499/2007 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 499 / 2007 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 499/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Νικόπουλο, Αντιπρόεδρο, Γεώργιο Καπερώνη, Σταύρο Γαβαλά, Ιωάννη Ιωαννίδη και Μίμη Γραμματικούδη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 7 Φεβρουαρίου 2007, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "JUMBO AE", που εδρεύει στη Γλυφάδα Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Οικονόμου.

Του αναιρεσιβλήτου: Δήμου Ηρακλείου, που εδρεύει στο Ηράκλειο Κρήτης και εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Χαράλαμπο Πυροβολάκη με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του ΚΠολΔ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 14-12-2004 αίτησή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου. (διαδικασίας Ασφαλιστικών μέτρων). Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 752/2005 του ίδιου Δικαστηρίου και 901/2005 διορθωτική της πρώτης αποφάσεως. Κατά την ανωτέρω αποφάσεων ασκήθηκε έφεση και 433/2005 του Εφετείου Κρήτης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά η αναιρεσείουσα με την από 18-7-2005 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Σταύρος Γαβαλάς ανέγνωσε την από 17-1-2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 7 στοιχ. β΄ του ν. 1337/1983 "επέκταση των πολεοδομικών σχεδίων, οικιστική ανάπτυξη και σχετικές ρυθμίσεις", όπως τροποποιήθηκε μεταγενεστέρως και αποτέλεσε το άρθρο 48 παρ. 7 στοιχ. β΄ του Π.Δ. της 14/27-7-1999 "Κώδικας βασικής πολεοδομικής νομοθεσίας", αμέσως μετά την κύρωση και μεταγραφή των πράξεων εφαρμογής ο οικείος ΟΤΑ, το Δημόσιο ή τα νπδδ, καθώς και κάθε ενδιαφερόμενος μπορούν να καταλάβουν τα νέα ακίνητα που διαμορφώθηκαν με την πράξη εφαρμογής και περιέρχονται σε αυτούς...Σε περίπτωση που ο κάτοχος ή νομέας αρνείται να παραδώσει το ακίνητο που του αφαιρείται σύμφωνα με την πράξη εφαρμογής, μέσα σε δέκα πέντε ημέρες από την έγγραφη πρόσκληση προς αυτόν, διατάσσεται η αποβολή του με απόφαση του μονομελούς πρωτοδικείου, μετά από αίτηση των παραπάνω ενδιαφερομένων, κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων.

Για την έρευνα της ουσιαστικής βασιμότητας της αίτησης, εφόσον ο νόμος, χωρίς σχετική επιφύλαξη, παραπέμπει στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, αρκεί, κατά το άρθρο 690 παρ. 1 του ΚΠολΔ, η πιθανολόγηση των ισχυρισμών και, σύμφωνα με το άρθρο 347 του ΚΠολΔ, το δικαστήριο δεν έχει την υποχρέωση να εφαρμόσει τις διατάξεις που ισχύουν για την αποδεικτική διαδικασία, τα αποδεικτικά μέσα και τη δύναμή τους, αλλά λαμβάνει υπόψη οποιαδήποτε μέσα κρίνει κατάλληλα για να σχηματισθεί πιθανότητα σχετικά με την αλήθεια των πραγματικών περιστατικών.

Η πιθανολόγηση είναι η ελάχιστη αποδεικτική διαβάθμιση που απαιτεί ο νόμος για την εξαγωγή του αποδεικτικού πορίσματος ως προς τη βασιμότητα των ισχυρισμών των διαδίκων. Κατά μείζονα συνεπώς λόγο το δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να καταλήξει στην κρίση για την ουσιαστική βασιμότητα των ισχυρισμών, εάν από τα αποδεικτικά μέσα επιτυγχάνεται πλήρης απόδειξη αυτών.

Εάν επομένως το δικαστήριο δεχτεί ότι από όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι αποδεικνύεται και όχι απλώς πιθανολογείται η ουσιαστική βασιμότητα της αίτησης αποβολής του νομέα ή κατόχου από το ακίνητο που του αφαιρείται με την πράξη εφαρμογής, δεν υποπίπτει στην προβλεπόμενη από το άρθρο 559 αριθ. 10 του ΚΠολΔ πλημμέλεια, της λήψης υπόψη πραγμάτων ως αληθινών χωρίς απόδειξη, στην οποία αντίθετα θα υπέπιπτε σε περίπτωση που, παρότι ο νόμος απαιτεί πλήρη απόδειξη, θα είχε αυτό αρκεστεί σε πιθανολόγηση των ισχυρισμών (ΑΠ 1382/1995).

Διαφορετικό δε είναι το ζήτημα της απόκρουσης ορισμένου αποδεικτικού μέσου, ως μη πληρούντος τους όρους του νόμου, η ως μη οδηγούντος στο σχηματισμό πλήρους απόδειξης, παρότι ο νόμος αρκείται σε πιθανολόγηση των ισχυρισμών, οπότε το δικαστήριο υποπίπτει στην προβλεπόμενη από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ΄ του ΚΠολΔ πλημμέλεια, της μη λήψης υπόψη αποδεικτικών μέσων που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν.

Εξάλλου, με τη σχετική απόφαση του μονομελούς πρωτοδικείου επιλύεται οριστικά η διαφορά ως προς το ζήτημα της απόδοσης του ακινήτου που αφαιρείται σύμφωνα με την πράξη εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης και δε διατάσσεται απλώς η λήψη ασφαλιστικού μέτρου ή μέτρου ρυθμιστικού της κατάστασης, η δε παραπομπή στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων γίνεται για την ταχύτερη εκδίκαση της υπόθεσης.

Συνέπεια τούτου είναι ότι η εκδιδόμενη απόφαση υπόκειται στα προβλεπόμενα από τον ΚΠολΔ ένδικα μέσα της έφεσης (άρθρο 511 ΚΠολΔ) και της αναίρεσης (άρθρο 552 ΚΠολΔ) και δεν εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 699 του ΚΠολΔ, η οποία αποκλείει την άσκηση των ένδικων μέσων μόνο κατά των αποφάσεων που αφορούν τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων (ολΑΠ 754/1986, 21-22/2002).

Εάν γίνει πρωτοδίκως δεκτή η αίτηση αποβολής του κατόχου ή νομέα και το εφετείο, ερευνώντας, στα πλαίσια του μεταβιβαστικού, σύμφωνα με το άρθρο 522 του ΚΠολΔ, αποτελέσματος της έφεσης, τους σχετικούς με την ουσιαστική βασιμότητα της αίτησης λόγους αυτής, μπορεί επίσης ν' αρκεστεί σε πιθανολόγηση των ισχυρισμών.

Εάν, ωστόσο, απορρίψει τους σχετικούς λόγους της έφεσης, κρίνοντας ότι αποδείχθηκε πλήρως και όχι απλώς πιθανολογήθηκε η ουσιαστική βασιμότητα της αίτησης, έστω και αν το μονομελές πρωτοδικείο είχε κατά πιθανολόγηση καταλήξει στην ίδια κρίση, δεν λαμβάνει πράγματα ως αληθινά χωρίς απόδειξη, ώστε να στοιχειοθετείται ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθ 10 του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης.

Στην περίπτωση αυτή ούτε ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθ. 8 περίπτ. γ΄ του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης, για λήψη υπόψη πραγμάτων που δεν προτάθηκαν ιδρύεται, αφού πράγμα, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, δεν αποτελεί ο βαθμός της αποδεικτικής πληρότητας, την οποία είναι υποχρεωμένο να λάβει υπόψη του το δικαστήριο.

Επίσης, ούτε ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθ. 9 περ. β΄ του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται, αφού στην περίπτωση που δέχεται το εφετείο την ύπαρξη αποδεικτικής πληρότητας ως προς την αλήθεια των ισχυρισμών, παρότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο είχε κατά πιθανολόγηση καταλήξει στην κρίση για την ουσιαστική τους βασιμότητα, δεν επιδικάζει περισσότερα από όσα ζητήθηκαν, δεν παρέχει, δηλαδή, έννομη προστασία, χωρίς να έχει υποβληθεί σχετική αίτηση.

Ειδικότερα, κατά τα προεκτιθέμενα, και το μονομελές πρωτοδικείο, με την κατά πιθανολόγηση παραδοχή της αίτησης αποβολής του νομέα ή κατόχου από το ακίνητο που του αφαιρέθηκε με την πράξη εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης, επιλύει οριστικά τη διαφορά, σύμφωνα με το αίτημα της σχετικής αίτησης και δε διατάζει απλώς τη λήψη ασφαλιστικού μέτρου, ώστε να θεωρηθεί ότι το εφετείο με την κρίση του ότι υπήρξε πλήρης απόδειξη ως προς τη βασιμότητα της αίτησης, αντί του ασφαλιστικού μέτρου, επέλυσε εκείνο οριστικά τη διαφορά και επιδίκασε κάτι που δεν είχε ζητηθεί με την αίτηση.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο απέρριψε κατ' ουσίαν την έφεση της αναιρεσείουσας κατά της 725/2005 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου, με την οποία διατάχθηκε η αποβολή της από τμήματα ακινήτου που με την 4/1994 πράξη εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης στην περιοχή Γιόφυρος Ηρακλείου είχαν αφαιρεθεί για τη δημιουργία κοινόχρηστων χώρων, αφού έκρινε ότι από τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι αποδείχτηκε η ουσιαστική βασιμότητα της σχετικής αίτησης, που, κατά το άρθρο 12 παρ. 7 στοιχ.

β΄ του ν. 1337/1983, είχε υποβάλει ο αναιρεσίβλητος Δήμος και ότι συνεπώς είναι αβάσιμοι οι σχετικοί λόγοι της έφεσης της αναιρεσείουσας, με την οποίους αυτή είχε παραπονεθεί κατά της σχετικής ουσιαστικής κρίσης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, το οποίο κατά πιθανολόγηση είχε δεχτεί την αλήθεια των περιστατικών που στηρίζουν την αίτηση αυτή.

Επομένως, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο πρώτος λόγος της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο η αναιρεσείουσα προβάλλει κατά της προσβαλλόμενης απόφασης αιτιάσεις από το άρθρο 559 αριθ. 9 και 10 του ΚΠολΔ. Ειδικότερα, το Εφετείο, με το να δεχτεί ότι αποδεικνύεται πλήρως η ουσιαστική βασιμότητα της αίτησης, παρότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο την είχε κρίνει κατά πιθανολόγηση βάσιμη, δεν επιδίκασε περισσότερα από όσα είχε ζητήσει με την αίτηση ο αναιρεσίβλητος και είχαν μεταβιβαστεί σε αυτό με την έφεση, αφού αντικείμενο της αίτησης και συνεπώς και της δίκης στο Εφετείο, δεν ήταν η λήψη ασφαλιστικού μέτρου, όπως αβάσιμα διατείνεται η αναιρεσείουσα, αλλά η οριστική απόδοση των τμημάτων ακινήτων που είχαν αφαιρεθεί με την πράξη εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης, την αίτηση δε αυτή έκρινε το Εφετείο ότι ορθώς είχε δεχτεί ως ουσιαστικά βάσιμη το πρωτοβάθμιο δικαστήριο.

Επίσης, με το να κρίνει ότι αποδεικνύεται πλήρως και όχι απλώς πιθανολογείται η ουσιαστική βασιμότητα της αίτησης, το Εφετείο δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια να δεχτεί πράγματα ως αληθινά χωρίς απόδειξη. Τέλος, ο λόγος αυτός της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος και κατά το μέρος που, κατ΄ ορθό χαρακτηρισμό των περιεχόμενων σε αυτόν αιτιάσεων, η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια από το άρθρο 559 αριθ. 8 στοιχ.

α΄ του ΚΠολδ, αφού με την ανωτέρω κρίση του το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν.- Επειδή, όπως προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 και 12 του ν.1337/1983 "Επέκταση των πολεοδομικών σχεδίων, οικιστική ανάπτυξη και σχετικές ρυθμίσεις" (άρθρα 37, 38, 39, 43, 44, 45, 46 και 48 του Π.Δ.

της 14/27-7-1999 "Κώδικας βασικής πολεοδομικής νομοθεσίας"), για την επέκταση σχεδίων πόλεων, καθώς και οικισμών που υπάρχουν πριν από το έτος 1923, όπως και για την ένταξη σε πολεοδομικό σχέδιο και επέκταση οικισμών μεταγενέστερων του 1923, καταρτίζεται και εγκρίνεται με απόφαση του Υπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. γενικό πολεοδομικό σχέδιο, ακολούθως συντάσσεται και εγκρίνεται με Π.Δ/μα, που εκδίδεται με πρόταση του Υπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε.

πολεοδομική μελέτη και τέλος καταρτίζεται πράξη εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης, η οποία κυρώνεται με απόφαση του Νομάρχη και μεταγράφεται στο οικείο Υποθηκοφυλακείο. Η έγκριση της πολεοδομικής μελέτης έχει τις συνέπειες της έγκρισης σχεδίου πόλης. Για τη δημιουργία των κοινόχρηστων χώρων που αυτή προβλέπει, καθιερώνεται, σε αρμονία με το άρθρο 24 παρ. 3 του Συντάγματος, υποχρέωση εισφοράς σε γη.

Η υποχρέωση αυτή πραγματοποιείται με την πράξη εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης. Η πράξη εφαρμογής προσδιορίζει τα τμήματα που ρυμοτομούνται για κοινόχρηστους χώρους ή καταλαμβάνονται από κοινωφελείς χώρους και μπορεί, για να γίνει δυνατή η διάθεση της εισφοράς γης για τους σκοπούς του νόμου, να επιφέρει σημαντικές διαρρυθμίσεις στα τμήματα που προέρχονται από εισφορά γης, καθώς και σε κάθε ιδιοκτησία γενικά, όπως μετακινήσεις, τακτοποιήσεις, προσκυρώσεις, ανταλλαγές, καθώς και αλλαγές της μορφής των ιδιοκτησιών.

Μετά την κύρωσή της με απόφαση του Νομάρχη, η πράξη εφαρμογής γίνεται οριστική και αμετάκλητη και αποτελεί ταυτοχρόνως και πράξη βεβαίωσης για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων εισφοράς σε γη, όπως και κάθε μεταβολής που επέρχεται στα ακίνητα. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 7 περ. α΄ του ν.1337/1983 (άρθρο 48 παρ.7 περ.

α΄ του από 14/27-7-1999 Π.Δ/τος - Κ.Β.Π.Ν), με τη μεταγραφή της πράξης εφαρμογής επέρχονται όλες οι αναφερόμενες σε αυτήν μεταβολές στις ιδιοκτησίες, εκτός από εκείνες για τις οποίες οφείλεται αποζημίωση και για τη συντέλεση των οποίων πρέπει να ολοκληρωθούν οι διαδικασίες του ν.δ. από 17-7/16-8-1923 και του ν.δ. 797/1971 (ήδη του ν. 2882/2001 -ΚΑΑ).

Οι μεταβολές των ιδιοκτησιών χωρίζονται, δηλαδή, σε δύο κατηγορίες. Στην πρώτη κατηγορία ανήκουν οι μεταβολές που συνίστανται σε εισφορά σε γη, με την αφαίρεσή τους και τη διάθεσή τους για τους προβλεπόμενους στο νόμο σκοπούς, μεταξύ των οποίων είναι και η δημιουργία κοινόχρηστων χώρων (άρθρο 8 παρ. 8 του ν.1337/1983 - άρθρο 45 παρ. 8 Κ.Β.Π.Ν.).

Με τη μεταγραφή της πράξης εφαρμογής επέρχονται όλες οι μεταβολές της κατηγορίας αυτής στις ιδιοκτησίας. Στη δεύτερη κατηγορία μεταβολών ανήκουν εκείνες που αφορούν προσκυρώσεις, τακτοποιήσεις και ρυμοτομήσεις ή και δεσμεύσεις ιδιοκτησιών για την ανέγερση κοινωφελών κτιρίων, πέραν της οφειλόμενης εισφοράς σε γη.

Οι επεμβάσεις αυτές, εφόσον συνίστανται σε αναγκαστικές αφαιρέσεις ιδιοκτησιών ή τμημάτων ιδιοκτησιών επιπλέον εκείνων που περιλαμβάνονται στην καθορισμένη έκταση εισφοράς σε γη, δεν ολοκληρώνονται με τη μεταγραφή της πράξης εφαρμογής, αλλά, σύμφωνα με το άρθρο 17 παρ. 2 του Συντάγματος, θα πρέπει να προηγηθεί η πλήρης αποζημίωση των θιγόμενων ιδιοκτησιών και μόνο μετά τη συντέλεση της απαλλοτρίωσης των εν λόγω ακινήτων, με την καταβολή της αποζημίωσης ή τη δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως της παρακατάθεσής της, επέρχεται μεταβολή στην κυριότητα των ακινήτων της κατηγορίας αυτής.

Αν, λοιπόν, πρόκειται για μεταβολή της πρώτης κατηγορίας, η οποία συνεπάγεται και την άμεση απόσβεση κάθε εμπράγματου δικαιώματος τρίτου που υπήρχε στα μεταβαλλόμενα ακίνητα (άρθρο 12 παρ.7 περ.γ του ν.1337/1983 - άρθρο 48 παρ.7 περ. γ΄ Κ.Β.Π.Ν.), αμέσως μετά την κύρωση και μεταγραφή της πράξης εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης, ο ΟΤΑ, το Δημόσιο ή τα ν.π.δ.δ., καθώς και κάθε ενδιαφερόμενος, μπορούν, σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ.7 περ.β΄ του ν. 1337/1983 (άρθρο 48 παρ. 7 περ. 3 Κ.Β.Ν.Π.), να καταλάβουν τα νέα ακίνητα που διαμορφώθηκαν με την πράξη εφαρμογής και περιέρχονται σε αυτούς και σε περίπτωση άρνησης του νομέα ή κατόχου να παραδώσει το ακίνητο που του αφαιρείται, μέσα σε προθεσμία δέκα πέντε (15) ημερών από την έγγραφη πρόσκληση προς αυτόν, διατάσσεται η αποβολή του από το δικαστήριο (μονομελές πρωτοδικείο).

Αν όμως πρόκειται για μεταβολή της δεύτερης κατηγορίας, για ακίνητα δηλαδή επιπλέον εκείνων που περιλαμβάνονται στην καθορισμένη εισφορά σε γη, για τα οποία οφείλεται αποζημίωση, μόνο αφού προηγηθεί η συντέλεση της απαλλοτρίωσής τους, με τον καθορισμό και την καταβολή της αποζημίωσης ή τη δημοσίευση της παρακατάθεσής της, είναι επιτρεπτή η αποβολή του νομέα ή κατόχου από αυτά.

Περαιτέρω, δικαιώματα της περίπτωσης δ΄ της ίδιας παραγράφου (του άρθρου 12 παρ. 7 του ν. 1337/1983, άρθρου 48 παρ. 7 του Κ.Β.Ν.Π.) μετατρέπονται σε ενοχική αξίωση για αποζημίωση. Η τελευταία αυτή διάταξη ορίζει τα εξής: "δ) Δένδρα, φυτείες, μανδρότοιχοι, συρματοπλέγματα, φρέατα και άλλες εγκαταστάσεις και κατασκευές που υπάρχουν νόμιμα σε ιδιοκτησίες που μεταβάλλουν ιδιοκτήτη με την πράξη εφαρμογής αποζημιώνονται από τον οικείο ΟΤΑ.

Το ποσό της αποζημίωσης καθορίζεται από την επιτροπή του π.δ/τος 5/86 (άρθρου 47 του Κ.Β.Π.Ν) και καταβάλλεται στο δικαιούχο. Σε περίπτωση διαφωνίας για την αξία των παραπάνω αποφαίνεται το καθ' ύλην αρμόδιο δικαστήριο με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας". Κατά την αληθινή έννοιά της, η διάταξη αυτή αναφέρεται σε όλα τα επικείμενα συστατικά των ακινήτων, όπως αυτά ορίζονται στο άρθρο 954 του ΑΚ και συνεπώς και στα κάθε είδους οικοδομήματα και κτίσματα, που υπάρχουν νόμιμα στις ιδιοκτησίες που μεταβάλλονται, οι περιεχόμενοι δε σε αυτό όροι "κατασκευές" και "εγκαταστάσεις" δε χρησιμοποιούνται με την περιορισμένη τεχνική έννοια αυτών που περιέχεται στις διατάξεις των άρθρων 2, 17, 18 και 19 του ν. 1557/1985 "Γενικός Οικοδομικός Κανονισμός", όπως τροποποιήθηκαν με τις διατάξεις των άρθρων 1, 14, 15 και 16 του ν. 2831/2000.

Συνεπώς για όλα ανεξαιρέτως τα επικείμενα συστατικά των εδαφικών τμημάτων που με την κύρωση και μεταγραφή της πράξης εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης αφαιρούνται από του ιδιοκτήτες του ως οφειλόμενη εισφορά σε γη, οφείλεται στον πρώην ιδιοκτήτη αποζημίωση από τον οικείο ΟΤΑ, ο οποίος για την ανεμπόδιστη υλοποίηση του θεσμού της υποχρεωτικής εισφοράς γης και προς αποφυγή καθυστερήσεων στην ενεργοποίηση της νέας χρήσης γης, μπορεί να την καταβάλει στο δικαιούχο και μετά την κατάληψη των ανωτέρω τμημάτων.

Η ρύθμιση αυτή εντάσσεται μέσα στα πλαίσια του νέου θεσμού της υποχρεωτικής και χωρίς αποζημίωση εισφοράς γης από τους συμμετέχοντες ιδιοκτήτες, η εισαγωγή του οποίου έγινε κατ' εφαρμογή του άρθρου 24 παρ. 2 έως 4 του Συντάγματος, προς εξυπηρέτηση του γενικού συμφέροντος, δηλαδή της ανάπτυξης του πολεοδομικού (οικιστικού) σχεδιασμού.

Η ανάπτυξη αυτή, πέραν της αναβάθμισης του οικιστικού περιβάλλοντος, εξυπηρετεί συγχρόνως και το συμφέρον των ιδιοκτητών, αφού συνεπάγεται αύξηση της αξίας του εναπομείναντος ακινήτου τους. Άλλωστε η ρύθμιση αυτή αφορά τα επικείμενα (συστατικά) των εισφερόμενων τμημάτων και όχι εκείνα που βρίσκονται στο έδαφος των μη εισφερόμενων ακινήτων.

Για τα συστατικά ο νομοθέτης, με βάση την παρ. 3 του άρθρου 24 του Συντάγματος, είχε τη δυνατότητα να ορίσει διαφορετικά, ότι δηλαδή θα εισφέρονταν χωρίς αποζημίωση, πλην όμως επέλεξε την ανωτέρω ευνοϊκότερη για τους πρώην ιδιοκτήτες λύση, υποχρεώνοντας τους οικείους ΟΤΑ να καταβάλουν σε αυτούς αποζημίωση, προβλέποντας συγχρόνως ταχεία διαδικασία για τον προσδιορισμό της, χωρίς να αποκλείει την προσφυγή στο αρμόδιο καθ' ύλην δικαστήριο.

Ενόψει όλων αυτών, η προαναφερόμενη διάταξη, του άρθρου 12 παρ.7 περ. β΄ του ν.1337/1983 (άρθρου 48 παρ. 7 περ. γ΄ του Κ.Β.Π.Ν.), επιτρέποντας την κατάληψη (και επομένως την αφαίρεση) των υποχρεωτικώς εισφερόμενων τμημάτων γης, αναγκαίως δε και των σε αυτά επικειμένων (συστατικών) και πριν ακόμη από την καταβολή στο δικαιούχο της οφειλόμενης για τα τελευταία αποζημίωσης, δεν αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 4 και 17 παρ.2 και 4 του Συντάγματος, αφού οι παρεκκλίνουσες από τις διατάξεις αυτές ρυθμίσεις που περιέχει, έγιναν κατ΄ εφαρμογή των διατάξεων των παραγράφων 2 έως 4 του άρθρου 24 του Συντάγματος (ολΑΠ 19/2002), αλλ' ούτε και στο άρθρο 1 παρ. 1 του (πρώτου) πρόσθετου πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, αφού, η διάταξη αυτή, ρυθμίζοντας τη στέρηση αγαθών, για λόγους δημόσιας ωφέλειας, υπό τους όρους του νόμου, δε διαταράσσει εις βάρος των υπόχρεων σε εισφορά γης ιδιοκτητών τη δίκαιη ισορροπία που πρέπει να κυριαρχεί μεταξύ της προστασίας του δικαιώματος της ιδιοκτησίας τους και του γενικού συμφέροντος, μη προβλέποντας μέτρο εις βάρος του εν λόγω δικαιώματος που τελεί σε δυσαναλογία προς τον επιδιωκόμενο σκοπό.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχτηκε ότι με την 4/1994 πράξη εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης του σχεδίου της πολεοδομικής ενότητας "Θέρισσος - Δειλινά - Κορώνι - Μασταμπάς" της πόλης του Ηρακλείου, η οποία κυρώθηκε με την 4647/2121/24-8-2001 απόφαση του Νομάρχη Ηρακλείου και μεταγράφηκε νόμιμα στα οικεία βιβλία μεταγραφών, αφαιρούνται από την αναφερόμενη σε αυτή ιδιοκτησία, ως υποχρεωτική εισφορά σε γη προς δημιουργία κοινόχρηστων χώρων, τα επίδικα τμήματα, ότι η αναιρεσείουσα αρνήθηκε την παράδοσή τους στον αναιρεσίβλητο Δήμο Ηρακλείου και εξακολουθούσε να τα κατέχει, παρά την πάροδο δέκα πέντε ημερών από τη σχετική εκ μέρους του τελευταίου πρόσκλησή της, διότι δεν είχε προσδιοριστεί και δεν είχε καταβληθεί από τον υπόχρεο αναιρεσίβλητο Δήμο η οφειλόμενη αποζημίωση για τα σε αυτά επικείμενα και συγκεκριμένα κτίσματα προοριζόμενα για σταφιδεργοστάσιο και αποθηκευτικούς χώρους και χρησιμοποιούμενα ως καταστήματα.

Ακολούθως το Εφετείο απέρριψε κατ' ουσίαν την έφεση της αναιρεσείουσας, κατά της 725/2005 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου, με την οποία είχε γίνει δεκτή η αίτηση του αναιρεσιβλήτου για αποβολή, σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 7 στοιχ. β΄ του ν. 1337/1983, της αναιρεσείουσας από τα εν λόγω τμήματα ακινήτων, που αυτή εξακολουθούσε να κατέχει, κρίνοντας νόμιμη και βάσιμη την αίτηση αυτή.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασε τις ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 12 παρ. 7 περ. β΄, γ΄ και δ΄ του ν.1337/1983, 4, 17 παρ. 2 και 4, 24 παρ. 2 έως 4 του Συντάγματος και 1 του (πρώτου) πρόσθετου πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, αλλ' ούτε και τις διατάξεις των άρθρων 2, 17, 18 και 19 του ν. 1557/1985, όπως τροποποιήθηκαν με το ν.2831/2000, οι χρησιμοποιούμενοι στις οποίες τεχνικοί όροι δεν περιορίζουν την έννοια των επικείμενων συστατικών ακινήτου, για τα οποία προβλέπεται η καταβολή αποζημίωσης από τον οικείο ΟΤΑ, σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 7 περ.

δ΄ του ν.1337/1983. Επομένως, είναι απορριπτέοι, ως αβάσιμοι, οι τρίτος και τέταρτος λόγοι της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, με τους οποίους η αναιρεσείουσα προβάλλει κατά της προσβαλλόμενης απόφασης αιτιάσεις από το άρθρο 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ, ισχυριζόμενη ότι το Εφετείο παραβίασε τις ανωτέρω διατάξεις.- Επειδή, κατά την έννοια του άρθρου 281 του ΑΚ, για να θεωρηθεί η άσκηση του δικαιώματος ως καταχρηστική, η προφανής υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο οικονομικός ή κοινωνικός του δικαιώματος πρέπει να προκύπτει είτε από τη συμπεριφορά του δικαιούχου που προηγήθηκε, είτε από την πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε ή από τις περιστάσεις που μεσολάβησαν ή από άλλα περιστατικά, τα οποία, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν τη γέννηση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή την άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου.

Η με την άσκηση του δικαιώματος ανατροπή της κατάστασης που δημιουργήθηκε ή η με αυτήν πρόκληση στον υπόχρεο επαχθών, όχι δε κατ' ανάγκη και αφόρητων, συνεπειών, θα πρέπει, με γνώμονα την καλή πίστη και τα χρηστά ήθη, να μην είναι ανεκτή, ώστε, μετά και από αντιστάθμιση τους προς το συμφέρον που η άσκηση αυτή εξυπηρετεί, να κρίνεται επιβεβλημένη, προς αποτροπή των επαχθών για τον υπόχρεο συνεπειών, η θυσία του αξιούμενου δικαιώματος.

Συνεπώς, δεν καθιστά καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος, μόνη η υπό τις προϋποθέσεις του νόμου άσκηση αυτού και η επέλευση των δυσμενών συνεπειών που αναγκαίως, κατά το νόμο, αυτή συνεπάγεται, χωρίς τη συνδρομή και άλλων, κατά τα ανωτέρω, προϋποθέσεων. Εξάλλου, από το συνδυασμό της ανωτέρω διάταξης του άρθρου 281 του ΑΚ προς εκείνες των άρθρων 262, 269 και 559 αριθ. 8 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι, εάν για τη στήριξη ισχυρισμού καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος προβάλλονται περισσότερα αυτοτελή πραγματικά περιστατικά, τα οποία πρέπει να ληφθούν υπόψη αθροιστικά, "πράγματα", η μη λήψη υπόψη των οποίων ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 559 αριθ. 8 περ.

β΄ του ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης, αποτελούν το καθένα από τα περισσότερα πραγματικά περιστατικά που έχουν παραδεκτώς προβληθεί, υπό την προϋπόθεση ότι με την προσθήκη και αυτών ο σχετικός ισχυρισμός καθίσταται νόμιμος, ότι δηλαδή πληρώνει το πραγματικό της διάταξης του άρθρου 281 του ΑΚ. Εάν όμως και με τα επιμέρους περιστατικά που δεν έλαβε υπόψη το δικαστήριο δεν υφίστανται οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της διάταξης αυτής, οπότε ο σχετικός ισχυρισμός δεν είναι ουσιώδης, αφού δεν ασκεί επίδραση στην έκβαση της δίκης, η μη λήψη αυτών υπόψη δεν ιδρύει τον αναιρετικό αυτό λόγο.

Εξάλλου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 12 παρ.7 περ. β΄ του ν.1337/1983 (άρθρου 48 παρ. 7 περ. β΄ του Κ.Β.Π.Ν.), μετά την κύρωση και μεταγραφή της πράξης εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης, ο νομέας ή κάτοχος είναι υποχρεωμένος να αποδώσει όλα τα τμήματα των ακινήτων που του αφαιρέθηκαν ως υποχρεωτική εισφορά σε γη, τα οποία δεν ανήκουν πλέον σε αυτόν.

Επομένως η επιδίωξη αποβολής του από ορισμένα μόνο από αυτά, η επιδίωξη δηλαδή μερικής μόνο ικανοποίησης της σχετικής αξίωσης του δικαιούχου, η οποία από καμιά διάταξη δεν απαγορεύεται, είναι ευνοϊκή γι' αυτόν και δεν μπορεί να θεμελιώσει ένσταση καταχρηστικής άσκησης της αξίωσης αυτής. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από το άρθρο 943 παρ. 1 του ΚΠολΔ, αν υπάρχει υποχρέωση να παραδοθεί ή να αποδοθεί ακίνητο, όπως είναι και η υποχρέωση του νομέα ή κατόχου να αποδώσει τα ακίνητα που του αφαιρέθηκαν, ως υποχρεωτική εισφορά σε γη, με την πράξη εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης, αυτή περατώνεται με τη σύνταξη της έκθεσης αποβολής και εγκατάστασης από το δικαστικό επιμελητή.

Για την αποβολή του κατόχου ή νομέα δεν είναι αναγκαία η ολική ή κατά περίπτωση η μερική κατακρήμνιση του κτίσματος ή η καθαίρεση των επικειμένων συστατικών του και συνεπώς ούτε για την παραδοχή της σχετικής αίτησης με την οποία ζητείται η αποβολή αυτή απαιτείται, εάν το υπάρχον κτίσμα εμπίπτει εν μέρει μόνο στο ακίνητο από το οποίο θα γίνει η αποβολή, να προηγηθεί μελέτη μερικής κατεδάφισης και στήριξης και αποκατάστασης των απομενόντων τμημάτων του κτίσματος, καθώς και λήψη της απαιτούμενης πολεοδομικής άδειας.

Τέλος, όπως προκύπτει από τις διατάξεις του άρθρου 12 παρ. 7 περ. β΄ και δ΄ του ν. 1337/1983 (άρθρο 48 παρ. 7 περ. β΄ και δ΄ του Κ.Β.Π.Ν.), με την κύρωση και μεταγραφή της πράξης εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης, γεννάται ενοχική αξίωση αποζημίωσης κατά του οικείου ΟΤΑ, για τα επικείμενα συστατικά των εδαφικών τμημάτων τα οποία με αυτήν αφαιρούνται ως υποχρεωτική εισφορά σε γη, η δε αποβολή του νομέα ή κατόχου από τα τμήματα αυτά μπορεί να ζητηθεί και πριν από τον προσδιορισμό ή την καταβολή της εν λόγω αποζημίωσης, στην οποία περιλαμβάνεται κάθε ζημία από την απόδοση των επικειμένων, χωρίς να αποκλείεται και εκείνη που προκαλείται από τον εκμηδενισμό ή τη μείωση της αξίας των τμημάτων αυτών που απομένουν, ή από τη δαπάνη αποκατάστασης της λειτουργικότητας αυτών, στην περίπτωση που τα επικείμενα κτίσματα εκτείνονται και σε εδαφικά τμήματα που δεν αφαιρέθηκαν ως εισφορά σε γη.

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον δεύτερο λόγο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι είχε προβάλει εγκαίρως ένσταση καταχρηστικής άσκησης της αξίωσης του αναιρεσείοντος Δήμου να ζητήσει την αποβολή της από τα επίδικα τμήματα ακινήτου, που αφαιρέθηκαν ως υποχρεωτική εισφορά σε γη, με την 4/1994 πράξη εφαρμογής πολεοδομικής μελέτης που κυρώθηκε και μεταγράφηκε νόμιμα.

Προς στήριξη της ένστασης αυτής, επικαλέστηκε : α) την επιλεκτική υλοποίηση της πράξης εφαρμογής σε ορισμένα τμήματα του όλου ακινήτου της και όχι σε όλα, β) την ανυπαρξία προηγούμενης μελέτης μερικής κατεδάφισης, στήριξης των απομενόντων κτιρίων και αποκατάστασης αυτών, άδειας της πολεοδομικής υπηρεσίας προς τούτο και προηγούμενου καθορισμού της απαιτούμενης δαπάνης και καταβολής της, γ) τον απαιτούμενο χρόνο, τουλάχιστο ενός εξαμήνου για την αποκατάσταση και επαναλειτουργία του πολυκαταστήματος που λειτουργούσε στο ακίνητό της, την απομείωση της αξίας του, την επιβάρυνσή της με τις δαπάνες προσωπικού και την αποθετική του ζημία κατά το ανωτέρω διάστημα, ζημίες που πάντως δεν τις προσδιορίζει και δ) την μη εκ μέρους του αναιρεσιβλήτου προσφορά και καταβολή της σχετικής αποζημίωσης που είχε καθοριστεί.

Προβάλλει δε ακολούθως η αναιρεσείουσα, με το λόγο αυτό της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, κατά της προσβαλλόμενης απόφασης αιτιάσεις από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 8 του ΚΠολΔ, ισχυριζόμενη ότι κατά παράβαση της ουσιαστικού δικαίου διάταξης του άρθρου 281 του ΑΚ και χωρίς να λάβει υπόψη όλα τα ανωτέρω περιστατικά που αυτή επικαλέσθηκε προς θεμελίωση της, απέρριψε την εν λόγω ένστασή της το Εφετείο.

Ο λόγος αυτός της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης είναι, ως προς τις αιτιάσεις αυτές, απορριπτέος, ως αβάσιμος, αφού και αν ληφθούν υπόψη όλα τα ανωτέρω περιστατικά που επικαλέσθηκε η αναιρεσείουσα, η άσκηση του δικαιώματος του αναιρεσιβλήτου Δήμου δεν υπερβαίνει και μάλιστα προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο οικονομικός και κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος αυτού και συνεπώς η ένσταση της καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος του αναιρεσιβλήτου να ζητήσει την αποβολή του αναιρεσείοντος από τα επίδικα τμήματα ακινήτου, δεν είναι νόμιμη, το δε Εφετείο, απορρίπτοντας ως μη νόμιμη την ένσταση αυτή, δεν παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 281 του ΑΚ, και παρότι για την απόρριψή της δεν έλαβε υπόψη όλα τα ανωτέρω περιστατικά που επικαλέστηκε προς στήριξή της η αναιρεσείουσα, δεν υπέπεσε στην προβλεπόμενη από το άρθρο 559 αριθ. 8 περ.

β΄ του ΚΠολΔ. πλημμέλεια, αφού και με την προσθήκη των περιστατικών που δε λήφθηκαν υπόψη η ένστασή αυτή δεν ήταν νόμιμη και συνεπώς ο σχετικός ισχυρισμός δεν ασκούσε επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ειδικότερα τα ανωτέρω περιστατικά, χωρίς να αναιρούν τις προϋποθέσεις που απαιτεί ο νόμος για την άσκηση του εν λόγω δικαιώματος του αναιρεσιβλήτου Δήμου, αναφέρονται σε δυσμενείς για την αναιρεσείουσα επιπτώσεις που αναγκαίως, κατά το νόμο, θα έχει η ικανοποίηση του δικαιώματος του αναιρεσιβλήτου να ζητήσει την απόδοση των επίδικων τμημάτων ακινήτου, η οποία μάλιστα θα εξυπηρετήσει το δημόσιο συμφέρον, η στάθμιση του οποίου προς τα θιγόμενα δικαιώματα της αναιρεσείουσας δεν καθιστά μη ανεκτή, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, τις επικαλούμενες από την αναιρεσείουσα δυσμενείς γι αυτήν επιπτώσεις.

Εξάλλου, ο ίδιος λόγος (ο δεύτερος) της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, κατά το μέρος που με αυτόν η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι σε σχέση με την απόρριψη ως μη νόμιμης της ένστασης καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος του αναιρεσιβλήτου να ζητήσει την αποβολή της από τα επίδικα τμήματα ακινήτου, η προσβαλλόμενη απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση, προσάπτοντας σε αυτήν πλημμέλεια από το άρθρο 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αφού ο προβλεπόμενος από την τελευταία διάταξη λόγος προϋποθέτει ότι το δικαστήριο εξέτασε την ουσία της υπόθεσης και δεν ιδρύεται, όταν η αγωγή ή η ένσταση, όπως στην προκειμένη περίπτωση, απορρίφθηκε ως μη νόμιμη.-

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 18-7-2005 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία JUMBO Α.Ε. για αναίρεση της 433/2005 απόφασης του Εφετείου Κρήτης.-

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσιβλήτου, την οποία ορίζει στο ποσό των εξακοσίων (600) ευρώ.-

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Μαρτίου 2007. Και

Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στις 7 Μαρτίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ