486/2020 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 486 / 2020 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 486/2020

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Λέκκα Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αθανάσιο Καγκάνη, Αλτάνα Κοκκοβού, Αγγελική Τζαβάρα και Θωμά Γκατζογιάννη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 16 Απριλίου 2018, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Π. Β. του Χ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αλέξανδρο Κρυσταλλίδη με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και δεν κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε.", που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Αλέκα Γκίκα με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1/11/2013 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών.

Εκδόθηκε η 943/2017 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί ο αναιρεσείων με την από 30/3/2017 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία 943/2017 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία απέρριψε ως μη νόμιμη την από 1-11-2013 αγωγή του αναιρεσείοντος για καταβολή αποζημίωσης λόγω αδικοπραξίας. Η αίτηση αναίρεσης, ασκήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα, και αφού είχε παρέλθει άπρακτη η προθεσμία των τριάντα ημερών από την επίδοσή της για την άσκηση έφεσης κατ' αυτής (άρθρα 495, 532, 533 και 564 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Η υπό των διατάξεων των άρθρων 297 - 298 ΑΚ προβλεπομένη αποζημίωση περιλαμβάνει τη μείωση της περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία), καθώς και το διαφυγόν κέρδος. Οι ως άνω διατάξεις εφαρμόζονται τόσο στις αποζημιώσεις εξ αδικοπρακτικής όσο και στις αποζημιώσεις λόγω ενδοσυμβατικής ευθύνης. Θετική ζημία συνιστά, η μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του ζημιωθέντος, όταν υπάρχει μείωση του ενεργητικού, αλλά και όταν αυξάνεται το παθητικό.

Επίσης, θετική ζημία του δανειστή υπάρχει και όταν δεν μειώνεται μεν η περιουσία του, αλλά αποτρέπεται η αύξησή της, που χωρίς το ζημιογόνο γεγονός θα επερχόταν, δηλαδή θα είχε αύξηση του ενεργητικού (ΑΠ 27/2017). Την έννοια του διαφυγόντος κέρδους, η οποία αποτελεί έννοια νομική και όρο εφαρμογής του άρθρου 298 ΑΚ, παρέχει η διάταξη αυτή, κατά την οποία, ως τέτοιο λογίζεται το κέρδος εκείνο, που προσδοκά κανείς με πιθανότητα, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις, και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί, δηλαδή το βάσιμα προσδοκώμενο (ΑΠ 576/2008), αλλά και τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο προς το ζημιογόνο γεγονός (ΑΠ 1766/2013, ΑΠ 698/1992).

Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει, ότι το διαφυγόν κέρδος αποτελεί ζημία, η οποία θα επέλθει στο μέλλον και κατ' ανάγκη συνδέεται με την υποθετική εξέλιξη των πραγμάτων. Δεν εμφανίζει την βεβαιότητα της θετικής ζημίας. Για την απόδειξή του, που είναι δύσκολη για τον ζημιωθέντα, συγκριτικά με τη θετική ζημία, ο νόμος αρκείται σε απλή πιθανολόγηση (ΑΠ 1107/2015, ΑΠ 889/2013, ΑΠ 1306/2003).

Δηλαδή το διαφυγόν κέρδος αποτελεί μέγεθος που προσδιορίζεται μόνο υποθετικά. Είναι το κέρδος που θα αποκομιζόταν, αν δεν είχε επέλθει το ζημιογόνο γεγονός. Γίνεται αναγκαία ένας συλλογισμός για την υποθετική εξέλιξη των πραγμάτων. Χρειάζεται δηλαδή η δυνατότητα να προβλεφθεί το κέρδος από κάποιον μέσο, λογικό άνθρωπο με βάση αντικειμενικά κριτήρια ("σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί") και μάλιστα να μπορεί να προβλεφθεί εκ των προτέρων, δηλαδή κατά το χρόνο του ζημιογόνου γεγονότος.

Για την αποκατάσταση, συνεπώς, του διαφυγόντος κέρδους απαιτείται βάσιμη πιθανότητα για την επέλευση του κέρδους. Η ύπαρξη προπαρασκευαστικών μέτρων καθιστά ασφαλέστερη την προς τούτο πιθανότητα. Το τυχαίο ή απροσδόκητο ή απλώς ενδεχόμενο και για το λόγο αυτό αβέβαιο, ή το υποθετικό και από αβέβαιους και αστάθμητους παράγοντες ή ελπίδες εξαρτημένο διαφυγόν κέρδος, δεν αποδίδεται.

Ο απαιτούμενος, στις κατ' ιδίαν περιπτώσεις, βαθμός πιθανότητας είναι διάφορος, καθόσον εξαρτάται από τις ιδιαίτερες - συγκεκριμένες περιστάσεις (ΑΠ 1364/2013). Προκειμένης αξίωσης του ζημιωθέντος για τη μελλοντική αποθετική ζημία του (διαφυγόν κέρδος), πρέπει αυτός να εκθέσει στην αγωγή του συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά, τα οποία πιθανολογούν τη μελλοντική ζημία του και θα καταστήσουν δυνατή στο δικαστή της ουσίας την εκτίμηση της πιθανότητας επέλευσης της ζημίας.

Εφόσον αυτό συμβαίνει, τότε η αγωγή είναι ορισμένη και νόμιμη. Αν όμως από την έκθεση των περιστατικών η μελλοντική ζημία παρίσταται απλά ως ενδεχόμενη, τότε η αγωγή δεν είναι νόμιμη και δεν θεμελιώνει αξίωση αποζημίωσης. Είναι διαφορετικό το ζήτημα, ότι στην αγωγή η ζημία του ενάγοντος εμφανίζεται ως πιθανή κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, όμως από τις αποδείξεις προκύπτει ότι αυτή είναι απλά ενδεχόμενη.

Στη τελευταία αυτή περίπτωση η αγωγή είναι αβάσιμη κατ' ουσίαν (ΑΠ 377/2009, ΑΠ 2076/2006, ΑΠ 1532/2001). Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 118 αριθ. 4 και 566 παρ. 1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι, το αναιρετήριο δικόγραφο πρέπει να περιέχει κατά τρόπο σαφή και ορισμένο το λόγο αναίρεσης, ώστε να εξάγεται από αυτόν σε ποιον από τους περιοριστικά, στο άρθρο 559 ίδιου Κώδικα αναφερόμενους αναιρετικούς λόγους, υπάγεται, αλλά και να καθορίζονται σ' αυτόν τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, κατά τον αναιρεσείοντα, στοιχειοθετούν την πλημμέλεια που αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση.

Ειδικότερα, στην περίπτωση που με την προσβαλλόμενη απόφαση η αγωγή απορρίφθηκε ως μη θεμελιούμενη στο νόμο, αποδίδεται δε, από το δικαστήριο της ουσίας, παραβίαση κανόνων ουσιαστικού δικαίου, είτε με ψευδή ερμηνεία, γιατί προσέδωσε στον κανόνα δικαίου που εφάρμοσε έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή, επειδή δεν εφάρμοσε κανόνα δικαίου ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του είτε εφάρμοσε αυτόν μολονότι αυτές δεν συνέτρεχαν (ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2013, Ολ ΑΠ 7/2006), ο Άρειος Πάγος ελέγχει τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής, δηλαδή αν σωστά απορρίφθηκε η αγωγή ως μη νόμιμη (ΟλΑΠ 27 και 28/1998).

Για το ορισμένο της, από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, προβλεπομένης αιτίασης, που συνίσταται στην παραβίαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, και στην εσφαλμένη εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής, πρέπει να καθορίζεται ενάριθμα η συγκεκριμένη διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάστηκε και το περιεχόμενο της, καθώς και το αποδιδόμενο στην απόφαση νομικό σφάλμα, δηλαδή που εντοπίζεται ακριβώς η παραβίαση κατά την ερμηνεία ή την εφαρμογή του συγκεκριμένου ουσιαστικού νόμου (ΟλΑΠ 20/2005, ΟλΑΠ 32/1996, ΑΠ 741/2017, ΑΠ 905/2017, ΑΠ 1376/2011).

Επίσης, στο αναιρετήριο, είναι αναγκαίο να εκτίθεται τόσο το περιεχόμενο της αγωγής, όσο και το περιεχόμενο αυτής, όπως τούτο διαλαμβάνεται από το δικαστήριο της ουσίας (ΑΠ 851/2017, ΑΠ 220/2012, ΑΠ 765/2008), με βάση το οποίο, και συνεπεία της εσφαλμένης ερμηνείας ή εφαρμογής του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που αποδίδεται, οδηγήθηκε σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατέληξε σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού της απόφασης, μολονότι, με την παράλειψη του σφάλματος, θα έπρεπε να δεχθεί ότι η αγωγή είναι νόμιμη.

Τούτο, μάλιστα, επειδή ο αναιρετικός έλεγχος γίνεται με βάση την κυριαρχική εκτίμηση του δικογράφου της αγωγής από το δικαστήριο της ουσίας (ΑΠ 529/2015, ΑΠ 1233/2012) και το σφάλμα που με το λόγο αναίρεσης αποδίδεται πρέπει να προκύπτει από την απόφαση. Έτσι, η έκθεση στο αναιρετήριο του στοιχείου αυτού, γίνεται για τη στοιχειοθέτηση του σχετικού λόγου αναίρεσης από το αναιρετήριο, για να μπορεί να ελεγχθεί από το περιεχόμενο του η ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου και συνακόλουθα ο έλεγχος του διατακτικού της απόφασης που φέρεται ως προϊόν ερμηνευτικού ή υπαγωγικού σφάλματος.

Από το περιεχόμενο της αγωγής που παρατίθεται στην απόφαση, θα προκύψει εάν το δικαστήριο κατά την εκτίμηση αυτής έλαβε υπόψη του πραγματικούς ισχυρισμούς, που έχουν ουσιώδη επιρροή στην κρίση περί της νομικής βασιμότητας της αγωγής, μολονότι δεν περιέχονται στο δικόγραφο αυτής ή αντίθετα ότι δεν έλαβε υπόψη του τέτοιους ισχυρισμούς, αν και περιλαμβάνονταν στο δικόγραφο, ώστε να ιδρυθεί ο λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, υπό την έννοια ότι το δικαστήριο ή αξίωσε για την εφαρμογή της διάταξης που εφάρμοσε περισσότερα στοιχεία από τα απαιτούμενα κατά τη διάταξη αυτή ή αρκέσθηκε σε λιγότερα (ΑΠ 1230/2017, ΑΠ 231/2004).

Τούτο, ενόψει και του ότι δεν επιτρέπεται συμπλήρωση του αναιρετηρίου με την προσβαλλόμενη απόφαση ή άλλα διαδικαστικά έγγραφα (ΟλΑΠ 27/1998, ΟλΑΠ 32/1996, ΑΠ 1938/2017). Στην προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων αποδεικνύεται ότι ο αναιρεσείων άσκησε κατά της αναιρεσίβλητης την από 1-11-2013 αγωγή του, ζητώντας, για τους λόγους που διαλαμβάνει στο δικόγραφο αυτής, να υποχρεωθεί σε καταβολή αποζημίωσης.

Το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών στο οποίο εκδικάστηκε η υπόθεση, εξέδωσε την προσβαλλόμενη 943/2017 απόφασή του, με την οποία κρίνοντας, μετά από εκτίμηση του δικογράφου αυτής, ότι ζητείται η καταβολή αποθετικής ζημίας (διαφυγόντος κέρδους) και ότι το κέρδος, υπό τα πραγματικά περιστατικά που ισχυρίζεται ο αναιρεσείων ότι απώλεσε, παρίσταται απλώς και μόνο ως ενδεχόμενο, απέρριψε την αγωγή.

Πλην, όμως, στο αναιρετήριο, αν και η αγωγή απορρίφθηκε ως μη θεμελιούμενη στο νόμο, ο αναιρεσείων, παραθέτει μόνο τη μείζονα σκέψη της απόφασης και ακολούθως το συμπέρασμα αυτής περί του μη νομίμου της αγωγής, παραλείπει, δε, να εκθέσει, για την πληρότητα των προβαλλόμενων αιτιάσεων, το ακριβές, ως προς το κρίσιμο ως άνω ζήτημα, περιεχόμενο του δικογράφου της αγωγής του, καθώς και το, κατά τις παραδοχές του Δικαστηρίου, περιεχόμενο αυτής, το οποίο ούτε καν περιληπτικώς διατυπώνεται στο αναιρετήριο δικόγραφο.

Τούτο, όμως, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, ήταν αναγκαίο για την έρευνα των προβαλλόμενων δύο πρώτων λόγων περί της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των παρατιθέμενων διατάξεων των κανόνων ουσιαστικού δικαίου. Η μη αναφορά αυτών καθιστά τον πρώτο λόγο της αναίρεσης και ως προς τα δύο μέρη του, απαράδεκτο λόγω αοριστίας του.

Σε κάθε περίπτωση, στο αναιρετήριο, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 118, 566 παρ. 1 και 577 παρ. 3 ΚΠολΔ, πρέπει να αναφέρεται ο λόγος αναίρεσης και να καθορίζονται τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, κατά τον αναιρεσείοντα, στοιχειοθετούν το σφάλμα που αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, ώστε να μη πάσχει από αοριστία (ΑΠ 290/2017, ΑΠ 275/2017).

Εάν με το λόγο αναίρεσης πλήττεται αιτιολογία της απόφασης, η οποία δεν στηρίζει το διατακτικό της, είναι αυτός αλυσιτελής, αφού και υπό την εκδοχή της τυχόν βασιμότητάς του δεν οδηγεί στην ανατροπή της απόφασης (ΑΠ 189/2017). Με το πρώτο και δεύτερο μέρος του πρώτου λόγου της αναίρεσης, ο αναιρεσείων, αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενος τα ακόλουθα: 1) Με τον πρώτο μέρος ότι:

Με το άρθρο 25 του ν. 3606/2007, προβλέπεται η υποχρέωση των ΕΠΕΥ, που εκτελούν τις επενδυτικές υπηρεσίες, μεταξύ των οποίων τη λήψη και διαβίβαση εντολών για λογαριασμό πελατών προς κατάρτιση συναλλαγών σε χρηματοπιστωτικά μέσα, την εκτέλεση των εντολών και τη διαχείριση των χαρτοφυλακίων τους στο πλαίσιο εντολής τους, κατάλληλης πληροφόρησης και σε κατανοητή μορφή των υπηρεσιών προς τους επενδυτές, ενώ με το άρθρο 27 του ιδίου νόμου η υποχρέωση αυτών (ΑΈΓΙΕΥ) για την εκτέλεση των εντολών με τους πλέον ευνοϊκούς για τον πελάτη όρους, ως εντολοδόχος δε οφείλει να τηρεί τις παραγγελίες του πελάτη με τον καλύτερο δυνατό τρόπο και να μη παρεκκλίνει από αυτές.

Η αναιρεσίβλητη, παρά τις απορρέουσες ως άνω υποχρεώσεις της, κατά παράβαση του σχετικού ρητού συμβατικού όρου της από 6-11-2008 Σύμβασης Χρηματιστηριακής Παραγγελίας και των υποχρεώσεών της ως εντολοδόχου, παρέλειψε να πληροφορήσει τον αναιρεσείοντα κατά την αγορά προϊόντων Συμβολαίων Μελλοντικής Εκπλήρωσης στις 19-6-2013, για το ουσιώδες στοιχείο του χρόνου λήξης αυτών, ήτοι ότι τα προϊόντα είχαν ιδιαιτέρως σύντομη διάρκεια ενός μηνός, σε αντίθεση με τις προηγούμενες αγορές του που είχαν χρόνο λήξης τριών μηνών, με αποτέλεσμα να μην ανανεώσει αυτά και να υποστεί ζημία, καθόσον εάν είχε προβεί στην ανανέωσή τους θα διαπραγματεύονταν αυτά στο δείκτη παραγώγων που είχαν τα ΣΜΕ κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής τις 395 μονάδες και από τα 110 ΣΜΕ που είχε θα κέρδιζε το ποσό των 61.050 ευρώ, ενόψει ο δείκτης αυτών που είχε αγοράσει κατά τη λήξη τους στις 19-7-2013 ανέρχονταν σε 284 μονάδες.

Επίσης, ισχυρίζεται ότι η μη πληροφόρησή του για το χρόνο λήξης των ΣΜΕ και η εκτέλεση της εντολής κατά τους δικούς της όρους και συνθήκες, συνιστά πλημμελή εκπλήρωση της συμβατικής σχέσης και πταίσμα της αναιρεσίβλητης, το οποίο οδήγησε στη ζημία του. Αποδίδει δε την πλημμέλεια στο Δικαστήριο ότι, ενώ δέχθηκε την ύπαρξη αμελούς συμπεριφοράς από την αναιρεσίβλητη, έκρινε εσφαλμένα ότι οι επενδύσεις έχουν ρίσκο, και το ρίσκο αυτό μπορούν οι χρηματιστηριακές εταιρείες να το αποφασίζουν χωρίς εντολή των πελατών τους.

Ο λόγος αυτός, στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, καθόσον, από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι δεν υπάρχει παραδοχή του Δικαστηρίου ότι οι χρηματιστηριακές εταιρείες μπορούν να αποφασίζουν την ενέργεια χρηματιστηριακών πράξεων που εγκυμονούν κινδύνους για την περιουσία του επενδυτή πελάτη τους, χωρίς τη δική του εντολή ή κατά παράβαση αυτής, ούτε στήριξε το πόρισμά της περί του μη νομίμου της αγωγής σε τέτοια παραδοχή και συνεπώς είναι αβάσιμος. 2) Με το δεύτερο μέρος του λόγου αυτού, ο αναιρεσείων αποδίδει την πλημμέλεια ότι η προσβαλλόμενη απέρριψε την αγωγή, παραβλέποντας την υπαρκτή αιτιώδη συνάφεια μεταξύ της έλλειψης ενημέρωσής του από την αναιρεσίβλητη σχετικά με το χρόνο λήξης των ΣΜΕ και της απώλειας του κέρδους που θα είχε αυτός αν δεν είχε μεσολαβήσει η συγκεκριμένη αμελής συμπεριφορά της και δέχεται εσφαλμένα ότι δεν υπάρχει ζημία και η αναιρεσίβλητη δεν οφείλει αποζημίωση, γιατί, στα πλαίσια των χρηματιστηριακών συναλλαγών, δεν υπάρχουν εγγυήσεις περιουσιακής απόδοσης καθώς οι συγκεκριμένες αγοραπωλησίες μετοχικών προϊόντων διακρίνονται από απρόβλεπτους και ασταθείς παράγοντες.

Ότι για το λόγο της μη σταθερής και ασφαλούς πρακτικής που διέπει τις συγκεκριμένες συναλλαγές και της υψηλής επικινδυνότητάς τους, θεσπίστηκε ευρύ φάσμα κανόνων προστασίας του επενδυτή πελάτη και της κατά το δυνατόν ασφαλούς διεξαγωγής των αγοραπωλησιών αυτού του είδους και συνεπώς είναι δυνατόν να υπάρχει εκτίμηση της κατάστασης και αντικειμενικά κριτήρια προς προσδιορισμό της τυχόν ζημίας, λόγω του ότι υπάρχουν ειδικώς οι σαφώς ορισμένοι όροι καθώς και ότι η ζημία που επικαλείται ο αναιρεσείων βασίζεται σε πραγματικά περιστατικά που απέδειξε και δεν πιθανολόγησε τη ζημία του παραθέτοντας ασάφειες, αλλά συγκεκριμένες ενέργειες, οι οποίες αν συνεχίζονταν χωρίς να διακοπούν μονομερώς από την αναιρεσείβλητη, θα του απέφεραν το κέρδος που ζήτησε.

Σε κάθε δε περίπτωση, λόγω της πλημμελούς εκπλήρωσης της σύμβασης εντολής από την αναιρεσίβλητη, στοιχειοθετείται αδικοπραξία της κατά το άρθρο 914 ΑΚ και οφείλει αποζημίωση. Έτσι όπως διατυπώνεται ο λόγος αυτός, α) κατά το μέρος που πλήττει την προσβαλλόμενη επικαλούμενος σφάλμα αυτής, ως προς την ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας, της αντισυμβατικής, αλλά και αδικοπρακτικής, συμπεριφοράς της αναιρεσίβλητης και της ζημίας του, στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, καθόσον δεν υπάρχει παραδοχή της προσβαλλόμενης ότι δεν εκτίθεται στο περιεχόμενο του δικογράφου, ή ότι δεν υφίσταται, συνάφεια μεταξύ της παράλειψης ενημέρωσης και της επικαλούμενης ζημίας, και με βάση αυτή να απορρίψει την αγωγή ως μη νόμιμη.

Συνεπώς, κατά το μέρος τούτο είναι αβάσιμος, β) Ενόψει του ότι το διαφυγόν κέρδος αποτελεί ζημία η οποία θα επέλθει στο μέλλον και κατ' ανάγκη συνδέεται με την υποθετική εξέλιξη των πραγμάτων, θα πρέπει ο ενάγων να εκθέσει στο δικόγραφο της αγωγής τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά με βάση τα οποία, παρέχεται η δυνατότητα να προβλεφθεί το κέρδος από κάποιον μέσο, λογικό άνθρωπο με βάση αντικειμενικά κριτήρια και μάλιστα να προβλεφθεί εκ των προτέρων, δηλαδή κατά το χρόνο του ζημιογόνου γεγονότος, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις, και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί, και να έχει ο δικαστής της ουσίας την εκτίμηση της πιθανότητας ότι επρόκειτο για κέρδος, που με βάση τα ιστορούμενα, ήταν βάσιμα προσδοκώμενο, δεν επιτεύχθηκε, όμως, επειδή επήλθε το ζημιογόνο γεγονός και συνεπώς, υπέστη αυτός ζημία.

Αν δεν διαλαμβάνονται στην αγωγή αυτά τα πραγματικά περιστατικά ή αν από τα πραγματικά περιστατικά που εκτίθενται στο δικόγραφο αυτής, η μελλοντική αυτή ζημία, κατά το χρόνο της αιτίας από την οποία προήλθε, παρίσταται απλά ως ενδεχόμενη να επέλθει, και συνεπώς, το κέρδος ήταν απλώς ενδεχόμενο, εξαρτημένο από ελπίδα, δεν θεμελιώνεται αξίωση αποζημίωσης.

Στην προκείμενη, δε, περίπτωση, το Δικαστήριο δέχθηκε, ότι με βάση τα εκτιθέμενα στην αγωγή, το κέρδος που επικαλείται ο αναιρεσείων και το οποίο επιδιώκεται με την επένδυση του σε ΣΜΕ, είναι απλώς και μόνο ενδεχόμενο, καθόσον πρόκειται για χρηματιστηριακές συναλλαγές που χαρακτηρίζονται από μεγάλο ρίσκο και αβεβαιότητα.

Με τα δύο, όμως, μέρη του πρώτου λόγου της αναίρεσης, δεν πλήττεται η ως άνω κρίση της προσβαλλόμενης που αποτελεί τη βάση της εκτίμησης του μη νομίμου της αγωγής. Ο αναιρεσείων δεν επικαλείται σ' αυτούς, ώστε να είναι ορισμένοι, την παράθεση στην αγωγή συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών με βάση τα οποία το κέρδος τούτο δεν ήταν ενδεχόμενο, όπως δέχθηκε η προσβαλλόμενη, αλλά μπορούσε να πιθανολογηθεί με βάση αυτά, τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων που θα έπρεπε να διευκρινίσει και τις τυχόν ειδικές περιστάσεις, που έπρεπε να εκθέσει, όπως ιδίως τυχόν προπαρασκευαστικά μέτρα που είχε λάβει και συνεπώς, να προκύπτει από το αναιρετήριο το σφάλμα της απόφασης.

Οι κανόνες των επικαλούμενων νομοθετικών ρυθμίσεων, αποβλέπουν στην προστασία του επενδυτή στη σχέση του με τις χρηματιστηριακές εταιρείες, σχετικά με τη διεκπεραίωση των εντολών, δεν αποσκοπούν όμως στο να εξασφαλίσουν τον επενδυτή να απολαμβάνει αυτός σε κάθε περίπτωση κέρδη. Οι επικαλούμενοι κανόνες δεν αποτελούν αντικειμενικά κριτήρια με βάση τα οποία μπορεί να καταστεί βάσιμα προσδοκώμενο κέρδος από την επένδυση.

Εξάλλου, η αδικοπρακτική ευθύνη κατά το άρθρο 914 ΑΚ, δεν συνεπάγεται σε κάθε περίπτωση επιδίκαση αποζημίωσης για διαφυγόν κέρδος, αλλά μόνο υπό τις διαγραφόμενες ανωτέρω προϋποθέσεις του άρθρου 298 του ίδιου Κώδικα. Επομένως, κατά το μέρος τούτο, ο λόγος αναίρεσης είναι απαράδεκτος, γ) Τα συγκεκριμένα Συμβόλαια Μελλοντικής Εκπλήρωσης (ΣΜΕ), είναι παράγωγα χρηματοοικονομικά προϊόντα, η αξία των οποίων εξαρτάται από την αξία μιας υποκείμενης κινητής αξίας, ο αγοραστής ως επενδυτής αποβλέπει στην άνοδο της τιμής του υποκείμενου τίτλου ή προϊόντος, ώστε η τιμή κτήσεως (αγοράς) να είναι τελικά μικρότερη από την τρέχουσα τιμή αυτών, και να κερδίσει τη διαφορά μεταξύ των δύο αξιών.

Όμως και ο πωλητής αποβλέπει, αντίστροφα στην μείωση της τιμής τους σε σχέση με την τρέχουσα ώστε να αποκομίσει αυτός το αντίστοιχο κέρδος. Επίσης, τα ΣΜΕ αντιμετωπίζουν τον κίνδυνο του υποκείμενου μέσου, καθόσον τούτο επηρεάζεται από τις μεταβολές της αξίας αυτού, ενέχουν το μεγαλύτερο, σε σχέση με άλλα χρηματοοικονομικά μέσα, κίνδυνο από τις μεταβολές του επιτοκίου και η δυνητική ζημία της επένδυσης είναι πολλαπλάσια της αρχικής επένδυσης.

Συνεπώς, από τη φύση τους τα ΣΜΕ έχουν επενδυτικό ρίσκο και χωρίς άλλα πραγματικά περιστατικά και ειδικές περιστάσεις που δυνατόν να συντρέχουν σε συγκεκριμένη περίπτωση, δεν μπορεί να πιθανολογηθεί κέρδος, αλλά αυτό είναι ενδεχόμενο. Τέτοιο στοιχείο, ασφαλώς, δεν αποτελεί το τελικό αποτέλεσμα που είχε η επένδυση των συγκεκριμένων χρηματοοικονομικών προϊόντων, το οποίο, ως κέρδος, δεν μπορούσε να προβλεφθεί κατά το χρόνο της παράλειψης ενημέρωσης για το χρόνο λήξης των αγορασθέντων από τον αναιρεσείοντα ΣΜΕ, ούτε να προσδοκάται, αφού ήταν αβέβαιο αν η επένδυση σε αυτά θα είχε θετικό ή αρνητικό για τον αναιρεσείοντα επενδυτή αποτέλεσμα.

Συνεπώς, το εκδώσαν την προσβαλλόμενη απόφαση Δικαστήριο, εφόσον δεν εκτίθενται στην αγωγή συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά, τα οποία να αποτελούν αντικειμενικά κριτήρια με βάση τα οποία θα μπορούσε να κρίνει ότι υπήρχε βάσιμη πιθανότητα για την επέλευση του κέρδους που επικαλείται ο αναιρεσείων, δεν έσφαλε ως προς την παραδοχή του ότι το κέρδος τούτο παρίστατο απλώς ως ενδεχόμενο και δεν αποκαθίσταται, η, δε, αγωγή με την οποία διώκεται η καταβολή του, δεν είναι νόμιμη, αφού δεν θεμελιώνεται αξίωση αποζημίωσης. Επομένως,κατά το μέρος τούτο, ο λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος.

Κατά το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Για την ίδρυση του λόγου αναίρεσης τούτου προϋπόθεση αποτελεί η από το δικαστήριο εξέταση της υπόθεσης κατ' ουσίαν, οπότε και μόνο η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει ουσιαστικές παραδοχές, από την ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα των οποίων, ή από την παντελή έλλειψη τοιούτων, γεννάται η από την ως άνω διάταξη πλημμέλεια. Διαφορετικά, αν δηλαδή το δικαστήριο δεν εισήλθε στην ουσία της υπόθεσης, όπως όταν η αγωγή απορρίφθηκε ως μη νόμιμη, ο προαναφερόμενος λόγος αναίρεσης είναι απαράδεκτος (ΟλΑΠ 3/1997, ΑΠ 576/2017, ΑΠ 1280/2014). Στην προκειμένη περίπτωση, εφόσον, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, το Εφετείο απέρριψε ως μη νόμιμη την ένδικη αγωγή, ο, από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ δεύτερος λόγος αναίρεσης, κατά τον οποίο η προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου δεν έχει νόμιμη βάση, διότι έχει αντιφατικές αιτιολογίες και ασαφείς αιτιολογίες, είναι απαράδεκτος.

Κατ' ακολουθία, πρέπει να απορριφθεί η από 30-3-2017 αίτηση για αναίρεση της 943/2017 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, και να διαταχθεί, κατά την παρ. 4 του άρθρου 495 ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 4055/2012, η εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο των παραβόλων που κατατέθηκαν από τον αναιρεσείοντα κατά την άσκηση της αίτησης αναίρεσης. Εξάλλου, ο αναιρεσείων που νικήθηκε πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, κατά το σχετικό νόμιμο και βάσιμο αίτημα της τελευταίας (άρθρα 176, 183, 189 παρ. 1 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 30-3-2017 αίτηση του Π. Β. του Χ. για αναίρεση της 943/2017 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Διατάσσει την εισαγωγή του κατατεθέντος από τον αναιρεσείοντα παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 6 Μαΐου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 7 Μαΐου 2020.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ