48/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 48 / 2011 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 48/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1 Πολιτικό Τμήμα -----

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηλία Γιαννακάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Ανδρέα Δουλγεράκη και Νικόλαο Πάσσο, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 7 Δεκεμβρίου 2010, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Α. Κ. του Κ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Τριάδα Σταμάτη με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΕΛΛΑΔΟΣ ΑΕ" (ΟΤΕ ΑΕ), που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Μαρία Σωτηροπούλου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27-5-1997 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2455/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 3624/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 10-12-2009 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Παναγιώτης Κομνηνάκης διάβασε την από 23-11-2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως. Η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι.-Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 652, 656 και 349, 351 ΑΚ, 7 του ν. 2112/1920 και 5 παρ. 3 του ν. 3198/1955 προκύπτει ότι ο εργοδότης, ασκώντας το διευθυντικό του δικαίωμα, έχει την εξουσία να προσδιορίζει το περιεχόμενο της υποχρεώσεως του μισθωτού για παροχή εργασίας, καθορίζοντας τους όρους της παροχής της, τον τόπο, τον χρόνο και τον τρόπο, εφόσον οι όροι αυτοί δεν έχουν προσδιορισθεί από κανόνα δικαίου ή από την εργασιακή σύμβαση. Έχει δηλαδή ο εργοδότης, ως διευθυντής της εκμεταλλεύσεως, την εξουσία να οργανώσει και να διευθύνει την επιχείρησή του με βάση τα κρινόμενα από αυτόν ως πλέον αποτελεσματικά γι' αυτήν κριτήρια, άρα και να αναθέτει σε κάποιο υπάλληλο καθήκοντα προϊσταμένου τμήματος ή καταστήματος της επιχειρήσεώς του κατά παράλειψη άλλου μισθωτού ή να απομακρύνει από την θέση προϊσταμένου κάποιον υπάλληλο και να τοποθετεί σ' αυτήν άλλο υπάλληλο (ΟλΑΠ 25/2003). Το υπό το ως άνω περιεχόμενο όμως δικαίωμα του εργοδότη δεν επιτρέπεται, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 281 του ΑΚ, να ασκείται καταχρηστικώς. Αλλά, προκειμένου περί τοποθετήσεως συγκεκριμένου εργαζομένου ως προϊσταμένου τμήματος ή καταστήματος της επιχειρήσεως, κατά παράλειψη τοποθετήσεως στη θέση αυτή άλλου μισθωτού, μόνη η υπεροχή του τελευταίου σε τυπικά και ουσιαστικά προσόντα έναντι του τοποθετηθέντος, ακόμα και αν είναι καταφανής, δεν καθιστά την άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος καταχρηστική, διότι δεν πρόκειται για απλή βαθμολογική ή μισθολογική προαγωγή, που εντάσσεται στα εκ της εργασίας δικαιώματα του μισθωτού, τα οποία ευλόγως συνδέονται με τις αντικειμενικώς εκτιμώμενες ικανότητες αυτού, αλλά για επιλογή του έχοντος την εκμετάλλευση εργοδότη, που αφορά αποφασιστικώς την οργάνωση και διεύθυνση της επιχειρήσεως. Στην περίπτωση αυτή, για να είναι καταχρηστική και ως εκ τούτου παράνομη η άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη, απαιτείται η συνδρομή και άλλων πραγματικών περιστατικών, τα οποία, σε συνδυασμό με την καταφανή υπεροχή του παραλειφθέντος, να θεμελιώνουν προφανή υπέρβαση από μέρους του εργοδότη των ορίων, που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος (Ολ. ΑΠ 19/2005). Προκειμένου όμως περί απομακρύνσεως συγκεκριμένου από την θέση προϊσταμένου τμήματος της επιχειρήσεως που κατέχει, της αναθέσεως σ' αυτόν υποδεέστερης ειδικότητας καθηκόντων και της τοποθετήσεως στην θέση του άλλου μισθωτού, για να είναι καταχρηστική η άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη, κατά την έννοια της άνω διατάξεως του άρθρου 281 του ΑΚ, αρκεί η συνδρομή οποιωνδήποτε περιστάσεων, που καθιστούν την μεταβολή αυτή προφανώς αντίθετη προς την καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή τον κοινωνικό ή οικονομικό σκοπό του δικαιώματος. Στην περίπτωση δε αυτή η άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος αποτελεί και μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων της συμβάσεως του μισθωτού (άρθρ. 7 ν. 2112/1920), που παρέχει σ' αυτόν το δικαίωμα να ζητήσει την δια της επαναφοράς του στην θέση αυτή, άρση της παρανομίας και εφόσον με την μετακίνηση αυτή προσβάλλεται η προσωπικότητά του ως προς την επαγγελματική του αξία και εκτίθεται στους συναδέλφους του και γενικά στο κοινωνικό του περιβάλλον, χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη από τον υποβιβασμό του κατά τα άρθρα 57, 59, 914 και 932 ΑΚ . Εξάλλου, κατά την από 17-4-1995 ΕΣΣΕ μεταξύ του ΟΤΕ και ΟΜΕ-ΟΤΕ, οι διατάξεις της οποίας έχουν κανονιστική ισχύ, σύμφωνα με τα άρθρα 8 παρ. 3 ν. 1876/1990, άρθρο 12 παρ. 4 ν. 1767/1988, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 8 παρ. 3 ν. 2224/1994, άρθρο δεύτερο παρ. 2 ν.2257/1994, κατ' εξαίρεση των διατάξεων του ΓΚΠ/ΟΤΕ η πλήρωση των θέσεων προϊσταμένων υπηρεσιακής λειτουργίας στάθμης τομέα και άνω πραγματοποιείται με προκήρυξη των οικείων θέσεων με βάση τα ενδεικτικώς αναφερόμενα κριτήρια, ύστερα από αίτηση των ενδιαφερομένων και επιλογή, μετ' αξιολόγηση αυτών από τα προσδιοριζόμενα κατά περίπτωση όργανα του εργοδότη και για ορισμένη διετή θητεία που μπορεί να παραταθεί με απόφαση του Διευθύνοντα Συμβούλου. Αν δεν υποβληθεί αίτηση ενδιαφέροντος, καθώς και όταν ο υποψήφιος κριθεί ακατάλληλος από την επιτροπή, το Συμβούλιο προσωπικού ή ο Διευθύνων Σύμβουλος αποφασίζει κατά περίπτωση για την πλήρωση των κενών θέσεων. Το προσωπικό με βαθμό Τομεάρχη, Υποδιευθυντή και Διευθυντή που δεν υπέβαλε αίτηση για συμμετοχή του στην προκήρυξη της θέσης ή δεν επιλέχθηκε γι' αυτήν τοποθετείται ως στέλεχος σε τομέα, υποδιεύθυνση και διεύθυνση, αντίστοιχα και εκτελεί ειδικό υπηρεσιακό έργο, το οποίο προσδιορίζεται κατά περίπτωση με εγκύκλιο του Διευθύνοντα Συμβούλου και τη σύμφωνη γνώμη της ΟΜΕ-ΟΤΕ. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση το Εφετείο δέχτηκε κατά την ανέλεγκτη κρίση του τα εξής: Ο ενάγων προσλήφθηκε από την εναγομένη με την από 6-2-1962 σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αόριστου χρόνου και αφού εντάχθηκε στο τακτικό προσωπικό αυτής ως υπάλληλος κατατάχθηκε στο βαθμό ΔΕΠ-5 του Κλάδου Διοικητικού εκμεταλλεύσεως. Στη συνέχεια εξελίχθηκε κανονικά στην υπαλληλική ιεραρχία και από 31-8-1986 με την υπ' αριθμ. 1/18-4-1991 απόφαση του Συμβουλίου Προαγωγών της εναγομένης προήχθη στο βαθμό του Τομεάρχη-Ο. Κατά το διάστημα της υπαλληλικής του σταδιοδρομίας στην υπηρεσία της εναγομένης υπηρέτησε στην Υποδιεύθυνση Αστικής Εκμετάλλευσης Πρωτεύουσας (1962-1963), στη Διεύθυνση Προσωπικού (1963-1965), στην Τέως Περιφερειακή Διεύθυνση Πρωτεύουσας (1965-1970), στην Τ/Π Ψυχικού και Τ/Π Σόλωνος για την οργάνωση της Οικονομικής Υπηρεσίας (1970-1971). Κατά τα έτη 1971 και 1972 φοίτησε ως σπουδαστής στην Ανωτέρα Τηλεπικοινωνιακή Σχολή του ΟΤΕ στο Οικονομικό Τμήμα αυτής, από την οποία αποφοίτησε πέμπτος κατά σειρά επιτυχίας , αιτία για την οποία έλαβε ηθική και υλική αμοιβή. Ακολούθως, υπηρέτησε στη Διεύθυνση Προμηθειών Υλικού (1973-1986), στο Β' Συγκρότημα Πρωτεύουσας, αρχικά ως Προϊστάμενος του Υπουργείου Οικονομικών Θεμάτων (1986-1991) και στη συνέχεια ως Προϊστάμενος του αντίστοιχου Τομέα, κατ' ανάθεση από τον Ιούνιο 1991 και έπειτα ως φέρων τον αντίστοιχο βαθμό μέχρι το έτος 1992 και τέλος μέχρι 10-10-1995 στη Διεύθυνση Διαχείρισης Υλικών, ως Προϊστάμενος του Τομέα Οικονομικών Θεμάτων. Μετά την εφαρμογή της από 17-4-1995 Επιχειρησιακής Συλλογικής Σύμβασης εργασίας (ΕΣΣΕ), με την οποία τροποποιήθηκε ο ΓΚΠ/ΟΤΕ, η πλήρωση των θέσεων των Προϊσταμένων σε Υπηρεσιακές Λειτουργίες στάθμης Τομέα, για το έτος 1995 πραγματοποιήθηκαν με προκήρυξη των συγκεκριμένων θέσεων και μετά από επιλογή από τα αρμόδια όργανα της εναγομένης εκείνων από τους υπαλλήλους αυτής που είχαν δικαίωμα εκδήλωσης ενδιαφέροντος για την τοποθέτησή τους σε θέσεις Προϊσταμένων και οι οποίοι είχαν υποβάλλει την προβλεπόμενη από την παραπάνω ΕΣΣΕ σχετική αίτηση. Κατά τις τοποθετήσεις αυτές ο ενάγων δεν τοποθετήθηκε Προϊστάμενος Υπηρεσιακής Λειτουργίας Στάθμης Τομέα, ενώ αντίθετα τοποθετήθηκαν σε τέτοιες θέσεις άλλοι ομοιόβαθμοι αυτού (Τομεάρχες) αλλά και κατώτεροι συνάδελφοί του. Η ως άνω, όμως, παράλειψη της εναγομένης να αναθέσει στον ενάγοντα καθήκοντα προϊσταμένου στις προαναφερθείσες υπηρεσιακές λειτουργίες του, πέρα από το γεγονός ότι δεν αποδείχθηκε η υποβολή εκ μέρους του ενάγοντος της αναφερόμενης παραπάνω αιτήσεως εκδηλώσεως ενδιαφέροντος, δεν αποδείχθηκε, επίσης, ότι έγινε κατά κατάχρηση του διευθυντικού της δικαιώματος. Ειδικότερα, αφενός δεν αποδείχθηκε καταφανής υπεροχή του ενάγοντος έναντι των τοποθετηθέντων σε θέσεις Προϊσταμένων Υπηρεσιακής Λειτουργίας στάθμης Τομέα συναδέλφων του, δεδομένου ότι ο ενάγων αν και αναφέρει στην ένδικη αγωγή του ότι υπερείχε καταφανώς αυτών, δεν εκθέτει αναλυτικά τα συγκεκριμένα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα του ίδιου και των ως άνω συναδέλφων του, ώστε να είναι δυνατή η σύγκριση μεταξύ τους, χωρίς να καθίσταται αόριστη η αγωγή του από την ως άνω έλλειψη, εξαιτίας του γεγονότος ότι τις επίδικες αξιώσεις του θεμελιώνει και στις περί μονομερούς βλαπτικής μεταβολής των όρων της συμβάσεως εργασίας του διατάξεις, για τη συνδρομή των οποίων δεν απαιτείται η σύγκριση των τυπικών και ουσιαστικών προσόντων αυτού με εκείνα των συναδέλφων του που τοποθετήθηκαν σε τέτοιες θέσεις. Αφετέρου, και αν ήθελε υποτεθεί ότι ο ενάγων υπερείχε καταφανώς έναντι κάποιου των ως άνω συναδέλφων του, η παραπάνω παράλειψη της εναγομένης να τον τοποθετήσει ως Προϊστάμενο σε θέση Υπηρεσιακής Λειτουργίας στάθμης Τομέα, δεν καθίσταται καταχρηστική για το λόγο ότι δεν αποδείχθηκε, ούτε ο ενάγων ισχυρίστηκε με την αγωγή του, ότι συνέτρεχαν στο πρόσωπό του, σε σχέση με τους συγκρινόμενους μαζί του συναδέλφους του και άλλες περιστάσεις, που συνδυαζόμενες με την κατά τα τυπικά και ουσιαστικά του προσόντα υπεροχή, θα ήταν ικανές να στηρίξουν προφανή αντίθεση στην καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή τον οικονομικό ή κοινωνικό σκοπό του άνω δικαιώματος της εναγομένης. Συγκεκριμένα, δεν αποδείχθηκε ότι συνέτρεχαν στο πρόσωπο του ενάγοντος ειδική γνώση του αντικειμένου των άνω υπηρεσιακών λειτουργιών, η διοικητική ικανότητα, εξαιρετική κρίση και αντίληψη, η ικανότητα αντιμετώπισης υπηρεσιακών προβλημάτων και μεθοδικότητα επίλυσής των, η μεγάλη εμπειρία λόγω άσκησης προηγούμενης διοίκησης ή γνώσης του αντικειμένου των ως άνω υπηρεσιακών λειτουργιών, το συντονιστικό πνεύμα συνεργασίας και επικοινωνίας με τους υφισταμένους, κριτήρια, δηλαδή, που καθιερώθηκαν με την ως άνω ΕΣΣΕ ως αναγκαία για την αξιολόγηση του Προσωπικού της εναγομένης, κατά τη διαδικασία της πληρώσεως των θέσεων των Προϊσταμένων Υπηρεσιακής Λειτουργίας στάθμης Τομέα, η οποία δεν αποτελεί βαθμολογική ή μισθολογική προαγωγή αλλά τοποθέτηση σε θέση ευθύνης υπαλλήλου, οποίος αξιολογούμενος από τα αρμόδια όργανα της εναγομένης θεωρείται ο πλέον κατάλληλος για να την αναλάβει. Περαιτέρω, η κατά τα ως άνω μη επιλογή του ενάγοντος από τα αρμόδια όργανα της εναγομένης για την πλήρωση θέσης Προϊσταμένου Υπηρεσιακής Λειτουργίας στάθμης Τομέα και η αντικατάστασή του από τη θέση του Προϊσταμένου του Τομέα Οικονομικών Θεμάτων της Διεύθυνσης Διαχείρισης Υλικού, θέση την οποία κατείχε μετά από ανάθεση πριν από την ισχύ της ως άνω από 17-4-1995 ΕΣΣΕ, καθώς και η τοποθέτησή του ως απλού στελέχους στην Τηλεπικοινωνιακή Περιοχή Δυτικής Αττικής, δεν αποτελούν μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων της εργασιακής του σύμβασης, διότι έγιναν κατ' εφαρμογή των όσων ορίζονται στις αναφερόμενες παραπάνω διατάξεις της συγκεκριμένης από 17-4-1995 ΕΣΣΕ και συνεπώς δεν υφίσταται στην περίπτωση του ενάγοντος παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά της εναγομένης, αφού ούτε η μη επιλογή του ως Προϊσταμένου έγινε κατά κατάχρηση του διευθυντικού δικαιώματος της εναγομένης αλλά ούτε η τοποθέτησή του ως απλού στελέχους ήταν αντίθετη με τον κανονισμό αυτής, δεδομένου ότι, εφόσον ο ενάγων δεν επιλέχθηκε για θέση Προϊσταμένου Υπηρεσιακής Λειτουργίας, για την οποία άλλωστε δεν είχε υποβάλει σχετική αίτηση εκδήλωσης ενδιαφέροντος, η ως άνω τοποθέτησή του ως απλού στελέχους στην Τ/Π Δυτικής Αττικής ήταν σύμφωνη μ την ειδική ρύθμιση της διατάξεως με αριθμό 14 της από 17-4-1995 ΕΣΣΕ, κατά την οποία το προσωπικό με βαθμό Τομεάρχη, όπως ήταν και ο ενάγων, που δεν υπέβαλε αίτηση ενδιαφέροντος για συμμετοχή στην προκήρυξη της θέσης ή δεν επιλέχθηκε γι' αυτήν από την αρμόδια επιτροπή, τοποθετείται ως απλό στέλεχος σε Τομέα και εκτελεί ειδικό υπηρεσιακό έργο το οποίο προσδιορίζεται κατά περίπτωση με εγκύκλιο του Διευθύνοντος Συμβούλου και τη σύμφωνη γνώμη της ΟΜΕ-ΟΤΕ. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασε ευθέως τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, περιέλαβε δε στην προσβαλλόμενη απόφαση πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο, με αποτέλεσμα να μην στερείται νόμιμης βάσης για ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και οι πρώτος και τέταρτος λόγοι αναιρέσεως από τους αριθμ. 1 και 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ( ο τέταρτος αληθώς μόνο από τον αρ. 19 και όχι και από τον αρ. 8) είναι αβάσιμοι. Από τις διατάξεις των άρθρων 335, 338-340 και 346 του ΚΠολΔ, συνάγεται ότι το δικαστήριο για το σχηματισμό της κρίσης του ως προς τα πραγματικά γεγονότα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι και στηρίζουν την άμεση ή έμμεση απόδειξη, την κύρια απόδειξη ή ανταπόδειξη. Η παράβαση δε της υποχρέωσης αυτής ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 559 αρ. 11 του ΚΠολΔ. λόγο αναίρεσης. Στην προκείμενη περίπτωση, με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως από τον αρ. 11 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο κατέληξε στο ως άνω αποδεικτικό του πόρισμα, γιατί δεν έλαβε υπόψη του τα αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα, ήτοι: α) τα επικαλούμενα αποσπάσματα του υπηρεσιακού Οργανισμού ΟΤΕ, β)τα αντίγραφα των ηθικών και υλικών αμοιβών, τις αποφάσεις διορισμού του ως εκπαιδευτή, αντίγραφο της επετηρίδας, αντίγραφα παρακολούθησης σεμιναρίων και τις αποφάσεις προαγωγής του, γ) τη σχετική εισήγηση και τις προς εκτέλεση αυτής σχετικές αποφάσεις των εξόδων κίνησης και παράστασης και δ) την υπ' αριθμ. 5096/1984 απόφαση του ΣτΕ. Όμως, από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι το Εφετείο για τη θεμελίωση του ως άνω αποδεικτικού πορίσματος έλαβε υπόψη όλα τα νομίμως επικαλούμενα από τους διαδίκους και προσκομισθέντα έγγραφα και δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι λήφθηκαν υπόψη και τα παραπάνω έγγραφα. Επομένως, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο ως άνω λόγος αναιρέσεως αληθώς μόνο από τον αρ. 11 όχι δε και από τον αρ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ.

ΙΙ.- Με τις διατάξεις της από 16.5.1995 ΕΣΣΕ μεταξύ Ο.Τ.Ε. και ΟΜΕ-ΟΤΕ, οι οποίες έχουν κανονιστική ισχύ, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην προηγούμενη αιτιολογία, καταργήθηκε από της ισχύος αυτής, την 1.6.1995, το επίδομα ευθύνης θέσης και η αποζημίωση παράστασης που καταβαλλόταν στους προϊσταμένους υπηρεσιακών λειτουργιών στάθμης Τομέα και άνω, ως οικειοθελής και πρόσθετη παροχή σύμφωνα με αποφάσεις του Δ.Σ. του Ο.Τ.Ε. και τον όρο 25 της από 7.3.1990 ΕΣΣΕ και ορίσθηκε ότι από την ημερομηνία αυτή (1.6.1995) στους προϊσταμένους των αναφερομένων λειτουργιών χορηγούνται έξοδα κίνησης και παράστασης, κλιμακούμενα, όπως ορίζεται, κατά βαθμό και θέση στα αναφερόμενα χρηματικά ποσά. Τα έξοδα αυτά κατά τους όρους της εν λόγω ΕΣΣΕ "2. ... είναι οικειοθελής παροχή, δεν αποτελούν τακτικές αποδοχές και ο Ο.Τ.Ε. επιφυλάσσει σ' αυτόν ρητά το δικαίωμα ανάκλησής τους. 3. Δεν υπολογίζονται στα δώρα Χριστουγέννων και Πάσχα, καθώς και στο επίδομα αδείας. 4. Χορηγούνται αποκλειστικά και συνδέονται υποχρεωτικά με την πραγματική άσκηση των υπηρεσιακών τους καθηκόντων προς αντιμετώπιση των εξόδων φιλοξενίας των επισκεπτών, συμμετοχής τους ως εκπροσώπων του Ο.Τ.Ε. στις διάφορες κοινωνικές εκδηλώσεις, των εξόδων κίνησης τους κλπ. 5. Για κάθε ημέρα απουσίας για οποιοδήποτε λόγο ή αποχής δικαιούχου προϊσταμένου από τα υπηρεσιακά του καθήκοντα, περικόπτεται το 1/30 των ανωτέρω εξόδων και χορηγούνται στο νόμιμο αναπληρωτή του ...". Από τις διατάξεις αυτές της παραπάνω ΕΣΣΕ, που όπως σημειώθηκε είναι κανονιστικού περιεχομένου και, επομένως, έχουν ισχύ ουσιαστικού νόμου, προκύπτει ότι τα καταβαλλόμενα από 1.6.1995 και εφεξής, στους προϊσταμένους υπηρεσιακών λειτουργιών του Ο.Τ.Ε. έξοδα κινήσεως και παραστάσεως δεν αποτελούν μισθολογική παροχή που καταβάλλεται σ' αυτούς ανεξαρτήτως της ασκήσεως των καθηκόντων τους ως αντάλλαγμα της εργασίας τους, άλλ' αντιθέτως αποτελούν ανακλητή οικειοθελή παροχή του Ο.Τ.Ε. συνδεόμενη οπωσδήποτε με την πραγματική άσκηση των καθηκόντων προϊσταμένου, που σκοπό έχει να αντιμετωπίσει δι' αυτής ο ασκών τέτοια καθήκοντα υπάλληλος τις δαπάνες φιλοξενίας επισκεπτών του Ο.Τ.Ε. και τα έξοδα κίνησης και παράστασης αυτού ως εκπροσώπου του Ο.Τ.Ε. στις διάφορες κοινωνικές εκδηλώσεις, ανεξαρτήτως του ύψους τους. Εξ αυτού παρέπεται ότι σε περίπτωση που δεν ασκήθηκαν τέτοια καθήκοντα έστω και λόγω αδικοπρακτικής συμπεριφοράς του εργοδότη Ο.Τ.Ε., που δεν ανέθεσε στο μισθωτό καθήκοντα προϊσταμένου ορισμένης υπηρεσιακής λειτουργίας, ο τελευταίος δεν υφίσταται περιουσιακή ζημία με τη μορφή του διαφυγόντος κέρδους. Και τούτο γιατί τα έξοδα κινήσεως και παραστάσεως τα οποία εκ της μη αναθέσεως των καθηκόντων προϊσταμένου στερήθηκε, ως προορισμένα να αναλωθούν για τις παραπάνω ανάγκες, δεν επρόκειτο κατά πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων να επιφέρουν δια της απολήψεώς τους επαύξηση της περιουσίας αυτού, ώστε η μη ανάθεση των άνω καθηκόντων να συνεπάγεται ματαίωση της εν λόγω περιουσιακής επαύξησης (Ολ Α.Π. 11/2007). Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Με το λόγο αυτό ελέγχονται, εκτός άλλων, και νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς, δηλαδή αν η αγωγή, ένσταση κλπ κατά παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν. Ο αναιρεσείων με το δεύτερο λόγο της αναίρεσης, από τον αριθ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, προσάπτει στο Εφετείο την αιτίαση, ότι εσφαλμένα ερμήνευσε τις από 7-3-1990 και από 16-5-1995 πιο πάνω ΕΣΣΕ, καθώς δέχθηκε και χαρακτηρίζει το επίδομα ευθύνης θέσης και την αποζημίωση παράστασης που καταβάλλεται στους προϊσταμένους των υπηρεσιακών λειτουργιών στάθμης τομέα όχι ως επιδόματα αλλά ως οικειοθελείς και πρόσθετες παροχές του εργοδότη. Όπως προαναφέρθηκε το Εφετείο απέρριψε την αγωγή ως κατ' ουσίαν αβάσιμη, διότι δεν αποδείχθηκε αφενός ότι η αναιρεσίβλητη άσκησε το διευθυντικό της δικαίωμα κατά κατάχρηση δικαιώματος αφετέρου κατά μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων της συμβάσεως του αναιρεσείοντος και δεν ασχολήθηκε με την περαιτέρω έρευνα της ουσιαστικής βασιμότητας του επιδόματος ευθύνης παρά το χαρακτηρισμό του με τη μείζονα πρόταση της αναιρεσιβαλλομένης ως οικειοθελούς και πρόσθετης παροχής της αναιρεσίβλητης προς του δικαιούμενους τούτου υπαλλήλους της.

Συνεπώς, το Εφετείο δεν υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς και ο περί του αντιθέτου από τον αριθμό αυτό πιο πάνω λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος. Μετά από αυτά, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 10-12-2009 αίτηση του Α. Κ. για αναίρεση της υπ' αριθμ. 3624/2007 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 22 Δεκεμβρίου 2010.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 11 Ιανουαρίου 2011.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ