487/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 487 / 2017 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 487/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αντώνιο Ζευγώλη, Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Γεώργιο Κοντό και Αβροκόμη Θούα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 14 Νοεμβρίου 2016, με την παρουσία και της γραμματέως, Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Η. Ε. Σ., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Βασίλειο Αλεξόπουλο. Του αναιρεσιβλήτου: Α. Σ. Δ., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 9-3-2009 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 6374/2013 του ίδιου Δικαστηρίου και 2739/2015 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 26-10-2015 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο ο αναιρεσείων, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Αντώνιος Ζευγώλης, ανέγνωσε την από 8-2-2016 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την έννοια του άρθρου 576 ΚΠολΔ, αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή, αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπομένου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση για τη συζήτηση δεν επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 226 παρ. 4 εδ. γ' και δ' ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη, κατ' άρθρο 575 εδ. β' του ίδιου Κώδικα, αν η συζήτηση αναβληθεί ο γραμματέας είναι υποχρεωμένος αμέσως μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίσθηκε. Κλήση του διαδίκου για εμφάνιση στη δικάσιμο αυτή δεν χρειάζεται και η αναγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης η αναβολή της υποθέσεως και η εγγραφή αυτής στο πινάκιο του δικαστηρίου για την μετ' αναβολή δικάσιμο, ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων για τη δικάσιμο αυτή και, επομένως, δεν χρειάζεται νέα κλήτευση του διαδίκου, όταν ο απολειπόμενος κατά τη μετ' αναβολή δικάσιμο διάδικος είχε νομίμως κλητευθεί να παραστεί κατά τη δικάσιμο κατά την οποία αναβλήθηκε η υπόθεση ή είχε παραστεί νομίμως κατά τη δικάσιμο αυτή. Στην προκειμένη περίπτωση, από την υπ' αριθμ. Γ 10350/16-12-2015 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών Α. I. Κ., την οποία επικαλείται και προσκομίζει ο αναιρεσείων, προκύπτει ότι, με εντολή του πληρεξουσίου δικηγόρου του, ακριβές αντίγραφο της κρινομένης αίτησης αναιρέσεως, με την κάτω από αυτήν πράξη ορισμού δικασίμου για την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο της 22-02-2016 και κλήση προς συζήτηση γι' αυτήν, οπότε η συζήτηση της υπόθεσης αναβλήθηκε από το πινάκιο για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσης δικάσιμο (14-11-2016) επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως στον αναιρεσίβλητο. Επομένως, αφού ο αναιρεσίβλητος δεν εμφανίσθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, κατά την παρούσα μετ' αναβολή δικάσιμο, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε με τη σειρά από το πινάκιο, ούτε έχει καταθέσει δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, πρέπει, σύμφωνα με τις προπαρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 576 παρ. 2 και 226 παρ. 4 ΚΠολΔ ,να συζητηθεί η αναίρεση παρά την απουσία του.

Κατά την έννοια των άρθρων 713, 714 και 719 ΑΚ, με την σύμβαση της εντολής, ο εντολοδόχος έχει υποχρέωση να διεξαγάγει χωρίς αμοιβή την υπόθεση που του ανέθεσε ο εντολέας, ευθύνεται δε για κάθε πταίσμα και έχει την υποχρέωση να αποδώσει στον εντολέα κάθε τι που έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απόκτησε από την εκτέλεσή της. Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 297, 298 ΑΚ προκύπτει, ότι ο εντολοδόχος έχει υποχρέωση να ανορθώσει κάθε ζημία, την οποία υπέστη ο εντολέας και η οποία έχει γενεσιουργό αιτία το πταίσμα του εντολοδόχου. Επομένως αξίωση αποζημίωσης για ζημία, που προκλήθηκε από το ότι ο εντολοδόχος παρέλειψε οφειλόμενη απ' αυτόν κατά την εκτέλεση της εντολής ενέργεια, θεμελιώνεται στα άρθρα 714 και 330 και όχι σε αδικοπραξία, εκτός αν συντρέχουν οι όροι των άρθρων 914, 919 ΑΚ ή ειδικές περιστάσεις, που στοιχειοθετούν αδίκημα (όπως απάτη, υπεξαίρεση κλπ) οπότε υπάρχει συρροή αξιώσεων (AΠ 637/2011]. Αδικοπραξία, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 914 ΑΚ αποτελεί και η παράνομη ιδιοποίηση χρημάτων που περιήλθαν οπωσδήποτε στην κατοχή του δράστη (άρθρο 375 § 1 ΠΚ). Κατά τη διάταξη αυτή, η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως συνίσταται στην παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος που είναι κάθε ενέργεια ή παράλειψη του δράστη, η οποία καταδηλώνει τη θέληση αυτού να εξουσιάζει και διαθέτει το πράγμα σαν να είναι κύριος, η δε υποκειμενική, στην ύπαρξη του δόλου που ενέχει την γνώση ότι το πράγμα είναι ξένο (ολικά ή εν μέρει), ανήκει δηλαδή κατά κυριότητα σε άλλον, καθώς και την θέληση να ιδιοποιηθεί το πράγμα παράνομα, χωρίς τη συγκατάθεση του ιδιοκτήτη. 'Ετσι, είναι ξένο το χρηματικό ποσό που δίδεται δυνάμει συμβάσεως εντολής στον εντολοδόχο για τη δαπάνη εκτελέσεως της εντολής, σύμφωνα με το άρθρο 721 ΑΚ και το οποίο υποχρεούται να αποδώσει σε περίπτωση που δεν χρησιμοποιήθηκε για την εκτέλεσή της (άρθ. 719 ΑΚ), οπότε αρνούμενος να αποδώσει τούτο στον εντολέα του, διαπράττει υπεξαίρεση. Περαιτέρω, κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδρύεται ο αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε. (ΟλΑΠ 1/1999). Ειδικότερα αντιφατικές αιτιολογίες έχει η απόφαση, όταν τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμά της για κρίσιμο ζήτημα, δηλαδή για ζήτημα αναφορικά με ισχυρισμό των διαδίκων που τείνει στη θεμελίωση ή στην κατάλυση του επίδικου δικαιώματος, συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης. Αντίστοιχα ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά το νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση, στη συγκεκριμένη περίπτωση, της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι δε και όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (ΟλΑΠ 15/2006). Δηλαδή δεν υπάρχει ανεπάρκεια αιτιολογίας, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτική, αλλά πλήρη αιτιολογία, αφού αναγκαίο να εκτίθεται σαφώς στην απόφαση είναι μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε και όχι ο λόγος για τον οποίο αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Συνακόλουθα τα επιχειρήματα του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση απλώς των αποδείξεων, δεν συνιστούν παραδοχές διαμορφωτικές του αποδεικτικού πορίσματος του και επομένως αιτιολογία της απόφασης ικανή να ελεγχθεί αναιρετικά με τον παραπάνω λόγο για ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα, ούτε ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης από το άρθρ. 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, αν το δικαστήριο της ουσίας δεν ανέλυσε ιδιαιτέρως ή διεξοδικά τα επιχειρήματα των διαδίκων που δεν συνιστούν αυτοτελείς ισχυρισμούς τους (ΑΠ 1351/2011). Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη απόφαση, έγιναν δεκτά, κατά το μέρος που ενδιαφέρει εν προκειμένω, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά, κατά την ανέλεγκτη επί της ουσίας εκτίμηση των αποδείξεων: " Ο ενάγων (ήδη αναιρεσίβλητος) που εργαζόταν σε λατομεία ως χειριστής χωματουργικών μηχανημάτων, γνώριζε από πολλών χρόνων τον εναγόμενο (ήδη αναιρεσείοντα) διότι ο πατέρας του εργαζόταν από το 1989 έως το 2005 με την ίδια ειδικότητα στην επιχείρηση που διατηρούσε ο τελευταίος στην …, με αντικείμενο την προμήθεια και μεταπώληση οικοδομικών υλικών και την εκτέλεση χωματουργικών εργασιών με εξειδίκευση στα χώματα κήπου. Το έτος 2006, όταν ο πατέρας του ενάγοντος λόγω προβλήματος υγείας σταμάτησε να εργάζεται στην ως άνω ατομική επιχείρηση, οι διάδικοι συζήτησαν την προοπτική έναρξης επαγγελματικής συνεργασίας μεταξύ τους σε έναν από τους τομείς δραστηριότητος της ατομικής επιχείρησης του εναγομένου. Συγκεκριμένα, ο εναγόμενος πρότεινε στον ενάγοντα τη σύσταση προσωπικής εμπορικής εταιρίας, με ποσοστό συμμετοχής καθενός απ' αυτούς 50%. Ο τελευταίος δέχθηκε την πρόταση σύστασης εταιρίας με εταιρικό κεφάλαιο ανερχόμενο στο ποσό των 160.000 ευρώ και ανέθεσε στον εναγόμενο να προβεί στις δέουσες ενέργειες για τη σύστασή της. Επειδή, όμως, δεν διέθετε το ήμισυ του παραπάνω ποσού, το οποίο όφειλε να καταβάλει ως εισφορά έλαβε δάνειο από την Εμπορική Τράπεζα, ποσού 110.000 ευρώ και το ποσό των 80.000 ευρώ καταβλήθηκε στις 25-4-2006 από τη μητέρα του ενάγοντος κατ' εντολή του, στον υπ' αριθ. ...449 τραπεζικό λογαριασμό που διατηρούσε ο εναγόμενος στην Εμπορική Τράπεζα της Ελλάδος. Στις 17-5-2006, ο ενάγων έκανε έναρξη εργασιών φυσικού προσώπου επιτηδευματία στη ΔΟΥ …, με ημερομηνία έναρξης την 14-5- 2006 και αντικείμενο την εκτέλεση χωματουργικών εργασιών. Ο ενάγων, αφού αποχώρησε στις 30-4-2006 οικειοθελώς από την εταιρία "... ΑΕ", απασχολείτο στην ατομική επιχείρηση του εναγομένου ως χειριστής των χωματουργικών μηχανημάτων, τα οποία η εν λόγω επιχείρηση διέθετε και λάμβανε το ποσό των 700 ευρώ μηνιαίως αναμένοντας τη σύσταση της εταιρίας με την σύμπραξη του εναγομένου. Δεν μεσολάβησε δηλαδή πρόσληψή του ως απασχολούμενου με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, δεδομένης της έναρξης εργασιών επιτηδευματία, στην οποία προέβη, και της συμφωνίας περί σύστασης εμπορικής εταιρίας. Ο εναγόμενος αξιοποίησε το εισπραχθέν ποσό των 80.000 ευρώ για τις ανάγκες της ατομικής του επιχείρησης. Ειδικότερα, εμπλούτισε τα μηχανήματα που χρειαζόταν για την εκτέλεση χωματουργικών εργασιών με τη σύναψη σύμβασης leasing πενταετούς διάρκειας, με έναρξη την 1-11-2006, η οποία καταρτίσθηκε στο όνομα και για λογαριασμό της ατομικής του επιχείρησης. Ο ισχυρισμός του εναγομένου περί πληρότητας της ατομικής του επιχείρησης από πλευράς χωματουργικών μηχανημάτων, κατά το χρόνο της συμφωνίας σύστασης της εταιρίας με τον ενάγοντα, δεν ευσταθεί, αφού ο εναγόμενος με την κάρπωση των 80.000 ευρώ προέβη σε επέκταση του τεχνικού εξοπλισμού της επιχείρησής του. Εξάλλου, στις 29-5- 2006, ο εναγόμενος ενεργώντας ατομικά προέβη στη μίσθωση αγρού, έκτασης 4 στρεμμάτων, προς εναπόθεση των μέσων μεταφοράς της επιχείρησής του, με συμφωνηθέν μηνιαίο μίσθωμα ποσού 1.200 ευρώ. Τα παραπάνω καταδεικνύουν ότι η εισροή στο λογαριασμό αυτού των 80.000 ευρώ αξιοποιήθηκε προς ατομικό όφελος του εναγομένου και της επιχείρησης του, η οποία γνώρισε εξέλιξη και άνοδο χάρη στην οικονομική συμβολή του ενάγοντος. Ο τελευταίος διέθεσε το ποσό των 80.000 ευρώ στον εναγόμενο με την εντολή να συσταθεί μεταξύ τους προσωπική εταιρία και να αποτελέσει το ποσό αυτό την συνεισφορά του σ' αυτήν, πλην όμως ο εναγόμενος που δεν απέκτησε την κυριότητα του ως άνω ποσού για το λόγο αυτό, ιδιοποιήθηκε παράνομα το εν λόγω ποσό και αρνείται να το αποδώσει μετά από επανειλημμένες οχλήσεις του ενάγοντος και ιδίως μετά την επιδοθείσα την 21-11-2008 εξώδικη όχληση. Τα ίδια δέχθηκε και το υπ' αριθ. 2935/2011 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών το οποίο διέταξε περαιτέρω κυρία ανάκριση και λήψη απολογίας του κατηγορουμένου για την πράξη της υπεξαίρεσης του ποσού των 73.000 ευρώ από εντολοδόχο, κατ' ορθό χαρακτηρισμό της αρχικής δίωξης σε βάρος του εναγομένου για την πράξη της υπεξαίρεσης του ως άνω ποσού από διαχειριστή ξένης περιουσίας. Εξάλλου, η ιδιοποίηση είναι παράνομη για το σύνολο του ως άνω ποσού, καθόσον η επικαλούμενη από τον εναγόμενο κάλυψη με ένα μέρος αυτού της αξίας των μηχανημάτων, τα οποία μεταβιβάστηκαν στον ενάγοντα την 16-5-2006 και την 19-5-2006 δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα, αφού ο ενάγων επαναμεταβίβασε στον εναγόμενο τα δύο από τα τρία μηχανήματα που μεταβιβάσθηκαν στις 19-5-2006 και ειδικότερα τους φορτωτές μάρκας CAT, με αριθμούς πλαισίου ...048 και ...473, αντίστοιχα, δυνάμει των υπ' αριθ. 1/08-7-2008 και 2/8-7-2008 τιμολογίων-δελτίων αποστολής, ενώ ο ίδιος είχε καταβάλει το τίμημα αυτών κατά την απόκτησή τους, και δεν σχετιζόταν με την μεταγενέστερη μεταβίβαση των μηχανημάτων αυτών, αφού η επαναμεταβίβασή τους έγινε επί τη προόψει της απόδοσης του ποσού των 80.000 ευρώ προς τον ενάγοντα για να μην υπάρχει καμία δοσοληψία μεταξύ των διαδίκων και έγινε με τον ίδιο τρόπο, όπως και η αρχική μεταβίβασή τους από τον ενάγοντα στον εναγόμενο με τη σημείωση της ένδειξης "μετρητοίς". Το τίμημα για την απόκτηση των ως άνω οχημάτων καταβλήθηκε από το ποσό του προαναφερθέντος δανείου των 110.000 ευρώ, όπως το ίδιο ισχύει και για το ελαφρού τύπου φορτηγό, μάρκας OPEL, το οποίο μεταβιβάσθηκε και παραδόθηκε στις 16-5-2006 με πωλήτρια τη σύζυγο του εναγομένου. Τα ως άνω τιμολόγια της αρχικής μεταβίβασης φέρουν σημειωμένη την ένδειξη "μετρητοίς" δίπλα σ' αυτήν "με πίστωση" και ο εναγόμενος δεν προσβάλλει αυτά ως πλαστά, αλλά αμφισβητεί απλώς το ύψος του αναγραφέντος σ' αυτά τιμήματος ως εικονικού για φορολογικούς λόγους. Η κατάθεση του μάρτυρος του εναγομένου, ότι τα αυτοκίνητα αυτά δόθηκαν προς εξασφάλιση του ενάγοντος για τα προαναφερθέντα χρήματα των 80.000 ευρώ, δεν κρίνεται αξιόπιστη, ενώ δεν αποδείχθηκε κάποιος ιδιαίτερος λόγος για να μεταβιβαστούν αρχικώς αυτά στον ενάγοντα, προκειμένου στη συνέχεια να εισφερθούν στην εταιρία. Τα παραπάνω δύο μηχανήματα χρησιμοποιήθηκαν, άλλωστε, για τις ανάγκες της εμπορίας του εναγομένου και κατά τη διάρκεια που ανήκαν στην κυριότητα του ενάγοντος. Ο ισχυρισμός του εναγομένου περί υπάρξεως αφανούς εταιρίας μεταξύ των διαδίκων όπου εμφανίζονταν εναλλάξ άλλοτε ο ένας και άλλοτε ο άλλος ως εμφανής ή αφανής εταίρος δεν αποδεικνύεται, καθότι ο ενάγων δεν εμφανιζόταν προς τους τρίτους ως ισότιμος συνεταίρος του εναγομένου, ούτε μετείχε στα κέρδη και τις ζημίες με την ιδιότητα του αφανούς εταίρου, αφού από κανένα έγγραφο αποδεικτικό στοιχείο δεν αποδεικνύεται η καταβολή οποιουδήποτε ποσοστού κέρδους στον ενάγοντα. Εξάλλου, ο εναγόμενος δεν προσκομίζει καμία έγγραφη αποτύπωση της συμφωνίας των διαδίκων για την δήθεν διανομή της περιουσίας της αφανούς εταιρίας μετά την δήθεν αποχώρηση του ενάγοντος, και μάλιστα δίχως να έχει δημιουργηθεί το παραμικρό πρόβλημα μεταξύ των διαδίκων, κατά τους ισχυρισμούς του εναγομένου, οι οποίοι όμως έχουν σχεδόν αμέσως με τη δημιουργία της άνω διαφοράς τους σφοδρή αντιδικία με αγωγές ενώπιον πολιτικών δικαστηρίων και μηνύσεις στα ποινικά δικαστήρια, όπως εκτίθεται κατωτέρω, αλλά ούτε για τον καθορισμό της εν γένει εταιρικής δραστηριότητας ως προς τις υποχρεώσεις και τα δικαιώματα αυτής και τον τελικό καθορισμό των κερδών και τη διανομή τους μεταξύ των διαδίκων, και επί πλέον δεν αναφέρεται ούτε αποδεικνύεται ο τρόπος προέλευσης των κερδών των 90.000 ευρώ περίπου, όπως ισχυρίζεται ο εναγόμενος, αφού δεν εκτίθενται καν έξοδα από την εταιρική αυτή λειτουργία, παρά το ότι ο εναγόμενος διατύπωνε παράπονα για την πλημμελή συντήρηση των χρησιμοποιουμένων μηχανημάτων, όπως επίσης ο ίδιος διατείνεται, και επομένως χρειάζονταν εργασίες επισκευής των μηχανημάτων, οι οποίες απαιτούσαν κόστος. Αποδεικνύεται δε ότι ουδέποτε μεταβιβάστηκαν στον ενάγοντα σε εκτέλεση της διανομής της εταιρικής περιουσίας, τα δύο φορτηγά οχήματα μάρκας Opel και Volvo καθώς και μια τσάπα συνολικής αξίας 40.000 ευρώ, κατά τους ισχυρισμούς του εναγομένου, το δεύτερο εξ αυτών με αριθ. κυκλοφ. ΥΥΙ ... έχει ακινητοποιηθεί ύστερα από σχετική δήλωση του εναγομένου στις 9-7-2008, πράγμα που δέχεται και ο εναγόμενος που ισχυρίζεται για την κατοχή αυτών από τον ενάγοντα. Η κατάθεση δε του μάρτυρος του εναγομένου ότι είχαν συστήσει αφανή εταιρία μεταξύ τους οι διάδικοι και ότι ο ενάγων απεχώρησε απ' αυτήν για προσωπικούς λόγους δεν κρίνεται πειστική καθόσον, αν και εμφανίζεται πλήρης γνώστης της υπόθεσης λόγω της γνωριμίας του με τον εναγόμενο, δεν εκθέτει ποιοι είναι οι προσωπικοί αυτοί λόγοι που οδήγησαν τον ενάγοντα να μην επιδιώκει τη συνέχιση της συνεργασίας τους με τη μορφή της αφανούς εταιρίας και μάλιστα τόσον επικερδούς γι' αυτόν, αφού σύμφωνα με τους ισχυρισμούς του εναγομένου αυτός κέρδισε για τα δύο χρόνια συνεργασίας τους το ποσό των 123.361,87 ευρώ, που αποτελείται από ποσό 45.361,87 ευρώ καθαρά κέρδη, το ποσό των 32.500 ευρώ, που δήθεν λάμβανε ως μηνιαία bonus για το χρονικό διάστημα των 25 μηνών, το ποσό των 4.000 ευρώ που έλαβε από είσπραξη χρημάτων πελατών και άλλα 40.000 ευρώ, ποσό που αντιστοιχεί στην αξία των μηχανημάτων που πήρε μετά την αποχώρησή του. Το πιο πάνω περί ανυπαρξίας αφανούς εταιρίας μεταξύ των διαδίκων δεν αναιρούνται από την ύπαρξη του υπ' αριθ. 085/...-11 κοινού μεταξύ τους λογαριασμού της ΕΤΕ, ο οποίος ανοίχτηκε στις 20-10-2006 και έχει περιορισμένες κινήσεις, που δεν προσήκουν σε συνήθη κοινό εταιρικό λογαριασμό, και περιέχει κυρίως μια κατάθεση από το Δήμο … στο όνομα του ενάγοντος, ποσού 20.707,05 ευρώ και αναλήψεις εκ μέρους αυτού στο πλαίσιο ανάθεσης έργου για τη μεταφορά φερτών υλικών και εν τέλει εξόφλησή του στις 25-8-2008, ενώ εάν πράγματι το ως άνω ποσό αποτελούσε αμοιβή για τις χωματουργικές εργασίες της αφανούς εταιρίας, όπως ισχυρίζεται ο εναγόμενος στις προτάσεις του θα δικαιούτο να προβεί και αυτός σε αναλήψεις, στο πλαίσιο εσωτερικής σχέσης συμφωνίας των διαδίκων, κάτι όμως που δεν συνέβη στην πράξη αφού όλες οι αναλήψεις έγιναν από τον ενάγοντα ατομικά. Ούτε έχει ασκήσει καθ' όλο αυτό το χρονικό διάστημα μετά την εκκρεμοδικία άλλη αγωγή για την αναγνώριση της μεταξύ τους αφανούς εταιρίας, αλλά αντίθετα άσκησε σε πολύ μεταγενέστερο χρόνο την από 28-6-2013 αγωγή ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών με την οποία ζητεί την καταδίκη του νυν ενάγοντος σε 100.000 ευρώ για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης από συκοφαντική δυσφήμιση που τέλεσε αυτός με την κατάθεση και το περιεχόμενο της ένδικης αγωγής αλλά και της από 22-5-2009 μήνυσης σε βάρος του για κακουργηματική υπεξαίρεση και επί πλέον ποσό ζημίας 115.837,88 ευρώ για υπαίτια ζημία του ενάγοντος ποσού 105.000 ευρώ από τη στέρηση του υπ' αριθ. κυκλοφ. ΜΕ …560 μηχανήματος για το χρονικό διάστημα από 2008 έως 2013, που αναμεταβιβάστηκε σ' αυτόν κατά τα προαναφερθέντα, λόγω του ότι ο νυν ενάγων αρνήθηκε να συμπράξει με τον εναγόμενο για τη μεταφορά της άδειας κυκλοφορίας του σε έντυπο της Νομαρχίας Ν.Α Αττικής, δίχως όμως να αποδεικνύεται ότι έχει ασκηθεί από τον νυν εναγόμενο αγωγή καταδίκης του σε δήλωση βουλήσεώς του για την πιο πάνω αιτία, καθώς και άλλο συνολικό ποσό 9.600 ευρώ από καταβολή ενοικίου σε τρίτον από σύμβαση μίσθωσης, κατά τα προαναφερθέντα, που κατάρτισε όμως μόνον ο εναγόμενος στο πλαίσιο της ισχυριζόμενης απ' αυτόν αφανούς εταιρίας. Αντίθετα, ο ενάγων αμέσως μετά την άσκηση της ένδικης αγωγής κατέθεσε την από 18-5-2009 αίτηση συντηρητικής κατάσχεσης της κινητής και ακίνητης περιουσίας του εναγομένου μέχρι του ποσού των 150.000 ευρώ, από την οποία όμως παραιτήθηκε με προφορική δήλωση καταχωρισθείσα στα πρακτικά συνεδρίασης του αρμόδιου δικαστηρίου, επειδή ο εναγόμενος, όπως αποδεικνύεται από την προσκομιζόμενη με επίκληση από τον ίδιο φορολογική δήλωση της εποχής εκείνης ότι είχε επαρκή περιουσιακά στοιχεία και δεν υπήρχε επικείμενος κίνδυνος ή επείγουσα περίπτωση μη ικανοποίησης της απαίτησης του ενάγοντος. Περαιτέρω, από την παραπάνω αδικοπρακτική συμπεριφορά του εναγομένου, ο ενάγων υπέστη ηθική βλάβη, το ποσόν της οποίας, λαμβανομένης υπόψη του είδους της προσβολής που υπέστη ο ενάγων, ήτοι την περιουσιακή του βλάβη, των συγκεκριμένων περιστάσεών της και ιδίως του γεγονότος ότι ο ενάγων έδειξε εμπιστοσύνη στη μακροχρόνια συνεργασία μεταξύ του εναγομένου και του εργαζομένου σ' αυτόν πατέρα του και επένδυσε στην επιχειρηματική πρόταση του εναγομένου, η οποία, από υπαιτιότητα του τελευταίου δεν υλοποιήθηκε ποτέ, του βαθμού του πταίσματος του εναγομένου, της έντασης και της έκτασης της προσβολής του ενάγοντος, ο οποίος ήταν υποχρεωμένος στην καταβολή των δόσεων τραπεζικού δανείου χωρίς να απολαμβάνει κανένα επιχειρηματικό όφελος, και της κοινωνικοοικονομικής κατάστασης των διαδίκων, ανέρχεται στο ποσό των 10.000 ευρώ...". Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Εφετείο, όπως εκτιμάται το άνω περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης, αφού δέχθηκε ότι υπάρχει ενδοσυμβατική ευθύνη του αναιρεσείοντος από την σύμβαση εντολής, με συρρέουσα αδικοπρακτική του ευθύνη, με την μορφή της υπεξαίρεσης χρημάτων, στηριζόμενο στα παραπάνω περιστατικά, έφεση του αναιρεσείοντος, αφού προηγουμένως είχε απορρίψει ως αβάσιμο, τον προβληθέντα πρωτοδίκως και επαναφερθέντα με την έφεσή του, ισχυρισμό του, περί τηρήσεως της μεταξύ αυτού και του αναιρεσίβλητου συμφωνίας και της εντολής την οποία έλαβε από τον τελευταίο για την χρήση του καταβληθέντος από τον αναιρεσίβλητο προς αυτόν ποσού των 80.000 ευρώ, για την εκτέλεση της συμφωνίας αυτής, δεδομένου ότι δεν συνεστήθη μεταξύ τους άτυπη αφανής εταιρία, επικυρώνοντας κατόπιν τούτου την πρωτόδικη απόφαση που είχε δεχθεί τα ίδια και είχε επιδικάσει στον αναιρεσίβλητο νομιμοτόκως το ποσό των 80.000 ευρώ, ως αποζημίωση, βάσει των ως άνω συρρεουσών βάσεων της αγωγής για την ευθύνη του αναιρεσείοντος από την σύμβαση εντολής και τη συρρέουσα αδικοπρακτική του ευθύνη με την μορφή της υπεξαίρεσης χρημάτων, καθώς και το ποσόν των 10.000 ευρώ, ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, με βάση την τελευταία αυτή βάση της αγωγής (αδικοπραξίας υπό την μορφή της υπεξαίρεσης). Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο και ειδικότερα, με το να δεχθεί ότι υπάρχει ενδοσυμβατική ευθύνη του αναιρεσείοντος από την σύμβαση εντολής, με συρρέουσα αδικοπρακτική του ευθύνη, [με την μορφή της υπεξαίρεσης], δεδομένου ότι ουδέποτε συνεστήθη μεταξύ των διαδίκων προσωπική εμπορική εταιρία, υπό την μορφή της ομόρρυθμης, με συμμετοχή των μερών κατά ποσοστό 50% έκαστος, αλλά ούτε και αφανής τοιαύτη με τις ίδιες προϋποθέσεις, λόγος για τον οποίο κατεβλήθη κατ' εντολή του αναιρεσίβλητου στον αναιρεσείοντα το ποσό των 80.000 ευρώ, ως συνεισφορά του στην υπό ίδρυση προσωπική εμπορική εταιρία, το κεφάλαιο της οποίας είχε συμφωνηθεί στο ποσό των 160.000 ευρώ, για τη σύσταση της οποίας όμως ουδέποτε συνέπραξε ο αναιρεσείων, αλλ' αντιθέτως, αθετώντας αφενός την άνω υποχρέωσή του, που τον καθιστούσε υπόχρεο στην απόδοση του ως άνω ποσού, το οποίο παράλληλα ιδιοποιήθηκε παράνομα, χρησιμοποιώντας αυτό προς βελτίωση της ατομικής του επιχείρησης, διαπράττοντας έτσι την αξιόποινη πράξη της υπεξαίρεσης δεν παραβίασε εκ πλαγίου τις ουσιαστικού δικαίου εφαρμοστέες εν προκειμένω διατάξεις των άρθρων 713, 719, 914, 932 ΑΚ και 375 § 1 ΠΚ τις οποίες εφάρμοσε, και δεν στέρησε την προσβαλλόμενη απόφαση από νόμιμη βάση, ενόψει του ότι διέλαβε σ'αυτή επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή των ως άνω διατάξεων.

Οι ειδικότερες αιτιάσεις του αναιρεσείοντος, τείνουσες στην κατάλυση του αποδεικτικού πορίσματος του εφετείου περί ανυπαρξίας συστάσεως αφανούς εταιρείας μεταξύ των διαδίκων είναι αβάσιμες, διότι δεν ήταν αναγκαία για την πληρότητα της αιτιολογίας της προσβαλλόμενης: α)ο ειδικότερος προσδιορισμός της συνδέουσας τους διαδίκους εργασιακής σχέσης, β)ο λόγος για τον οποίο ο αναιρεσίβλητος δεν ζήτησε ευθύς αμέσως την επιστροφή του ποσού των 80.000 ευρώ αλλά ανέμενε την πάροδο διετίας, γ)ο λόγος της μεταβίβασης στον αναιρεσείοντα κατά την έναρξη της συνεργασίας τους των χωματουργικών μηχανημάτων (φορτωτών και του αυτοκινήτου) και της αναμεταβίβασης αυτών στον αναιρεσίβλητο κατά τη λήξη αυτής και δ) ο λόγος του ανοίγματος του κοινού λογαριασμού των διαδίκων, ανεξαρτήτως του ότι με σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογούνται στην προσβαλλόμενη οι ανωτέρω αιτιάσεις με τις παραδοχές αντίστοιχα ότι ο αναιρεσίβλητος απασχολείτο στην επιχείρηση του αναιρεσιβλήτου ως μισθωτός αναμένοντας την υλοποίηση της εντολής σύστασης προσωπικής εμπορικής εταιρείας, ότι η βραδεία διεκδίκηση οφείλεται στην αναμονή υλοποίησης της ως άνω εντολής, ότι η μεταβίβαση των μηχανημάτων και ο κοινός λογαριασμός ανοίχθηκε στα πλαίσια της μέλλουσας να συσταθεί προσωπικής εταιρείας και ότι η επαναμεταβίβαση έγινε επί τη προόψει της απόδοσης του ποσού των 80.000 ευρώ στον αναιρεσίβλητο για να μη υπάρχει δοσοληψία μεταξύ των διαδίκων. Σε κάθε περίπτωση, οι επικαλούμενες ως άνω αιτιάσεις είναι απαράδεκτες διότι αποτελούν επιχειρήματα του αναιρεσείοντος που σχετίζονται με την αναιρετικά ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων, αναφορικά με τον ως αβάσιμο κριθέντα από το δικαστήριο της ουσίας αρνητικό της αγωγής ισχυρισμό του αναιρεσείοντος περί υπάρξεως μεταξύ των διαδίκων αφανούς εταιρείας η οποία κατά τους ισχυρισμούς του λειτούργησε και έληξε κατόπιν κοινής συμφωνίας τους. Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως, από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο προβάλλονται αντίθετες αιτιάσεις, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Ο αναιρετικός λόγος του άρθρου 559 αριθμ. 11 περ. γ' ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων. Για την ίδρυση του λόγου αυτού αναιρέσεως αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για τη λήψη υπόψη από το δικαστήριο προσκομισθέντων με επίκληση αποδεικτικών μέσων, τα οποία το δικαστήριο έχει υποχρέωση να λαμβάνει υπόψη κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339, 341 και 346 ΚΠολΔ (Ολ.ΑΠ 2/2008). Δεν ιδρύεται όμως ο λόγος αυτός, κατά την περ. α' του ίδιου αριθμού και άρθρου, όταν το δικαστήριο δεν λαμβάνει υπόψη αποδεικτικά μέσα που ο νόμος δεν επιτρέπει, οπότε ο σχετικός λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος, αποτελούν δε τέτοια αποδεικτικά μέσα, ως μη προβλεπόμενα στο άρθρο 339 ΚΠολΔ, ούτε και στο άρθρο 270 παρ. 2 ίδιου Κώδικα, οι υπεύθυνες δηλώσεις που έχουν συνταχθεί για να χρησιμοποιηθούν στην ίδια δίκη. Περαιτέρω, ο ανωτέρω από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 11 γ' ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος, αν αποδεικνύεται από την απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προσκομίσθηκαν και των οποίων έγινε επίκληση. Συνήθως αρκεί προς τούτο η γενική αναφορά του είδους του αποδεικτικού μέσου (μάρτυρες, έγγραφα, ένορκες βεβαιώσεις κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικής αξιολογήσεως καθενός και χωρίς διάκριση από ποια αποδεικτικά μέσα προκύπτει άμεση και από ποια έμμεση απόδειξη. Μη λήψη υπόψη, πάντως, δεν συνάγεται από μόνο το γεγονός ότι μνημονεύονται στην απόφαση ορισμένα μόνο από τα προσκομισθέντα με επίκληση αποδεικτικά μέσα, όχι όμως και τα επίδικα (ΑΠ 1573/2006). Στην προκείμενη περίπτωση, με τον δεύτερο λόγο της αίτησης αναίρεσης, προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η από τον αριθμό 11 περίπτ. γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πλημμέλεια, γιατί το Εφετείο, προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα, ότι υπάρχει ενδοσυμβατική ευθύνη του αναιρεσείοντος από την σύμβαση εντολής, με συρρέουσα αδικοπρακτική του ευθύνη, [με την μορφή της υπεξαίρεσης], δεν έλαβε υπόψη τα κατωτέρω αποδεικτικά μέσα, που νομίμως επικαλέσθηκε και προσκόμισε ενώπιον του και συγκεκριμένα: 1) την από 9-3-2010 ένορκη κατάθεση του ίδιου του αναιρεσίβλητου ενώπιον του 7ου τακτικού Ανακριτή Αθηνών, 2) υπεύθυνη δήλωση του εκμισθωτή του χώρου για την στάθμευση των μηχανημάτων Ε. Λ., 3) φωτογραφίες πινακίδων σε μισθωμένους χώρους, όπου αναφέρονται, το αντικείμενο της επιχείρησης, τα ονόματα των διαδίκων, τα κινητά τους τηλέφωνα, καθώς και του γραφείου που χρησιμοποιούσε, 4) φωτογραφίες σάκων που χρησιμοποιούνταν στις συναλλαγές με τους πελάτες, στους οποίους επίσης αναγράφονται τα ίδια ως άνω στοιχεία, 5) φωτογραφίες ληφθείσες το Νοέμβριο του 2011, στις οποίες έξω από την οικία του αναιρεσίβλητου απεικονίζονται τα μηχανήματα και το αυτοκίνητο που έλαβε κατά την αποχώρησή του από την επιχείρηση το 2008, 6) τις ένορκες καταθέσεις ενώπιον του 7ου τακτικού Ανακριτή Αθηνών, των Μ. Μ. και Γ. Ρ. και 7) τις υπ' αριθ. 31053, 31054 και 31055/19-3-2013 ένορκες βεβαιώσεις των Γ. Α., Β. Ν. και Μ. Μ., που λήφθηκαν νομότυπα ενώπιον της Συμβολαιογράφου …, Μ. Π.. Από τη βεβαίωση, όμως, που περιέχεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη, εκτός των άλλων και "οι ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων, που εξετάσθηκαν στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και οι οποίες περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδρίασής του, οι υπ' αριθ. 31053, 31… και 31…/…-3-2013 ένορκες βεβαιώσεις, ενώπιον της Συμβολαιογράφου …, Μ. Π., οι οποίες λήφθηκαν μετά από νομότυπη κλήτευση του ενάγοντος....και από όλα τα έγγραφα, που νόμιμα και παραδεκτώς προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι ... είτε προς άμεση απόδειξη είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, χωρίς να παραλείπεται κανένα από την εκτίμηση της ουσίας της υποθέσεως, πλην των προσκομιζόμενων υπευθύνων δηλώσεων, οι οποίες δεν λαμβάνονται υπόψη, διότι λήφθηκαν επ' ευκαιρία της παρούσας δίκης....", σε συνδυασμό με το όλο περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης, δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και τα αποδεικτικά μέσα στα οποία αναφέρεται ο αναιρεσείων, για την συναγωγή του αποδεικτικού του πορίσματος, πλην της υπ' αριθ. 2 υπεύθυνης δήλωσης, η οποία δεν αποτελούσε νόμιμο αποδεικτικό μέσο, κατά τα προαναφερόμενα. Επομένως, ο ερευνώμενος από την παραπάνω διάταξη, αντίθετος δεύτερος λόγος αναιρέσεως, είναι αβάσιμος.

Ο από το άρθρο 559 αρ.8 ΚΠολΔ αναιρετικός λόγος ιδρύεται, πλήν άλλων, και αν το δικαστήριο, παρά το νόμο, δεν έλαβε υπόψη "πράγματα" που προτάθηκαν, και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. "Πράγματα", κατά την έννοια της παραπάνω διάταξης είναι οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Και οι λόγοι της έφεσης αποτελούν "πράγματα" εφ'οσον όμως, με αυτούς εκφέρονται παράπονα σχετικά με ισχυρισμό αρνητικό της αγωγής (Ολ.ΑΠ 3/2008). Δεν ιδρύεται, όμως, ο πιο πάνω λόγος αν δεν ελήφθησαν υπόψη επιχειρήματα ή συμπεράσματα από την εκτίμηση των αποδείξεων, έστω και αν προτείνονται ως λόγοι έφεσης. Δεν είναι πάντως "πράγματα", οι λόγοι έφεσης που αφορούν όχι αυτοτελείς ισχυρισμούς, αλλά πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα που αντλούνται από την εκτίμηση των αποδείξεων. Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως, κατά το πρώτο μέρος του, ο αναιρεσείων προβάλλει την αιτίαση από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, "ότι από την υπ' αριθ. 6374/2013 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, κατά της οποίας απευθήνθηκε η έφεσή του, έγινε δεκτό ότι υπήρξε παράνομη ιδιοποίηση εκ μέρους του του χρηματικού ποσού των 80.000 ευρώ, καθόσον η επικαλούμενη εκ μέρους του κάλυψη με ένα μέρος αυτού της αξίας των μηχανημάτων, που μεταβίβασε στον αναιρεσίβλητο την 16-5-2006 και 19-5-2006, δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα, αφού ο ίδιος αναμεταβίβασε σ' αυτόν τα δύο από τα τρία μηχανήματα, που του είχε μεταβιβάσει και ειδικότερα τους δύο φορτωτές, ενώ είχε καταβάλει το τίμημα αυτών κατά την απόκτησή των προ της καταθέσεως των 80.000 ευρώ και δεν εσχετίζοντο με την αναμεταβίβασή των, το δε ποσό που καταβλήθηκε αναλώθηκε από το ληφθέν δάνειο των 110.000 ευρώ, και ότι κατά της παραδοχής αυτής αντιτάχθηκε ρητώς με τον ένατον λόγο της έφεσής του, επικαλούμενος ότι ούτε στο δικόγραφο της αγωγής, ούτε στις πρωτόδικες προτάσεις του προέβαλε ο αναιρεσίβλητος ισχυρισμό με αυτό το περιεχόμενο, αφού απέκρυψε οποιαδήποτε μορφή συνεργασίας μεταξύ τους, ενώ εκ παραλλήλου ανέπτυξε σειρά στοιχείων και επιχειρημάτων από τα οποία προέκυπτε το εσφαλμένο της πρωτοβάθμιας δικαστικής κρίσεως επί του θέματος αυτού, πλην όμως το Εφετείο αγνόησε εντελώς τον περιέχοντα την σχετική αιτίασή του, ως προς τον ως άνω λόγο εφέσεως και εχώρησε στην ίδια παραδοχή, αντιγράφοντας και την φρασεολογία του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου". Ο λόγος είναι απαράδεκτος, καθόσον τα επικληθέντα ως άνω περιστατικά δεν συνιστούσαν θεμελιωτικά της ένδικης αγωγής στοιχεία, των οποίων δεν έγινε επίκληση με την αγωγή ή άλλο διαδικαστικό της δίκης έγγραφο, και συνεπώς δεν αποτελούσαν πράγμα, υπό την προεκτεθείσα έννοια, αλλά συμπεράσματα από την εκτίμηση των αποδείξεων του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και επομένως, η μη λήψη υπόψη του σχετικού λόγου της εφέσεως, με τον οποίο προβλήθηκαν από τον αναιρεσείοντα τα ανωτέρω ως πλημμέλειες της εκκαλουμένης απόφασης, δεν ιδρύουν τον από τον αριθ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως, αλλ' αντιθέτως συνιστούν εκτίμηση πραγμάτων, που δεν ελέγχονται αναιρετικά. Τέλος, αβάσιμος είναι ο, κατά το δεύτερος μέρος του, τρίτος λόγος της αναίρεσες, από την αυτή ως άνω διάταξη (άρθρο 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ), κατά τον οποίο το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη την περί αοριστίας της ένδικης αγωγής ένστασή του, την οποία πρότεινε πρωτοδίκως και επανέφερε νομίμως ενώπιον του με τον πρώτο λόγο της έφεσής του, αφού, από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει, ότι το Εφετείο έκρινε επαρκώς ορισμένη την αγωγή, αναφερόμενο στην όμοια περί τούτου παραδοχή του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και επομένως, έλαβε υπόψη εκ των πραγμάτων την άνω περί αοριστίας της αγωγής ένσταση του αναιρεσείοντος και την απέρριψε ως αβάσιμη.

Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, και να διαταχθεί η εισαγωγή του κατατεθέντος από τον αναιρεσείοντα παραβόλου στο δημόσιο ταμείο (άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ). Δικαστικά έξοδα δεν επιδικάζονται σε βάρος του αναιρεσείοντος, λόγω της ερημοδικίας του αναιρεσίβλητου και της μη δημιουργίας εξόδων σ' αυτόν.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 26-10-2015 αίτηση Η. Σ. για αναίρεση της υπ' αριθ. 2739/2015 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Διατάσσει την εισαγωγή του κατατεθέντος από τον αναιρεσείοντα παραβόλου στο δημόσιο ταμείο.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 13 Δεκεμβρίου 2016.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 21 Μαρτίου 2017.

H ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ H ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ