488/2015 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 488 / 2015 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 488/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Χρυσικό, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αντώνιο Ζευγώλη, Γεώργιο Λέκκα, Πηνελόπη Ζωντανού και Αθανάσιο Καγκάνη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 15 Δεκεμβρίου 2014, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΕΓΝΑΤΙΑ ΟΔΟΣ Α.Ε.", που εδρεύει στη ...και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Πέτρο Γεωργιάδη και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Εταιρείας με την επωνυμία "CONSORZIO STABILE ITALIMPRESE SOCIETA CONSORTILE RESPONSIBILITA LIMITATA", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, με υποκατάστημα στην Ελλάδα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Φωτεινή Σάχνικα και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 21/12/2012 προσφυγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Εφετείο Δυτικής Μακεδονίας. Εκδόθηκε η 7/2013 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 4/2/2014 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αθανάσιος Καγκάνης ανέγνωσε την από 4/12/2014 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του τρίτου λόγου της αναίρεσης και την απόρριψη των λοιπών.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, η πληρεξούσια της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ο εκ του άρθρου 559 αρ. 20 Κ.Πολ.Δ., λόγος αναιρέσεως, για παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου, ιδρύεται αν το δικαστήριο υπέπεσε σε διαγνωστικό λάθος, αναγόμενο δηλαδή στην ανάγνωση του εγγράφου, με την παραδοχή ότι περιέχει περιστατικά προφανώς διαφορετικά από εκείνα που πράγματι περιλαμβάνει, όχι δε και όταν, από το περιεχόμενο του εγγράφου, το οποίο σωστά ανέγνωσε, συνάγει αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που ο αναιρεσείων θεωρεί ορθό. Πράγματι, στην τελευταία περίπτωση, πρόκειται για παράπονο, αναγόμενο στην εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, η οποία εκφεύγει από τον αναιρετικό έλεγχο. Πάντως, για να θεμελιωθεί ο προαναφερόμενος λόγος αναιρέσεως, θα πρέπει το δικαστήριο της ουσίας να έχει στηρίξει το αποδεικτικό πόρισμά του αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο, το περιεχόμενο του οποίου φέρεται ότι παραμορφώθηκε, όχι δε και όταν το έχει απλώς συνεκτιμήσει, μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να εξαίρει το έγγραφο, αναφορικά με το πόρισμα στο οποίο κατέληξε ως προς το αποδεικτέο γεγονός (Ολομ.ΑΠ 2/2008, ΑΠ 109/2008). Έγγραφα, κατά τον προκείμενο λόγο αναιρέσεως, είναι τα κατά τα άρθρα 339 και 342 επ. Κ.Πολ.Δ. αναφερόμενα ως αποδεικτικά έγγραφα, τα παρέχοντα άμεση ή έμμεση απόδειξη. Δεν αποτελούν έγγραφα, υπό την ως άνω έννοια, εκείνα στα οποία αποτυπώνεται άλλο αποδεικτικό μέσο (ΑΠ 31/1999, ΑΠ 751/1996). Με τον πρώτο λόγο της αναίρεσης προβάλλεται από την αναιρεσείουσα η από το άρθρο 559 αρ. 20 ΚΠολΔ, αιτίαση με την επίκληση ότι, η προσβαλλομένη απόφαση παραμόρφωσε το περιεχόμενο του υπ’ αριθμ. ΕΓΝ/4-1.3s/685/17-2-10 εγγράφου, το οποίο είχε μετ’ επικλήσεως προσκομισθεί από την αναιρεσίβλητη προς απόδειξη της επικαλουμένης ως γενομένης και θεμελιωτική προϋπόθεση της κατ’ αυτής (αναιρεσείουσας) ασκηθείσας ένδικης προσφυγής της αποτελούσας οχλήσεως αυτής (αναιρεσείουσας - εργοδότριας) να προχωρήσει στην προσωρινή παραλαβή του εκτελεσθέντος από την αναιρεσίβλητη δημοσίου έργου, δια της παραδοχής περιστατικών διαφορετικών των πραγματικά διαλαμβανομένων. Ο λόγος αυτός κρίνεται απορριπτέος ως αβάσιμος αφού, από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης και ιδίως από την παραδοχή αυτής ότι "... η ανάδοχος (αναιρεσίβλητη) όχλησε την καθής κυρία του έργου (αναιρεσείουσα) με το από 16-2-2010 και με αριθμ. ΕΓΝ/4.1.3s/685/17-2-10 έγγραφό της το οποίο είχε το εξής περιεχόμενο: "Σύμφωνα με την παραπάνω από 18-12-2008 βεβαίωση περαίωσης της Περιφερειακής Υπηρεσίας Γρεβενών, βεβαιώθηκε η περάτωση των εργασιών του έργου την 22-11-2005. Επειδή δε επιπρόσθετα τηρήθηκαν και όλες οι συμβατικές μας υποχρεώσεις σύμφωνα με το άρθρο 4-19 της ΕΣΥ, παρακαλούμε για τη σύσταση Επιτροπής προσωρινής παραλαβής του έργου" δεν προκύπτει η επικαλουμένη λανθασμένη ανάγνωση του ως άνω εγγράφου αφού το περιεχόμενό του παρατίθεται κατά λέξη στην προσβαλλομένη απόφαση με αποτέλεσμα να ελέγχεται αρνητικά η προβαλλόμενη, από το άρθρο 559 αρ. 20 ΚΠολΔ αιτίαση. Το γεγονός δε ότι, παρά την ορθή ανάγνωση του παραπάνω εγγράφου η προσβαλλομένη απόφαση συνήγαγε αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που η αναιρεσείουσα θεωρεί ορθά, δεν μπορεί να θεμελιώσει τον προβαλλόμενο ως άνω αναιρετικό λόγο αφού πρόκειται για αιτίαση αναγομένη στην αναιρετικά ανέλεγκτη εκτίμηση πραγμάτων (ΑΠ 527/2008). Από τη διάταξη του άρθ. 559 αρ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι, λόγος αναιρέσεως για ευθεία παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται, αν αυτός δεν εφαρμόστηκε ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμόστηκε ενώ δεν έπρεπε καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία του κανόνα δικαίου, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή σ’ αυτόν των περιστατικών της ατομικής περιπτώσεως (Ολ.ΑΠ 10/2011, ΑΠ 191/2013, ΑΠ 486, 568/13). Προς εξεύρεση της παραβιάσεως ελέγχεται ο δικανικός συλλογισμός που διατυπώνεται, έστω και ατελώς, και συγκροτείται από τη μείζονα πρόταση (νομική διάταξη), την ελάσσονα πρόταση (πραγματικές παραδοχές) και το συμπέρασμα. Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ’ ουσίαν, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αν οι πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως καθιστούν φανερή την παραβίαση και τούτο συμβαίνει όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των περιστατικών στη διάταξη, στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται (ΑΠ 609/13, ΑΠ 495/13). Περαιτέρω, με τις διατάξεις του άρθρου 73 του ν. 3669/2008 "Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημόσιων έργων" και, υπό τον τίτλο "Προσωρινή παραλαβή του έργου", ορίζονται τα εξής: "1. Μετά τη βεβαίωση περάτωσης των εργασιών το έργο παραλαμβάνεται προσωρινά. Με την προσωρινή παραλαβή ελέγχονται οι εργασίες ποσοτικά και ποιοτικά. Οι εργασίες συμπληρωματικών συμβάσεων παραλαμβάνονται μαζί με τις εργασίες της αρχικής σύμβασης 2. H προσωρινή παραλαβή διενεργείται μέσα σε έξι (6) μήνες από τη βεβαιωμένη περάτωση του έργου ή, στην περίπτωση του άρθρου 71 παράγραφος. 2. από την ημερομηνία έκδοσης της σχετικής βεβαίωσης περάτωσης των εργασιών, αν υποβληθούν από τον ανάδοχο, μέσα σε δύο (2) μήνες από τις πιο πάνω ημερομηνίες, η τελική επιμέτρηση και το μητρώο του έργου, το οποίο περιλαμβάνει τα βασικά στοιχεία του έργου "όπως κατασκευάστηκε". Αν η τελική επιμέτρηση και το μητρώο του έργου υποβληθούν από τον ανάδοχο μεταγενέστερα, η πιο πάνω προθεσμία για τη διενέργεια της παραλαβής αρχίζει από την υποβολή της τελικής επιμέτρησης και του μητρώου έργου. Αν δεν υποβληθεί τελική επιμέτρηση και το μητρώο έργου από τον ανάδοχο, η προθεσμία για τη διενέργεια της παραλαβής αρχίζει από την κοινοποίηση στον ανάδοχο της τελικής επιμέτρησης που συντάχθηκε από την υπηρεσία. Αν η παραλαβή δεν διενεργηθεί ή το πρωτόκολλο δεν εγκριθεί μέσα στις πιο πάνω προθεσμίες, η παραλαβή θεωρείται ότι έχει συντελεσθεί αυτοδίκαια τριάντα (30) ημέρες μετά την υποβολή από τον ανάδοχο σχετικής όχλησης ...". Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, καθώς και των αντίστοιχων του προϊσχύσαντος ν. 1418/1984 "Δημόσια έργα και συναφείς ρυθμίσεις" σε συνδυασμό και με τις διατάξεις των άρθρων 52, 54 και 55 του εκτελεστικού του ανωτέρω νόμου, π.δ. 609/1985 "Κατασκευή δημοσίων έργων", το έργο που κατασκευάσθηκε παραλαμβάνεται προσωρινά και οριστικά, η παραλαβή δε και στις δύο περιπτώσεις συντελείται με την έγκριση του σχετικού πρωτοκόλλου. Με την προσωρινή παραλαβή ελέγχονται οι εργασίες που εκτελέσθηκαν ποσοτικά και ποιοτικά, ενώ με την οριστική παραλαβή ελέγχεται και πάλι η καλή κατάσταση των ως άνω εργασιών. Εάν η παραλαβή, από τη συντέλεση της οποίας επέρχονται οι, κατά το νόμο, συνέπειες αυτής, δεν συντελεσθεί μέσα στις προθεσμίες που διαγράφονται από το νόμο, αυτή, κατά ρητή πρόβλεψη των ως άνω διατάξεων συντελείται αυτοδικαίως μετά την παρέλευση των προθεσμιών που ορίζονται και ειδικά για την προσωρινή παραλαβή μετά την παρέλευση εξαμήνου από τη βεβαιωμένη περάτωση του έργου και τη, στη συνέχεια παρέλευση τριάντα ημερών από την υποβολή της σχετικής όχλησης του αναδόχου (ΣτΕ 956/2008, Α’ , ΣτΕ 3091/2007). Η κατά τα άνω όχληση αποτελεί μονομερή και ανακοινωτέα σε άλλον δήλωση βουλήσεως και έχει ισχύ και παράγει τα αποτελέσματά της μόνο εφόσον γίνει όπως την εννοεί και απαιτεί ο νόμος. Ειδικότερα η όχληση πρέπει, κατά το περιεχόμενό της να είναι ακριβής, ορισμένη, σαφής απαλλαγμένη από αίρεση ή άλλο όρο και να προκύπτει απ’ αυτήν, κατά τρόπο αναμφίβολο, το είδος και τα άλλα προσδιοριστικά στοιχεία της παροχής, της οποίας ζητείται η εκπλήρωση (ΑΠ 376/2008, ΑΠ 1796/2008).

Με το δεύτερο λόγο της αναίρεσης προβάλλεται από την αναιρεσείουσα η, από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αιτίαση με την επίκληση ότι, και εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της ουσιαστικού δικαίου, διάταξης του άρθρου 73 παρ. 2 εδαφ. δ’ Κώδικα Δημοσίων Έργων, η προσβαλλομένη απόφαση έκανε δεκτή, ως και ουσιαστικά βάσιμη, την κατ’ αυτής προσφυγή της αναιρεσίβλητης αναδόχου, δεχθείσα ότι, στο από την τελευταία, ως ανάδοχο του έργου, αποσταλέν σ’ αυτήν (αναιρεσείουσα) ως κυρία αυτού, από 16-12-10 και με αριθμ. πρωτ. Μ0/22069/17-2-10 έγγραφο, με το οποίο η πρώτη (ανάδοχος) ζητούσε τη συγκρότηση προσωρινής Επιτροπής παραλαβής του εν λόγω έργου διελεμβάνετο και η από την εφαρμοσθείσα ως άνω διάταξη προβλεπομένη, ως προϋπόθεση της πλασματικής παραλαβής του, όχληση αυτής (αναιρεσείουσας) από την αναιρεσίβλητη ανάδοχο παρόλο που τα, ως αποδειχθέντα, γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά επέβαλαν την αρνητική, ως προς το κρίσιμο για την έκβαση της δίκης ως άνω ζήτημα, κρίση. Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης προκύπτει ότι, η τελευταία, μετ’ εκτίμηση των εκατέρωθεν προσκομισθεισών αποδείξεων, δέχθηκε, αναφορικά με το κρίσιμο για την έκβαση της δίκης ως άνω ζήτημα, τα παρακάτω: "Μετά από μειοδοτικό διαγωνισμό, με το σύστημα της ανοιχτής διαδικασίας για την επιλογή αναδόχου εκτέλεσης του παρακάτω αναφερόμενου έργου, τον οποίο προκήρυξε η καθ’ ης η προσφυγή ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "ΕΓΝΑΤΙΑ ΟΔΟΣ Α.Ε.", που ανήκει αποκλειστικά στο Ελληνικό Δημόσιο, με την από το μήνα Δεκέμβριο του 2004 Διακήρυξη, στα πλαίσια της εκτέλεσης του έργου "Εγνατία Οδός: Τμήμα Παναγιά - Γρεβενά από χ.θ. 24+540 έως δυτικό Α/Κ Γρεβενών (4.1.3")", με τόπο εκτέλεσης το Νομό Γρεβενών, το οποίο αποτελεί έργο εντασσόμενο στο πλέγμα εκτέλεσης έργων της Εγνατίας Οδού, διαγωνισμός που έλαβε χώρα στις 31.01.2005 και το αποτέλεσμά του ενεκρίθη με την υπ’ αριθμ. 426/8/10.02.2005 απόφαση του Δ.Σ. της ήδη καθ’ ης η προσφυγή, υπεγράφη μεταξύ της τελευταίας και της μειοδότριας εταιρίας με την επωνυμία "ING. NINO FERRARI IMPREZA COSTRUZIONO GENERALI S.L.R." το από 22.04.2005 εργολαβικό συμφωνητικό, με το οποίο η δεύτερη ανέλαβε την εκτέλεση του έργου, με μέση τεκμαρτή έκπτωση 21,75%, έναντι συνολικού ποσού 61.434.426 Ευρώ. Κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου, συστάθηκε κατασκευαστική κοινοπραξία μεταξύ της παραπάνω αναδόχου εταιρίας και της ήδη προσφεύγουσας εταιρίας με την επωνυμία "CONSORZIO STABILE ΙTALlMPRESE SOCIETA CONSORTILE RESPONSIBILITA LIMITATA", που εδρεύει στη ... και λειτουργεί σύμφωνα με το Ελληνικό δίκαιο, η οποία εγκρίθηκε από την ήδη καθ’ ης η προσφυγή στις 20.03.2006, με την υπ’ αριθμ. 466/6/16.02.2006 απόφαση του Δ.Σ. της τελευταίας και στη συνέχεια έγινε και υποκατάσταση του πρώτου μέλους της παραπάνω κατασκευαστικής κοινοπραξίας από το δεύτερο μέλος της, δηλαδή την ήδη προσφεύγουσα εταιρία, για το σύνολο του έργου, με απαλλαγή από την ευθύνη της αρχικής αναδόχου εταιρίας, η οποία εγκρίθηκε από την ήδη καθ’ ης στις 20.03.2006, με την υπ’ αριθμ. 501/1/19.12.2006 απόφαση του Δ.Σ. της. Μετά από παράταση που δόθηκε στην αρχικώς συμφωνηθείσα προθεσμία, το έργο έπρεπε να αποπερατωθεί μέχρι τις 22.11.2008, και πράγματι αυτό αποπερατώθηκε από την ήδη προσφεύγουσα εντός της παραπάνω προθεσμίας. Κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου συντάχθηκαν τρεις Ανακεφαλαιωτικοί Πίνακες Εργασιών (ΑΠΕ), ο τελευταίος από τους οποίους, συνολικής δαπάνης 73.935.972,82 Ευρώ όσον αφορά την αρχική σύμβαση και 12.714.361,41 Ευρώ όσον αφορά τη ΣΣΕ, προεγκρίθηκε με το υπ’ αριθμ. 7991/04.12.2008 έγγραφο της αρμόδιας Διαχειριστικής Αρχής και ένας τέταρτος, τελικός, ΑΠΕ, συνολικής δαπάνης 76.484.607,02 Ευρώ, όσον αφορά την αρχική σύμβαση και 13.013.874,03 Ευρώ όσον αφορά τη ΣΣΕ, ο οποίος εγκρίθηκε με την απόφαση υπ’ αριθμ. 605/11/16.12.2009 του Δ.Σ. της ήδη καθ’ ης. Το έργο εκτελέσθηκε νόμιμα, σύμφωνα με τα συμβατικά τεύχη και τις εντολές των υπηρεσιών της κυρίας του έργου και περατώθηκε (εμπρόθεσμα) στις 22.11.2008, συντάχθηκε δε η με αριθμό ΜΟ15851/18-12-2008 Βεβαίωση Περαίωσης της Περιφερειακής Υπηρεσίας Γρεβενών. Ακολούθησε, και η τελική επιμέτρηση του έργου που έγινε από την ήδη προσφεύγουσα στις 19.01.2009, εντός της δίμηνης προθεσμίας από την έκδοση της βεβαίωσης περαίωσης, και υποβλήθηκε στην Υπηρεσία της καθ’ ης στις 19-1-2009 με το από την ίδια ημερομηνία έγγραφο της ήδη προσφεύγουσας με αρ. πρωτ. ΕΓΝ/4.1.3s/663 και έλαβε αριθμ. πρωτ. ΜΟ16268/19-1-2009. Στη συνέχεια, επειδή η προσωρινή παραλαβή του έργου καθυστερούσε από την ήδη καθ’ ης περισσότερο από έξι μήνες από τότε που είχε γίνει η βεβαιωμένη περάτωσή του και η τελική επιμέτρησή του, η ήδη προσφεύγουσα ανάδοχος όχλησε την ήδη καθ’ ης κυρία του έργου, με την οποία μέχρι τότε διατηρούσε άριστες σχέσεις και η συνεργασία τους δεν είχε παρουσιάσει κανένα πρόβλημα, με το από 16-2-2010 έγγραφό της, με αριθμό πρωτ. ΕΓΝ/4.1.3s/685 που έλαβε αριθμό πρωτοκόλλου ΜΟ 22069/17/02/10, το οποίο είχε θέμα "Προσωρινή Παραλαβή Αρχικής και 1ης Συμπληρωματικής Σύμβασης", σχετικό αναφερόμενο έγγραφο την παραπάνω αναφερόμενη Βεβαίωση Περαίωσης του έργου και περιεχόμενο το εξής "Σύμφωνα με το ανωτέρω σχετικό έγγραφο βεβαιώθηκε η περάτωση των εργασιών του έργου την 22.11.2008. Επειδή δε επιπρόσθετα τηρήθηκαν και όλες οι συμβατικές μας υποχρεώσεις σύμφωνα με το άρθρο Α-19 της ΕΣΥ, παρακαλούμε για τη σύσταση επιτροπής προσωρινής παραλαβής του έργου". Το παραπάνω έγγραφο της ήδη προσφεύγουσας αναμφίβολα συνιστά όχληση προς την καθ’ ης, για την παραλαβή του έργου, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 73 του ν. 3669/2008, χωρίς να έχει καμία σημασία το ότι δεν είχε κάποιον (περισσότερο) πανηγυρικό χαρακτήρα, αφού αρκεί η όχληση να είναι έγγραφη (πρβλ. ΣτΕ 837/2012, 769/2011, 766/2011, Α’ Δημοσίευση ΤΝΠ "ΝΟΜΟΣ") και χωρίς βέβαια η χρήση του ρήματος "παρακαλώ", απόλυτα δικαιολογημένη από τις μέχρι τότε άριστες σχέσεις των ήδη διαδίκων, να σημαίνει ότι δεν αποτελεί παρά απλή παράκληση, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται η καθής".

Έτσι που έκρινε το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του δεν προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της παραπάνω, ουσιαστικού δικαίου διάταξης του άρθρου 73 παρ. 2 εδαφ. ν.3669/2008 δεχθείσα, ορθώς, ότι στο με την προαναφερθείσα διατύπωση έγγραφο της αναιρεσίβλητης διελαμβάνετο η, κατά την εφαρμοσθείσα ως άνω διάταξη, προβλεπομένη όχληση καθόσον το περιεχόμενό της πληρούσε όλες τις απαιτούμενες για το χαρακτηρισμό της ως τέτοιας προϋποθέσεις και ειδικότερα τον, κατά τρόπο ορισμένο, σαφή και απαλλαγμένω αιρέσεως ή άλλου όρου προσδιορισμό της αιτουμένης παροχής, συνισταμένης στην, δια της συσταθησομένης από την αναιρεσείουσα αρμοδίας επιτροπής, προσωρινή παραλαβή του ένδικου έργου, για την οποία δεν υφίστατο λόγος καθυστέρησης ενόψει του ότι, κατά τη σχετική επισήμανση, "είχε βεβαιωθεί εγγράφως από 22-11-08 η περαίωση των εργασιών και επιπροσθέτως είχαν τηρηθεί όλες οι προβλεπόμενες από το άρθρο Α-19 της ΕΣΥ συμβατικές υποχρεώσεις της αναδόχου-αναιρεσίβλητης", με αποτέλεσμα να κρίνεται απορριπτέα ως αβάσιμη η προσβαλλομένη με τον παραπάνω λόγο αιτίαση. Γίνεται δεκτό ότι, στο πλαίσιο της δικαστικής διαγνώσεως μιας διαφοράς η χρησιμοποίηση της μεθόδου της αναλογίας νόμου προϋποθέτει αφενός μεν την ύπαρξη εκουσίου κενού ως προς τη νομοθετική ρύθμιση μίας συγκεκριμένης βιοτικής σχέσεως, δηλαδή την κατάληψη αυτής αρρύθμιστης, αφετέρου δε την ομοιότητα της εν λόγω βιοτικής σχέσεως, κατά τα ουσιώδη της σημεία, με άλλη νομοθετικώς ρυθμισμένη (ΑΠ 874/2008, Ολ.ΑΠ 15, 16/2013, ΑΠ 139/2006). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 73 ν.3669/2008 "1. Μετά τη βεβαίωση περάτωσης των εργασιών το έργο παραλαμβάνεται προσωρινά. Με την προσωρινή παραλαβή ελέγχονται οι εργασίες ποσοτικά και ποιοτικά. Οι εργασίες συμπληρωματικών συμβάσεων παραλαμβάνονται μαζί με τις εργασίες της αρχικής σύμβασης. 2."Η προσωρινή παραλαβή διενεργείται μέσα σε έξι (6) μήνες από τη βεβαιωμένη περάτωση του έργου ή, στην περίπτωση του άρθρου 71 παράγραφος 2, από την ημερομηνία έκδοσης της σχετικής βεβαίωσης περάτωσης των εργασιών, αν υποβληθούν από τον ανάδοχο, μέσα σε δύο (2) μήνες από τις πιο πάνω ημερομηνίες, η τελική επιμέτρηση και το μητρώο του έργου, το οποίο περιλαμβάνει τα βασικά στοιχεία του έργου "όπως κατασκευάστηκε". Αν η τελική επιμέτρηση και το μητρώο του έργου υποβληθούν από τον ανάδοχο μεταγενέστερα, η πιο πάνω προθεσμία για τη διενέργεια της παραλαβής αρχίζει από την υποβολή της τελικής επιμέτρησης και του μητρώου έργου. Αν δεν υποβληθεί τελική επιμέτρηση και το μητρώο έργου από τον ανάδοχο, η προθεσμία για τη διενέργεια της παραλαβής αρχίζει από την κοινοποίηση στον ανάδοχο της τελικής επιμέτρησης που συντάχθηκε από την υπηρεσία. Αν η παραλαβή δεν διενεργηθεί ή το πρωτόκολλο δεν εγκριθεί μέσα στις πιο πάνω προθεσμίες, η παραλαβή θεωρείται ότι έχει συντελεσθεί αυτοδίκαια τριάντα (30) μέρες μετά την υποβολή από τον ανάδοχο σχετικής όχλησης για τη διενέργειά της ... Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 75 ν. 3669/2008 "1 Στην οριστική παραλαβή εφαρμόζονται οι διατάξεις για την προσωρινή παραλαβή των παραγράφων 3, 5 και 6 του άρθρου 73 του παρόντος ... 2) η Οριστική παραλαβή γίνεται μετά την προσωρινή και την πάροδο του χρόνου υποχρεωτικής από τον ανάδοχο συντήρησης. Πρέπει να διενεργηθεί μέσα σε δύο (2) μήνες από τότε που λήγει ο χρόνος εγγύησης, σύμφωνα με το άρθρο 74 του παρόντος.

"Αν η οριστική παραλαβή δεν διενεργηθεί μέσα σε αυτήν την προθεσμία, θεωρείται ότι έχει συντελεσθεί αυτοδίκαια 60 ημέρες μετά την υποβολή από τον ανάδοχο σχετικής όχλησης για τη διενέργεια της και επιβάλλονται στα υπαίτια όργανα του φορέα κατασκευής του έργου οι πειθαρχικές ποινές που προβλέπονται στην παράγραφο 3 του άρθρου 40".

Αν η προσωρινή παραλαβή δεν έχει διενεργηθεί μέχρι την οριστική παραλαβή, διενεργείται ταυτόχρονα προσωρινή και Οριστική παραλαβή.

3. Κατά την Οριστική παραλαβή ελέγχεται πάλι η καλή κατάσταση των εργασιών.

7. Αν η παραλαβή συντελεσθεί αυτοδίκαια και διαπιστωθούν εκ των υστέρων διαφορές στις ποσότητες των εργασιών που εκτελέσθηκαν ο ανάδοχος έχει υποχρέωση να επιστρέψει το εργολαβικό αντάλλαγμα που τυχόν έχει καταβληθεί για τις εργασίες αυτές".

Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει κατά την επικρατήσασα στο Δικαστήριο γνώμη, ότι η, κατά τα άνω, προβλεπομένη από το άρθρο 73 παρ. 2 ν.3669/2008 αυτοδίκαιη προσωρινή παραλαβή του έργου καθιστά ανεπίτρεπτη τη διενέργεια, μεταγενεστέρως αυτής, ποσοτικού, (που ενδιαφέρει την ένδικη περίπτωση) και ποιοτικού ελέγχου του έργου τόσο κατά το στάδιο που ήθελε διενεργηθεί (μεταγενεστέρως) από την αρμόδια σχετική επιτροπή η εν λόγω προσωρινή παραλαβή όσο και κατά το στάδιο της οριστικής παραλαβής, κατά το οποίο (στάδιο οριστικής παραλαβής), γίνεται δεκτό ότι, είναι δυνατός, εκτός του ρητώς προβλεπομένου (75 παρ. 3) ποιοτικού και ο ποσοτικός έλεγχος των εκτελεσθεισών εργασιών (ΑΠ 1726/2014) και αυτό ενόψη του ότι στην μεν πρώτη περίπτωση (της προσωρινής παραλαβής) δεν υφίσταται σχετική, είτε ρητά προβλεπομένη είτε συμπερασματικά συναγομένη, ρύθμιση παρέχουσα τέτοια δυνατότητα στη δε δεύτερη, αυτή δηλαδή της οριστικής παραλαβής, (ενόψει του ότι) η προβλέπουσα τη δυνατότητα διενεργείας μεταγενεστέρως της αυτοδίκαιης παραλαβής ποσοτικού ελέγχου ως άνω διάταξη της παρ.7 του άρθρου 75 ν.3669/2008 αναφέρεται μόνο στην περίπτωση της [αυτοδίκαιης] οριστικής και όχι σ’ αυτήν της προσωρινής παραλαβής του έργου, επί της οποίας (προσωρινής παραλαβής) δεν χωρεί ούτε αναλογική εφαρμογή αυτής καθόσον δεν πρόκειται περί ακουσίου νομοθετικού κενού, του οποίου και μόνο, όπως προαναφέρθηκε, είναι δυνατή η συμπλήρωση δια αναλογικής εφαρμογής αλλά περί εκουσίου, όπως αυτό προκύπτει από το γεγονός ότι, ενώ στην περί οριστικά παραλαβής διάταξη του άρθρου 75 παρ.1 ν.3669/2008 διαλαμβάνεται ρητή επιταγή εφαρμογής επ’ αυτής των ισχυουσών επί προσωρινής παραλαβής διατάξεων των παραγράφων 3, 5 και 6 του άρθρου 73 ν.3669/2008, δεν υφίσταται αντίστροφή παραπομπή εφαρμογής επί της τελευταίας (προσωρινής παραλαβής) ουδεμίας των ρυθμίσεων που ισχύουν επί της οριστικής παραλαβής, μεταξύ των οποίων διαλαμβάνεται και η προβλέπουσα τη δυνατότητα διενεργείας, μεταγενεστέρως αυτής (αυτοδίκαιης οριστικής παραλαβής) ποσοτικού ελέγχου των εκτελεσθεισών εργασιών, ευχερώς εντεύθεν συναγομένου του εκουσίου αποκλεισμού της εφαρμογής αυτής και επι της προσωρινής παραλαβής.

Κατά τη γνώμη όμως του εισηγητή Αρεοπαγίτη Αθανασίου Καγκάνη είναι δυνατή η, μεταγενεστέρως της αυτοδίκαιης προσωρινής παραλαβής, διενέργεια ποσοτικού ελέγχου των εκτελεσθεισών εργασιών, κατ’ αναλογική εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 75 παρ.7 ν.3669/08, η οποία, αναφερομένη "σε αυτοδίκαιη παραλαβή", καταλαμβάνει όχι μόνο την οριστική αλλά και την προσωρινή (παραλαβή) αφού, σύμφωνα με την παρ.2 του ιδίου ως άνω άρθρου (75 ν.3669/08) "αν η προσωρινή παραλαβή δεν έχει διενεργηθεί μέχρι την οριστική παραλαβή, διενεργείται ταυτόχρονα προσωρινή και οριστική παραλαβή" και επομένως, ενόψει του υφισταμένου νομοθετικού κενού, το οποίο ανακύπτει από την παράλειψη αναφοράς στην προβλέπουσα τα της προσωρινής παραλαβής του έργου διάταξη του άρθρου 73 ν.3669/2008, ρυθμίσεως αντίστοιχης μ’ αυτή που προβλέπεται επί της αυτοδίκαιης οριστικής παραλαβής και επιτρέπει τη διενέργεια, μεταγενεστέρως αυτής, ποσοτικού ελέγχου των εκτελεσθεισών εργασιών, θα πρέπει να εφαρμοστεί αναλογικώς για την πλήρωση αυτού (κενού) και για την ταυτότητα του νομικού λόγου η ισχύουσα επί της αυτοδίκαιης οριστικής παραλαβής ως άνω ρύθμιση της παρ.7 του άρθρου 75 ν.3669/2008, η αναλογική εφαρμογή της οποίας είναι δυνατή ενόψει του χαρακτήρα του (νομοθετικού) κενού ως ακουσίου, όπως αυτό προκύπτει από την ευρύτητα της διατυπώσεως της εν λόγω διατάξεως (75 παρ.7 ν.3669/2008), η οποία αναφερομένη σε αυτοδίκαιη παραλαβή και όχι σε αυτοδίκαιη οριστική παραλαβή ασφαλώς και καταλαμβάνει και την περίπτωση της αυτοδίκαιης προσωρινής παραλαβής την οποία, αν ήθελε να αποκλείσει ο νομοθέτης, ο νομοθέτης όπως θα συνέβαινε στην περίπτωση υπάρξεως εκουσίου κενού, θα διαλάμβανε, κατά τη διατύπωση της, τον όρο αυτοδίκαιη οριστική παραλαβή" αντί αυτού της "αυτοδίκαιης παραλαβής". Με τον τρίτο λόγο της αναίρεσης προβάλλεται από την αναιρεσείουσα η, από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αιτίαση με την επίκληση ότι, κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των, ουσιαστικού δικαίου, διατάξεων των άρθρων 73, 75 (παρ. 2,3,4,5 και 7) και 53 (παρ. 12 και 13) του ν.3669/2008 (Κώδικα Δημοσίων Έργων) η προσβαλλομένη απόφαση έκανε δεκτή ως και ουσιαστικά βάσιμη την κατ’ αυτής προσφυγή της αναιρεσίβλητης με την οποία η τελευταία ζήτησε την ακύρωση των γενομένων από την Επιτροπή Προσωρινής Παραλαβής της αναιρεσίβλητης περικοπών των ποσοτήτων (12.371,06 tn) των απ’ αυτή υπό την ιδιότητα της αναδόχου εκτελεσθεισών εργασιών έκχυσης σιμεντενέματος, και την αναγνώριση της υποχρεώσεως αυτής (ως κυρίας του έργου) να καταβάλει την αναιρεσίβλητη ανάδοχο την αντίστοιχη προς τις περικοπείσες ως άνω ποσότητες εργολαβική αμοιβή ανερχομένη σε 4.357.359,66 ευρώ, δεχθείσα (εσφαλμένως κατά την προβαλλομένη αιτίαση) ότι λόγω της κατ’ άρθρο 73 παρ. 2 εδαφ. δ ν.3669/2008 χωρήσασας αυτοδίκαιης (πλασματικής) προσωρινής παραλαβής του έργου είναι ανεπίτρεπτος ο μεταγενέστερος ποσοτικός έλεγχος αυτού και συνακολούθως μη νόμιμη η γενομένη περικοπή, παρόλο που τα ως αποδειχθέντα γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά και η διάταξη του άρθρου 75 παρ. 7 του ν.3669/2008 απέκλειαν την εξενεχθείσα ως άνω κρίση. Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση (άρθρ. 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι η τελευταία, μετ’ εκτίμηση των εκατέρωθεν προσκομισθεισών αποδείξεων, δέχθηκε, αναφορικά με το κρίσιμο ως άνω ζήτημα, και σε συνέχεια των αναφερομένων στην έρευνα του προηγουμένου (δευτέρου) λόγου της αναίρεσης τα παρακάτω: Παρά την όχληση της ήδη προσφεύγουσας, η ήδη καθ’ ης δεν έπραξε άμεσα τίποτε για την παραλαβή του έργου, παρά μόνον πολύ αργότερα και αφού με τη με αριθμό Α258960/08.06.2010 απόφαση του Προέδρου του ΔΣ της, συστήθηκε Επιτροπή Προσωρινής Παραλαβής του έργου, αυτή συνέταξε το προβαλλόμενο πρωτόκολλο, το οποίο υπογράφηκε με επιφύλαξη από την ήδη προσφεύγουσα ανάδοχο, στις 22.02.2011 και εγκρίθηκε με την προσβαλλόμενη με αριθμό 668/12/28.04-2011 απόφαση του Δ.Σ. της ήδη καθ’ ης. Με το πρωτόκολλο αυτό η ποσότητα του Άρθρου Τιμολογίου Β-62.6, που αφορά στο εκτελεσθέν έργο, και περιέχεται στους 2°, 3° και 4° Α.Π.Ε., στην Σ.Σ.Ε., στη 2η Οριστική Επιμέτρηση της Σ.Σ.Ε., στο 2° Π.Π.Α.Ε. της Σ.Σ.Ε. καθώς και στην Τελική Επιμέτρηση του έργου, περιορίσθηκε από 18.903,66 tn σε 6.532,60 tn, περικοπτόμενη κατά 12.371,06 tn, με το αιτιολογικό ότι η τιμολόγηση της υπόψη εργασίας έπρεπε να γίνει με βάση την τιμή ανά τόνο ξηρού βάρους των υλικών του ενέματος, τα οποία υπολογίσθηκαν σε 6.532,60 tn. Ακολούθησε η αποστολή από την ήδη προσφεύγουσα του με αριθμ. πρωτ. ΕΓΝ/4.1.3s/690/17.2.2011 εγγράφου της, που έλαβε αριθμ. πρωτ. ΜΟ25280/17.2.2011, με το οποίο προέβαλε τον ισχυρισμό της περί αυτοδίκαιης συντέλεσης της προσωρινής παραλαβής του έργου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 53 παρ. 4 του Π.Δ. 609/1985 ήδη από 16.03.2010, η παραπάνω αναφερόμενη ένσταση της ήδη προσφεύγουσας κατά του πρωτοκόλλου, με την οποία αυτή ζήτησε την αναγνώριση της ακυρότητας και, σε κάθε περίπτωση, την τροποποίηση του προσβαλλόμενου Πρωτοκόλλου με συμπερίληψη των περικοπτομένων ποσοτήτων εργασιών, καθώς και η επίσης παραπάνω αναφερόμενη αίτησή της για συμβιβαστική επίλυση της διαφοράς, που απορρίφθηκαν από την ήδη καθ’ ης και τελικά η άσκηση της κρινόμενης προσφυγής της.

Υπό τα παραπάνω δεδομένα και εφόσον όταν συντάχθηκε το προσβαλλόμενο πρωτόκολλο προσωρινής παραλαβής, είχε ήδη παρέλθει η νόμιμη προθεσμία των 30 ημερών από την από 16-2-2010 όχληση της ήδη προσφεύγουσας, που περιήλθε στην Υπηρεσία της καθ’ ης στις 17-2-2010 και, συνακόλουθα, είχε, σύμφωνα με τις νομικές σκέψεις που προεκτέθηκαν, συντελεσθεί ήδη από τις 17-3-2010 (με τη συμπλήρωση της προθεσμίας των 30 ημερών) η αυτοδίκαιη προσωρινή παραλαβή του έργου, το μεταγενέστερα εκδοθέν και προσβαλλόμενο με την προσφυγή πρωτόκολλο είναι άκυρο, με συνέπεια και οι εκτελεσθείσες εργασίες να θεωρούνται ως πραγματικές και ότι παραλήφθηκαν οριστικά, η δε καθ’ ης η προσφυγή κυρία του έργου να έχει υποχρέωση να καταβάλει το οφειλόμενο εργολαβικό τίμημα στην προσφεύγουσα ανάδοχο, χωρίς να μπορεί πλέον να αμφισβητήσει τις εκτελεσθείσες εργασίες, και με περαιτέρω συνέπεια την ακυρότητα των προσβαλλομένων σχετικών πράξεων και παραλείψεών της".

Έτσι που έκρινε το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή δεν προέβη, κατά την πλειοψηφήσασα γνώμη σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των παραπάνω, ουσιαστικού δικαίου, διατάξεων δεχθείσα, ορθώς, ότι, μετά την αυτοδικαίως χωρήσασα προσωρινή παραλαβή του εκτελεσθέντος ενδίκου έργου είναι ανεπίτρεπτος ο ποσοτικός έλεγχος τούτου και συνακολούθως μη νόμιμη η γενομένη ποσοτική περικοπή των συναφών εργασιών με την υποστηρίζουσα την παραδοχή αυτή ορθή αιτιολογία ότι οι εκτελεσθείσες εργασίες "θεωρούνται ως πραγματικές και ότι έχουν παραληφθεί οριστικά, η δε καθής η προσφυγή (κυρία του έργου) έχει υποχρέωση καταβολής του οφειλομένου τιμήματος χωρίς να μπορεί πλέον να αμφισβητήσει τις εκτελεσθείσες εργασίες ..." αφού, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, η ισχύουσα επί αυτοδίκαιης οριστικής παραλαβής του έργου ρύθμιση της διάταξης του άρθρο 75 παρ. 7 ν.3669/2008 η οποία επιτρέπει την μεταγενέστερη αυτής (αυτοδίκαιης παραλαβής) διενέργεια ποσοτικού ελέγχου των εκτελεσθεισών εργασιών και προβλέπει την υποχρέωση του αναδόχου και συνεπώς την αξίωση του κυρίου του έργου προς επιστροφή του αχρεωστήτως καταβληθέντος εργολαβικού ανταλλάγματος εξαιτίας της εκ των υστέρων διαπιστώσεως διαφοράς στις ποσότητες των εκτελεσθεισών εργασιών, δεν ισχύει αλλά ούτε και μπορεί να εφαρμοσθεί αναλογικώς, και επί της αυτοδικαίως χωρήσας προσωρινής παραλαβής είτε αυτή έχει προηγηθεί της οριστικής είτε διενεργείται συγχρόνως με την τελευταία, κατά την παράγραφο 2 του άρθρου 75 ν.3669/2008, με αποτέλεσμα να είναι ανεπίτρεπτη η μεταγενεστέρως της αυτοδίκαιης προσωρινής παραλαβής χωρήσασα περικοπή των εργασιών, όπως ορθώς δέχθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, απορριπτομένης συνακολούθως, ως αβασίμου της προβαλλομένης με τον παραπάνω, από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ, τρίτο αναιρετικό λόγο αιτιάσεως.

Κατά τη γνώμη όμως του Εισηγητή Αρεοπαγίτη Αθανασίου Καγκάνη ο παραπάνω αναιρετικός λόγος έπρεπε να γίνει δεκτός ως και ουσιαστικά βάσιμος αφού, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη σχετική μείζονα σκέψη της μειοψηφίας, είναι δυνατή η αναλογική εφαρμογή της διατάξεως της παρ.7 του άρθρου 75 ν.3669/2008, που επιτρέπει τη διενέργεια ποσοτικού ελέγχου των εκτελεσθεισών εργασιών μεταγενεστέρως της χωρήσασας αυτοδίκαιης οριστικής παραλαβής, και επί της προσωρινής παραλαβής, με αποτέλεσμα να μην είναι ανεπίτρεπτη η από την αναιρεσείουσα χωρήσασα, μετά την αυτοδίκαιη προσωρινή παραλαβή του έργου, περικοπή των εκτελεσθεισών εργασιών όπως εσφαλμένως δέχθηκε η προσβαλλομένη απόφαση.

Κατ’ ακολουθίαν όλων των ως άνω αναφερθέντων και ενόψει της μη προβολής άλλου [αναιρετικού] λόγου προς έρευνα, πρέπει ν’ απορριφθεί στο σύνολό της η ένδικη αίτηση αναίρεσης, και να καταδικαστεί η αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 4-2-2104 και με αριθμ.καταθ.6/2014 αίτηση αναιρέσεως της 7/2013 τελεσίδικου αποφάσεως του Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης από δύο χιλιάδες επτακόσια (2700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 30 Μαρτίου 2015.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 23 Απριλίου 2015.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ