490/2015 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 490 / 2015 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 490/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Χρυσικό, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αντώνιο Ζευγώλη, Γεώργιο Λέκκα, Αθανάσιο Καγκάνη και Αλτάνα Κοκκοβού, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 2 Φεβρουαρίου 2015, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Εταιρείας με την επωνυμία "ΕΓΝΑΤΙΑ ΟΔΟΣ Α.Ε.", που εδρεύει στη … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Πέτρο Γεωργιάδη και κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΜΗΧΑΝΙΚΗ Α.Ε.", που εδρεύει στο … και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "J&P-ΑΒΑΞ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΗ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΟΙΚΟΔΟΜΙΚΩΝ ΥΛΙΚΩΝ ΚΑΙ ΜΗΧΑΝΗΜΑΤΩΝ", που εδρεύει στο … και εκπροσωπείται νόμιμα, 3) Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΑΘΗΝΑ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΚΑΙ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", που εδρεύει στο … και εκπροσωπείται νόμιμα, 4) Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΜΟΧΛΟΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΚΑΙ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", που εδρεύει στον … και εκπροσωπείται νόμιμα, 5) Κοινοπραξίας των παραπάνω ανωνύμων εταιρειών με την επωνυμία "ΜΗΧΑΝΙΚΗ Α.Ε. - J&P-ΑΒΑΞ Α.Ε. - ΑΘΗΝΑ Α.Ε.Τ.Β.&Τ.Ε. - ΜΟΧΛΟΣ Α.Ε.", που εδρεύει στον … και εκπροσωπείται νόμιμα, οι οποίες εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Πέτρο Σφηκάκη με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 12/10/2006 (2) προσφυγές των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκαν στο Εφετείο Ιωαννίνων. Εκδόθηκε η 310/2013 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 14/4/2014 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Αλτάνα Κοκκοβού ανέγνωσε την από 22/10/2014 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία διαδίκων εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία του άρθρου 13 παρ.4 και 5 του ν. 1418/1984 υπ’ αριθ. 310/2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Ιωαννίνων, η οποία δέχθηκε τις συνεκδικασθείσες από 12.10.2006 και με αριθ. εκθ. κατ. 484/12.10.2006 και 485/12.10.2006 προσφυγές των αναιρεσιβλήτων (κοινοπραξίας και μελών της), στις οποίες η κοινοπραξία ισχυρίσθηκε ότι είχε συνάψει με την αναιρεσείουσα εργολαβική σύμβαση για την κατασκευή του περιγραφόμενου δημόσιου έργου (ΕΓΝΑΤΙΑ ΟΔΟΣ Τμήμα Ανθοχώρι - Α/Κ Μετσόβου 3.2) και ζήτησε 1) να ακυρωθούν οι τεκμαιρόμενες απορρίψεις των αναφερομένων ενστάσεων και αιτήσεων θεραπείας της προσφεύγουσας 2) να αναγνωρισθεί ότι οι αναφερόμενες αναλυτικές τμηματικές επιμετρήσεις έχουν αυτοδικαίως εγκριθεί, λόγω παρόδου ευλόγου χρονικού διαστήματος τριμήνου από της υποβολής τους, και οι μετά ταύτα περικοπές υπό της Διευθύνουσας Υπηρεσίας των ποσοτήτων των συμβατικών εργασιών, που περιέχονται στις άνω επιμετρήσεις, είναι μη σύννομες και 3) να υποχρεωθεί η αναιρεσείουσα να της καταβάλει νομιμοτόκως τα ποσά των 459.938,00 € και 434.686,00 € αντιστοίχως για κάθε προσφυγή, κατά τα οποία μειώθηκε το εργολαβικό αντάλλαγμά της μετά τις άνω περικοπές.

Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (αρθ. 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1 ΚΠολΔ), είναι συνεπώς παραδεκτή (αρθ. 577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς τους λόγους της (αρθ. 577 παρ.3 ΚΠολΔ).

Κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ.1 ΚΠολΔ, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ’ αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, είτε εφαρμόσθηκε ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (ΟλΑΠ 2/2013, 7/2006, 4/2005).

Συνεπώς, κατά τις παραπάνω διακρίσεις, η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ’ επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ’ αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης, που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού της απόφασης.

Έτσι με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης, ο οποίος για να είναι ορισμένος πρέπει να καθορίζονται στο αναιρετήριο τόσο η διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάσθηκε, όσο και το αποδιδόμενο στην προσβαλλόμενη απόφαση νομικό σφάλμα (ΑΠ 325/2004), ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής ή των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς (ΑΠ 1947/2006), οπότε πρέπει να παρατίθενται στο αναιρετήριο και οι αντίστοιχες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά και υπό τα οποία συντελέσθηκε η επικαλούμενη παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου (ΟλΑΠ 20/2005).

Εξάλλου, κατά την έννοια του λόγου αναίρεσης από τον αριθ.19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και υπάρχει συνεπώς εκ πλαγίου παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί, αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε (Ολ.ΑΠ 1/1999, ΑΠ 2267/2013, ΑΠ 26/2004).

Το κατά νόμον δε αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονας πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα (ΑΠ 587/2009). Περαιτέρω, το άρθρο 38 του ΠΔ 609/1985 (ΦΕΚ Α’ 223) ορίζει τα εξής: "1.Κατά τη διάρκεια της κατασκευής του έργου παίρνονται όλα τα αναγκαία στοιχεία για την επιμέτρηση των ποσοτήτων των εκτελουμένων εργασιών.

Οι επιμετρήσεις συντάσσονται με μέριμνα και δαπάνη του αναδόχου και υπόκεινται στον έλεγχο της υπηρεσίας. Τα επιμετρικά στοιχεία λαμβάνονται από κοινού από τους επιβλέποντα και εκπρόσωπο του αναδόχου, καταχωρούνται σε επιμετρικά φύλλα εις διπλούν που υπογράφονται από τα δύο μέρη και καθένα παίρνει από ένα αντίγραφο. 2.

Στο τέλος κάθε μήνα ο ανάδοχος συντάσσει επιμετρήσεις κατά διακριτά μέρη του έργου για τις εργασίες που εκτελέσθηκαν τον προηγούμενο μήνα. Η επιμέτρηση περιλαμβάνει για κάθε εργασία συνοπτική περιγραφή της με ένδειξη του αντίστοιχου άρθρου του τιμολογίου ή των πρωτοκόλλων κανονισμού τιμών μονάδας νέων εργασιών, τους αναλυτικούς υπολογισμούς για τον προσδιορισμό της ποσότητας των εργασιών που εκτελέσθηκαν και τα αναγκαία γι’ αυτό επιμετρικά σχέδια και διαγράμματα με βάση τα στοιχεία απευθείας καταμέτρησης των εργασιών ή των πρωτοκόλλων της επόμενης παραγράφου.

Οι επιμετρήσεις, συνοδευόμενες από τα αναγκαία επιμετρικά σχέδια υποβάλλονται από τον ανάδοχο στη Διευθύνουσα Υπηρεσία για έλεγχο. Η Διευθύνουσα Υπηρεσία μετά την παραβολή προς τα επιμετρικά στοιχεία, τον έλεγχο και τυχόν διόρθωση των υπολογισμών, εγκρίνει τις επιμετρήσεις και τις κοινοποιεί στον ανάδοχο.

Η κοινοποίηση αυτή θεωρείται πράξη της Διευθύνουσας Υπηρεσίας κατά την έννοια της παραγράφου 1 του άρθρου 12 του ν. 1418/1984 και ο ανάδοχος αν δεν αποδέχεται τις διορθώσεις μπορεί να ασκήσει το προβλεπόμενο από το Νόμο δικαίωμα της ένστασης. 3.Όταν πρόκειται για εργασίες που η ποσοτική επαλήθευση δεν θα είναι δυνατή στην τελική μορφή του έργου, όπως εργασίες που πρόκειται να επικαλυφθούν από άλλες και να μην είναι τελικά εμφανείς, ο χαρακτηρισμός της σκληρότητας εδαφών, ποσότητες, που παραλαμβάνονται με ζύγιση ή άλλα παρόμοια, ο ανάδοχος υποχρεούται να καλέσει τον επιβλέποντα να προβούν από κοινού στην καταμέτρηση, χαρακτηρισμό ή ζύγιση και να συντάξουν πρωτόκολλο παραλαβής αφανών εργασιών, πρωτόκολλο χαρακτηρισμού εκσκαφών ή πρωτόκολλο ζυγίσεως αντίστοιχα.

Η Διευθύνουσα Υπηρεσία μπορεί σε σοβαρές περιπτώσεις να ορίσει επιτροπή για την παραλαβή των εργασιών και τη σύνταξη των πιο πάνω πρωτοκόλλων. Σε εξαιρετικές περιπτώσεις μπορεί επίσης και η προϊσταμένη αρχή να παραγγείλει τη συγκρότηση τέτοιων επιτροπών. 4. Δύο μήνες το αργότερο μετά τη βεβαιωμένη περάτωση του έργου ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να υποβάλλει στη Διευθύνουσα Υπηρεσία τυχόν επιμέρους επιμετρήσεις που λείπουν και την "τελική επιμέτρηση", δηλαδή τελικό συνοπτικό πίνακα που ανακεφαλαιώνει τις ποσότητες όλων των τμηματικών επιμετρήσεων.

Αν αυτές έχουν ελεγχθεί από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία, οι ποσότητες τίθενται, όπως διορθώθηκαν, έστω και αν εκκρεμούν κατ’ αυτών ενστάσεις, του αναδόχου ή αιτήσεις θεραπείας. Η καταχώρηση αυτή στην τελική επιμέτρηση δεν αποτελεί παραίτηση του αναδόχου από τέτοιες αιτήσεις ή ενστάσεις ούτε παρέχει το δικαίωμα σ’ αυτόν να υποβάλλει νέες.

Για τις επιμέρους επιμετρήσεις που δεν έχουν ακόμη ελεγχθεί από την υπηρεσία ή γι’ αυτές που τυχόν επιβάλλονται για πρώτη φορά μαζί με την τελική επιμέτρηση, καταχωρούνται οι ποσότητες των επιμετρήσεων, όπως συντάχθηκαν από τον ανάδοχο πριν από τον έλεγχο της υπηρεσίας. Η τελική επιμέτρηση υπογράφεται από τον ανάδοχο.

Η Διευθύνουσα Υπηρεσία έχει υποχρέωση να προβεί στον έλεγχο της τελικής επιμέτρησης μέσα σε δύο μήνες από την υποβολή της και να κοινοποιήσει στον ανάδοχο την ελεγμένη και τυχόν διορθωμένη επιμέτρηση. Το τελευταίο εδάφιο της παρ.2 έχει εφαρμογή για την "τελική επιμέτρηση". Περαιτέρω, το ίδιο ως άνω Π.Δ.

ορίζει στο άρθρο 40 τα εξής: 1. ... 2. Μετά τη λήξη κάθε μήνα ή άλλης χρονικής περιόδου που τυχόν ορίζει η σύμβαση για τις τμηματικές πληρωμές, ο ανάδοχος συντάσσει λογαριασμό των οφειλομένων σ’ αυτόν ποσών από εργασίες που εκτελέσθηκαν. Οι λογαριασμοί αυτοί στηρίζονται στις καταμετρήσεις των εργασιών. Κατ’ αρχή απαγορεύεται να περιλαμβάνονται στο λογαριασμό εργασίες που δεν έχουν καταμετρηθεί. 3. ... 4. ... 5. ... 6.Οι λογαριασμοί συντάσσονται πάντοτε ανακεφαλαιωτικοί και για την πληρωμή συνοδεύονται μόνο από ανακεφαλαιωτικό συνοπτικό πίνακα των εργασιών που εκτελέσθηκαν από την αρχή του έργου.

Από κάθε νεώτερο λογαριασμό αφαιρούνται τα ποσά που πληρώθηκαν με τους προηγούμενους λογαριασμούς 7. Οι λογαριασμοί υποβάλλονται στη Διευθύνουσα Υπηρεσία που τους ελέγχει και τους διορθώνει, αν είναι ανάγκη, μέσα στην προθεσμία που προβλέπει η παρ.8 του άρθρου 5 του ν. 1418/1984. Αν ο λογαριασμός που έχει υποβληθεί έχει ασάφειες ή ανακρίβειες σε βαθμό που να είναι δυσχερής η διόρθωσή του, η Διευθύνουσα Υπηρεσία με διαταγή της προς τον ανάδοχο επισημαίνει τις ανακρίβειες ή ασάφειες που διαπιστώθηκαν από τον έλεγχο και παραγγέλλει την ανασύνταξη και επανυποβολή του.

Στην περίπτωση αυτή η οριζόμενη μηνιαία προθεσμία για τον έλεγχο του λογαριασμού αρχίζει από την επανυποβολή ύστερα από την ανασύνταξη από τον ανάδοχο. Ο επιβλέπων υπογράφει το λογαριασμό βεβαιώνοντας έτσι ότι οι ποσότητες είναι σύμφωνες με τις επιμετρήσεις και τα επιμετρικά στοιχεία. Ο λογαριασμός μετά τον έλεγχο εγκρίνεται από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία και έτσι εγκεκριμένος αποτελεί την πιστοποίηση για την πληρωμή του αναδόχου.

Τέλος ο ν. 1418/1984 (ΦΕΚ Α’ 23), ορίζει στο άρθρο 5 (όπως τούτο ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο) και πριν από την αναρίθμηση των παρ.7 έως 11 με το άρθρο 1 του ν. 2940/2001 τα εξής: 1. ... 7.Η πληρωμή στον ανάδοχο του εργολαβικού ανταλλάγματος γίνεται τμηματικά με βάση τις πιστοποιήσεις των εργασιών, που έχουν εκτελεσθεί μέσα στα όρια του χρονοδιαγράμματος εργασιών. 8.(όπως το τελευταίο εδάφιο αυτής ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 2 παρ.6 του ν. 2229/1994, ΦΕΚ Α’, 138).

Οι λογαριασμοί των κατά τη σύμβαση οφειλομένων ποσών συντάσσονται κατά μηνιαία χρονικά διαστήματα, εκτός αν η σύμβαση ορίζει άλλες προθεσμίες. Οι λογαριασμοί των κατά τη σύμβαση οφειλομένων ποσών συντάσσονται κατά μηνιαία χρονικά διαστήματα, εκτός αν η σύμβαση ορίζει άλλες προθεσμίες. Οι λογαριασμοί συντάσσονται από τον ανάδοχο και υποβάλλονται στη Διευθύνουσα Υπηρεσία, η οποία τους ελέγχει και τους διορθώνει όταν απαιτείται, μέσα σε ένα μήνα από την υποβολή τους.

Οι εγκρινόμενοι από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία λογαριασμοί αποτελούν την πιστοποίηση για την πληρωμή των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί. Αν η πληρωμή του καθυστερήσει πέρα από ένα μήνα από τη λήξη της προηγούμενης προθεσμίας, χωρίς υπαιτιότητα του αναδόχου, οφείλεται, αν υποβληθεί έγγραφη όχληση και από τον χρόνο υποβολής της τόκος υπερημερίας.

Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτουν τα εξής: Με το αφορούν τις επιμετρήσεις άρθρο 38 του ΠΔ 609/1985 δεν τάσσεται προθεσμία στη Διευθύνουσα Υπηρεσία για τον έλεγχο και την έγκριση των υποβαλλομένων τμηματικών επιμετρήσεων, όπως αντιθέτως τάσσεται για τον έλεγχο και την έγκριση της τελικής επιμέτρησης.

Εφόσον, όμως, η πληρωμή του αναδόχου, η καθυστέρηση της οποίας πέραν του διμήνου επιφέρει υπέρ αυτού τις συνέπειες της παρ.8 του άρθρου 5 του ν. 1418/1984, προϋποθέτει προηγούμενη καταμέτρηση των εκτελεσθεισών εργασιών, καθώς και έλεγχο και έγκριση των υποβληθεισών επιμετρήσεων, ο χρόνος της έγκρισης των εν λόγω επιμετρήσεων έχει ιδιαίτερη σημασία.

Για το λόγο αυτό και προς το σκοπό να επιλύονται οριστικώς και επικαίρως διαφορές μεταξύ του αναδόχου και του κυρίου του έργου, που ενδεχομένως ανακύπτουν στα διάφορα στάδια εκτέλεσης του έργου, ώστε να γνωρίζουν και οι δύο τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους και να μην επικρατεί αβεβαιότητα, πράγμα που εξυπηρετεί και την ανάγκη ταχείας περάτωσης των δημοσίων έργων, η έγκριση ή η άρνηση έγκρισης ή η διόρθωση των τμηματικών επιμετρήσεων δεν είναι απρόθεσμη, αλλά αντιθέτως πρέπει να ενεργείται εντός ευλόγου χρόνου, τέτοιος δε χρόνος, ελλείψει σχετικής πρόβλεψης, θεωρείται το τρίμηνο από την υποβολή τους προς έγκριση.

Συνεπώς μετά την άπρακτη πάροδο τριμήνου από την υποβολή τους, οι τμηματικές επιμετρήσεις θεωρούνται, ανεξαρτήτως τυχόν πλημμελειών τους, αυτοδικαίως εγκεκριμένες και η Διευθύνουσα Υπηρεσία, όπως και επι εμπρόθεσμης έγκρισης, δεν δύναται πλέον να τις διορθώσει (ΑΠ 1648/2008, ΑΠ 1644/2008 ΣτΕ 1990/2014, ΣτΕ 3091/2012, ΣτΕ 407/2010, ΣτΕ 1154/2006).

Η διάταξη δε του άρθρου 11 του ν. 1418/1984 που ορίζει στην παρ.2 ότι οι παραλαβές προσωρινή και οριστική γίνονται υποχρεωτικά μέσα στις προβλεπόμενες προθεσμίες, σε περίπτωση δε που οι προθεσμίες αυτές, που προσδιορίζονται με προεδρικό διάταγμα, περάσουν άπρακτες, οι παραλαβές θεωρούνται ότι συντελέσθηκαν αυτοδικαίως και ύστερα από σχετική έγγραφη όχληση του αναδόχου ...

και στην παρ.3 ότι αν η παραλαβή συντελέσθηκε αυτοδίκαια και διαπιστώθηκε εκ των υστέρων διαφορά στις ποσότητες των εργασιών που εκτελέσθηκαν ο ανάδοχος έχει υποχρέωση να επιστρέψει το εργολαβικό αντάλλαγμα, που τυχόν έχει καταβληθεί για τις εργασίες αυτές, δεν έχει την έννοια ότι μπορούν να αμφισβητηθούν εργασίες, που περιλήφθηκαν σε τμηματικές επιμετρήσεις, οι οποίες θεωρούνται ως σιωπηρώς εγκριθείσες, λόγω παρόδου απράκτου τριμήνου από την υποβολή τους προς έγκριση στη Διευθύνουσα Υπηρεσία, διότι η διάταξη αυτή ρητώς καθιερώνει την αυτοδίκαιη συντέλεση της παραλαβής του έργου δια της παρόδου άπρακτων των καθοριζομένων προθεσμιών και προβλέπει στην περίπτωση αυτή, αν διαπιστωθούν εκ των υστέρων διαφορές στις ποσότητες των εργασιών που εκτελέσθηκαν, την υποχρέωση του αναδόχου να επιστρέψει το εργολαβικό αντάλλαγμα, που τυχόν έχει καταβληθεί για τις εργασίες αυτές.

Η αυτοδίκαιη έγκριση των τμηματικών επιμετρήσεων λόγω παρόδου απράκτου τριμήνου από την υποβολή τους στη Διευθύνουσα Υπηρεσία ενισχύεται και από το γεγονός ότι ήδη ο νομοθέτης με το ν. 4070/2012, αφού υιοθέτησε την άνω πάγια νομολογία, θέλοντας να περιορίσει τις συνέπειες της αυτοδίκαιης έγκρισης, παρέσχε ρητά στη Διευθύνουσα Υπηρεσία τη δυνατότητα να επανέλθει εντός ευλόγου χρόνου και να προβεί στον έλεγχο των μεν τμηματικών επιμετρήσεων σε επόμενο λογαριασμό (αρθ. 52 παρ.2 ν. 3669/2008 "κατασκευή δημοσίων έργων" όπως αντικ.

με το άρθρο 186 παρ.3 ν. 4070/2012), των δε λογαριασμών εντός τριών μηνών από την υποβολή ή την επανυποβολή τους (αρθ.53 παρ.8 ν. 3669/2008, όπως αντικ. με το άρθρο 134 παρ.3 ν. 4070/2012). Τέτοια όμως δυνατότητα δεν παρέχεται υπό το νομικό καθεστώς του πδ.609/1985, που διέπει την ένδικη σύμβαση (βλ. Ολ.ΑΠ 8/2014). Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης εφετειακής απόφασης (αρθ. 561 παρ.2 ΚΠολΔ) προκύπτει ότι το Εφετείο δέχθηκε, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του, τα ακόλουθα: "Την 9-03-1999 έλαβε χώρα δημοπράτηση από την καθ’ ης οι προσφυγές εταιρεία υπό την επωνυμία "ΕΓΝΑΤΙΑ ΟΔΟΣ Α.Ε." του έργου "ΕΓΝΑΤΙΑ ΟΔΟΣ" :

ΤΜΗΜΑ ΑΝΘΟΧΩΡΙ - ΑΝΙΣΟΠΕΔΟΣ ΚΟΜΒΟΣ ΜΕΤΣΟΒΟΥ (3.2) ". Δυνάμει της υπ’ αριθμ. 171/2/6-07-1999 αποφάσεως το Διοικητικό Συμβούλιο της ανωτέρω εταιρείας ενέκρινε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού και ανέδειξε ως ανάδοχο του έργου την προσφεύγουσα κοινοπραξία υπό την επωνυμία "ΜΗΧΑΝΙΚΗ Α.Ε. - J & P ΑΒΑΞ Α.Ε. - ΑΘΗΝΑ Α.Ε.Τ.Β & Τ.Ε - ΜΟΧΛΟΣ Α.Ε" η οποία απαρτίζεται από τα μέλη 1.

ΜΗΧΑΝΙΚΗ Α.Ε.

2. J & P ΑΒΑΞ Α.Ε. 3. ΑΘΗΝΑ Α.Ε.Τ.Β & Τ.Ε. και 4. ΜΟΧΛΟΣ Α.Ε. Ακολούθως δυνάμει της από 9-10-1999 Συμβάσεως κατασκευής δημοσίου έργου, καταρτισθείσα μεταξύ της προσφεύγουσας κοινοπραξίας και της καθ’ ης η προσφυγή, η προσφεύγουσα κοινοπραξία ανέλαβε την υποχρέωση εκτελέσεως του έργου, αντί της εργολαβικής αμοιβής των 48.658.719.784 δραχμών, με συνολική προθεσμία περατώσεως του έργου, αυτή των τριάντα τεσσάρων (34) μηνών.

επηκολούθησε δε εν συνεχεία μεταξύ των αυτών συμβληθέντων η από 12-06-2003 1η συμπληρωματική σύμβαση κατασκευής δημοσίου έργου. Το τεχνικό αντικείμενο του έργου συνίστατο στην κατασκευή δύο (2) σηράγγων, μήκους περί τα 1.050 μέτρων εκάστη στην περιοχή του Μετσόβου του Ν. Ιωαννίνων και συγκεκριμένα στην διάνοιξη, υγρομόνωση, τοποθέτηση μεταλλικών δικτυωτών υποστηριγμάτων, σιδηρού οπλισμού και σκυροδέματος τελικής επένδυσης.

Κατά την διάρκεια εκτελέσεως του έργου, σύμφωνα με το άρθρο 38 του ΠΔ 609/1985, η προσφεύγουσα κοινοπραξία συνέτασσε από κοινού με τον επιβλέποντα τα Πρωτόκολλα Παραλαβής Αφανών Εργασιών (ΠΠΑΕ) κατά διακριτά μέρη του έργου και εν συνεχεία η προσφεύγουσα υπέβαλε προς την Διευθύνουσα υπηρεσία προς έλεγχο και έγκριση τις αναλυτικές επιμετρήσεις.

Περαιτέρω αποδεικνύεται ότι η προσφεύγουσα υπέβαλε προς έλεγχο και έγκριση προς την Διευθύνουσα Υπηρεσία της καθ’ ης η προσφυγή: α) με το υπ’ αριθμ. πρωτ. 4793/3352/ΑΘ/9-06-2005 (D001397/10-06-2005) έγγραφο την 41η αναλυτική τμηματική επιμέτρηση, η οποία αφορούσε το Τμήμα 22 Δεξιού Κλάδου Σήραγγος Κρημνού και δη τις εργασίες υδατοστεγάνωσης και τελικής επένδυσης υπογείου, συνταχθείσα βάσει των 22.2.1 και 22.2.1 συμπληρωματικών ΠΠΑΕ β) με το υπ’ αριθμ.

πρωτ. 4891/3400/ΑΘ/11-07-2005 (D002069/13-07-2005) έγγραφο την 53η αναλυτική τμηματική επιμέτρηση, η οποία αφορούσε το Τμήμα 21.1.1 - Αριστερού Κλάδου Σήραγγος Κρημνού και δη τις εργασίες υδατοστεγάνωσης και τελικής επένδυσης υπογείου τμήματος, συνταχθείσα βάσει των 21.2.1 και 21.2.1 συμπληρωματικών ΠΠΑΕ γ) με το υπ’ αριθμ. πρωτ. 4794/3353/ΑΘ/9-06-2005 (D001398/10-06-2005) έγγραφο την 42η αναλυτική τμηματική επιμέτρηση, η οποία αφορούσε το Τμήμα 22 - Δεξιός Κλάδος Σήραγγος Κρημνού και δη τις εργασίες υδατοστεγάνωσης και τελικής επένδυσης υπογείου τμήματος από Χ.Θ. 8+852,41 έως Χ.Θ. 9+382,03 συνταχθείσα βάσει του 42ου ΠΠΑΕ και δ) με το υπ’ αριθμ.

πρωτ. 4891/3400/ΑΘ/11-07-2005 (D002069/13-07-2005) έγγραφο την 54η αναλυτική τμηματική επιμέτρηση, η οποία αφορούσε την υδατοστεγάνωση και τελική επένδυση από Χ.Θ 8280,00 έως Χ.Θ 8730,00 και από Χ.Θ 8830,00 έως Χ.Θ 9342,50 του υπογείου τμήματος Αριστερού κλάδου της Σήραγγος Κρημνού. Την 30-11-2005 ήτοι περισσότερο από πέντε (5) μήνες μετά την υποβολή 41ης αναλυτικής τμηματικής επιμετρήσεως και περισσότερο από τέσσερις (4) μήνες μετά την υποβολή της 53ης αναλυτικής τμηματικής επιμετρήσεως κοινοποιήθηκε στην προσφεύγουσα η υπ’ αριθμ.

πρωτ. D004437/24-11-2005 πράξη της Διευθύνουσας Υπηρεσίας της καθ’ ης η προσφυγή (Διεύθυνση Εποπτείας Έργων Ηπείρου/Περιφερειακή Υπηρεσία Μετσόβου) με την οποία ενεκρίθησαν οι υποβληθείσες προς έγκριση αναλυτικές επιμετρήσεις, μεταξύ των οποίων οι ανωτέρω 41η και 53η αναλυτικές τμηματικές επιμετρήσεις. Ειδικότερα η Διευθύνουσα Υπηρεσία προέβη στις κάτωθι διορθώσεις όσον αφορά την 41η αναλυτική επιμέτρηση ...

ήτοι εν συνόλω 156.383.188 δραχμών (132.528.125 δρχ. πλέον 18%) ή 459.938 ευρώ (κατά στρογγυλοποίηση). Κατά των ως άνω εγκρίσεων/διορθώσεων επί των 41ης και 53ης αναλυτικών επιμετρήσεων η προσφεύγουσα εταιρεία κατέθεσε νομίμως και εμπροθέσμως εντός !5ημέρου την υπ’ αριθμ. πρωτ. 5209/3583/ΑΘ/14-122005 (D004882/14-12-2005 ένσταση και αφού παρήλθε το δίμηνο προς απάντηση την υπ’ αριθμ.

πρωτ. 5346/3662/12-05-2006 αίτηση θεραπείας, νομίμως επιδοθείσα την 15-05-2006 (βλ. την υπ’ αριθμ. 11284 Β715-05-2006 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Θεσ/κης Μ.Π.). Επίσης αποδεικνύεται ότι την 9-12-2005 ήτοι έξι (6) μήνες περίπου μετά την υποβολή 42ης αναλυτικής τμηματικής επιμετρήσεως και πέντε (5) περίπου μήνες μετά την υποβολή της 54ης αναλυτικής τμηματικής επιμετρήσεως εξεδόθη η υπ’ αριθμ.

πρωτ. D004759/9-12-2005 πράξη της Διευθύνουσας Υπηρεσίας της καθ’ ης η προσφυγή (Διεύθυνση Εποπτείας Έργων Ηπείρου/Περιφερειακή Υπηρεσία Μετσόβου) με την οποία ενεκρίθησαν οι υποβληθείσες προς έγκριση και έλεγχο 42η και 54η αναλυτικές τμηματικές επιμετρήσεις. Ειδικότερα η Διευθύνουσα Υπηρεσία προέβη στις κάτωθι διορθώσεις όσον αφορά την 42η αναλυτική τμηματική επιμέτρηση ...

ήτοι εν συνόλω 148.119300 δραχμών (125.524.831 δρχ. πλέον 18%) ή 434.686 ευρώ. Κατά των ως άνω εγκρίσεων/διορθώσεων επί των 42η και 54η αναλυτικών τμηματικών επιμετρήσεων η προσφεύγουσα κατέθεσε νομίμως και εμπροθέσμως εντός 15ημέρου την υπ’ αριθμ. πρωτ. 5218/3590/ΑΘ/23-12-2005 (D00643/23-12-2005) ένσταση και αφού παρήλθε το δίμηνο προς απάντηση την υπ’ αριθμ.

πρωτ. 5345/3661/12-05-2006 αίτηση θεραπείας, νομίμως επιδοθείσα την 15-05-2006 (βλ. την υπ’ αριθμ. 11.282 Β’ /15-05-2006 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Θεσ/κης Μ. Π.). Σύμφωνα με τα ανωτέρω η υπ’ αριθμ. πρωτ. D004437/24-11-2006 πράξη (κοινοποίηση την 30-11-2005) και υπ’ αριθμ. πρωτ. D004759/9-12-2005 πράξη (κοινοποίηση την 9-12-2005) της Διευθύνουσας Υπηρεσίας της καθ ης η προσφυγή κατά των υπ’ αριθμ. 41η, 53η, 42η, και 54η αναλυτικών επιμετρήσεων εξεδόθησαν μετά την πάροδο τρίμηνου από της υποβολής αυτών προς έγκριση και έλεγχο και συνεπώς θεωρούνται, κατά τα εκτεθέντα στην μείζονα σκέψη του Δικαστηρίου τούτου, αυτοδικαίως εγκεκριμένες".

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δέχθηκε ως βάσιμες τις προσφυγές της αναδόχου κοινοπραξίας (και των μελών της) και 1)ακύρωσε τις τεκμαιρόμενες απορρίψεις των υπ’ αριθ. 5209/3583/ ΑΘ/14.12.2005 και 5218/3590/ΑΘ/23.12.2005 ενστάσεων και υπ’ αριθ. 5346/3662/12.5.2006 και 5345/3661/12.5.2006 αιτήσεων θεραπείας της προσφεύγουσας, 2)αναγνώρισε ότι οι υπ’ αριθ. 41η, 53η, 42η και 54η αναλυτικές τμηματικές επιμετρήσεις, που συνέταξε και υπέβαλε η προσφεύγουσα προς έλεγχο και έγκριση προς τη Διευθύνουσα Υπηρεσία με τα υπ’ αριθ.

πρωτ. 4793/3352/ ΑΘ/9.6.2005, 4891/3400/ΑΘ/11.7.2005 και 4794/3353/ΑΘ/9-6-2005 έγγραφα, έχουν εγκριθεί αυτοδικαίως και ότι οι διορθώσεις της Διευθύνουσας Υπηρεσίας με τα υπ’ αριθ.D004437/24.11.2005 και D004759/9.12.2005 έγγραφα είναι μη σύννομες και στερούνται εννόμως αποτελεσμάτων και 3)υποχρέωσε την καθής η προσφυγή να καταβάλει στην προσφεύγουσα ως αμοιβή για τις περικοπείσες ποσότητες του έργου το ποσό των 454.438 € και των 434.686 € για κάθε προσφυγή αντιστοίχως με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της καθεμιάς.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, ότι, δηλαδή, η πάροδος άπρακτης της εύλογης προθεσμίας του τριμήνου από της υποβολής προς έλεγχο και έγκριση προς τη Διευθύνουσα Υπηρεσία των άνω τμηματικών επιμετρήσεων είχε ως συνέπεια την αυτοδίκαιη έγκριση αυτών και ότι μετά ταύτα η Διευθύνουσα Υπηρεσία δεν μπορούσε να τις ελέγξει και διορθώσει, ορθά εφάρμοσε το νόμο και συγκεκριμένα το άρθρο 38 παρ.2 εδ.δ του ΠΔ 604/1985 και ο περί του αντιθέτου πρώτος από το άρθρο 559 αριθ.1 ΚΠολΔ λόγος της αναίρεσης, με τον οποίον προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο εσφαλμένα εφάρμοσε το νόμο και δέχθηκε τα παραπάνω, διότι, στο ανωτέρω άρθρο δεν τάσσεται προθεσμία μέσα στην οποία πρέπει η Διευθύνουσα Υπηρεσία να εγκρίνει τις επιμετρήσεις αυτές και μάλιστα αποσβεστική, κατά την έννοια του άρθρου 279 ΑΚ, (που εφαρμόζεται εν προκειμένω κατά το άρθρο 5 και 13 του ν. 1418/1984) και συνεπώς παρέχεται η δυνατότητα σ’ αυτή να αμφισβητήσει εκ των υστέρων αυτές, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Επιπροσθέτως με βάση τις ίδιες παραπάνω παραδοχές ότι, δηλαδή, ο έλεγχος και η έγκριση των τμηματικών επιμετρήσεων έπρεπε να ενεργηθεί εντός ευλόγου χρόνου, που ως τέτοιος θεωρείται το τρίμηνο από την υποβολή τους στη Διευθύνουσα Υπηρεσία και ότι μετά την άπρακτη πάροδο του άνω τριμήνου θεωρούνται αυτοδικαίως εγκεκριμένες, η προσβαλλόμενη απόφαση έχει νόμιμη βάση και δη την απαιτούμενη αιτιολογία, γιατί καλύπτεται με πληρότητα, χωρίς να χρειάζεται οποιαδήποτε άλλη παραδοχή, το πραγματικό του άνω εφαρμοστέου εδώ κανόνα δικαίου (αρθ. 38 παρ.2 εδ.δ ΠΔ 609/1985), όπως διαμορφώθηκε από την πάγια νομολογία, τον οποίο δεν παραβίασε το Εφετείο εκ πλαγίου, λόγω έλλειψης αιτιολογίας, καθόσον δεν ήταν αναγκαία για τον προσδιορισμό ως ευλόγου χρόνου, για τον έλεγχο και την έγκριση των τμηματικών επιμετρήσεων, του τριμήνου από της υποβολής τους ότι Διευθύνουσα Υπηρεσία, η παράθεση άλλων πραγματικών περιστατικών, όπως η τήρηση ή όχι της υποχρέωσης του αναδόχου για την ανά μήνα υποβολή των επιμετρήσεων του έργου, ο φόρτος της αρμόδιας υπηρεσίας και με άλλα έργα ως και η πολυπλοκότητα των προς έλεγχο επιμετρήσεων, λόγω της φύσης των εργασιών και ο περί του αντιθέτου δεύτερος από το άρθρο 559 αριθ.19 ΚΠολΔ λόγος της αναίρεσης με τον οποίον προβάλλεται η αιτίαση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι αναιτιολόγητη, διότι το Εφετείο δεν συνάρτησε την κρίση του αυτή για τον προσδιορισμό ως ευλόγου χρόνου του τριμήνου από τα εκάστοτε πραγματικά περιστατικά, όπως και τα προαναφερόμενα, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Κατ’ ακολουθίαν, πρέπει η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης να απορριφθεί ως αβάσιμη και να επιβληθεί σε βάρος της αναιρεσείουσας, λόγω της ήττας της, η δικαστική δαπάνη των αναιρεσιβλήτων, οι οποίες κατέθεσαν προτάσεις (άρθρα 176, 183, 189 παρ.1, 191 παρ.2 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 14-4-2014 αίτηση αναίρεσης κατά της υπ’ αριθ. 310/2013 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Ιωαννίνων.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσίβλητων, την οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων ευρώ (2700).

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 30 Μαρτίου 2015.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 23 Απριλίου 2015.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ