Supreme Court allows appeal against appellate court dismissal of annulment due to insufficient evidence on property value.

Απόφαση 480 / 2019 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 480/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Πέππα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, Γεώργιο Λέκκα, Ιωάννη Μπαλιτσάρη, Αγγελική Τζαβάρα - Εισηγήτρια και Θωμά Γκατζογιάννη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 18 Σεπτεμβρίου 2017, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Β. Κ. του Κ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ξενοφώντα Νικολάου και κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Ε. Σ. του Δ., κατοίκου Θεσσαλονίκης, ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου του Κωνσταντίνου Χριστόπουλου και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26/12/2011 ανακοπή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2071/2013 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 931/2016 του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 18/11/2016 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα, κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 632 παρ. 2, 643, 591 παρ. 1 περ. α ΚΠολΔ υπ' αριθμ. 931/2016 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, το οποίο, δεχόμενο την από 12.2.2013 έφεση του ήδη αναιρεσιβλήτου, αφού εξαφάνισε την εκκαλούμενη 2071/2013 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, δικάζοντας επί της από 26.12.2011 ανακοπής και των από 2.12.2012 πρόσθετων λόγων ανακοπής της αναιρεσείουσας κατά της εκδοθείσας με αίτηση του αναιρεσιβλήτου 34278/2011 Διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, απέρριψε την ως άνω ανακοπή με τους πρόσθετους λόγους αυτής και επικύρωσε την ανακοπτόμενη 34278/2011 Διαταγή Πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης.

Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ. 1 ΚΠολΔ), είναι συναφώς παραδεκτή (άρθρο 577 παρ. 1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 806 ΑΚ με τη σύμβαση του δανείου ο ένας από τους συμβαλλομένους μεταβιβάζει στον άλλον κατά κυριότητα χρήματα ή άλλα αντικαταστατά πράγματα και αυτός έχει υποχρέωση να αποδώσει άλλα πράγματα της ίδιας ποσότητας και ποιότητας.

Εξάλλου, κατά το άρθρ. 138 ΑΚ η δήλωση βούλησης, που δεν έγινε στα σοβαρά, παρά μόνο φαινομενικά, συνιστά εικονική δικαιοπραξία και είναι άκυρη, άλλη όμως δικαιοπραξία που καλύπτεται κάτω από την εικονική είναι έγκυρη, αν τα μέρη την ήθελαν και συντρέχουν οι όροι που απαιτούνται για τη σύστασή της. Η ακυρότητα της εικονικής δικαιοπραξίας, που έχει ως αποτέλεσμα αυτή να θεωρείται κατά το άρθρ. 180 ΑΚ σαν να μην έγινε, είναι απόλυτη, καταλαμβάνοντας στο σύνολό της τη δικαιοπραξία, αφού οι μερικότεροι όροι της δεν έχουν αυτοτέλεια, δηλαδή δεν αποτελούν αντικείμενο αυτόνομης ρύθμισης (ΑΠ 1514/2013).

Έτσι, εικονική είναι η δήλωση δικαιοπρακτικής βουλήσεως, η οποία εν γνώσει του δηλούντος δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα και αποσκοπεί στην δημιουργία εντυπώσεως στους τρίτους περί της μεταβολής στην υφιστάμενη νομική κατάσταση, χωρίς να υπάρχει στον δηλούντα πρόθεση τέτοιας μεταβολής. Εικονικότητα δε μπορεί να υπάρχει τόσο επί μονομερούς δικαιοπραξίας, όσο και επί συμβάσεως (όπως είναι και η σύμβαση δανείου), στην τελευταία, όμως, περίπτωση για την επέλευση της ακυρότητας της συμβάσεως απαιτείται γνώση της εικονικότητας από τον αντισυμβαλλόμενο, αρκεί δηλαδή το γεγονός ότι η δήλωση των δικαιοπρακτούντων είναι προσχηματική και δεν αποσκοπεί πράγματι στην παραγωγή των έννομων αποτελεσμάτων της δικαιοπραξίας που καταρτίζεται (ΑΠ 1427/2017, ΑΠ 342/2014, ΑΠ 160/2013).

Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1, 12 παρ. 1, 14, 22 και 28 του ν. 5960/1933 "περί επιταγής", προκύπτει ότι η ενοχή από επιταγή είναι αναιτιώδης, αφού η αιτία εκδόσεώς της δεν αποτελεί στοιχείο της επιταγής και συνεπώς ούτε της αγωγής προς πληρωμή της.

Όμως, ο οφειλέτης από επιταγή και ειδικά ο εκδότης μπορεί, όπως σε κάθε περίπτωση αναιτιώδους δικαιοπραξίας, να επικαλεστεί και αποκαλύψει την αιτιώδη σχέση (υποκείμενη ή βασική αιτία), η οποία τον συνδέει με το λήπτη που ενασκεί την απαίτηση από την επιταγή, αντιτάσσοντας εναντίον του την ένσταση ότι δεν υπάρχει αιτία για την έκδοσή της με την ευρεία έννοια, δηλαδή είτε διότι αυτή ήταν εξαρχής ανύπαρκτη, παράνομη, ανήθικη ή ελαττωματική (λ.χ. εικονική), είτε διότι αυτή έληξε ή δεν επακολούθησε ή δεν υπήρχε καθόλου αιτία από την αρχή κατά την έκδοση της επιταγής, καθώς και το τυχόν ελάττωμα της αιτιώδους σχέσεως, οπότε, εάν αποδειχθεί η ένσταση αυτή καθίσταται ανενεργός η αξίωση από την επιταγή και ο οφειλέτης ελευθερώνεται, αφού διαφορετικά η πληρωμή της επιταγής θα οδηγούσε σε αδικαιολόγητο πλουτισμό του λήπτη της επιταγής σε βάρος του, κατά τα άρθρα 904 επ.ΑΚ (ΑΠ 735/2011, ΑΠ 651/2011). Ο οφειλέτης δεν είναι πάντως αναγκαίο, για να ελευθερωθεί, να επικαλεστεί ρητά τον προκαλούμενο από την πληρωμή της επιταγής αδικαιολόγητο σε βάρος του πλουτισμό του κομιστή της, αλλά αρκεί, εναντιούμενος με ανακοπή κατά της διαταγής πληρωμής που εκδόθηκε σε βάρος του με βάση την επιταγή (άρθρα 632, 633 ΚΠολΔ), να αναφερθεί στα στοιχεία που καθιστούν χωρίς νόμιμη αιτία την υποχρέωσή του και συνεπώς αχρεώστητη την πληρωμή της επιταγής (ΑΠ 1266/2011).

Παράλληλα, σύμφωνα με το άρθρο 1 του ν. 5960/1933 ουσιώδες στοιχείο της επιταγής, με την έννοια, ότι η έλλειψή του καθιστά τον τίτλο άκυρο, είναι, μεταξύ άλλων και η χρονολογία της έκδοσής της. Ακόμη, κατά το άρθρο 13 του ιδίου νόμου, εάν επιταγή, ατελής κατά την έκδοση, συμπληρώθηκε εναντίον των γενομένων συμφωνιών, η μη τήρηση των συμφωνιών αυτών μπορεί να αντιταχθεί κατά του κομιστή, μόνο, εάν αυτός απέκτησε την επιταγή με κακή πίστη ή εάν, κατά την κτήση της, διέπραξε βαρύ πταίσμα. Από την ανωτέρω διάταξη συνάγεται ότι ο νόμος αναγνωρίζει τη δυνατότητα έκδοσης λευκής επιταγής, δηλαδή επιταγής που εμφανίζει ηθελημένη έλλειψη ενός ή περισσοτέρων ουσιωδών στοιχείων, στη συμπλήρωση των οποίων εξουσιοδοτείται ο λήπτης ή ο μετά από αυτόν κομιστής με σχετική συμφωνία μεταξύ του εκδότη και του λήπτη. Αν η συμπλήρωση της λευκής επιταγής γίνει κατά τρόπο αντισυμβατικό, ο εκδότης προστατεύεται με σχετική ένσταση, την οποία μπορεί να προβάλει με λόγο ανακοπής κατά της διαταγής πληρωμής, η οποία, τυχόν, έχει εκδοθεί με βάση την επιταγή (ΑΠ 1567/2013, ΑΠ 687/2008).

Τέλος, κατά τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Έλλειψη δε ή ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα της αιτιολογίας, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, υπάρχει, όταν στο αιτιολογικό, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν αναφέρονται διόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήματος με ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και έτσι δεν μπορεί να ελεγχθεί, αν στην συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε (ΟλΑΠ 26/2004).

Οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών των άρθρων 173 και 200 ΑΚ εφαρμόζονται, όταν το δικαστήριο της ουσίας, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά, ως προς αυτό, κρίση του, διαπιστώσει, έστω και εμμέσως, ότι υπάρχει στη σύμβαση κενό ή αμφιβολία ως προς τη δήλωση της βουλήσεως των συμβαλλομένων και στην περίπτωση αυτή παραβιάζονται εκ πλαγίου, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ και όταν, από όσα το δικαστήριο δέχτηκε, δεν διευκρινίζεται, αν στη δικαιοπραξία υπάρχει ή όχι κενό ή ασάφεια της παραπάνω φύσεως, αφού από την καταφατική ή αποφατική απάντηση στο ζήτημα αυτό προσδιορίζεται η εφαρμογή ή όχι των ερμηνευτικών κανόνων, καθώς και όταν το δικαστήριο της ουσίας παραλείπει να προσφύγει σ' αυτούς, για να διαπιστώσει την αληθινή βούληση των συμβαλλομένων, είτε όταν προβαίνει σε κακή εφαρμογή τους, είτε όταν παραλείπει να παραθέσει στην απόφασή του τα πραγματικά στοιχεία, από τα οποία προκύπτει η εφαρμογή τους ή δεν εκτίθενται σε αυτή με σαφήνεια και πληρότητα, όλα τα πραγματικά περιστατικά που διαπιστώθηκαν για τους σκοπούς της ερμηνείας της σύμβασης (ΑΠ 846/2008, ΑΠ 80/2004).

Στη συγκεκριμένη περίπτωση, από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 του ΚΠολΔ, εκτίμηση του περιεχομένου των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης, προκύπτουν τα ακόλουθα. Η αναιρεσείουσα με την ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης από 26.12.2011 ανακοπή της και τους από 2.12.2012 πρόσθετους λόγους αυτής κατά του ήδη αναιρεσιβλήτου, ζήτησε, για τους αναφερόμενους στα ως άνω δικόγραφα λόγους, την ακύρωση της 34278/2011 Διαταγής Πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που εκδόθηκε μετά από αίτηση του τελευταίου βάσει τριών δίγραμμων επιταγών έκδοσής της σε διαταγή του αναιρεσιβλήτου και υποχρεώθηκε να καταβάλλει στον τελευταίο το συνολικό ποσό των 50.000 ευρώ, πλέον τόκων και δικαστικών εξόδων.

Ειδικότερα, που πρώτο λόγο της ως άνω ανακοπής της η αναιρεσείουσα ανέφερε ότι: "Η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής εκδόθηκε επί τριών δίγραμμων επιταγών της …. , ήτοι των υπ' αριθμ. ...13-1 , ...11-4 και ...12-2 , εκδόσεώς της σε διαταγή του καθ' ου ,με τόπο έκδοσης τη …. ποσού 16.000 ευρώ, 17.000 ευρώ και 17.000 ευρώ αντίστοιχα και με φερόμενη ημερομηνία εκδόσεως την 30-11-2011.

Τα αξιόγραφα αυτά εμφάνισε ο καθ' ου προς πληρωμή στη τράπεζα στις 2-12-2011 και δεν πληρώθησαν λόγω ελλείψεως επαρκούς υπολοίπου. Ωστόσο, η έκδοση και κοινοποίηση του εν λόγω εκτελεστού τίτλου αποτελεί από πλευράς του αντιδίκου της πράξη και μεθόδευση ενεργοποίησης των ως άνω "εγγυητικών" επιταγών, τις οποίες του εγχείρισε στις 26.6.2008, με "λευκή" και ασυμπλήρωτη την ημερομηνία εκδόσεώς τους, ως κάλυψη υπολοίπου τιμήματος αγοραπωλησίας, ήτοι για ποσό του τιμήματος εκτός και πέραν του αναγραφόμενου στο υπ' αριθμ.

….79/26.6.2008 αγοραπωλητήριο συμβόλαιο της συμβ/φου Α. Κ. - Κ., νομίμως μεταγεγραμμένου, με το οποίο αγόρασε από τις Χ. Κ. και Σ. Κ. του Δ. και Π. τρεις οριζόντιες ιδιοκτησίες (και ποσοστό συνιδιοκτησίας επί οικοπέδου τους) σε οικοδομή τους (πολυκατοικία), κειμένης επί της οδού ... της πόλεως ….. Την εν λόγω πολυκατοικία είχε αναλάβει να κατασκευάσει με αντιπαροχή ο καθ' ου ως εργολάβος και να λάβει από τους αγοραστές, (όπως η ίδια), απευθείας το τίμημα, ως εργολαβικό αντάλλαγμα και σε υλοποίηση των συμφωνιών του με τις πωλήτριες που εμπεριέχονται στο υπ' αριθμ.

…72/7.11.2006 προσύμφωνο μεταβίβασης ποσοστών εξ αδιαιρέτου κάθετης ιδιοκτησίας και εργολαβικό συμβόλαιο της ανωτέρω ιδίας συμβ/φου.

Συγκεκριμένα με το προαναφερόμενο συμβόλαιο (….79/26.6.2008) αγόρασε από τις πωλήτριες (οικοπεδούχες) αδελφές Χ. και Σ. Κ. τα 48,23/1000 εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου τους και τις περιγραφόμενες τρεις επ' αυτού συσταθείσες οριζόντιες ιδιοκτησίες στην Α πολυκατοικία, ενώ η καταβολή του τιμήματος αγοράς συμφωνήθηκε να γίνει απευθείας από αυτή στον καθ' ου, ο οποίος παρέστη στο συγκεκριμένο συμβόλαιο αγοράς ως εκ τρίτου συμβαλλόμενος (εργολάβος) και να λάβει το ποσό, σε μερική εξόφληση του εργολαβικού ανταλλάγματος που του όφειλαν οι οικοπεδούχες.

Το αληθές τίμημα της αγοραπωλησίας ανήρχετο στο ποσό των 285.000 ευρώ, αλλά, για λόγους καθαρά φορολογικούς, αναγράφηκε στο συμβόλαιο ως τίμημα το ποσό της αντικειμενικής αξίας της Δ.Ο.Υ. … ήτοι το ποσό των 180.776 ευρώ, το οποίο καλύφθηκε με δανεισμό της από την τράπεζα ... και αποδόθηκε στον καθ' ου, ο οποίος επιπλέον έλαβε από αυτή για την ίδια αιτία και ποσό 43.524 ευρώ σε μετρητά πριν και κατά την κατάρτιση του συμβολαίου.

Για το υπόλοιπο ποσό των εξήντα χιλιάδων επτακοσίων (60.700) ευρώ εξέδωσε, κατ' απαίτηση και μετά από έντονες πιέσεις του αντιδίκου της, πέντε (5) δίγραμμες επιταγές εγγυητικού χαρακτήρα, ήτοι τις τρεις προαναφερόμενες, για τις οποίες εκδόθηκε η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής και επιπλέον τις υπ' αριθμ. ...15-7, ποσού 5.700 ευρώ και ...10-6 ποσού 5.000 ευρώ, του ίδιου τραπεζικού καταστήματος, τις οποίες παρέδωσε με λευκή την ημερομηνία εκδόσεως στον καθ' ου.

Ο τελευταίος όμως θέλοντας να κατοχυρώσει το οφειλόμενο υπόλοιπο ποσό, των 60.700 ευρώ, αλλά πρωτίστως να επενδύσει με μανδύα νόμιμης αιτίας την αξίωσή του έναντι αυτής, αυθημερόν με την υπογραφή του αγοραπωλητηρίου συμβολαίου (26.6.2008) της υπέδειξε και στην ουσία την υποχρέωσε να υπογράψει ιδιωτικό συμφωνητικό, με το οποίο συμφώνησαν ότι δήθεν της δάνεισε το εν λόγω ποσό, ότι το δάνειο θα επιστραφεί τμηματικά, ήτοι 5.000 ευρώ στις 30.12.2008, 5.700 ευρώ στις 30.7.2009 και 50.000 ευρώ στις 30.11.2011, οριζομένων των ανωτέρω ημερομηνιών ως δήλες και συγκεκριμένες για την καταβολή εκάστης δόσεως, ενώ στο ίδιο έγγραφο υπήρχε όρος ότι εάν εν τω μεταξύ προέβαινε σε πώληση κάποιου εκ των τριών οικοπέδων της στο ..., είχε την υποχρέωση να του εξοφλήσει ολόκληρο το ποσό εντός 15ημέρου από καταρτίσεως του συμβολαίου εκποιήσεως.

Στο ίδιο δε ιδιωτικό συμφωνητικό εμφανίζονται οι πέντε (5) προαναφερόμενες δίγραμμες επιταγές, εκδόσεως της σε διαταγή του καθ' ου, οι οποίες έχουν σαφή ΕΓΓΥΗΤΙΚΟ χαρακτήρα, δεδομένου ότι, όπως κατά λέξη αναφέρεται στο εν λόγω συμφωνητικό, δίδονται "προς εξασφάλιση επιστροφής του ως άνω ποσού δανείου", αντίστοιχα έκαστη στο ποσό κάθε μιάς εκ των προαναφερομένων δόσεων πληρωμής (επιστροφής) "του δανείου, συμφωνηθείσας ΣΥΓΚΕΚΡΙΜΕΝΗΣ ημερομηνίας πληρωμής κάθε επιταγής, ως εξής: 1) για την υπ' αριθμ. ...10-6 ποσού 5.000 ευρώ η 30.12.2008, 2) για την υπ' αριθμ. ...15-7 ποσού 5.700 ευρώ η 30.7.2009, 3) για την υπ' αριθμ. ...11-4 ποσού 17.000 ευρώ η 30.6.2011, 4) για την υπ' αριθμ. ...12-2 ποσού 17.000 ευρώ η 30.6.2011 και 5) για την υπ' αριθμ. ...13-1 ποσού 16.000 ευρώ η 30.6.2011.

Παράλληλα, στο ίδιο συμφωνητικό υπάρχει ο ειδικός όρος ότι, εφόσον προέβαινε σε εκποίηση (πώληση) κάποιου ή όλων των τριών ιδανικών μεριδίων της, ποσοστού εξ αδιαιρέτου 62,5%, επί τριών οικοπέδων κειμένων στο Δήμο ..., σε προγενέστερο χρόνο σε σχέση με τις παραπάνω ημεροχρονολογίες, το "δάνειο" θα ήταν απαιτητό εντός 15 ημερών από τη σύνταξη του συμβολαίου εκποιήσεως και μάλιστα σε σχέση με τις προαναφερόμενες επίδικες επιταγές (όπως και για τις υπόλοιπες δύο), συμφώνησαν να τεθεί άλλη ημερομηνία, (πλην της 30.6.2011), μόνο η 15η ημέρα σύνταξης του εν λόγω συμβολαίου εκποίησης στη Θεσσαλονίκη.

Επειδή, όμως εκποίηση κάποιου ή κάποιων από τα ακίνητα της δεν έλαβε χώρα, οπότε δεν πληρώθηκε ο σχετικός όρος, η μοναδική ημερομηνία που είχε τη δυνατότητα βάσει της συμφωνίας τους να θέσει ο καθ' ου επί των επιδίκων επιταγών ήταν η 30.6.2011 και ουδεμία άλλη, προγενέστερη ή μεταγενέστερη. Ισχυριζόμενη περαιτέρω η ανακόπτουσα ότι στο ίδιο συμφωνητικό αναφέρεται ρητός όρος εξουσιοδότηση του καθού να θέσει ημερομηνία εκδόσεως κάθε επιταγής, σύμφωνα με τα παραπάνω οριζόμενα και ειδικότερα για τις τρεις επίδικες επιταγές συμφωνήθηκε μεταξύ τους ΡΗΤΩΣ να τεθεί ημερομηνία εκδόσεως η 30.6.2011 και όχι βεβαίως η 30.11.2011, ημερομηνία, την οποία αυθαίρετα έθεσε ο αντίδικός της σε κατάφωρη παραβίαση των συμφωνημένων, για να προβεί στη συνέχεια σε εμφάνιση τούτων και σε έκδοση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής, με σκοπό να της προκαλέσει περιουσιακή και οικονομική ζημία, αφού, όπως ο ίδιος γνώριζε, είχε φροντίσει να εμφανίσει την αιτία προέλευσης της αξιώσεως του ως δάνειο, αν και ουδέποτε δανείστηκε χρήματα από αυτόν, με τη σύνταξη εικονικού ιδιωτικού συμφωνητικού δανείου, ενώ, όπως προαναφέρθηκε, οι επίδικες επιταγές αποτελούν "εγγύηση" διαφοράς του τιμήματος από το προαναφερόμενο συμβόλαιο αγοράς, γεγονός το οποίο εντέχνως αποκρύπτεται από τον τελευταίο, υποστηρίζει ότι, για τους προαναφερόμενους λόγους, η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής τυγχάνει ακυρωτέα.

Εκδόθηκε συναφώς η 2071/2013 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, το οποίο δέχθηκε την ανακοπή κατά τον προαναφερόμενο πρώτο λόγο της και ακύρωσε την ανακοπτόμενη 34278/2011 Διαταγή Πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης. Μετά όμως την παραδοχή της ασκηθείσας από 12.2.2013 έφεσης του αναιρεσιβλήτου, εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, το οποίο, αφού εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και δίκασε την υπόθεση κατ' ουσία, διαβεβαιώνοντας ότι έλαβε υπόψη του όλα τα νομίμως προσκομιζόμενα από τους διαδίκους, με επίκληση, αποδεικτικά μέσα, δέχτηκε ως προς την ουσία της υπόθεσης, τα εξής: "Με την υπ' αριθμ.

…78/2011 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, η οποία εκδόθηκε μετά από αίτηση του εκκαλούντος - καθ' ου η ανακοπή, η εφεσίβλητη - ανακόπτουσα υποχρεώθηκε να καταβάλει το ποσό των 50.000 ευρώ με τους νομίμους τόκους και τη δικαστική δαπάνη στον αιτούντα - καθ' ου η ανακοπή ως δικαιούχο των υπ' αριθμ. ...13 - 1, ...11 - 4 και ...12 - 2 δίγραμμων επιταγών της ..., ποσού 16.000, 17.000 και 17.000 ευρώ αντίστοιχα η κάθε μια, Οι επιταγές αυτές εκδόθηκαν από την ανακόπτουσα στις 26-6-2008 σε διαταγή του καθ' ου η ανακοπή, χωρίς να συμπληρωθεί εκ μέρους της η ημερομηνία έκδοσής των, ακολούθως δε ο καθ' ου συμπλήρωσε την ημερομηνία έκδοσής των, θέτοντας επ' αυτών ως ημερομηνία έκδοσης την 30-11-2011, Στις 6-12-2011 οι ανωτέρω επιταγές εμφανίσθηκαν προς πληρωμή, πλην όμως δεν πληρώθηκαν, καθόσον, όπως προκύπτει από την από 6-12-2011 βεβαίωση της πληρώτριας Τράπεζας επί του σώματος αυτών, δεν υπήρχαν διαθέσιμα κεφάλαια στο λογαριασμό της εκδότριας.

Αποδείχθηκε περαιτέρω ότι δυνάμει του υπ' αριθμ. …72/7-11- 2006 προσυμφώνου μεταβίβασης ποσοστών εξ αδιαιρέτου καθέτου ιδιοκτησίας και εργολαβικού συμβολαίου της συμβολαιογράφου Α. Κ. - Κ. η Χ. Κ. του Δ. και η Σ. Κ. του Δ. ανέθεσαν στον καθ' ου η ανακοπή την ανέγερση δύο πολυόροφων οικοδομών με στοιχεία Α και Β σε οικόπεδο της κυριότητάς τους επί της οδού ...

στην πόλη της Ζακύνθου με το σύστημα της αντιπαροχής. Ακολούθως, δυνάμει του υπ' αριθμ. …79 / 26-6-2008 συμβολαίου πώλησης οριζόντιων ιδιοκτησιών της ιδίας ως άνω συμβολαιογράφου, το οποίο μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου …., στον τόμο …34 και με α.α ….7, οι ως άνω οικοπεδούχες πώλησαν στην ανακόπτουσα τρεις (3) οριζόντιες ιδιοκτησίες, που βρίσκονταν στην οικοδομή με στοιχείο Α' με τα αντίστοιχα ποσοστά συνιδιοκτησίας (48,23/1000 εξ αδιαιρέτου) επί του οικοπέδου και ειδικότερα ένα διαμέρισμα με αριθμό Δ 1, εμβαδού 133,45 τ.μ, του πρώτου επάνω από το ισόγειο ορόφου, μία αποθήκη με αριθμό 7, εμβαδού 6,00 τ.μ, που βρίσκεται στο υπόγειο και μία θέση στάθμευσης με αριθμό 3, που βρίσκεται στο υπόγειο της οικοδομής, με εμβαδό 12,50 τ.μ έναντι τιμήματος, κατά τα αναγραφόμενα στο ως άνω συμβόλαιο 180.776 ευρώ, κατά τους ισχυρισμούς δε της ανακόπτουσας 285.000 ευρώ.

Το αναγραφόμενο στο ως άνω συμβόλαιο τίμημα των 180.776 ευρώ αντιστοιχούσε στην αντικειμενική αξία των πωληθέντων στην ανακόπτουσα οριζόντιων ιδιοκτησιών, το ποσό δε αυτό κατ' εντολήν των οικοπεδούχων, θα καταβάλλονταν στον καθ' ου η ανακοπή (εκ τρίτου συμβαλλόμενο) ως μέρος της εργολαβικής αμοιβής, που εδικαιούτο για την ανέγερση των προαναφερόμενων οικοδομών και θα προέρχονταν από δάνειο το οποίο θα ελάμβανε η ανακόπτουσα από την τράπεζα "..." ή οποιαδήποτε άλλη τράπεζα ή πιστωτικό οργανισμό μέχρι τις 15 Ιουλίου 2008(βλ.

σχετικές περικοπές στο 11° φύλλο του υπ' αριθμ. ...79/26-6-2008 συμβολαίου πώλησης). Την ίδια ημεροχρονολογία, ήτοι την 26-6-2008 (ημέρα κατάρτισης του ως άνω μεταβιβαστικού συμβολαίου), υπεγράφη μεταξύ των διαδίκων το από 26-6- 2008 ιδιωτικό συμφωνητικό, με το οποίο φέρονται ο καθ' ου η ανακοπή να μεταβιβάζει κατά κυριότητα στην ανακόπτουσα λόγω δανείου το ποσό των 60.700 ευρώ, η δε ανακόπτουσα να αναλαμβάνει την υποχρέωση να επιστρέψει το ποσό αυτό ως εξής;

πέντε χιλιάδες (5.000) την δήλη ημέρα 30-- 12-2008, πέντε χιλιάδες επτακόσια (5.700) ευρώ την δήλη ημέρα 30-7-2009 και πενήντα χιλιάδες ( 50.000) ευρώ την δήλη ημέρα 30-11-2011 ατόκως. Σύμφωνα με τους όρους του ως άνω ιδιωτικού συμφωνητικού σε περίπτωση καθυστέρησης της αποπληρωμής του φερομένου ως ληφθέντος δανείου θα υπολογίζονταν από την επομένη κάθε δόσης και νόμιμοι τόκοι υπερημερίας.

Επίσης, σε περίπτωση, που η ανακόπτουσα εκποιούσε κάποιο από τα ανήκοντα σ' αυτή ιδανικά μερίδια ποσοστού 62,5% εξ αδιαιρέτου τριών οικοπέδων στο ... σε χρόνο μεταγενέστερο των ως άνω ημερομηνιών το οφειλόμενο ποσό θα ήταν πληρωτέο κατά τις ημερομηνίες αυτές, ενώ σε περίπτωση, που η εκποίηση αυτή γινόταν σε προγενέστερο χρόνο το ποσό αυτό θα καθίστατο απαιτητό εντός δεκαπέντε ημερών από τη σύνταξη του συμβολαίου εκποίησης, από την 16η ημέρα δε θα οφείλονταν τόκοι υπερημερίας.

Προς εξασφάλιση μάλιστα της επιστροφής του ως άνω ποσού εκ μέρους της η ανακόπτουσα εξέδωσε εις διαταγήν του καθ' ου η ανακοπή πέντε δίγραμμεί επιταγές της ... συνολικού ποσού 60.700 ευρώ, μεταξύ των οποίων και τις επίδικες, Οι επιταγές αυτές, βάσει των οποίων εκδόθηκε η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής, προσδιορίζονται στο ανωτέρω συμφωνητικό ως εξής: ".....3.

Την υπ' αρ. ...13 - 1 επιταγή της … ποσού 17.000 ευρώ πληρωτέα την 30-6-2011 ή την 15η ημέρα μετά τη σύνταξη του ως άνω συμβολαίου στη …, 4. την υπ' αρ. ...11 - 4 επιταγή της … ποσού 17.000 ευρώ πληρωτέα την 30-6-2011 ή την 15η ημέρα μετά τη σύνταξη του ως άνω συμβολαίου στη … και 5. Την υπ' αρ. ...12 - 2 επιταγή της … ποσού 16.000 ευρώ πληρωτέα την 30-6-2011 ή την 15η ημέρα μετά τη σύνταξη του ως άνω συμβολαίου στη …".

Κατά την έκδοση των ανωτέρω επιταγών και την τταράδοσή τους στον καθ' ου η ανακοπή, όπως προαναφέρθηκε, δεν ήταν συμπληρωμένη η ημερομηνία έκδοσής τους, η ανακόπτουσα όμως εξουσιοδότησε τον καθ' ου η ανακοπή να θέσει αυτός την ημερομηνία έκδοσής τους σύμφωνα με τα αναφερόμενα στο ως άνω ιδιωτικό συμφωνητικό (βλ.

σχετικές περικοπές ".....Στις επιταγές δεν έχει συμπληρωθεί η ημερομηνία εκδόσεως, η δε δανειολήπτρια εξουσιοδοτεί δια του παρόντος τον δανειστή να θέσει αυτός ημερομηνία σύμφωνα με τα παραπάνω αναλυτικά οριζόμενα.....". Από το περιεχόμενο δε του ως άνω ιδιωτικού συμφωνητικού, στο οποίο υπάρχει ασάφεια ως προς τον τρόπο συμπλήρωσης των επίμαχων επιταγών και ερμηνευομένων των δηλώσεων των συμβαλλομένων μερών, που περιελήφθησαν σ' αυτό, κατ' εφαρμογή των άρθρων 173, 200 και 288 ΑΚ, όπως απαιτεί η καλή πίστη, λαμβανομένων υπ' όψη και των συναλλακτικών ηθών, προκύπτει ότι τα συμβαλλόμενα μέρη απέβλεπαν σε περίπτωση, που η ανακόπτουσα δεν εκποιούσε κάποιο από τα ιδανικά μερίδια των προαναφερομένων τριών οικοπέδων της στο ..., να τεθεί από τον καθ' ου η ανακοπή ως ημερομηνία έκδοσης των επιταγών αυτών η 30-11-2011 και όχι η 30-6-2011.

Τούτο σαφώς συνάγεται από το γεγονός ότι με βάση τα αναφερόμενα στο προαναφερόμενο συμφωνητικό ο καθ' ου η ανακοπή είχε δικαίωμα να προχωρήσει στη σφράγιση των επίμαχων επιταγών μόνον μετά την παρέλευση της δήλης ημέρας καταβολής του ποσού των 50.000 ευρώ, που ήταν η 30-11-2011 και συνεπώς έπρεπε να θέσει ως ημερομηνία έκδοσης της επιταγών αυτών, μια ημερομηνία που να του επιτρέπει να τις εμφανίσει αμέσως μετά τη ανωτέρω δήλη ημέρα καταβολής του ποσού των 50.000 ευρώ (βλ.

σχετικές περικοπές "....Σε περίπτωση, που το δάνειο εξοφληθεί εμπρόθεσμα ο δανειστής υποχρεούται να επιστρέψει συγχρόνως με την εξόφληση και το σώματα των επιταγών. Σε περίπτωση, που παρέλθει η παραπάνω δήλη ημέρα χωρίς να εξοφληθεί το δάνειο ο δανειστής δικαιούται να προβεί σε σφράγιση των επιταγών και έκδοση διαταγής πληρωμής για την ικανοποίηση της απαιτήσεώς του"), όσα δε περιελήφθησαν στην προσκομιζόμενη εκ μέρους της ανακόπτουσας ένορκη βεβαίωση για το περιεχόμενο της μεταξύ των διαδίκων συμφωνίας ως προς τον τρόπο συμπλήρωσης της ημερομηνίας έκδοσης των επίδικων επιταγών δεν κρίνονται πειστικά, επιπλέον αναιρούνται από το περιεχόμενο του συμφωνητικού, που προεκτέθηκε.

Με βάση, επομένως, τα αποδειχθέντα ως άνω πραγματικά περιστατικά και εφόσον μέχρι την 30-11-2011 δεν είχε λάβει χώρα η εκποίηση κάποιου ιδανικού μεριδίου της ανακόπτουσας επί των τριών οικοπέδων της στο ..., η συμπλήρωση της ημερομηνίας έκδοσης των επιδίκων επιταγών από τον καθ' ου η ανακοπή, δεν έγινε κατά παράβαση της προϋφιστάμενης μεταξύ αυτού και της ανακόπτουσας συμφωνίας, γι' αυτό και ο πρώτος λόγος ανακοπής, με τον οποίο η ανακόπτουσα ισχυρίζεται ότι οι επίδικες επιταγές εκδόθηκαν από αυτή λευκές, όσον αφορά το στοιχείο της ημερομηνίας έκδοσης και συμπληρώθηκαν στη συνέχεια από τον καθ' ου η ανακοπή κατά παράβαση της μεταξύ τους έγγραφης συμφωνίας τους, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.".

Με τις ανωτέρω όμως παραδοχές του το Εφετείο στέρησε την προσβαλλόμενη απόφασή του νόμιμης βάσης, εξαιτίας ασαφών και ανεπαρκών αιτιολογιών, που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο της ορθής ή μη εφαρμογής των άρθρων 173, 200, 158, 159, 166,180, 181, 361, 369, 513, 1033 ΑΚ, 13 παρ. 3 ν. 1587/1950, 1, 12 παρ. 1, 13, 14, 22, 28 ν. 5960/1933, καθόσον, ερμηνεύοντας τις περιεχόμενες στο από 26.6.2008 ιδιωτικό συμφωνητικό δηλώσεις βουλήσεως των διαδίκων "ως προς τον τρόπο συμπλήρωσης των επίμαχων επιταγών", δεν διευκρινίζει εάν με αυτό καταρτίστηκε πράγματι σύμβαση ατόκου δανείου, ποσού 60.700€, μεταξύ τούτων ή εάν οι τελευταίοι ήθελαν να καλύψουν κάτω από αυτή σύμβαση καταβολής του εκτός συμβολαίου πώλησης των τριών οριζόντιων ιδιοκτησιών μέρους του συμφωνηθέντος επιπλέον τιμήματος, όπως υποστηρίζει η ανακόπτουσα.

Το ζήτημα δε αυτό έχει ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, γιατί συνέχεται, τόσο με την υποχρέωση της ανακόπτουσας να επιστρέψει το ποσό της δανειακής σύμβασης, προς εξασφάλιση επιστροφής του οποίου, (μετά την πάροδο τριετίας), είχε εκδόσει σε διαταγή του καθ'ου η ανακοπή και τις επίδικες επιταγές, όσο και με την ακυρότητα ή μη των λοιπών όρων του συγκεκριμένου συμφωνητικού, μεταξύ των οποίων και ο τρόπος συμπλήρωσης της χρονολογίας έκδοσης των επιταγών αυτών, κατά τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας.

Ενόψει τούτων, ο δεύτερος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι με την προσβαλλόμενη απόφασή του το Εφετείο παραβίασε εκ πλαγίου με ανεπαρκή και ασαφή αιτιολογία τις προαναφερόμενες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου και υπέπεσε έτσι στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 19 του ΚπολΔ, είναι βάσιμος.

Κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 1 ΚπολΔ παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει του αντίστοιχο λόγο αναίρεσης, υπάρχει, όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του είτε εφαρμόσθηκε, ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (ΟλΑΠ 4/2005, 7/2006).

Συνεπώς, κατά τις παραπάνω διακρίσεις, η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ' επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης.

Έτσι, με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης, ο οποίος για να είναι ορισμένος πρέπει να καθορίζονται στο αναιρετήριο τόσο η διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάσθηκε όσο και το αποδιδόμενο στην προσβαλλόμενη απόφαση νομικό σφάλμα. (ΑΠ 325/2004), ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής ή των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς (ΑΠ 1 947/2006), οπότε πρέπει να εκτίθενται στο αναιρετήριο και οι αντίστοιχες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά και υπό τα οποία συντελέσθηκε η επικαλούμενη παράβαση του ουσιαστικού δικαίου (ΟλΑΠ 20/2005), Η ανεπάρκεια των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την ιστορική βάση της αγωγής ή ένστασης, χαρακτηρίζεται ως νομική αοριστία και ελέγχεται με τον αναιρετικό λόγο από τον αριθμό 1 του αρθρ. 559 ΚπολΔ, ως παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, εφόσον το δικαστήριο της ουσίας έκρινε τελικά ως ορισμένη την αγωγή ή ένσταση, αρκούμενο σε λιγότερα ή διαφορετικά στοιχεία από αυτά που απαιτεί ο νόμος.

Με τον ίδιο λόγο ελέγχεται και το σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας να κρίνει ως αόριστη την αγωγή ή ένσταση, αξιώνοντας για τη θεμελίωση τους περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος για τη θεμελίωση του ουσιαστικού δικαιώματος, στο οποίο στηρίζονται. Πρόκειται και πάλι για παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ως προς τη διαπίστωση νομικής δήθεν αοριστίας της αγωγής ή ένστασης (ΟλΑΠ 1 8/1 998, ΑΠ 1967/2006), Επομένως, νομική είναι η αοριστία που συνδέεται με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου (ΑΠ 1 225/2008, ΑΠ 1 356/2010).

Αντίθετα, η έλλειψη εξειδίκευσης των πραγματικών περιστατικών που θεμελιώνουν κατ' αρχήν το ασκούμενο με την αγωγή ή ένσταση ουσιαστικό δικαίωμα και αποτελούν την προϋπόθεση εφαρμογής του αντίστοιχου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, χαρακτηρίζεται ως ποσοτική αοριστία της αγωγής ή ένστασης; ενώ η επίκληση απλώς των στοιχείων του νόμου χωρίς αναφορά πραγματικών περιστατικών χαρακτηρίζεται ως ποιοτική αοριστία της αγωγής ή ένστασης (ΑΠ 963/2006) και ελέγχονται αμφότερες αναιρετικά με τους λόγους από το άρθρο 559 αρ. 8 και 14 ΚπολΔ (Ολ.

ΑΠ 1573/1981, ΑΠ 874/1996, ΑΠ 1452/2007).

Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 158, 159, 180, 181, 361, 369, 513, 1033 του ΑΚ και 13 παρ. 3 του ν. 1587/1950 προκύπτει ότι όπου ο νόμος απαιτεί την τήρηση τύπου για την κατάρτιση της δικαιοπραξίας, όπως την πώληση ακινήτου, ο τύπος αυτός απαιτείται για ολόκληρο το περιεχόμενό της. Έτσι, στον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου υπόκειται όχι μόνο η εμπράγματη σύμβαση μεταβίβασης ακινήτου, αλλά και η ενοχική της πωλήσεώς του ως προς όλα τα ουσιώδη στοιχεία της, δηλαδή το πράγμα και το τίμημα.

Η μη τήρηση όμως του τύπου αυτού ως προς μέρος του τιμήματος, όπως στην περίπτωση, κατά την οποία το τελευταίο συμφωνήθηκε μεγαλύτερο από εκείνο που αναγράφεται στο συμβόλαιο, δεν συνεπάγεται ακυρότητα της όλης συμβάσεως, αλλά η σύμβαση είναι άκυρη μόνον κατά τη συμφωνία του τιμήματος που δόθηκε επί πλέον του αναγραφομένου στο συμβόλαιο, για το οποίο δεν τηρήθηκε ο επιβαλλόμενος με ποινή ακυρότητας τύπος.

Το μη αναγραφόμενο στο συμβόλαιο επί πλέον μέρος του συμφωνηθέντος τιμήματος, αν δεν έχει καταβληθεί, δεν μπορεί να απαιτηθεί από τον πωλητή ούτε με τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, αφού ο αγοραστής απέκτησε ολόκληρο το πωληθέν ακίνητο για νόμιμη αιτία, με βάση το νομίμως συμφωνηθέν, ως καλυπτόμενο από τον τηρηθέντα τύπο, μικρότερο τίμημα, οπότε αντίστοιχα ως προς το εκτός συμβολαίου επιπλέον τίμημα, που δεν κατέβαλε, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ωφελούμενος χωρίς νόμιμη αιτία.

Στην αντίθετη δε περίπτωση, που το επί πλέον τούτο μέρος του τιμήματος έχει ήδη καταβληθεί, μπορεί μεν να αναζητηθεί από τον αγοραστή κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, όμως μόνο κατά το μέρος που υπερβαίνει την αγοραία (αληθινή) αξία του πωληθέντος ακινήτου, στο χρόνο κατάρτισης της σύμβασης, διότι εφόσον ανταποκρίνεται σ' αυτή, δεν υπάρχει αδικαιολόγητος πλουτισμός, του πωλητή, παρά το ότι αποτελεί περιουσιακή επίδοση χωρίς νόμιμη αιτία (ΑΠ 1566/2001, ΑΠ 1320/2011, ΑΠ 656/2014).

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 416 ΑΚ η απόσβεση της ενοχής επέρχεται με καταβολή. Η καταβολή πρέπει να είναι προσήκουσα, δηλαδή να λαμβάνει ο δανειστής ό,τι πράγματι δικαιούται σύμφωνα με το νόμο ή τη σύμβαση. Παράλληλα, από τη διάταξη του άρθρου 419 ΑΚ προκύπτει, ότι απόσβεση της ενοχής μπορεί να επέλθει και με δόση αντί καταβολής.

Στην περίπτωση αυτή απαιτείται συμφωνία δανειστή και οφειλέτη, ότι η άλλη παροχή δίνεται αντί καταβολής (pro soluto, in solutum), συνάμα δε να συνοδεύεται η συμφωνία αυτή και με έμπρακτη ή άμεση εκτέλεση της άλλης παροχής, που δίνεται αντί της οφειλόμενης. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 421 ΑΚ, αν ο οφειλέτης, για να ικανοποιήσει το δανειστή, αναλάβει απέναντι του νέα υποχρέωση, αυτή δεν θεωρείται ότι έγινε αντί καταβολής, εκτός αν προκύπτει σαφώς το αντίθετο.

Από τον ερμηνευτικό της βουλήσεως των μερών κανόνα που θεσπίζεται με τη διάταξη αυτή, συνάγεται ότι η ανάληψη νέας υποχρεώσεως από τον οφειλέτη, όπως είναι και η έκδοση επιταγής, προς ικανοποίηση του δανειστή, δεν επιφέρει, πριν από την είσπραξη αυτής, την εξόφληση του χρέους, διότι θεωρείται ότι έγινε χάριν καταβολής και όχι αντί καταβολής, εκτός αν συμφωνήθηκε ή προκύπτει από τις περιστάσεις σαφώς το αντίθετο, δηλαδή ότι έγινε για την απόσβεση της αρχικής οφειλής, με τη σύσταση της νέας.

Έτσι, μόνη η παράδοση στο δανειστή από τον οφειλέτη της τραπεζικής επιταγής, η οποία αποτελεί όργανο και όχι μέσο πληρωμής, δεν συνιστά καταβολή κατά την έννοια του άρθρου 416 ΑΚ, ούτε σε περίπτωση αμφιβολίας θεωρείται δόση ή υπόσχεση αντί καταβολής κατά τα άρθρα 419 και 421 ΑΚ, αλλά γίνεται χάριν καταβολής της αρχικής υποχρέωσης.

Ο οφειλέτης με την έκδοση της επιταγής ή την ανάληψη υποχρεώσεως από αυτήν υπόσχεται στο δανειστή του (λήπτη), ότι θα εκπληρώσει την αρχική (βασική) του υποχρέωση με την εκπλήρωση νέας. Με τη γένεση δηλαδή της ενοχής από την επιταγή δημιουργείται μόνο ένας εναλλακτικός τρόπος πληρωμής και για το λόγο αυτό δεν επέρχεται απόσβεση της αρχικής υποχρεώσεως, παρά μόνο με την πραγματική πληρωμή (είσπραξη) της επιταγής.

Άλλωστε, ενόψει του ότι, σε αντίθεση με το χαρτονόμισμα, που είναι φορέας αξίας παρούσας και βέβαιης, η τραπεζική επιταγή, ως αξιόγραφο, είναι φορέας απαιτήσεως και η αξία της εξαρτάται από την φερεγγυότητα του οφειλέτη. Έτσι, ενώ το χαρτονόμισμα, χρησιμεύει για την απόσβεση της ενοχής, κατά τρόπο οριστικό και δε μπορεί να αποκρουσθεί από τον δανειστή, το αξιόγραφο, όπως είναι και η τραπεζική επιταγή, μπορεί να αποκρουσθεί από τον δανειστή και λαμβάνεται από αυτόν, μόνο εάν αυτός θελήσει, η δε λήψη του δεν θεωρείται ότι γίνεται αντί καταβολής, εκτός εάν προκύπτει από τη συμφωνία των μερών το αντίθετο (ΑΠ 1285/2017).

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον δεύτερο πρόσθετο λόγο της ανακοπής της, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται όπως δέχτηκε και το Εφετείο, ότι ουδέποτε καταρτίσθηκε μεταξύ αυτής και του καθ' ου η ανακοπή σύμβαση δανείου και ότι η επικαλούμενη εκ μέρους του τελευταίου δανειακή σύμβαση είναι εικονική, καθόσον αμφότεροι συμφώνησαν, ότι η σχετική περί κατάρτισης σύμβασης δανείου μεταξύ τους δήλωση γίνεται όχι στα σοβαρά αλλά φαινομενικά, με καλυπτόμενη τη σύμβαση πώλησης των οριζόντιων ιδιοκτησιών, για την οποία καταρτίσθηκε το υπ' αριθμ. …79/26.6.2008 συμβόλαιο και η οποία ως προς το μη αναγραφέν σε αυτό τίμημα πώλησης ύψους 104.224 ευρώ, για μέρος του οποίου εκδόθηκαν οι επιταγές που αναφέρονται στην προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής, ήταν άκυρη, αφού δεν τηρήθηκε ο επιβαλλόμενος με ποινή ακυρότητας τύπος και επομένως η προκύπτουσα από την ως άνω διαταγή πληρωμής απαίτηση είναι μη νόμιμη.

Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε τον ως άνω πρόσθετο λόγο ανακοπής ως απαράδεκτο λόγω αοριστίας του με τις εξής αιτιολογίες:

"........καθόσον, ενώ φέρεται να περιέχει ισχυρισμό, που στηρίζεται στις προσωπικές σχέσεις του λήπτη - καθ' ου η ανακοπή με την εκδότρια - ανακόπτουσα, δεν εκτίθενται στο δικόγραφο των προσθέτων λόγων, με τον οποίο προβάλλεται (αλλά ούτε και στο δικόγραφο της ανακοπής), τα απαιτούμενα για την πληρότητα του πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποτελούν στοιχεία του πραγματικού των προαναφερομένων διατάξεων (άρθρα 158, 159, 166, 180, 181, 361, 369, 513, 904 και 1033 ΑΚ, 1, 12 παρ. 1, 14, 22 και 28 του Ν. 5960/1933), επί των οποίων επιχειρείται η θεμελίωση της ανυπαρξίας οφειλής της ανακόπτουσας προς τον καθ' ου η ανακοπή. Ειδικότερα δεν αναφέρεται ούτε η αληθινή (αγοραία) αξία των οριζόντιων ιδιοκτησιών, που απέκτησε δυνάμει του υπ' αριθμ. ….79/26.6.2008 συμβολαίου η ανακόπτουσα, έτσι ώστε να κριθεί περαιτέρω εάν αυτή υπερβαίνει ή όχι το αναγραφόμενο στο ανωτέρω συμβόλαιο ποσό, ούτε ότι ως προς το μη αναγραφέν στο παραπάνω συμβόλαιο τίμημα πώλησής των ύψους 104.224 ευρώ, για μέρος του οποίου εκδόθηκαν οι επιταγές, βάσει των οποίων εκδόθηκε η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής, υπάρχει αδικαιολόγητος πλουτισμός του καθ' ου η ανακοπή. Κατά συνέπεια, ο ανωτέρω πρόσθετος λόγος ανακοπής λόγω της αοριστίας του είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος".

Με το προαναφερόμενο όμως περιεχόμενο, ο ανωτέρω δεύτερος πρόσθετος λόγος ανακοπής της αναιρεσείουσας περιέχει όλα τα στοιχεία, που απαιτούνται κατά το νόμο, σύμφωνα με τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 158, 159, 166, 180, 181, 369. 513, 904, 1033 ΑΚ 1, 12, 13, 14, 22, 28 ν. 5960/1933 και 13 παρ. 3 ν. 1587/1950, όπως έχουν ανωτέρω αναπτυχθεί, για τη θεμελίωση του αιτήματος ακύρωσης της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής, που επιδιώκει η αναιρεσείουσα, επειδή, κατά τους περιεχόμενους στα δικόγραφα ανακοπής και πρόσθετων λόγων αυτής ισχυρισμούς της, η αιτία για την οποία εκδόθηκαν οι τρεις ένδικες επιταγές σε διαταγή του αναιρεσιβλήτου, ήτοι η κάλυψη του εκτός συμβολαίου αγοραπωλησίας των τριών οριζόντιων ιδιοκτησιών επιπλέον τιμήματος των 50.000 ευρώ, το οποίο δεν είχε καταβληθεί, ήταν μη νόμιμη. Τούτο δε διότι, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στην προηγούμενη μείζονα σκέψη, το εκτός συμβολαίου μεγαλύτερο τίμημα, αν δεν έχει καταβληθεί, όπως στην προκείμενη περίπτωση, δεν μπορεί να απαιτηθεί από τον πωλητή ούτε με τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, αφού ο αγοραστής απέκτησε το πωληθέν ακίνητο για νόμιμη αιτία με βάση το αναγραφόμενο στο συμβόλαιο και συνεπώς έγκυρα συμφωνημένο μικρότερο τίμημα, οπότε αντίστοιχα ως προς το εκτός συμβολαίου επιπλέον τίμημα, που δεν κατέβαλε, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ωφελούμενος χωρίς νόμιμη αιτία.

Συνεπώς, το Εφετείο που με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε τον δεύτερο πρόσθετο λόγο ανακοπής ως αόριστο, επειδή δεν εκτίθεται τόσο στο δικόγραφο των πρόσθετων λόγων, όσο και σε εκείνο της ανακοπής, η αληθινή (αγοραία) αξία των οριζόντιων ιδιοκτησιών, που απέκτησε δυνάμει του υπ' αριθμ. ….79/26.6.2008 συμβολαίου η ανακόπτουσα, προκειμένου να κριθεί περαιτέρω εάν αυτή υπερβαίνει ή όχι το αναγραφόμενο στο ανωτέρω συμβόλαιο ποσό, ούτε ότι ως προς το μη αναφερθέν στο παραπάνω συμβόλαιο τίμημα πώλησης ύψους 104.224 Ευρώ, για μέρος του οποίου εκδόθηκαν οι επιταγές, βάσει των οποίων εκδόθηκε η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής, υπάρχει αδικαιολόγητος πλουτισμός του καθού η ανακοπή, υπέπεσε στην πλημμέλεια από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚπολΔ, αφού αξίωσε περισσότερα στοιχεία από αυτά που απαιτεί ο νόμος για τη θεμελίωση του αιτήματος του ως άνω πρόσθετου λόγου της ανακοπής, κατά τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας, όπως βασίμως υποστηρίζει και η αναιρεσείουσα με τον πρώτο λόγο της υπό κρίση αίτησή της.

Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης πρέπει να γίνει δεκτή και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση. Στη συνέχεια πρέπει η υπόθεση να παραπεμφθεί για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστή, εκτός εκείνου, που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση, κατά την παρ. 3 του άρθρου 580 ΚπολΔ, όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 65 του ν. 4139/2013. Περαιτέρω, πρέπει να διαταχθεί, κατά την παρ. 4 του άρθρου 495 ΚπολΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 4055/2012, η απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου των τριακοσίων (300) ευρώ που καταβλήθηκε από αυτή με τα παράβολα του Δημοσίου και του ΤΑ.ΧΔΙΚ, όπως αυτά αναφέρονται στην υπ' αριθμ. 259/2016 έκθεση κατάθεσης της αίτησης αναίρεσης, που συντάχθηκε από τη γραμματέα του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Τέλος, τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας που κατέθεσε προτάσεις, πρέπει να επιβληθούν σε βάρος του αναιρεσίβλητου λόγο της ήττας του, κατά το σχετικό περί τούτου νόμιμα αίτημα αυτής (άρθρα 176, 183, 189, παρ. 1, 191 παρ. 2 ΚπολΔ), όπως ορίζονται ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 931/2016 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο παραπάνω Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλο δικαστή, εκτός εκείνους που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση.

Διατάσσει την απόδοση στην αναιρεσείουσα του παραβόλου των τριακοσίων (300) ευρώ, που καταβλήθηκε από αυτή.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας τα οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 26 Μαρτίου 2018.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ και νυν Πρόεδρος του Αρείου Πάγου

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 3 Μαΐου 2019.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ