486/2015 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 486 / 2015 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 486/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Χρυσικό, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αντώνιο Ζευγώλη, Γεώργιο Λέκκα, Πηνελόπη Ζωντανού και Αθανάσιο Καγκάνη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 17 Νοεμβρίου 2014, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΜΠΙΣΚΟΤΩΝ ΚΑΙ ΕΙΔΩΝ ΔΙΑΤΡΟΦΗΣ Ε.Ι. Π. Α.Ε.", που εδρεύει στον Ταύρο Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Γεώργιο Νικολόπουλο και Αικατερίνη Σαριδάκη και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "BINGO A.E.", που εδρεύει στο Γέρακα Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Κωνσταντίνο Ηλιόπουλο και Αναστάσιο Τσιρώνη και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1/6/2011 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1273/2012 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 4655/2013 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 20/11/2013 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Πηνελόπη Ζωντανού ανέγνωσε την από 3/11/2014 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο δεύτερος λόγος αναίρεσης και να απορριφθεί ο πρώτος λόγος αναίρεσης. Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αιτήσεως, οι πληρεξούσιοι της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι) Με την από 20-11-2013 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η 4655/2013 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών , με την οποία, αφού έγινε δεκτή η έφεση και εξαφανίστηκε η πρωτόδικη 1273/2012 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, απορρίφθηκε κατ' ουσίαν η αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας. Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566§1 Κ.Πολ.Δ ). Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577§1 Κ.Πολ.Δ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ. 577§3 Κ.Πολ.Δ).

ΙΙ) Από τις διατάξεις των άρθρων 1, 2, 4 παρ. 1 εδ. α', β' και γ', 18 παρ. 1 και 26 του Ν 2239/1994 "περί σημάτων", οι οποίες ερμηνεύονται σύμφωνα με την 89/104/ΕΟΚ/21.12.1980 πρώτη οδηγία, συνάγονται τα εξής: α) Σήμα θεωρείται κάθε σημείο, επιδεκτικό γραφικής παράστασης, ικανό να διακρίνει τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχείρησης από εκείνα άλλων επιχειρήσεων, τέτοιο δε σημείο είναι και η απεικόνιση του σχήματος ή της συσκευασίας του προϊόντος, ιδίως όταν πρόκειται για εντελώς πρωτότυπη και ιδιόμορφη συσκευασία ή σχήμα, β) Με την καταχώρηση του σήματος, η οποία γίνεται σύμφωνα με όσα ορίζουν τα άρθρα 6 επ.

του ίδιου νόμου, παρέχεται στον καταθέτη το δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης του σήματος στα προϊόντα ή εμπορεύματα, για την διάκριση των οποίων αυτό προορίζεται, και συγκεκριμένα παρέχεται σε αυτόν το δικαίωμα, να επιθέτει το σήμα στα προϊόντα, ή εμπορεύματα, τα οποία προορίζεται να διακρίνει, να χαρακτηρίζει τις παρεχόμενες υπηρεσίες, να επιθέτει αυτό στα περικαλύμματα και στις συσκευασίες των εμπορευμάτων, στο χαρτί αλληλογραφίας, στα τιμολόγια, στους τιμοκαταλόγους, στις αγγελίες, στις κάθε είδους διαφημίσεις, ως και σε άλλο έντυπο υλικό και να το χρησιμοποιεί σε ηλεκτρονικά, ή οπτικοακουστικά μέσα, ενώ όποιος χρησιμοποιεί ή παραποιεί ή απομιμείται σήμα, που ανήκει σε άλλο, για διάκριση όμοιων ή παρόμοιων προϊόντων ή εμπορευμάτων, μπορεί να εναχθεί για παράλειψη ή αποζημίωση ή και για τα δύο.

Δεδομένου του απολύτου χαρακτήρα του δικαιώματος, κάθε προσβολή είναι κατ' αρχήν παράνομη, διότι περιέχει εναντίωση στην αποκλειστική εξουσία που παρέχει το δικαίωμα στο δικαιούχο, ώστε δεν ερευνάται περαιτέρω η τυχόν ύπαρξη πταίσματος του τρίτου. γ) Παραποίηση του σήματος συνιστά η ακριβής ή κατά τα κύρια αυτού μέρη αντιγραφή ή αναπαράστασή του, ενώ απομίμηση αποτελεί η ιδιαίτερη προσέγγιση προς το ξένο σήμα, η οποία, όμως, λόγω οπτικής ή και ηχητικής εντύπωσης, που προκαλεί η όλη παράσταση, και ανεξάρτητα από τις επί μέρους ομοιότητες και διαφορές των δύο σημάτων, είναι δυνατόν να προκαλέσει για το κοινό, με λήψη υπόψη ως μέτρου του άπειρου μέσου ατόμου και όχι του εξειδικευμένου χρήστη, σύγχυση υπό την έννοια της θεώρησης, εκ πλάνης, του προϊόντος, στο οποίο χρησιμοποιείται, ως προερχομένου από την επιχείρηση του δικαιούχου του σήματος ή από επιχείρηση διάφορη μεν, σχετιζόμενη όμως οργανικώς, προς την επιχείρηση του δικαιούχου, κατά την παραγωγή ή τη διάθεση του προϊόντος (ΑΠ 1227/2008, ΑΠ 660/2008 και 1604/2004, 330/2007, ΑΠ 1131/2005).

Στην περίπτωση σύνθετου σήματος, αποτελουμένου από λέξεις, σχηματικές απεικονίσεις και χρωματισμούς, κρίσιμη για τη συναγωγή συμπεράσματος περί ύπαρξης ή μη απομίμησής του, είναι η συνολική εντύπωση που προκαλεί το καθένα από τα παραβαλλόμενα, στο μέσο, μη έμπειρο, άτομο του καταναλωτικού κοινού. Σε ένα τέτοιο σύνθετο σήμα ιδιαίτερη σημασία για το σχηματισμό συνολικής εντύπωσης έχει το λεκτικό μέρος του σήματος, χωρίς όμως να αποκλείεται στη συγκεκριμένη περίπτωση κρίσιμο να είναι το εικαστικό μέρος, ιδιαίτερα όταν το καταναλωτικό κοινό συνδέει τη σχηματική απεικόνιση με την επιχείρηση και η απεικόνιση έχει καθιερωθεί στις συναλλαγές ως διακριτικό γνώρισμα.

Όσο δε μεγαλύτερος είναι ο βαθμός καθιέρωσης μιας ένδειξης στις συναλλαγές τόσο μεγαλύτερη διακριτική δύναμη διαθέτει και επομένως οι προϋποθέσεις για τον αποκλεισμό της παραποίησης ή απομίμησης πρέπει να είναι αυστηρότερες (ΑΠ 1227/2009). Επίσης, από τις άνω διατάξεις και αυτές των άρθρων 6, 8, 14 και 15 του άνω Ν. 2239/1994 προκύπτει ότι, εκείνος που κατέθεσε νόμιμα σήμα και το σήμα αυτό έγινε δεκτό με αμετάκλητη απόφαση του αρμόδιου οργάνου, αποκτά, μέχρις ότου τούτο διαγραφεί κατά τη νόμιμη διαδικασία, το αποκλειστικό δικαίωμα να το χρησιμοποιεί, από την ημέρα που υπέβαλε τη σχετική δήλωση (ΑΠ 1604/2003, ΑΠ 1131/1995).

Κατά τη διάταξη της §1 του άρθρου 20 του Ν. 2239/1994 "περί σημάτων", η οποία αποτελεί μεταφορά στην Ελληνική έννομη τάξη του άρθρου 6 της Οδηγίας 89/104 της Ε.Κ. το δικαίωμα που παρέχει το σήμα στον δικαιούχο του, δεν παρεμποδίζει τρίτους να χρησιμοποιούν στις συναλλαγές το όνομα, την επωνυμία και τη διεύθυνση τους, ως και ενδείξεις σχετικές με το είδος, την ποιότητα, τον προορισμό, την αξία, τη γεωγραφική προέλευση, το χρόνο παραγωγής του προϊόντος ή της παροχής της υπηρεσίας ή άλλα χαρακτηριστικά τους, καθώς και το ίδιο το σήμα, αν τούτο είναι αναγκαίο, προκειμένου να δηλωθεί ο προορισμός προϊόντος ή υπηρεσίας, ιδίως δε όταν πρόκειται για εξαρτήματα ή ανταλλακτικά.

Η χρήση αυτή πρέπει να γίνεται σύμφωνα με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία ή στο εμπόριο και πάντως όχι με μορφή σήματος. Η διάταξη αυτή, η οποία ως εισάγουσα εξαίρεση πρέπει να ερμηνεύεται στενά, διακρίνει μεταξύ της επιτρεπτής χρησιμοποίησης περιγραφικών ενδείξεων (δηλώσεων) σχετικών με το είδος, την ποιότητα, τον προορισμό, την αξία, τη γεωγραφική προέλευση, το χρόνο παραγωγής του προϊόντος ή της υπηρεσίας ή άλλα χαρακτηριστικά τους, που δεν ταυτίζονται με το σήμα, και της επιτρεπτής χρησιμοποίησης αυτού τούτου του σήματος, όταν τούτο είναι αναγκαίο για να δηλωθεί ο προορισμός του προϊόντος η υπηρεσίας, δηλαδή να δηλωθεί σε τι αποσκοπεί και σε τι αποβλέπει η χρήση αυτή.

Επομένως, η χρησιμοποίηση αυτούσιου του σήματος που γίνεται για να δηλωθεί το είδος του προϊόντος και όχι ο προορισμός του δεν αποτελεί νόμιμη χρήση κατά την έννοια της παραπάνω διατάξεως (Α.Π. 335/1994). Για να είναι νόμιμη η χρήση αυτούσιου του σήματος από τρίτον που δεν είναι κάτοχος του πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις : 1) η χρήση του ξένου σήματος να γίνεται προκειμένου να δηλωθεί ο προορισμός του προϊόντος του τρίτου, 2) η για τον ανωτέρω σκοπό χρήση πρέπει να είναι αναγκαία, 3) η αναγκαία αυτή χρήση να είναι σύμφωνη με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη και 4) η χρήση από τον τρίτο του ξένου σήματος να μη γίνεται εν είδει σήματος.

Η χρήση του σήματος είναι αναγκαία για να δηλωθεί ο προορισμός ενός προϊόντος που διατίθεται στο εμπόριο, όταν στην πράξη αποτελεί το μοναδικό μέσο παροχής άμεσης και πλήρους ενημέρωσης σχετικά με τον εν λόγω προορισμό, προκειμένου έτσι να διαφυλαχθεί το σύστημα ανόθευτου ανταγωνισμού στην αγορά του εν λόγω προϊόντος (απόφαση ΔΕΚ 17-3/2005 στην υπόθεση C-228/2003).

Περαιτέρω, η χρήση του σήματος πρέπει να είναι σύμφωνη με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία ή στο εμπόριο και πάντως όχι εν είδει σήματος. Η κρίση περί του αν η χρήση του σήματος είναι σύμφωνη με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία ή στο εμπόριο και δεν υποκρύπτει προσπάθεια παρασιτικής εκμετάλλευσης ή βλάβης ξένης φήμης του σήματος ή δημιουργία έμμεσου κινδύνου σύγχυσης ή παρεμποδιστικού ανταγωνισμού, επαφίεται στις ειδικές περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως.

Η χρήση του σήματος δεν συνάδει με τα συναλλακτικά ήθη ιδίως όταν γίνεται κατά τρόπο δυνάμενο να δημιουργήσει την εντύπωση ότι υπάρχει εμπορική σχέση μεταξύ του τρίτου και του κατόχου του σήματος, θίγει την αξία του σήματος, αντλώντας αθέμιτο όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του, συνεπάγεται τη δυσφήμηση ή την υποτίμηση του εν λόγω σήματος και όταν ο τρίτος παρουσιάζει το προϊόν του ως απομίμηση ή αντίγραφο του προϊόντος που φέρει το σήμα του οποίου δεν είναι κάτοχος (ΔΕΚ 17-3-2005 ό.π.).

Τέλος, χρήση "εν είδει σήματος" υπάρχει όταν η χρήση γίνεται με τέτοιο τρόπο ώστε να μπορεί να δημιουργηθεί κίνδυνος σύγχυσης στο μέσο καταναλωτή, ο οποίος μπορεί να συμπεράνει ότι η χρησιμοποιούμενη ένδειξη λειτουργεί ως διακριτικό γνώρισμα των προϊόντων που σηματοδοτούνται με αυτό από άλλα ή όμοια εμπορεύματα που έχουν όμως άλλη προέλευση ή ότι μεταξύ των επιχειρήσεων υπάρχει οικονομικός ή άλλος δεσμός (ΑΠ 344/2013, ΑΠ 1477/2011).

Ο σχετικός ισχυρισμός του εναγομένου, που χρησιμοποιεί το σήμα τρίτου ως επωνυμία ή διακριτικό τίτλο ή εν γένει διακριτικό γνώρισμα της επιχείρησής του, συνιστά ένσταση, στηριζόμενη στην παραπάνω διάταξη. Επίσης, γίνεται δεκτό, υπό το δίκαιο που ισχύει τώρα (ν. 2239/1994), ότι, όταν πρόκειται για σήμα φήμης στην Ελλάδα, ο τρίτος δεν έχει το δικαίωμα να χρησιμοποιεί το σήμα φήμης, ιδίως με μορφή επωνυμίας ή διακριτικού γνωρίσματος της δικής του επιχείρησης, έστω και αν τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες του δεν ομοιάζουν με εκείνα για τα οποία έχει καταχωριστεί, εφόσον η χρησιμοποίηση του μεταγενεστέρου σήματος ή διακριτικού γνωρίσματος θα προσπόριζε σ' αυτόν, χωρίς εύλογη αιτία, αθέμιτο όφελος από το διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του προγενέστερου σήματος ή θα έβλαπτε το διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη αυτού (άρθρα 4 παρ. 1 γ' και 26 παρ. 1 ν. 2239/1994).

Η διεύρυνση αυτή της προστασίας του σήματος φήμης, πέραν των όμοιων ή παρόμοιων προϊόντων, δικαιολογείται από την ανάγκη προστασίας του έντονου διακριτικού του χαρακτήρα ή της φήμης του. Για να υπάρχει, όμως, σήμα φήμης και, επομένως, ανάγκη διευρυμένης προστασίας, πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις:

α) αυξημένος βαθμός καθιέρωσής του στις σχετικές συναλλαγές, β) μοναδικότητα του σήματος, με την έννοια ότι αυτό δεν έχει φθαρεί χρησιμοποιούμενο κατά τρόπο ευρύ από τρίτους σε ανόμοια προϊόντα, γ) να εμφανίζει το σήμα ορισμένο βαθμό ιδιοτυπίας (στην εμφάνισή του, στην εκφραστική του δύναμη κ.ά.) και δ) να υπάρχει μία θετική εκτίμηση του κοινού (παραστάσεις ποιότητας) σχετικά με τα προϊόντα που διακρίνει (ΣτΕ 2.812/1998).

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.

ΑΠ 7/2006, 4/2005). Κατά δε το άρθρο 559 αρ. 19 Κ.Πολ.Δ αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ο λόγος αυτός αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία).

ΙΙ) Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης προκύπτει ότι το Εφετείο δέχθηκε τα εξής: "Η ενάγουσα ανώνυμη εταιρία, από την ίδρυσή της το έτος 1922, δραστηριοποιείται στην παραγωγή μπισκότων και συναφών ειδών διατροφής, είναι δε δικαιούχος στην Ελλάδα των με αριθμούς 119030 και 119031 σημάτων, που έχουν γίνει δεκτά με τις υπ' αριθμ. 3681/1997 και 4846/2001 αντίστοιχες αποφάσεις του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών (η πρώτη) και του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών (η δεύτερη), οι οποίες κατέστησαν αμετάκλητες, ενώ ισχύουν, προστατευόμενα, έως τις 29.4.2013.

Το πρώτο από τα σήματα αυτά, που αποτελείται από διασχηματισμό πούρου, προορίζεται για τη διάκριση του παραγόμενου από την ενάγουσα προϊόντος (γεμιστή γκοφρέτα), το οποίο (προϊόν) η ενάγουσα κυκλοφορεί συνεχώς και αδιαλείπτως στην ελληνική αγορά από το έτος 1978 με την ονομασία "CAPRICE" σε συνδυασμό των άνω σημάτων της, δηλαδή ως μακρόστενη κυλινδρική γκοφρέτα σε σχήμα πούρου, μήκους η καθεμιά 11 περίπου εκατοστών, συσκευασμένη σε όρθιο μεταλλικό κυλινδρικό κουτί, ύψους 15 εκατοστών και διαμέτρου 10 εκατοστών, η επάνω βάση του οποίου διαθέτει ειδικό αεροστεγές άνοιγμα ασφαλείας, μιας χρήσης.

Το προϊόν αυτό κυκλοφορεί σε τρεις συσκευασίες (400, 250 και 115 γραμμαρίων, αντίστοιχα) και σε διάφορες γεύσεις. Τον μήνα Οκτώβριο του 2001, η εναγομένη εταιρεία με συναφές εμπορικό αντικείμενο μ' εκείνο της ενάγουσας, άρχισε να παρασκευάζει και διαθέτει στην ελληνική αγορά μακρόστενες κυλινδρικές γκοφρέτες γεμιστές με κρέμα φουντουκιού με κακάο σε σχήμα πούρου συσκευασμένες μέσα σε όρθιο κουτί κυλινδρικού σχήματος, όμοιο από πλευράς διαστάσεων με τη συσκευασία των 115 γραμμαρίων που χρησιμοποιεί και η ενάγουσα, με την ένδειξη "Amaretti" και ενδείξεις επί της συσκευασίας "γκοφρέτες viennoise" στη μία όψη του κουτιού και "Viennese wafers" στην αντίστοιχη πίσω όψη του κουτιού.

Από την σύγκριση των δύο προϊόντων, προκύπτει η ύπαρξη ομοιότητας ως προς τα υλικά παρασκευής και το σχήμα της παραγόμενης γκοφρέτας (κυλινδρική γκοφρέτα σε σχήμα πούρου), καθώς και ως προς το είδος και το σχήμα της συσκευασίας τους όπως προπεριγράφηκε. Όμως, ο παραπάνω διασχηματισμός του προϊόντος, δεν αποτελεί ιδιαίτερο χαρακτηριστικό της γκοφρέτας που παρασκευάζει η ενάγουσα, καθόσον η γκοφρέτα αυτή παρασκευάζεται με βάση παλαιά παραδοσιακή βιεννέζικη συνταγή για κυλινδρικές γκοφρέτες - βάφλες σε σχήμα πούρου, η οποία είναι ευρύτατα γνωστή, από πλήθος βιομηχανιών και διατίθεται από πληθώρα επιχειρήσεων, τόσο στην αγορά του εξωτερικού όσο και στην ημεδαπή (π.χ.

ΦΛΟΚΑΣ, ΑΛΛΑΤΙΝΗ, ΧΑΪΤΟΓΑΟΥ, ΜΠΟΛΕΡΟ, FERRO), ενώ ο δεύτερος διασχηματισμός (εκείνος της συσκευασίας) αποτελεί συνηθισμένο τρόπο συσκευασίας πολλών προϊόντων. Έτσι, παρά το γεγονός ότι το προϊόν της ενάγουσας βρίσκεται υψηλά στις προτιμήσεις των καταναλωτών, λόγω της ποιότητάς του, δεν δύναται να γίνει λόγος ότι τα σήματά της είναι σήματα φήμης, αφού, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη νομική σκέψη, δεν συντρέχει εν προκειμένω περίπτωση μοναδικότητας των σημάτων, αφού αυτά έχουν φθαρεί χρησιμοποιούμενα κατά τρόπο ευρύ από τρίτους, ο δε διασχηματισμός της συσκευασίας και σε ανόμοια προϊόντα, ενώ εξάλλου, τα συγκεκριμένα σήματα δεν εμφανίζουν ιδιαίτερο βαθμό ιδιοτυπίας.

Η χρήση τους δε, έγινε από την εναγομένη σε εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 20 του ν. 2239/1994, η οποία ... επιτρέπει την εκ μέρους τρίτων χρησιμοποίηση ενδείξεων ή και του σήματος ακόμη, που χρησιμοποιεί άλλος, εφόσον η χρήση αυτή: α) είναι αναγκαία για να δηλωθεί το είδος ή ο προορισμός του προϊόντος ή της παρεχομένης υπηρεσίας, β) δεν αντίκειται στα ισχύοντα στη βιομηχανία ή στο εμπόριο χρηστά συναλλακτικά ήθη και δ) δεν γίνεται με την μορφή σήματος, προϋποθέσεις οι οποίες συντρέχουν στην ένδικη περίπτωση.

Ειδικότερα αποδείχθηκε ότι: 1) η χρήση του διασχηματισμού του προϊόντος είναι αναγκαία για να δηλωθεί ο προορισμός και το είδος αυτού (προϊόντος), δηλαδή ότι είναι κυλινδρική, σε σχήμα πούρου γκοφρέτα, η οποία αποτελεί τυποποιημένη μορφή κυκλοφορίας του εν λόγω προϊόντος, που μόνο με αυτό το διασχηματισμό μπορεί να δηλωθεί, 2) η χρήση του διασχηματισμού της συσκευασίας, είναι επίσης αναγκαία για τον ίδιο λόγο, αφού είναι ο μόνος τρόπος εξασφάλισης της ακεραιότητας του περιεχομένου του κυτίου, τόσο από τον κίνδυνο θρυμματισμού του, ο οποίος ενόψει της ευπάθειας του προϊόντος (λόγω της σύστασης και του σχήματος του, το οποίο μάλιστα επιβάλλει να περιβάλλεται από κοίλη, χωρίς γωνίες, συσκευασία), είναι πολύ υψηλός, όσο και από τον κίνδυνο αλλοίωσής του από την υγρασία, ενώ υποδηλώνει και τον προορισμό του προϊόντος ως αναλωσίμου, 3) η κατά τον τρόπο αυτό κυκλοφορία του ένδικου προϊόντος δεν είναι αντίθετη προς τα κρατούντα στη βιομηχανία και το εμπόριο χρηστά συναλλακτικά ήθη, τα οποία δεν καθιστούν απαγορευτική τη χρησιμοποίηση του σχήματος πούρου και του κυλινδρικού μεταλλικού όρθιου κυτίου για τη δήλωση προς το καταναλωτικό κοινό του είδους του κυκλοφορούντος προϊόντος, 4) η κατά τον παραπάνω τρόπο χρησιμοποίηση των διασχηματισμών της ενάγουσας δεν γίνεται από την εναγομένη με τη μορφή σήματος, για τον προσδιορισμό δηλαδή της προέλευσης του προϊόντος της, ως προς την οποία δεν δημιουργείται κίνδυνος σύγχυσης στο μέσο άπειρο αγοραστή - καταναλωτή είτε ως προς την ταυτότητα της επιχείρησης είτε ως προς την προέλευση του κυκλοφορούντος προϊόντος.

Τυχόν αποδοχή της υποστηριζόμενης από την ενάγουσα αντίθετης άποψης θα είχε ως επακόλουθο την, αντικρουόμενη από τη λογική και τα κρατούντα στο εμπόριο και τη βιομηχανία χρηστά συναλλακτικά ήθη, δυνατότητα της χρησιμοποίησης του προϊόντος μόνο από την επιχείρηση που για πρώτη φορά χρησιμοποίησε τους εν λόγω διασχηματισμούς για την κυκλοφορία ορισμένου προϊόντος, κατ' αποκλεισμό όλων των άλλων επιχειρήσεων που κυκλοφορούν ομοειδή προϊόντα.

Συνεπώς προς τα ανωτέρω, κατ' αποδοχή της βάσιμης περί των ανωτέρω ένστασης της εναγομένης, που επαναφέρεται από αυτή ως λόγος έφεσης, πρέπει να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη η οποία κρίνοντας αντιθέτως εσφαλμένως εκτίμησε τις αποδείξεις, να κρατηθεί η υπόθεση και να απορριφθεί η αγωγή".

ΙΙΙ) Έτσι που έκρινε το Εφετείο παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου τη διάταξη του άρθρου 20§1 Ν. 2239/1994. Και αυτό διότι: 1) Έκρινε ότι η χρήση αυτούσιου του σήματος για τη δήλωση του είδους του προϊόντος εμπίπτει στον κανόνα ουσιαστικού δικαίου του άρθρου 20 παρ. 1 του Ν. 2239/1994 και ότι επομένως η χρήση των σημάτων της αναιρεσείουσας από την αναιρεσίβλητη προκειμένου να δηλώσει το είδος του δικού της προϊόντος (γεμιστής γκοφρέτας σε σχήμα πούρου) είναι επιτρεπτή, ενώ κατά το πραγματικό του ως άνω κανόνα δικαίου η δήλωση του είδους του προϊόντος επιτρέπεται να γίνει μόνο με περιγραφικές ενδείξεις (δηλώσεις), οι οποίες δεν ταυτίζονται με το σήμα, και όχι με τη χρήση αυτούσιου του σήματος, όπως δέχθηκε το Εφετείο. 2) Δέχεται ότι η χρήση των σημάτων από την αναιρεσίβλητη ήταν αναγκαία για να δηλωθεί (και) ο προορισμός του προϊόντος, χωρίς να παραθέτει ποιος είναι ο προορισμός αυτός, δηλαδή σε τι αποβλέπει και σε τι αποσκοπεί η από την αναιρεσίβλητη χρήση των σημάτων της αναιρεσείουσας στο δικό της όμοιο προϊόν.

Η παρατιθέμενη αιτιολογία ότι: α) "η χρήση του διασχηματισμού του προϊόντος (δηλ. του πρώτου σήματος της αναιρεσείουσας) είναι αναγκαία για να δηλωθεί ο προορισμός και το είδος (προϊόντος), δηλαδή ότι είναι κυλινδρική, σε σχήμα πούρου γκοφρέτα", η οποία αποτελεί τυποποιημένη μορφή κυκλοφορίας του εν λόγω προϊόντος, που μόνο με αυτό το διασχηματισμό μπορεί να δηλωθεί, και β) "η χρήση του διασχηματισμού της συσκευασίας (δηλ.

του δεύτερου σήματος της αναιρεσείουσας), είναι επίσης αναγκαία για τον ίδιο λόγο, αφού είναι ο μόνος τρόπος εξασφάλισης της ακεραιότητας του περιεχομένου του κυτίου, τόσο από τον κίνδυνο θρυμματισμού του, ο οποίος ενόψει της ευπάθειας του προϊόντος (λόγω της σύστασης και του σχήματος του, το οποίο μάλιστα επιβάλλει να περιβάλλεται από κοίλη, χωρίς γωνίες, συσκευασία), είναι πολύ υψηλός, όσο και από τον κίνδυνο αλλοίωσής του από την υγρασία, ενώ υποδηλώνει και τον προορισμό του προϊόντος ως αναλωσίμου", δεν στηρίζει την κρίση για την αναγκαιότητα της χρήσης αυτούσιου του σήματος προκειμένου να δηλωθεί η κατά προορισμό χρήση του προϊόντος της αναιρεσίβλητης, διότι αναφέρεται στην ανάγκη χρήσης των διασχηματισμών της αναιρεσείουσας για τη δήλωση του είδους του προϊόντος όπως και για την προστασία αυτού από τυχόν αλλοιώσεις, ήτοι προϋποθέσεις που δεν εμπίπτουν, όπως προαναφέρθηκε, στο πραγματικό της διάταξης του άρθρου 20 παρ. 1 του Ν. 2239/1994. 3) Δέχεται ότι η κατά τον παραπάνω τρόπο χρησιμοποίηση των διασχηματισμών της ενάγουσας δεν γίνεται από την εναγομένη με τη μορφή σήματος, για τον προσδιορισμό δηλαδή της προέλευσης του προϊόντος της, ως προς την οποία δεν δημιουργείται κίνδυνος σύγχυσης στο μέσο άπειρο αγοραστή - καταναλωτή είτε ως προς την ταυτότητα της επιχείρησης είτε ως προς την προέλευση του κυκλοφορούντος προϊόντος, με την αιτιολογία ότι ο μεν διασχηματισμός του προϊόντος, "δεν αποτελεί ιδιαίτερο χαρακτηριστικό της γκοφρέτας που παρασκευάζει η ενάγουσα, καθόσον η γκοφρέτα αυτή παρασκευάζεται με βάση παλαιά παραδοσιακή βιεννέζικη συνταγή για κυλινδρικές γκοφρέτες - βάφλες σε σχήμα πούρου, η οποία είναι ευρύτατα γνωστή, από πλήθος βιομηχανιών και διατίθεται από πληθώρα επιχειρήσεων, τόσο στην αγορά του εξωτερικού όσο και στην ημεδαπή (π.χ.

ΦΛΟΚΑΣ, ΑΛΛΑΤΙΝΗ, ΧΑΪΤΟΓΑΟΥ, ΜΠΟΛΕΡΟ, FERRO)", ο δε διασχηματισμός της συσκευασίας "αποτελεί συνηθισμένο τρόπο συσκευασίας πολλών προϊόντων". Η αιτιολογία, όμως, αυτή περί ανυπαρξίας κινδύνου σύγχυσης στην εξεταζόμενη βάση της αγωγής περί προστασίας του σήματος κατά τις διατάξεις του Ν. 2239/1994 είναι ελλιπής, καθόσον, ενώ αναφέρονται οι υπάρχουσες ομοιότητες στα υλικά παρασκευής και το σχήμα της παραγόμενης γκοφρέτας, όπως και στο είδος και το σχήμα της συσκευασίας τους, παραλείπονται να αναφερθούν οι υπάρχουσες διαφορές που αποτρέπουν τον κίνδυνο σύγχυσης στον μέσο άπειρο αγοραστή - καταναλωτή ως προς την προέλευση των κυκλοφορούντων προϊόντων ή την ταυτότητα των επιχειρήσεων.

Επίσης, η παραδοχή ότι ο διασχηματισμός του προϊόντος "δεν αποτελεί ιδιαίτερο χαρακτηριστικό της γκοφρέτας" που παρασκευάζει η αναιρεσείουσα και ότι ο διασχηματισμός της συσκευασίας "αποτελεί συνηθισμένο τρόπο συσκευασίας πολλών προϊόντων", αντιφάσκει με εκείνη την παραδοχή της απόφασης ότι η αναιρεσείουσα είναι δικαιούχος των ανωτέρω σημάτων, πράγμα που ενέχει κατά νομική αναγκαιότητα ότι τα τελευταία έχουν διακριτική δύναμη, γι' αυτό εξ άλλου υπήρξε και η διοικητική αναγνώρισή τους.

Επομένως, δεν επιτρέπεται να αμφισβητηθούν ούτε παρεμπιπτόντως ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων, όταν αυτά κρίνουν ζητήματα προστασίας του σήματος, αφού ο δικαιούχος σήματος προστατεύεται πλήρως μέχρι την αμετάκλητη διαγραφή του σήματος, όπως συμβαίνει όταν τούτο ήταν ή κατέστη κοινόχρηστο ή απώλεσε τη διακριτική του δύναμη (άρθρο 17 παρ.1 στοιχ.

γ' Ν. 2239/1994). Η δε τυχόν αποδυνάμωση του σήματος με πράξεις ή παραλείψεις του δικαιούχου, όπως όταν τούτο απώλεσε μεταγενέστερα τη διακριτική του δύναμη, μπορεί ενδεχομένως να στηρίξει ένσταση του εναγόμενου για καταχρηστική άσκηση της αγωγής (άρθρο 281 του Α.Κ), τέτοια, όμως, ένσταση δεν δέχθηκε το Εφετείο ότι προβλήθηκε από την εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη ώστε να απορρίψει την αγωγή κατά παραδοχή ως βάσιμης τέτοιας ένστασης.

Συνεπώς, ο εκ του άρθρου 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ δεύτερος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι ανωτέρω πλημμέλειες, είναι βάσιμος.

Περαιτέρω, το Εφετείο, με το να δεχθεί ότι τα σήματα της αναιρεσείουσας "έχουν φθαρεί χρησιμοποιούμενα κατά τρόπο ευρύ από τρίτους, ο δε διασχηματισμός της συσκευασίας και σε ανόμοια προϊόντα" και ότι "τα συγκεκριμένα σήματα δεν εμφανίζουν ιδιαίτερο βαθμό ιδιοτυπίας", με σαφείς, επαρκείς και μη αντιφατικές αιτιολογίες δέχθηκε ότι τα σήματα της αναιρεσείουσας δεν μπορούν να χαρακτηριστούν ως "σήματα φήμης" , καθιστώντας έτσι εφικτό τον έλεγχο περί της ορθής ή μη εφαρμογής της ουσιαστικής διάταξης του άρθρου 4 ν. 2339/1994, την οποία το Δικαστήριο ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου παραβίασε. Κατά συνέπεια, είναι αβάσιμος ο εκ του άρθρου 559 αρ. 1 και 19 Κ.Πολ.Δ. πρώτος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται τα αντίθετα, υποστηρίζοντας ότι τα σήματά της είναι σήματα φήμης Ο προβαλλόμενος από την αναιρεσίβλητη, με τις προτάσεις της ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, ισχυρισμός περί καταχρηστικής άσκησης της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, καθόσον η απαγόρευση άσκησης, η οποία προβλέπεται από το άρθρο 281 ΑΚ, αφορά μόνον τα δικαιώματα που απορρέουν από διάταξη ουσιαστικού νόμου, ενώ τα δικονομικά δικαιώματα, όπως είναι και το δικαίωμα του ηττηθέντος διαδίκου να ασκήσει ένδικα μέσα κατά της απόφασης, δεν υπόκεινται στον περιορισμό αυτό (ΑΠ 1595/2014, ΑΠ 1414/2011, ΑΠ 1142/2009, ΑΠ 224/1986) .

Κατόπιν αυτών, πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλομένη απόφαση, να παραπεμφθεί δε η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση κατά το ως άνω μέρος (που αναφέρεται δηλαδή στον δεύτερο λόγο αναίρεσης), στο ίδιο Εφετείο, εφόσον είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 580 παρ.3 ΚΠολΔ). Επίσης, πρέπει να επιστραφεί στην αναιρεσείουσα το καταβληθέν παράβολο (άρθρο 495 παρ. 4 Κ.Πολ.Δ, όπως η παράγραφος αυτή προστέθηκε με άρθρο 1παρ. 2 Ν. 4055/2012 με έναρξη ισχύος 2-4-2012) και να καταδικαστεί η αναιρεσίβλητη, που ηττάται, στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ) .

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την 4655/2013 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών

Παραπέμπει την υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση κατά το παραπάνω μέρος στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως. Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου στην αναιρεσείουσα

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 21 Απριλίου 2015.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 23 Απριλίου 2015.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ