46/2018 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 46 / 2018 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 46/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ελένη Διονυσοπούλου, Ευγενία Προγάκη, Ασπασία Μαγιάκου, και Πέτρο Σαλίχο, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, την 15η Νοεμβρίου 2017, με την παρουσία και της γραμματέως Σπυριδούλας Τζαβίδη, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: ΝΠΔΔ (ΟΤΑ) με την επωνυμία "Δήμος Νέας Σμύρνης", νομίμως εκπροσωπούμενου υπό του Δημάρχου αυτού, που εδρεύει στην Ν. Σμύρνη, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο Γεωργία Σκλιβάγκου με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Της αναιρεσίβλητης: Σ. Α. του Δ. κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο Αικατερίνη Ραμπότα.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20-9-2007 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4622/2011 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 2234/2014 Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 21-7-2015 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευγενία Προγάκη, ανέγνωσε την από 21-9-2017 έκθεσή της, με την οποία εισηγείται την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης.

Η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης ζήτησε να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης, και να καταδικασθεί το αντίδικο μέρος στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως κατά της υπ'αριθμ.2234/2014 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, έχει ασκηθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 495 παρ.1 και 3 και 552 επ. ΚΠολΔ. Προσέτι προσκομίζεται η απαιτουμένη κατά τα άρθρα 58 παρ.1 εδ.α και 72 παρ.1 εδ.γ'του Ν.3852/4/7.6.2010 περί "Νέας Αρχιτεκτονικής της Αυτοδιοίκησης - Πρόγραμμα Καλλικράτης" άδεια της Οικονομικής Επιτροπής του αναιρεσείοντος Δήμου Νέας Σμύρνης, με αριθμό …/24-10-2017 με την οποία εγκρίνεται (αρθρ.58 παρ.2 του εν λόγω νόμου) η από 23.7.2015 απόφαση του Δημάρχου για την παροχή εντολής προς άσκηση της κρινομένης από 21.7.2015 αναιρέσεως λόγω του κατεπείγοντος ένεκα της επικειμένης συμπληρώσεως της 30ήμερης προθεσμίας του άρθρου 564 παρ.1 ΚΠολΔ προς άσκηση του ενδίκου τούτου μέσου, καθόσον η προσβαλλομένη απόφαση επιδόθηκε στις 26.6.2017, η δε κατ'αυτής αναίρεση ασκήθηκε (κατατέθηκε) στις 24.6.2017). Οι παραπάνω διατάξεις, κατά το άρθρο 286 του νόμου αυτού (3852/2010), ισχύουν από 1.1.2011 και εφαρμόζονται στην προκειμένη περίπτωση, κατά την διαχρονικού δικαίου διάταξη του άρθρου 24 του Εις.Ν.ΚΠολΔ, ως ισχύουσες κατά το χρόνο δημοσιεύσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως (7.4.2014) - ΑΠ 239/2017, ΑΠ 541/2016-. Ενόψει τούτων η αναίρεση είναι παραδεκτή και πρέπει να εξετασθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ.571 και 577 ΚΠολΔ).

Επειδή από τη διατύπωση των άρθρων 966 και 967 ΑΚ προκύπτει ότι πράγματα κοινής χρήσεως είναι όσα, ύστερα από την τήρηση των νομίμων διατυπώσεων, έλαβαν τον προορισμό αυτό. Σύμφωνα με την ενδεικτική απαρίθμηση του άρθρου 967 ΑΚ μεταξύ των κοινοχρήστων πραγμάτων περιλαμβάνονται οι οδοί, οι πλατείες, αλλά και τα πάρκα, τα άλση και οι εν γένει διαμορφωμένοι χώροι πρασίνου, αδιακρίτως.

Μεταξύ των περιοριστικά προβλεπομένων τρόπων απόκτησης από ένα ακίνητο της ιδιότητας του κοινοχρήστου πράγματος περιλαμβάνεται και η απόδοση της ιδιότητάς του αυτής από το νόμο, όπως συμβαίνει με την επέκταση των ρυμοτομικών σχεδίων πόλεων και τον χαρακτηρισμό συγκεκριμένων ακινήτων ως κοινοχρήστων (οδών, πλατειών, χώρων πρασίνου κ.λπ.) από το εγκεκριμένο ρυμοτομικό διάγραμμα του σχεδίου πόλης.

Στην περίπτωση όμως αυτή, ο κοινόχρηστος χαρακτήρας των εν λόγω ακινήτων, αποκτάται μόνο με τη νομότυπη καταβολή του δικαστικώς καθορισθέντος ποσού αποζημίωσης στους δικαιούχους (ή την παρακατάθεσή τους στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων), ότε και εντεύθεν περιέρχονται τα ρυμοτομούμενα ακίνητα στην κοινή χρήση (καθώς το ρυμοτομικό διάταγμα αποτελεί απλώς την κήρυξη της απαλλοτρίωσης των προβλεπομένων ως κοινοχρήστων χώρων).

Άλλοι τρόποι καταστήσεως ενός ακινήτου κοινοχρήστου αποτελούν η βούληση του ιδιοκτήτη, που πρέπει να εκδηλωθεί με νομότυπη μεταβιβαστική δικαιοπραξία, κατά τους όρους του άρθρου 1033 ΑΚ ή με διάταξη τελευταίας βούλησης ή και με μονομερή παραίτηση από την κυριότητα, με σκοπό να καταστεί το συγκεκριμένο ακίνητο κοινόχρηστο, η οποία όμως παραίτηση απαιτείται να περιβληθεί το συμβολαιογραφικό τύπο και να μεταγραφεί, κατ'ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 1134, 1169, 1187 και 1389 ΑΚ.

Επίσης ο κατά το προϊσχύσαν ΒΡΔ προβλεπόμενος θεσμός της αμνημονεύτου χρόνου αρχαιότητας, που παρότι δεν υιοθετήθηκε από τον ΑΚ, διατηρείται σύμφωνα με το άρθρο 51 ΕισΝαΚ, η δυνάμει αυτού ιδιότητα που απέκτησε το πράγμα ως κοινής χρήσεως, ενώ παρόμοιο αποτέλεσμα μπορεί να επέλθει, έμμεσα, δυνάμει της ΑΚ 281 με την exception doli generalis κατά του ιδιοκτήτη, ο οποίος άφησε το πράγμα εκτεθειμένο για πολύ χρόνο στην κοινή χρήση, πλήν όμως στην περίπτωση αυτή δεν προσπορίζεται η κυριότητα του ακινήτου στον οικείο δήμο ή κοινότητα με χρησικτησία, αλλά απλώς προστατεύεται η κοινή χρήση έναντι του κυρίου.

Περαιτέρω με το άρθρο 28 του Ν.1337/1983 καθιερώνεται ένας επιπλέον τρόπος καταστήσεως ακινήτου κοινοχρήστου, καθόσον με αυτό ορίζεται ότι "Ιδιωτικοί δρόμοι, πλατείες και λοιποί χώροι κοινής χρήσεως που έχουν σχηματιστεί με οποιοδήποτε τρόπο, έστω και κατά παράβαση των κειμένων πολεοδομικών διατάξεων και που βρίσκονται μέσα σε εγκεκριμένα σχέδια πόλεων, θεωρούνται ως κοινόχρηστοι χώροι και ανήκουν στον οικείο Δήμο ή Κοινότητα.

Για τους χώρους αυτούς δεν οφείλεται καμία αποζημίωση λόγω ρυμοτομίας. Σε περίπτωση όμως, που οι χώροι αυτοί καταργούνται με το σχέδιο πόλεως, προσκυρώνονται κατά τις κείμενες διατάξεις". Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, ιδιωτικά ακίνητα αποκτούν την ιδιότητα του κοινοχρήστου χωρίς την καταβολή αποζημίωσης, εφόσον α)προβλέπονται από το εγκεκριμένο σχέδιο πόλεως ως κοινόχρηστοι χώροι και β)η κοινοχρησία είναι αποτέλεσμα της βούλησης του ιδιοκτήτη (ρητής ή συναγόμενης εμμέσως από τις ενέργειές του) ή προκύπτει από πραγματική κατάσταση που διατηρήθηκε επί μακρό χρόνο, κατ'ανοχή του ιδιοκτήτη.

Έτσι για τη μετάθεση της κυριότητας ακινήτων υπέρ του οικείου ΟΤΑ δεν αρκεί οποιαδήποτε ενέργεια διάθεσης του ακινήτου στην κοινή χρήση, αλλά πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά οι προαναφερόμενες προϋποθέσεις, η συνδρομή των οποίων ελέγχεται παρεμπιπτόντως από τη Διοίκηση και κρίνεται οριστικά από τα αρμόδια πολιτικά δικαστήρια.

Έτσι πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά οι προαναφερθείσες προϋποθέσεις δηλαδή διάθεση του ακινήτου στην κοινή χρήση με τη βούληση του ιδιοκτήτη, που μπορεί να εκδηλωθεί με οποιοδήποτε τρόπο, χωρίς δηλαδή να απαιτείται η σύνταξη συμβολαιογραφικού εγγράφου και μεταγραφή αυτού, αδιαφόρως αν το ακίνητο αυτό έχει τεθεί στην κοινή χρήση πριν ή μετά την έγκριση του ρυμοτομικού σχεδίου και επιπλέον χαρακτηρισμός του ακινήτου αυτού σαν τέτοιου, δηλαδή ως κοινόχρηστου χώρου με το εγκεκριμένο σχέδιο πόλεως.

Εξ ετέρου σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 3 παρ.4 του ΝΔ 690/1948 "αι καταργούμεναι υπό του σχεδίου ρυμοτομίας παλαιοί οδοί και εν γένει κοινόχρηστοι χώροι, διατίθενται εν όλω ή εν μέρει δια προσκυρώσεως, έστω και αν το εμβαδόν αυτών έχει το εμβαδόν αρτίου οικοπέδου, πρωτίστως ίνα καταστούν άρτια οικόπεδα μη άρτια και τακτοποιηθούν άρτια τοιαύτα έχοντα όμως ανάγκην τακτοποιήσεως.

Τούτο αυτό ισχύει και επί ιδιωτικών οδών μη εγκεκριμένων υπό του σχεδίου ρυμοτομίας, εφόσον κατά την κρίσιν της αρμοδίας υπηρεσίας, δεν αποκλείεται διά της προσκυρώσεως η επικοινωνία μετά των εγκεκριμένων οδών, οικοδομών ανεγερθεισών βάσει αδείας της αρμοδίας αρχής και συμφώνως προς τους όρους ταύτης ή εξασφαλίζεται η επικοινωνία αύτη κατά προβλεπόμενον υπό των κειμένων διατάξεων τρόπον".

Επομένως κατά τη διάταξη αυτή οι καταργούμενες από το ρυμοτομικό σχέδιο οδοί και εν γένει κοινόχρηστοι χώροι διατίθενται καθ'ολοκληρία για τους σκοπούς της παρ.4 του άρθρου 3 του ΝΔ 690/1948, ακόμη και αν έχουν το απαιτούμενο όριο αρτιότητας. Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, ο οποίος παραβιάζεται αν δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμόσθηκε ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου έννοια διαφορετική από την αληθινή, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.

Τέλος κατά την έννοια της διατάξεως του αριθμού 19 του ίδιου άρθρου, ο λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νομίμου βάσεως της αποφάσεως ιδρύεται όταν από το αιτιολογικό της αποφάσεως, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με το νόμο, είναι αναγκαία για την κρίση στη συγκεκριμένη περίπτωση, αν συντρέχουν οι όροι της διάταξης που εφαρμόσθηκε ή ότι δεν συντρέχουν οι όροι εφαρμογής της.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως (άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ) το Εφετείο, μετά από συνεκτίμηση των νομίμως σ'αυτό επικληθέντων και προσκομισθέντων αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, κατ'ανέλεγκτη κρίση, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά ως προς την αναγνωριστική συγκυριότητα (κατά ποσοστό 82,27%) αγωγή της αναιρεσίβλητης επί εδαφικής λωρίδας 38,92 τ.μ.

που βρίσκεται στο συνορεύον με την οδό … δυτικό τμήμα μεγαλυτέρου ακινήτου της στην Νέα Σμύρνη Αττικής. "Δυνάμει του με αριθμό …/17-8-1977 συμβολαίου συστάσεως προικός και σύστασης οριζοντίου ιδιοκτησίας, του συμβολαιογράφου Ζακύνθου Ι. Χ. Ζ., η Β. - Ν. συζ. Δ. Α. συνέστησε προίκα υπέρ της θυγατρός της -ενάγουσας και ήδη εφεσιβλήτου, Σ. - Χ.

Α., συζύγου Δ. Ξ., και παραχώρησε και μεταβίβασε προς αυτή και τον σύζυγο της, τα 2/3 οικοπέδου, κειμένου στη θέση "…" ή …" του Δήμου Νέας Σμύρνης επί της οδού …, στην οποία φέρει τον αριθμό …. Σύμφωνα με τη συμβολαιογραφική αυτή πράξη, το επίδικο εμφαίνονταν στο από 29-8- 1931 σχεδιάγραμμα του μηχανικού Ε. Κ., που είχε επισυναφθεί στο με αριθμό .../1933 συμβόλαιο (απώτερου δικαιοπαρόχου) και είχε επιφάνεια 149,87 τμ.

Το ακίνητο αυτό, κατά τους τίτλους κτήσεως, η Β. - Ν. συζ. Δ. Α., το απέκτησε εξ αγοράς, δυνάμει του το με αριθμό …/30-5-1958 συμβολαίου του συμβολαιογράφου Αθηνών Γ. Α.. Το εν λόγω όλο ακίνητο συνορεύει ανατολικά με το υπ'αριθμ … οικόπεδο του σχεδιαγράμματος, και οικία αγνώστου, επί πλευράς μέτρων 11,17, δυτικά με την οδό …, στην οποία φέρει τον αριθμό 11,82, βόρεια με ιδιοκτησία αγνώστου επί πλευράς μέτρων 11,45 και νότια με την οδό … επί πλευράς 15,57.

Επί τμήματος του εν λόγω οικοπέδου η τελευταία είχε ανεγείρει οικοδομή, αποτελούμενη από ισόγειο, πρώτο όροφο και δώμα. Με την ως άνω πράξη σύστασης προικός και σύστασης οριζοντίου ιδιοκτησίας, μεταβιβάσθηκαν τα 2/3 του εν λόγω οικοπέδου, καθώς και το ανώγειο (α' ορόφου ) διαμέρισμα και το δώμα. Ακολούθως, με το υπ'αριθμό …/22-7-1987 συμβόλαιο τροποποίησης οριζόντιας ιδιοκτησίας και γονικής παροχής της συμβολαιογράφου Αθηνών Δ.

Ρ., που έχει νόμιμα μεταγραφεί στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Καλλιθέας (στο τόμο …, με αριθμό …), έγινε ανακατανομή των ποσοστών των οριζόντιων ιδιοκτησιών του εν λόγω οικοπέδου, μεταξύ της εφεσιβλήτου και της μητέρας της. Η εφεσίβλητη επί της ως άνω ιδιοκτησίας κατείχε: το … διαμέρισμα του …’ ορόφου, επιφάνειας 83,75 τμ με ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του οικοπέδου 33,34%, το …’ όροφο, με το υπάρχον δώμα, επιφάνειας 19,72 τμ, καθώς και το δικαίωμα επέκτασης της οικοδομής (για 20.94 τμ) με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 33,33%.

Περαιτέρω, με το αυτό συμβόλαιο, τα μέρη προχώρησαν στη σύσταση γονικής παροχής και έτσι η εφεσίβλητη Β. - Ν. συζ. Δ. Α. απέκτησε κατά πλήρη κυριότητα και το … ισόγειο κατάστημα, επιφανείας 41,97 τμ, με ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του οικοπέδου 15,60%. Συνολικά συνεπώς η ενάγουσα- εφεσίβλητη-καλούσα κατέχει ποσοστό 82,27% επί του όλου οικοπέδου.

Στο εν λόγω συμβόλαιο αναφέρεται ότι η επιφάνεια του οικοπέδου, το οποίο αποτυπώνεται στο προσαρτώμενο σε αυτό από 25-6-1973 Διάγραμμα του αρχιτέκτονα μηχανικού Δ. Μ., σύμφωνα με νεότερη καταμέτρηση ανέρχεται σε 100,27 τμ. Στο διάγραμμα αυτό σημειώνεται ότι η αρχική επιφάνεια του οικοπέδου κατά το τίτλο κτήσεως ήταν 149,87 τμ, κατά την ένταξη στο σχέδιο πόλης ανέρχονταν σε 139,19 τμ, ενώ μετά τη διαπλάτυνση της οδού … (με τη τροποποίηση του ρυμοτομικού σχεδίου ΦΕΚ 107/τ.Δ'/1969) σε 100,27 τμ.

Πρόκειται για τη μείωση της επιφάνειας του οικοπέδου κατά μια εδαφική λωρίδα, στη δυτική πλευρά αυτού, επιφανείας 38, τμ, στη συμβολή των οδών … και ... αναφορικά με την οποία λεκτέα τα ακόλουθα: Μετά την ένταξη της ευρύτερης περιοχής, στο σχέδιο πόλεως( το έτος1946), το εμβαδόν του οικοπέδου της εφεσίβλητου περιορίστηκε από το αρχικό εμβαδόν 149,87 τμ (που αναφέρεται στο με αριθμό συμβόλαιο .../1933) σε 139,19 τμ.

Μεταγενέστερα και δη το έτος 1969, το ρυμοτομικό σχέδιο του εκκαλούντος Δήμου τροποποιήθηκε, και ειδικότερα αναφορικά με την οδό … προβλέφθηκε διαπλάτυνση αυτής, στο τμήμα από την οδό … μέχρι την οδό …, όπου κείται και το επίδικο. Συγκεκριμένα, όπως προκύπτει από το σχετικό β. διάταγμα (ΦΕΚ…-1969) επιβλήθηκε η δημιουργία προκηπίου (πρασιάς) πλάτους 5 μέτρων, αντί 3 που προβλεπόταν στο προηγούμενο σχέδιο, κατά μήκος των ιδιοκτησιών.

Πλην όμως από τα προσαγόμενα έγγραφα και την κατάθεση του ενώπιον του πρωτοβάθμιο δικαστηρίου εξετασθέντος μάρτυρος προέκυψε ότι δεν επακολούθησε απαλλοτρίωση των τμημάτων των παρακείμενων οικοπέδων, ούτε ορίστηκε τιμή μονάδος αποζημίωσης και παρακατάθεση αυτής. Αντίθετα, αποδείχθηκε ότι το έτος 1996, ακολούθησε νέα τροποποίηση του ρυμοτομικού σχεδίου, πάλι για την οδό … στο τμήμα από την οδό … μέχρι την οδό …, με την με αριθμό …/20-3-1996 απόφαση του Προέδρου της Νομαρχιακής Επιτροπής Πολεοδομίας, Περιβάλλοντος και Έργων Υποδομής της Νομαρχίας Αθηνών, που δημοσιεύθηκε νόμιμα στο ΦΕΚ …-1996.

Σύμφωνα με την απόφαση αυτή, τροποποιείται εκ νέου το ρυμοτομικό σχέδιο και επαναπροσδιορίζεται, σύμφωνα με το αρχικό διάταγμα ρυμοτομίας (ΦΕΚ 213/1946), το πλάτος της έμπροσθεν των ιδιοκτησιών πρασιάς, το οποίο και πλέον ορίσθηκε σε 3 μέτρα. Όπως αναφέρει και ο αρχιτέκτονας μηχανικός Δ. Μ., στο προσαγόμενο από 26-12-2002 διάγραμμά του, το οποίο συντάχθηκε μετά την τελευταία τροποποίηση του ρυμοτομικού σχεδίου, η επιφάνεια της πρασιάς που επαναφέρθηκε και αποτυπώνεται με τα κεφαλαία στοιχεία …, ανέρχεται σε 38,92 τμ..

Από την επισημείωση του Μηχανικού επί του ως άνω διαγράμματος προκύπτει ότι η αρχική επιφάνεια του οικοπέδου κατά το τίτλο κτήσεως ήταν 149,87 τμ ,η επιφάνεια του οικοπέδου κατά την ένταξη στο σχέδιο πόλης ανέρχονταν σε 139,19 τμ, η επιφάνεια πρασιάς με την διαπλάτυνση της οδού (ΦΕΚ …1969) 38,92 τμ, ενώ η επιφάνεια πρασιάς που επαναφέρθηκε (ΦΕΚ …1996) στα 38,92 τμ., Με βάση το σύνολο των αποδεικτικών στοιχείων προέκυψε σαφώς ότι ουδέποτε η κυριότητα της επίδικης εδαφικής λωρίδας μετατέθηκε από την εφεσίβλητη στο εκκαλούντα Δήμο.

Ήτοι αν και προβλέφθηκε από το εγκεκριμένο σχέδιο πόλεως του έτους 1969, μια εδαφική λωρίδα κατά μήκος της προσόψεως της ιδιοκτησίας της ενάγουσας, ως κοινόχρηστος χώρος ( προκήπιο) , ουδέποτε καταβλήθηκε αποζημίωση γι' αυτή, ενώ ήδη από το έτος 1996, το εν λόγω ρυμοτομικό σχέδιο και συνακόλουθα ο χαρακτηρισμός της επίδικης λωρίδας ως κοινόχρηστης, δεν ισχύει.

Επιπροσθέτως δεν συνέτρεξε ποτέ και δη σωρευτικά με τη πρώτη, η δεύτερη προϋπόθεση που εκτίθενται στη μείζονα σκέψη της παρούσας, κατά το άρθρο 28 του ν. 1337/1983, ήτοι ουδέποτε περιήλθε σε κοινοχρησία το εν λόγω εδαφικό τμήμα, ως αποτέλεσμα της βούλησης της ενάγουσας (ρητής ή συναγόμενης εμμέσως από τις ενέργειές της).

Πολλώ δε μάλλον, από κανένα έγγραφο αποδεικτικό στοιχείο - ο εναγόμενος -εκκαλών Δήμος, δεν εξέτασε μάρτυρα- δεν προέκυψε ότι δημιουργήθηκε μια πραγματική κατάσταση που να διατηρήθηκε επί μακρό χρόνο, κατ" ανοχή της ενάγουσας- εφεσίβλητης, ήτοι η δημιουργία με πρωτοβουλία του Δήμου, προκηπίου και η διάθεσή του στην κοινή χρήση, με τη βούληση της τελευταίας, πριν ή μετά το έτος 1969, οπότε και ορίσθηκε το πλάτος της πρασιάς στα 5 μέτρα.

Εξάλλου, προκήπιο δεν εμφανίζεται ούτε και στις προσαγόμενες φωτογραφικές απεικονίσεις του επιδίκου. Για την μετάθεση της κυριότητας ακινήτων υπέρ του οικείου Ο.Τ.Α., σύμφωνα με τα ανωτέρω, δεν αρκεί οποιαδήποτε ενέργεια διάθεσης του ακινήτου στην κοινή χρήση, αλλά πρέπει να συντρέχουν σωρευτικώς οι προαναφερόμενες προϋποθέσεις.

Σύμφωνα μάλιστα με το προσαγόμενο με αριθμό πρωτοκόλλου …/24-3- 2006, έγγραφο του Προϊσταμένου της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών του εκκαλούντος Δήμου, προς ιδιοκτήτη παρακείμενης ιδιοκτησίας, κειμένης επί της οδού … αριθμ. …,ρητά αναφέρεται ότι η επαναφορά της πρασιάς στο οικόπεδο του, έχει γίνει και έχει δημοσιευθεί στο ΦΕΚ 332/5- 4-1996 .

Σε κάθε περίπτωση, απορριπτέος λόγω της αοριστίας θα ετύγχανε ο ισχυρισμός του εναγομένου Ο.Τ.Α. περί ιδίας κυριότητας επί του επιδίκου ακινήτου, αφού παραλείπει να εκθέσει τα απαιτούμενα για τη θεμελίωσή της στοιχεία. Ειδικότερα, ενώ διατείνεται ότι το επίδικο ανήκει στην κυριότητά του για το λόγο ότι είχε χαρακτηριστεί από το έτος 1969 με απόφαση του Δημοτικού του Συμβουλίου, και συνακόλουθα είχε αποδοθεί στην κοινή χρήση πλέον της εικοσαετίας πριν την νέα τροποποίηση το έτος 1966 (εννοεί 1996) εν γνώσει της ενάγουσας, εν τούτοις δεν εκθέτει ότι εγκρίθηκε η τροποποίηση του πιο πάνω ρυμοτομικού σχεδίου, με την οποία χαρακτηρίστηκε το επίδικο ως χώρος πρασίνου, έγκριση, που σύμφωνα και με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη είναι απαραίτητη προϋπόθεση για τη μετάθεση της κυριότητας επί του επιδίκου στο Δήμο από την ενάγουσα ιδιοκτήτρια, με τη βούληση (ανοχή) της τελευταίας, χωρίς μεταγραφή και χωρίς συντέλεση απαλλοτρίωσης.

Εξάλλου και στα προσαγόμενα από τον εκκαλούντα Δήμο συμβόλαια, με τα οποία μεταβίβασε παρόμοιες με την επίδικη εδαφικές λωρίδες σε ιδιοκτήτες παρακείμενων οικοπέδων (βλ υπ' άριθμ …/1997, .../2005, …./2009 συμβόλαια των του συμβολαιογραφών Αθηνών Λ. Κ.,- Ζ., Χ. Σ. - Σ., Ε. Ε. Μ. αντίστοιχα) δεν επικαλείται άλλον τρόπο κτήσεως κυριότητος η μη μόνον την ως άνω …/1996 απόφαση του Νομάρχη Αθηνών.

Κατά τα ανωτέρω ο κοινόχρηστος χαρακτήρας του επιδίκου δεν αποδείχθηκε, αλλά αντίθετα αποδείχθηκε η κυριότητα της εφεσιβλήτου - ενάγουσας σε αυτό". Ακολούθως το Εφετείο επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση, που με περισσότερη σαφήνεια και πληρότητα είχε κρίνει ομοίως. Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε τις επικαλούμενες διατάξεις των άρθρων 966, 967 ΑΚ και 28 του Ν.1337/1983, καθώς και των οικείων και αυτεπαγγέλτως προστιθεμένων από το δικαστήριο διατάξεων περί κηρύξεως και ολοκληρώσεως της απαλλοτριώσεως με τη νομότυπη καταβολή στον δικαιούχο της δικαστικώς καθορισθείσας αποζημιώσεως ή της παρακαταθέσεώς της, οι προϋποθέσεις των οποίων δεν συνέτρεξαν (αρθρ.32 παρ.1 και 2 του ΝΔ της 17-7- 1923 που ως εκ του χρόνου κηρύξεως της απαλλοτριώσεως της συντάξεως του αρχικού ρυμοτομικού σχεδίου - 1946 - και του τροποποιημένου του 1969 ήταν εφαρμοστέες - αρθρ. 562 παρ.4 ΚΠολΔ -), ενώ η επίκληση της παραβιάσεως της παρ.4 του άρθρου 3 του ΝΔ 690/1948 και του άρθρου 1054 ΑΚ είναι αλυσιτελής, αφού οι διατάξεις αυτές δεν εφαρμόστηκαν από τα δικαστήρια της ουσίας, ούτε και ήταν εφαρμοστέες αφού δεν συνέτρεξε περίπτωση κοινοχρησίας κοινοχρήστου χώρου ή καταργήσεως τέτοιου χώρου και προσκυρώσεώς του στον παρόδιο ιδιοκτήτη.

Περαιτέρω έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση, αφού διέλαβε σ'αυτήν πλήρεις (αν και περιληπτικές) και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, κατά τις οποίες η ενάγουσα με προικοσυμβόλαιο του 1977 και γονική παροχή του 1987 απέκτησε τη συγκυριότητα κατά ποσοστό 82,27% από τη μητέρα της Β. - Ν.

Α. ενός οικοπέδου μετά των αντιστοιχούντων στα ποσοστά συγκυριότητάς της οριζοντίων ιδιοκτησιών που η μητέρα είχε νομότυπα αποκτήσει το 1958, το οποίο (οικόπεδο) κατά τον αρχικό τίτλο κτήσεώς του έτους 1933 είχε επιφάνεια 149,87 τ.μ., που με την ένταξή του το 1946 στο σχέδιο πόλεως προσδιορίστηκε σε 139,19 τ.μ., ενώ με το αρχικό ρυμοτομικό διάγραμμα προβλεπόταν στην προσβλέπουσα στη δυτική του πλευρά οδό … προκήπιο (πρασιά) πλάτους 3 μέτρων, που με τροποποιητικό εγκεκριμένο διάγραμμα του 1969 ορίστηκε σε 5 μέτρα, με αποτέλεσμα την απαλλοτρίωση 38,92 τ.μ.

από το ακίνητο αυτό και τον προσδιορισμό της επιφάνειας του οικοπέδου σε 100,27 τ.μ. που αναφέρεται στους τίτλους της ενάγουσας και περιγράφει τη νομική και όχι την πραγματική κατάσταση της επιφάνειας του οικοπέδου, η οποία ουδέποτε περιορίστηκε στην αναφερομένη στους τίτλους της ενάγουσας επιφάνεια, αφού η προαναφερθείσα εδαφική λωρίδα δεν απέκτησε την ιδιότητα του κοινοχρήστου, αφού δεν προσδιορίστηκε δικαστικά η οφειλομένη γι'αυτήν αποζημίωση, ούτε καταβλήθηκε η παρακατατέθηκε στη δικαιούχο (δικαιοπάροχο της ενάγουσας ή την ίδια) μέχρι το 1996 που η λωρίδα αυτή δεν προβλέφθηκε ως κοινόχρηστη στο επανατροποποιηθέν το έτος αυτό ρυμοτομικό διάγραμμα, που επαναπροσδιόρισε το επίμαχο προκήπιο (πρασιά) στα 3 μέτρα, όπως όριζε το αρχικό ρυμοτομικό διάγραμμα του 1946 και συνακόλουθα ως προς τη λωρίδα αυτή, που λόγω μη καταβολής της προαναφερθείσας αποζημιώσεως εξακολούθησε να βρίσκεται στην κυριότητα της δικαιοπαρόχου της ενάγουσας και της ίδιας, έπαψε να υφίσταται η πρόβλεψη της ως κοινοχρήστου χώρου, σε εγκεκριμένο ρυμοτομικό διάγραμμα, ούτε απέκτησε τέτοια ιδιότητα ως συνέπεια της βούλησης της ενάγουσας (και προφανώς της δικαιοπαρόχου μητέρας της) - ρητής ή συναγομένης εμμέσως από τις ενέργειές της - ούτε αποδείχθηκε ότι κατά ανοχή της (προφανώς και της δικαιοπαρόχου της) στο μεσοδιάστημα των 27 ετών μεταξύ των προαναφερθέντων δύο ρυμοτομικών διαγραμμάτων (1969 - 1996) δημιουργήθηκε πραγματική κατάσταση, που να δικαιολογεί την κοινοχρησία, μη συντρεχουσών, ενόψει τούτων, σωρευτικά των προϋποθέσεων του άρθρου 28 του Ν.1338/1983.

Οι αιτιολογίες αυτές επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή ή μη εφαρμογή των προπαρατεθεισών διατάξεων. Ενόψει τούτων οι υποστηρίζοντες τα αντίθετα και από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ δύο λόγοι της αναιρέσεως πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Περαιτέρω οι αιτιάσεις του πρώτου λόγου κατά τις οποίες τα γενόμενα δεκτά ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά είναι αντίθετα από εκείνα που, κατά την άποψη του αναιρεσείοντος Δήμου θα έπρεπε να γίνουν δεκτά είναι απαράδεκτες, γιατί υπό την επίφαση της παραβιάσεως των προεκτεθεισών διατάξεων πλήττουν την περί τα πράγματα ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας (αρθρ.561 παρ.1 ΚΠολΔ).

Ο αναιρεσείων Δήμος, λόγω της ήττας του (αρθρ.183 και 176 ΚΠολΔ) πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία θα καταλογισθούν μειωμένα, σύμφωνα με το εφαρμοζόμενο και επί Δήμων άρθρο 22 παρ.1 και 3 του Ν.3693/1957, το οποίο διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 52 αρ.28 του ΕισΝΚΠολΔ και όπως τούτο ισχύει μετά την υπ'αριθμ.134423/8.12.1992 κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης (ΦΕΚ Β 11/20.1.1993), που εκδόθηκε κατ'εξουσιοδότηση του άρθρου 5 παρ.12 του Ν.1738/1987.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 21.7.2015 αίτηση του ΟΤΑ (ΝΠΔΔ) με την επωνυμία "Δήμος Νέας Σμύρνης" κατά της Σ. Α. του Δ., για αναίρεση της υπ'αριθμ.2234/2014 αποφάσεως του (Μονομελούς) Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα Δήμο στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης, την οποία ορίζει σε εξακόσια (600) ευρώ. ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 6 Δεκεμβρίου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 10 Ιανουαρίου 2018.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ