάνη της εταιρίας, γίνεται, όπως ορίζεται στη σύμβαση. Στη δαπάνη αυτή προστίθεται το εργολαβικό ποσοστό μειωμένο κατά την έκπτωση της δημοπρασίας. Σε κάθε περίπτωση απολογιστικής εκτέλεσης εργασιών τηρείται ειδικό ημερολόγιο, στο οποίο καταγράφονται καθημερινά, ή και ανά ώρα εργασίας το απασχολούμενο προσωπικό κατά ειδικότητα, τα μηχανήματα, ή άλλα μέσα, τα χρησιμοποιηθέντα υλικά, οι εκτελούμενες εργασίες και κάβε άλλο στοιχείο για την τεκμηρίωση της ορθολογιστικής διαχείρισης των μέσων, των υλικών και της αξιοποίησης του ανθρώπινου δυναμικού. Με την από 15-7-2002 σύμβαση εργολαβίας, η οποία υπογράφηκε στην Αθήνα μεταξύ της ενάγουσας και της εναγόμενης, η ενάγουσα ανέλαβε την εκτέλεση του έργου "επείγουσες εργασίες προσθήκης κελιών στις δικαστικές φυλακές ανδρών και γυναικών του Κορυδαλλού, για τη βελτίωση των συνθηκών της λειτουργίας τους - ΦΑΣΗ ΣΤ" ως κατεπείγον. Το έργο αυτό είχε ανατεθεί στην εναγόμενη με την υπ' αριθμό 2829/15-7-2002 απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης.

Πιο συγκεκριμένα το συμβατικό αντικείμενο της άνω εργολαβίας ήταν η εκτέλεση όλων των εργασιών που περιγράφονται στο συνημμένο στην άνω σύμβαση πίνακα προϋπολογισμού εργασιών, ήτοι: 1) Αποξήλωση μεταλλικών κατασκευών, μερικές επισκευές-αναδιαρρυθμίσεις 30.000 ευρώ. 2) Μεταλλικές κατασκευές (πόρτες, παράθυρα, κιγκλιδώματα, πετάσματα) 265.000 ευρώ. 3) Αλεξίσφαιρα τζάμια 88.000 ευρώ. 4) Διαμόρφωση επισκεπτηρίων 65.000 ευρώ. 5) Τοιχοποιίες μονώσεις 20.000 ευρώ. 6) Δίκτυο ύδρευσης- είδη υγιεινής 13.620 ευρώ. 7) Δίκτυο αποχέτευσης 5.000 ευρώ. 8) Μεταλλικές κατασκευές-κρεβάτια 2.100 ευρώ. 9) Μηχανισμοί επαναφοράς-κλειδαριές 7.395 ευρώ. 10) Βαψίματα 9.000 ευρώ. 11) Εσωτερικό δίκτυο διαμορφούμενου χώρου Ασφάλειας - Data - τηλεόρασης, τηλεφωνικό και πίνακες, 40.000 ευρώ σύνολο προϋπολογισμού εργασιών 545.115 ευρώ πλέον ΦΠΑ από 18o/o ίσον 643.235,7 ευρώ. Και ενώ σύμφωνα με ρητό όρο της σύμβασης, αυτή διέπεται από το άρθρο 33 του Κανονισμού Ανάθεσης και Εκτέλεσης Έργων (Κ.Α.Ε.Ε) της εναγόμενης, ο όρος αυτός, λόγω των ειδικών συνθηκών εκτέλεσης του έργου, ήτοι της άμεσης αντιμετώπισης των αναγκών από τη σύλληψη των υπόπτων τότε, ως μελών "της 17 Νοέμβρη", δεν τηρήθηκε, και η ενάγουσα ανέλαβε να εκτελέσει με δικές της δαπάνες το έργο, έναντι αμοιβής, με βάση τις τελικές επιμετρήσεις των εργασιών και με τις τιμές μονάδος, που, όπως προβλέφθηκε στη σύμβαση, "θα συμφωνηθούν με πρόσθετη- συμπληρωματική σύμβαση". Επίσης, λόγω των ως άνω ειδικών συνθηκών, δεν τηρήθηκε και το ειδικό ημερολόγιο για την, καθημερινή καταγραφή των παραπάνω στοιχείων. Εξ άλλου, λόγω της ανάγκης για άμεση χρησιμοποίηση του έργου, η διαμόρφωση του χώρου των φυλακών Κορυδαλλού χωρίστηκε σε επί μέρους φάσεις και για την ολοκλήρωση του έργου, η εναγόμενη είχε συμβληθεί και με άλλες κατασκευαστικές εταιρείες, οι οποίες εκτελούσαν τις εργασίες συγχρόνως με την ενάγουσα και οι οποίες για την εμπρόθεσμη περάτωση των εργασιών συνεργάζονταν μεταξύ τους. Εν όψει αυτών, σε σχέση με τις τιμές μονάδας των εργασιών, συντάχθηκε περί τα τέλη Σεπτεμβρίου 2002 από τους αρμόδιους μηχανικούς της εναγόμενης ένα ενιαίο τιμολόγιο μελέτης κατ' άρθρο, το οποίο καθόριζε αναλυτικά την περιγραφή, τη μονάδα μέτρησης και την τιμή μονάδος για κάθε μια από τις εργασίες πού εκτελέστηκαν στο έργο από όλες τις εταιρείες εργολάβους. Το τιμολόγιο αυτό δόθηκε σε όλους τους εργολάβους και τούς υποδείχθηκε ταυτόχρονα να υποβάλουν τις επιμετρήσεις τους με βάση αυτό, με τιμές μονάδος εκείνες των επίσημων αναλυτικών τιμολογίων. Η ενάγουσα εκτέλεσε εμπρόθεσμα το έργο, το οποίο η εναγόμενη παρέλαβε χωρίς επιφύλαξη, χωρίς να εκδώσει βεβαίωση περάτωσης των εργασιών, ενώ, λόγω της ανάγκης για άμεση χρήση του, δεν τηρήθηκαν οι διατάξεις των άρθρων 42 κατ 44 του Κ.Α.Ε.Ε της εναγόμενης για την τυπική παραλαβή τον έργου. Εν συνεχεία η ενάγουσα με την από 11-10-2002 αίτησή της προς την εναγόμενη υπέβαλε σ' αυτή τις αναλυτικές επιμετρήσεις των εργασιών του παραπάνω έργου και με την από 29-10-2002 αίτησή της, της υπέβαλε τα κατασκευαστικά σχέδια του έργου. Η εναγόμενη και αφού η ενάγουσα της υπέβαλε και πάλι με την από 29-10-2002 αίτησή της τις αναλυτικές επιμετρήσεις του έργου, απέστειλε αρχικά σ' αυτήν (ενάγουσα) το από 13-2-2003 έγγραφό της, στο οποίο, ανέφερε ότι έδωσε εντολή να γίνει έλεγχος των επιμετρήσεων, με βάση τα στοιχεία που της έχουν υποβληθεί και εν συνεχεία το από 10-4-2003 έγγραφο, στο οποίο ανέφερε ότι σε σχέση με την καταβολή του εργολαβικού ανταλλάγματος, απαιτείται η υπογραφή πρόσθετης -συμπληρωματικής σύμβασης. Μάλιστα, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της 148/15-4-2003 συνεδρίασης του διοικητικού συμβουλίου της εναγόμενης, στη συνεδρίαση αυτή, αποφασίστηκε να καθοριστεί η πραγματική δαπάνη (εργολαβικό αντάλλαγμα) των συμβάσεων που έχουν υπογραφεί με όλους τους εργολάβους (μεταξύ των οποίων και η ενάγουσα), με την υπογραφή της άνω πρόσθετης-συμπληρωματικής σύμβασης. Όμως και ενώ με τους λοιπούς εργολάβους η εναγόμενη πράγματι συνυπέγραψε συμπληρωματική - τροποποιητική, σύμβαση για τη καταβολή του εργολαβικού ανταλλάγματος, το οποίο και τους κατέβαλε, με την ενάγουσα σε ουδεμία κοινή συμφωνία προήλθε για τον καθορισμό της τιμής μονάδας των εργασιών που εκτέλεσε. Κατόπιν αυτών η ενάγουσα άσκησε στο Δικαστήριο αυτό την από 18-2-2004 προσφυγή-αγωγή της κατά της εναγόμενης επί της οποίας εκδόθηκε η υπ' αριθμό 2083/2004 απόφαση, που έκρινε ότι για την καταβολή της αμοιβής της πρέπει να καταρτίσει με την εναγόμενη συμπληρωματική σύμβαση, αφού υποβάλει προς αυτή τις αναλυτικές επιμετρήσεις των εργασιών. Όμως ούτε μετά την έκδοση της άνω απόφασης, ούτε και μετά την κοινοποίηση της από 19-10-005 εξώδικης πρόσκλησης της ενάγουσας, με την οποία αυτή έτασσε στην εναγόμενη προθεσμία ενός μηνός για να συμπράξει σε συμφωνία για τον καθορισμό της τιμής μονάδας των εργασιών, άλλως της έκανε γνωστό (της εναγόμενης) ότι Θα προβεί σε κάθε απαραίτητη ενέργεια προκειμένου να καθοριστούν κατά δίκαιη κρίση οι εν λόγω τιμές, η εναγόμενη δια των νομίμων εκπροσώπων της και των αρμοδίων οργάνων της, στους οποίους κοινοποιήθηκε και προσωπικά η άνω εξώδικη, δεν έστερξε στην παραπάνω απαιτούμενη και οφειλόμενη εκ μέρους της ενέργεια για την κατάρτιση συμπληρωματικής σύμβασης, συνέχισε δε μέχρι και την άσκηση της ένδικης αγωγής και έκτοτε μέχρι σήμερα να τηρεί την ίδια αντισυμβατική συμπεριφορά. Εν τω μεταξύ, η ενάγουσα με την από 12-5-2006 αίτησή της στο δικαστήριο αυτό, ζήτησε να διαταχθεί ως μέσο συντηρητικής απόδειξης, προς αποτροπή οποιασδήποτε μεταβολής της πραγματικής κατάστασης του έργου, η διενέργεια πραγματογνωμοσύνης, προκειμένου να διαπιστωθούν και να επιμετρηθούν οι εργασίες που εκτέλεσε στο συγκεκριμένο έργο. Έτσι εκδόθηκε η 4640/2006 απόφαση του Δικαστηρίου αυτού, που απαγόρευσε την οποιαδήποτε μεταβολή της πραγματικής κατάστασης του έργου και διέταξε τη διενέργεια συντηρητικής πραγματογνωμοσύνης και το διορισμό πραγματογνωμόνων. Οι δύο πραγματογνώμονες που διορίστηκαν με την προαναφερόμενη απόφαση, αντικαταστάθηκαν από τους: 1) Α.Χ. , πολιτικό μηχανικό, μηχανολόγο-ηλεκτρολόγο ΕΜΠ και 2) την Ε.Α. πολιτικό μηχανικό Δ.Π.Θ, οι οποίοι διενήργησαν την πραγματογνωμοσύνη και κατέγραψαν τις εκτελεσθείσες εργασίες, όπως δε προκύπτει από τις εκθέσεις τους, για τις οποίες συντάχθηκαν αντιστοίχως οι υπ' αριθμούς 231/5-7-2007 και 50/12-2-2008 εκθέσεις εγχειρίσεως του γραμματέα του Δικαστηρίου αυτού, η επιμέτρηση των εργασιών έγινε με την παρουσία του τεχνικού συμβούλου της εναγόμενης, ο οποίος στην περίπτωση των ηλεκτρομηχανολογικών εργασιών, δεν αμφισβήτησε καμία εργασία, από εκείνες που υπέδειξε ο εργολάβος, ενώ όσον αφορά τις λοιπές εργασίες που επιμέτρησε η Ε.Α., κατεγράφησαν όσες απ' αυτές επαληθεύθηκαν από τον τεχνικό σύμβουλο της εναγόμενης. Τελικώς οι εργασίες που επιμετρήθηκαν από τους πραγματογνώμονες και επαληθεύθηκαν από τους τεχνικούς συμβούλους της εναγόμενης, είναι εκείνες που υποβλήθηκαν από την ενάγουσα και αφορούν το εκτελεσθέν από αυτή ένδικο έργο, γεγονός, που εμμέσως συνομολογεί, εν προκειμένω, η εναγόμενη με τις προτάσεις της. Έτσι και ενώ η ενάγουσα εκπλήρωσε την παροχή της με συνέπεια, ετοιμότητα και με καλή συνεργασία, όπως απαιτούν η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, παραδίδοντας το έργο, άρτια εκτελεσμένο, μέσα στο συμφωνημένο, αλά ασφυκτικά περιορισμένο χρονικό διάστημα, η εναγόμενη αρνείται να συμπράξει και να συνεργαστεί καλόπιστα με την ενάγουσα για τον από κοινού προσδιορισμό της τιμής μονάδος των εργασιών, που παραμένει ανοικτός και από τον οποίο εξαρτάται ο προσδιορισμός της δικής της παροχής, ήτοι της αμοιβής της ενάγουσας, γι' αυτό και είναι νόμιμη η αξίωση της τελευταίας να ζητήσει από το δικαστήριο να προσδιορίσει με δίκαιη κρίση την τιμή μονάδος των εργασιών, κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 371 εδ.2 Α.K. Περαιτέρω, όπως προαναφέρθηκε, και προκύπτει τόσο από την κατάθεση του μάρτυρα Γ.Μ., που εξετάστηκε στο ακροατήριο, όσο και από την ένορκη βεβαίωση του μάρτυρα Α.Ν., στη συμ/φο Αικατερίνη Κοσμά, αλλά και την ένορκη βεβαίωση στον Ειρηνοδίκη Αθηνών με αριθμό 3308/2004 του Ν.Γ., πρώην διευθύνοντος Συμβούλου της εναγόμενης, ο οποίος την είχε εκπροσωπήσει και κατά την υπογραφή της ένδικης σύμβασης με την ενάγουσα, η οποία (ένορκη βεβαίωση) δόθηκε στα πλαίσια προηγηθείσης δίκης μεταξύ των αυτών διαδίκων, επί της οποίας εκδόθηκε η 2083/2004 απόφαση τον Δικαστηρίου αυτού, η πλειοψηφία των εργολάβων που κατά τα παραπάνω συμβλήθηκε με την εναγόμενη για την εκτέλεση των διαφόρων φάσεων του έργου της διαμόρφωσης των φυλακών Κορυδαλλού, πληρώθηκε με βάση ενιαίο τιμολόγιο εργασιών, που υποδείχθηκε από την εναγόμενη, με τιμές μονάδος εκείνες των επίσημων αναλυτικών τιμολογίων (ΑΤΟΕΙ, ΑΤΗΕ, ΗΛΜ. ΑΓΕΚ, ΑΤΕΟ κλπ), πλέον εργολαβικού οφέλους 18%, πλέον ΦΠΑ 19ο/ο, ήτοι με τις τιμές μονάδος που ζητά με την αγωγή της και η ενάγουσα. Οι τιμές αυτές θα ήταν εκείνες που θα καθόριζαν η εναγόμενη και η ενάγουσα, εάν η πρώτη συνεργαζόταν καλόπιστα με τη δεύτερη και προέβαιναν από κοινού, στα πλαίσια της μεταξύ τους συμβάσεως έργου, στην κατάρτιση συμπληρωματικής σύμβασης για τον προσδιορισμό της τιμής μονάδος των εργασιών που εκτέλεσε η ενάγουσα. Έτσι με τις ίδιες τιμές, κατά δίκαιη κρίση πρέπει να γίνει από τα Δικαστήριο ο προσδιορισμός αυτός που παρέμεινε ανοικτό σημείο της σύμβασης έργου, δεδομένου ότι οι εν λόγω τιμές, αφενός βρίσκονται σε συνάρτηση με τις ειδικές συνθήκες υπό τις οποίες καταρτίστηκε η σύμβαση και εκτελέστηκε το έργο, αφού με βάση αυτές, κατά τα παραπάνω καθορίστηκε και η αμοιβή της πλειοψηφίας των εργολάβων, που απασχολήθηκαν με τις επί μέρους φάσεις του ίδιου έργου, και αφετέρου συμβάλλουν στο να προσδιοριστεί η παροχή της εναγόμενης, που είναι η καταβολή της αμοιβής της ενάγουσας, όπως απαιτούν η καλή πίστη και τα χρηστά ήθη, λαμβανομένων υπόψη και των συναλλακτικών ηθών (άρθρα 288 Α.Κ). Στη συνέχεια το Εφετείο προσδιόρισε κατά δίκαιη κρίση τις τιμές μονάδος κάθε εργασίας ήτοι τη δαπάνη για κάθε μονάδα εργασίας και υλικών του εκτελεσθέντος έργου σύμφωνα με εκείνες των επίσημων αναλυτικών τιμολογίων, πλέον εργολαβικού οφέλους 18%, πλέον ΦΠΑ 19%, κατά τα εις την απόφαση ειδικότερα εκτιθέμενα και προσδιόρισε την αμοιβή της ενάγουσας στο συνολικό ποσό των 470.096,67 ευρώ στο οποίο περιλαμβάνεται και ΦΠΑ από 75.057,45 ευρώ. Με βάση τις ανωτέρω παραδοχές το Εφετείο δέχθηκε την αγωγή της ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης εργολάβου, καθόρισε τη τιμή μονάδος για κάθε εργασία του έργου καθώς και τη συνολική αμοιβή αυτής και υποχρέωσε την εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα να καταβάλει στην ενάγουσα το υπόλοιπο της οφειλόμενης αμοιβής από 382.096,67 ευρώ με το νόμιμο τόκο κατά τα εις αυτή. Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε τις ανωτέρω διατάξεις που εφάρμοσε ούτε και άλλες διά της μη εφαρμογής τους, καθόσον με βάση τα ως άνω δεκτά γενόμενα πραγματικά περιστατικά συνέτρεχε λόγος προσδιορισμού της τιμής μονάδος των εκτελεσθεισών εργασιών από το Δικαστήριο κατ' ανάλογη εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 371 εδ. β' του Α.Κ. και η υποχρέωση καταβολής του υπόλοιπου της οφειλόμενης αμοιβής από την εναγομένη στην ενάγουσα με βάση τον γενόμενο αυτό προσδιορισμό.

Συνεπώς ο μοναδικός λόγος της αναίρεσης κατά το μέρος του από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα είναι αβάσιμος.

Όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 118 αρ. 4, 566 παρ. 1 και 577 παρ. 3 ΚΠολΔ, για την πληρότητα του λόγου αναίρεσης με τον οποίο αποδίδεται στο δικαστήριο της ουσίας παραβίαση των κανόνων ουσιαστικού δικαίου (άρθρο 559 αριθ. 1 περ. α ΚΠολΔ), πρέπει να διαλαμβάνει, πλην των άλλων, τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου που φέρονται ότι παραβιάστηκαν, σε τι συνίσταται η παραβίαση του ουσιαστικού κανόνα δικαίου, εφόσον το δικαστήριο εξέτασε την ουσία της υπόθεσης, την ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού, ήτοι τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε το δικαστήριο και υπό τα οποία συντελέσθηκε η προβαλλόμενη παραβίαση των κανόνων του ουσιαστικού δικαίου, καθώς και την επίδραση που είχε το σφάλμα στο διατακτικό της απόφασης, ώστε από το αναιρετήριο να προκύπτει η νομική πλημμέλεια, δοθέντος ότι η αοριστία του λόγου της αναίρεσης δε μπορεί να συμπληρωθεί με παραπομπή σε άλλο διαδικαστικό έγγραφο. Περαιτέρω για να είναι ορισμένος ο λόγος αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται στο δικαστήριο της ουσίας η νομική πλημμέλεια ότι η απόφασή του στερείται νόμιμης βάσης (άρθρο 559 αριθ.19 ΚΠολΔ), πρέπει να αναφέρονται, πλην των άλλων, οι ουσιαστικές παραδοχές του δικαστηρίου, υπό τις οποίες συντελέσθηκε η αποδιδόμενη παράβαση και η αιτία συνεπεία της οποίας συμβαίνει τούτο, ήτοι αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αντιφατικές αιτιολογίες, οπότε πρέπει να καθορίζεται σε τι συνίσταται η αντίφαση και από ποία αντιτιθέμενα μέρη προκύπτει, ή εάν έχει ανεπαρκείς αιτιολογίες, οπότε πρέπει περαιτέρω να καθορίζεται σε τι συνίσταται η ανεπάρκειά τους, ποίο δηλαδή το στοιχείο που λείπει που είναι αναγκαίο για την επάρκειά τους. Εξάλλου από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 559 αριθ. 20 και 561 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι ο οριζόμενος από την πρώτη διάταξη λόγος αναιρέσεως για παραμόρφωση εγγράφου, ιδρύεται μόνον όταν το δικαστήριο της ουσίας υποπίπτει σε σφάλμα αναγνώσεως και αποδίδει σε αποδεικτικό, κατά τα άρθρα 339 και 432 ΚΠολΔ, έγγραφο, διαφορετικό περιεχόμενο από εκείνο που πραγματικά αυτό έχει και ακολούθως καταλήγει, στηριζόμενο στο έγγραφο αυτό ή κυρίως σ` αυτό, σε επιζήμιο αποδεικτικό πόρισμα, για πράγματα που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται και όταν το δικαστήριο εξετίμησε απλώς το περιεχόμενο του εγγράφου, ακριβώς όπως έχει, ύστερα από ορθή ανάγνωση (ΟλΑΠ 1/1999). Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 118 περ. 4,566 παρ. 1 και 559 αριθ. 20 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι για το ορισμένο του πιο πάνω λόγου αναιρέσεως, πρέπει να εκτίθεται στο αναιρετήριο: 1) το αληθινό περιεχόμενο του φερόμενου ως παραμορφωθέντος εγγράφου 2) το από την προσβαλλόμενη απόφαση δεκτό γενόμενο διαφορετικό, από το αληθινό περιεχόμενο 3) το επιζήμιο αποδεικτικό πόρισμα στο οποίο κατέληξε, το δικαστήριο για την ύπαρξη ή όχι κρίσιμων πραγματικών γεγονότων και 4) ο ουσιώδης πραγματικός ισχυρισμός, για την απόδειξη ή ανταπόδειξη του οποίου χρησιμοποιήθηκε το έγγραφο. Κατ' ακολουθίαν ο μόνος λόγος της αναίρεσης κατά το σχετικό του μέρος από τους αριθ. 19 και 20 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. είναι προεχόντως αόριστος διότι ουδόλως προσδιορίζονται στο αναιρετήριο τα σφάλματα που συγκροτούν τους λόγους αυτούς. Κατά το άρθρο 559 αριθ.11 εδ.γ` Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται λόγος αναιρέσεως αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Ο λόγος αυτός απορρίπτεται ως αβάσιμος, αν προκύπτει από την απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προσκομίσθηκαν και των οποίων έγινε επίκληση. Αρκεί δε η γενική αναφορά του είδους του αποδεικτικού μέσου, χωρίς ανάγκη ειδικής αξιολογήσεως καθενός, εφόσον από τη γενική αυτή αναφορά σε συνδυασμό με τις υπόλοιπες αιτιολογίες της, προκύπτει αναμφιβόλως η λήψη υπόψη του αποδεικτικού μέσου. Κατ' ακολουθίαν ο μοναδικός λόγος αναίρεσης κατά το μέρος του κατ' εκτίμηση από τον αριθ.11 περ.γ' του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. και όχι από τον αριθ. 8 που επικαλείται η αναιρεσείουσα πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμος διότι από τη ρητή βεβαίωση που υπάρχει στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα έγγραφα που οι διάδικοι νόμιμα προσκόμισαν και επικαλέστηκαν, σε συνδυασμό με όλο το περιεχόμενο αυτής προκύπτει χωρίς αμφιβολία ότι το Εφετείο για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα έλαβε υπόψη του και τα έγγραφα που προσκόμισε και επικαλέστηκε η εναγόμενη ήτοι 1) το υπ' αριθ. 12360/13-2-2002 έγγραφο της ενάγουσας και το υπ' αριθ. 12378/14-11-2002 έγγραφο της εναγομένης 2) την υπ' αριθ. 12782/17-12-2002 επιστολή της ενάγουσας, 3) το υπ' αριθ. 14411/14-4-2003 έγγραφο της εναγομένης και 4) το από 15-7-2002 ιδιωτικό συμφωνητικό που υπέγραψαν οι διάδικοι. Ο ίδιος λόγος της αναίρεσης κατά το λοιπό του μέρος είναι απαράδεκτος διότι οι δι αυτού προβαλλόμενες αιτιάσεις αφορούν την εκτίμηση των πραγμάτων και την αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων που δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο . Το δεδικασμένο, αν και λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, σύμφωνα με το άρθρο 332 ΚΠολΔ, δεν αφορά τη δημόσια τάξη και γι αυτό για να δημιουργηθεί λόγος αναίρεσης του άρθρου 559 αριθ. 16 Κ.Πολ.Δ πρέπει ο ισχυρισμός για ύπαρξη (ή μη) δεδικασμένου να έχει προταθεί νομίμως στο δικαστήριο της ουσίας (άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ) και να αναφέρεται τούτο στο αναιρετήριο και δεν μπορεί να προταθεί το πρώτον ενώπιον του Αρείου Πάγου. Στην προκειμένη περίπτωση, με τον μοναδικό λόγο αναίρεσης, κατά το σχετικό του μέρος κατ' εκτίμηση από τον αριθ.16 του άρθρου 559 ΚΠολΔ προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη το δεδικασμένο που απέρρεε από την υπ' αριθ. 2083/2004 απόφαση του Εφετείου Αθηνών. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως απαράδεκτος, διότι δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός για την ύπαρξη του επικαλούμενου δεδικασμένου προτάθηκε στο Εφετείο.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 15-4-2009 αίτηση της εταιρίας με την επωνυμία "ΘΕΜΙΣ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ Α.Ε.", για αναίρεση της υπ' αριθμ. 267/2009 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 5 Οκτωβρίου 2010.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 10 Ιανουαρίου 2011.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ