462/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 462 / 2016 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 462/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Στυλιανή Γιαννούκου, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, Χαράλαμπο Μαχαίρα, Γεώργιο Αναστασάκο, Σοφία Καρυστηναίου και Μαρία Νικολακέα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 20 Οκτωβρίου 2015, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ" που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτρη Ζερδελή, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Δ. Κ. του Ε., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Λυκοκάπη και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 24-2-2010 αγωγή του ήδη αναιρεσίβλητου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις:725/2012 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 3709/2014 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 19-1-2015 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης, Χαράλαμπος Μαχαίρας, ανέγνωσε την από 24-9-2015 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθούν οι πρώτος, δεύτερος και τρίτος λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως και να γίνει δεκτός ο τέταρτος.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη από 19/1/2015 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών, υπ' αριθ. 3709/2014 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, η οποία απέρριψε την από 6-6-2012 έφεση της αναιρεσείουσας κατά της υπ' αριθ. 725/2012 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία έκανε δεκτή την αγωγή του ενάγοντος και νυν αναιρεσίβλητου. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566§1 ΚΠολΔ), είναι επομένως παραδεκτή (άρθρ. 577§1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω (άρθρ. 577§3 ΚΠολΔ).

Κατά την παρ. 1 περ. δ και ε του άρθρου 17 ΓΚΠ - ΟΤΕ, το προσωπικό απολύεται:... δ. ένεκα συμπληρώσεως του 65ου έτους της ηλικίας, ε. Ένεκα 35ούς πραγματικής υπηρεσίας στον Οργανισμό. Εντούτοις το προσωπικό δύναται με αίτησή του, που υποβάλει το αργότερο τρεις μήνες προ της προβλεπόμενης ημερομηνίας απόλυσής του, να παραμείνει στην Υπηρεσία μέχρι συμπληρώσεως 35ετούς συντάξιμου χρόνου υπηρεσίας στον ΟΤΕ ...". Κατά το άρθρο 7§4 ΓΚΠ - ΟΤΕ "Προσωπικό το οποίο καλείται στις τάξεις των Ενόπλων Δυνάμεων ένεκα επιστρατεύσεως ή άλλων λόγων, διατηρεί κατά τη διάρκεια της στρατιωτικής του υπηρεσίας τη θέση του στον Οργανισμό και επανέρχεται αυτοδίκαια σ' αυτόν μετά την απόλυσή του εντός του απολύτως αναγκαίου χρόνου. Ο ανωτέρω χρόνος λογίζεται ως χρόνος πραγματικής υπηρεσίας στον Οργανισμό.", ενώ κατά το άρθρο 47§2α ΓΚΠ - ΟΤΕ "1. Για την απόλυση λόγω 35ετούς πραγματικής υπηρεσίας στον ΟΤΕ: α. Ο χρόνος φοίτησης στη Σχολή Προσωπικού ΟΤΕ και ο χρόνος της στρατιωτικής θητείας για όσους στρατεύθηκαν όντας υπάλληλοι του Οργανισμού δεν λαμβάνονται υπόψη, εφόσον το ζητήσει ο ενδιαφερόμενος, με αίτηση που θα υποβάλει στη Διεύθυνση Ανθρώπινου Δυναμικού, το αργότερο τρεις μήνες προ της ημερομηνίας απολύσεως. Η απόλυση συντελείται την επομένη της συμπλήρωσης της 35ετούς πραγματικής υπηρεσίας ...". Περαιτέρω, σύμφωνα με τα άρθρα 16§1, και 24§§1 και 2 περ. α του καταστατικού ΤΑΠ - ΟΤΕ: "1. Δικαιούνται σύνταξης: Α) Ο ησφαλισμένος εάν μετά συμπλήρωσιν 35ετούς συνταξίμου υπηρεσίας, ανεξαρτήτως ορίου ηλικίας ή μετά συμπλήρωσιν 30ετούς συνταξίμου υπηρεσίας εξ ης 25ετής πραγματική εν ασφαλίσει και ηλικίας 50 ετών, αποχωρήσει της Υπηρεσίας ..." (άρθρο 16§1), "1. Η συντάξιμος υπηρεσία εκάστου ησφαλισμένου διακρίνεται: α) Εις πραγματικήν συντάξιμον υπηρεσίαν εν ασφαλίσει και β) Εις συντάξιμον υπηρεσίαν εξ αναγνωρίσεως (εξαγοράς). 2. Ως πραγματική συντάξιμος υπηρεσία εν ασφαλίσει υπολογίζεται: α) Ο χρόνος από της προσλήψεως του ησφαλισμένου εις την υπηρεσίαν ενός των εργοδοτών, εφόσον πράγματι κατεβλήθησαν αι εν τω παρόντι Καταστατικόν καθοριζόμενοι και αντιστοιχούσαι εις τον χρόνον υπέρ του Ταμείου εισφοραί αυτού και του εργοδότου." (άρθρο 24). Στη συνέχεια με τις παραγράφους 1, 2, 3, 5 περ. α. γγ. και β. γγ., 6 περ. γ και 12 του άρθρου 10 του ν. 1092/1990, ως έχει τροποποιηθεί με το άρθρο 38 του ν. 1914/1990 και αντικαταστάθηκε εκ νέου με την παρ. 1 του άρθρου 9 του ν. 1976/1991, ρυθμίστηκε το συνταξιοδοτικό καθεστώς ασφαλισμένων σε Ειδικά Ταμεία Συντάξεων και ορίσθηκε ότι: "1. Στο παρόν άρθρο υπάγονται οι ασφαλισμένοι, για κύρια ή επικουρική σύνταξη, στα Ειδικά Ταμεία Συντάξεως του προσωπικού των Τραπεζών, του Τ.Α.Π. - Ο.Τ.Ε. του Τ.Σ.Π. - Η.Σ.Α.Π. και στη Διεύθυνση Ασφαλίσεως Προσωπικού της Δ.Ε.Η. Ως επικουρικά ταμεία για την εφαρμογή του παρόντος νοούνται τα επικουρικά ταμεία ή κλάδοι ή λογαριασμοί, που λειτουργούν με τη μορφή ν.π.δ.δ., καθώς και κάθε άλλος φορέας, ανεξαρτήτως ονομασίας και νομικής μορφής, που χορηγούν περιοδικές παροχές, υπό τύπο συντάξεων, βοηθημάτων ή μερισμάτων, εφ' όσον τα έσοδα αυτών από εργοδοτικές εισφορές, κοινωνικούς πόρους ή άλλη επιχορήγηση υπερβαίνουν τα έσοδα από εισφορές των ασφαλισμένων. 2. Συντάξιμος χρόνος, με τη συμπλήρωση του οποίου θεμελιώνεται δικαίωμα για σύνταξη γήρατος, κύριας και επικουρικής, παραμένει ο προβλεπόμενος από τα καταστατικά του κάθε ταμείου. Όπου προβλέπεται θεμελίωση δικαιώματος με ασφάλιση άνω των είκοσι πέντε (25) ετών το δικαίωμα θεμελιώνεται και με τη συμπλήρωση της εικοσιπενταετίας. 3. Ο υπολογισμός και η απονομή της σύνταξης διέπονται από τις ισχύουσες κάθε φορά καταστατικές διατάξεις του κάθε ταμείου... 5. Τα όρια ηλικίας συνταξιοδότησης των ασφαλισμένων των ειδικών ταμείων της παρ. 1 του άρθρου αυτού ορίζονται ως εξής, ανεξάρτητα αν από τα καταστατικά τους προβλέπεται συνταξιοδότηση με όριο ηλικίας ή χωρίς όριο ηλικίας, α. Για όσους έχουν υπαχθεί για πρώτη φορά στην υποχρεωτική ασφάλιση οποιουδήποτε φορέα κύριας ασφάλισης μέχρι την 31.12.1982 και συμπληρώνουν το συντάξιμο χρόνο μέχρι την 31.12.1997:... γγ. Το πεντηκοστό πέμπτο (55ο) έτος της ηλικίας συμπληρωμένο προκειμένου για τους άνδρες ... β. Για όσους έχουν υπαχθεί για πρώτη φορά στην υποχρεωτική ασφάλιση οποιουδήποτε φορέα κύριας ασφάλισης μέχρι την 31.12.1982 και συμπληρώνουν το συντάξιμο χρόνο από 1.1.1998 και μετά:... γγ. το εξηκοστό (60ο) έτος της ηλικίας συμπληρωμένο, προκειμένου για τους άνδρες..., 6. Οι περιορισμοί της παρ. 5 του άρθρου αυτού δεν έχουν εφαρμογή: ... 12. Οι διατάξεις του άρθρου αυτού εφαρμόζονται για όλους τους ασφαλισμένους των ειδικών ταμείων της παρ. 1, έστω και αν με τις προϊσχύουσες καταστατικές διατάξεις είχαν συμπληρώσει προϋποθέσεις για τη θεμελίωση του συνταξιοδοτικού δικαιώματος". Εξάλλου, από την έναρξη ισχύος του παραπάνω νόμου "... καταργείται κάθε άλλη διάταξη της ισχύουσας κοινωνικοασφαλιστικής νομοθεσίας, ανεξάρτητα από τον τρόπο θέσπισής της, που ρυθμίζει διαφορετικά τα θέματα, στα οποία αναφέρονται οι διατάξεις του νόμου αυτού" (άρθρο 43 παρ. 1). Κατόπιν, με το άρθρο 2 παρ. 3 εδ. α' του ν. 3029/2002, στις διατάξεις του οποίου υπάγονταν και οι ασφαλισμένοι στο ΤΑΠ -ΟΤΕ ορίσθηκε ότι:"... 3. Ασφαλισμένοι των ειδικών Ταμείων, που υπήχθησαν στην ασφάλιση οποιουδήποτε φορέα κύριας ασφάλισης μέχρι 31.12.1982, θεμελιώνουν δικαίωμα συνταξιοδότησης με τη συμπλήρωση 35 ετών ασφάλισης, ανεξαρτήτως ορίου ηλικίας ..." ενώ με την παρ. 8 του άρθρου 2 του ίδιου νόμου ορίσθηκε ότι "8. Οι διατάξεις των προηγούμενων παραγράφων δεν καταλαμβάνουν όσους έχουν θεμελιώσει ή θα θεμελιώσουν συνταξιοδοτικό δικαίωμα, με βάση ευνοϊκότερες διατάξεις των οικείων ασφαλιστικών οργανισμών, όπως ισχύουν μετά το Ν. 2084/1992, επιφυλασσομένων των διατάξεων του παρόντος που αφορούν τον υπολογισμό της σύνταξης.". Από τις πιο πάνω διατάξεις συνάγεται, ότι όσοι είχαν ασφαλισθεί στο ΤΑΠ - ΟΤΕ (του οποίου οιονεί καθολικός διάδοχος είναι ήδη το ΙΚΑ - ΕΤΑΜ), πριν την 31.12.1982 και συμπλήρωσαν συντάξιμη υπηρεσία 25 τουλάχιστον ετών μετά την 31.12.1997, δηλαδή από το έτος 1998 και εντεύθεν, θεμελιώνουν δικαίωμα πλήρους συνταξιοδότησης είτε με τη συμπλήρωση 35 ετών υπηρεσίας (χωρίς όριο ηλικίας) είτε μετά τη συμπλήρωση 25 τουλάχιστον ετών συντάξιμης υπηρεσίας εφόσον έχουν συμπληρώσει το 60ο (και πλέον) έτος ηλικίας. Τα προαναφερόμενα όρια ηλικίας συνταξιοδότησης δεν ισχύουν όμως στις περιπτώσεις όπου οι εργαζόμενοι που εμπίπτουν στις παραπάνω διατάξεις".. .απολύονται χωρίς δική τους υπαιτιότητα ..." (§ 6 του άρθρου 10 του ν. 1092/1990), ευεργέτημα που συντρέχει, μεταξύ άλλων, όταν η απόλυση γίνεται για υπηρεσιακούς λόγους, λόγω βούλησης του εργοδότη, συμπλήρωσης του συντάξιμου χρόνου ή ορίου ηλικίας (πρβλ. Ολ.ΑΠ 30/2005). Εξάλλου στην §1 του άρθρου 1 του ν. 1358/1983 προβλέπεται ότι "1. Αναγνωρίζεται ως χρόνος ασφάλισης για την προσαύξηση του ποσού της σύνταξης που χορηγούν οι οργανισμοί κύριας και επικουρικής ασφάλισης αρμοδιότητας του Υπουργείου Κοινωνικών Ασφαλίσεων, ο χρόνος της στρατιωτικής υπηρεσίας στις Ένοπλες Δυνάμεις, στα Σώματα Ασφαλείας, καθώς και στο Λιμενικό και στο Πυροσβεστικό Σώμα που υπηρέτησαν ως κληρωτοί ή έφεδροι οι ασφαλισμένοι των οργανισμών αυτών. Από το χρόνο υπηρεσίας που διανύθηκε με την ιδιότητα του μόνιμου ή εθελοντή ή ανακαταταγμένου δεν αναγνωρίζονται περισσότερα από τρία χρόνια. Κατ' εξαίρεση, ο χρόνος της στρατιωτικής υπηρεσίας, σύμφωνα με τους όρους και τις προϋποθέσεις του παρόντος νόμου, υπολογίζεται και για τη θεμελίωση του συνταξιοδοτικού δικαιώματος λόγω γήρατος, εφόσον ο ασφαλισμένος έχει συμπληρώσει το 58ο έτος της ηλικίας του και έχει πραγματοποιήσει 3.600 ημέρες εργασίας. Οι διατάξεις της ισχύουσας νομοθεσίας που εξαιρούν από τον υπολογισμό για τη θεμελίωση του δικαιώματος το χρόνο της στρατιωτικής υπηρεσίας δεν εφαρμόζονται για τους ασφαλισμένους που αναγνωρίζουν το χρόνο αυτό σύμφωνα με τους όρους και τις προϋποθέσεις του παρόντος νόμου ή έχουν αναγνωρίσει το χρόνο αυτό με εξαγορά σύμφωνα με άλλες διατάξεις." ενώ, κατά το άρθρο 4 του ίδιου νόμου, προβλέπεται ότι "Γενικές ή ειδικές διατάξεις ευνοϊκότερες από το νόμο αυτόν εξακολουθούν να ισχύουν μόνο για όσους είναι ασφαλισμένοι μέχρι τη δημοσίευσή του στην εφημερίδα της Κυβερνήσεως και εφόσον αυτοί υποβάλουν σχετική αίτηση μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία μέχρι την 31.12.1985. Εξαιρούνται και διατηρούνται σε ισχύ οι διατάξεις του άρθρου 8 του Ν. 2054/1952, όπως αυθεντικά ερμηνεύτηκε από το άρθρο 34 του Ν.Δ. 2961/1954". Με βάση τα δεδομένα αυτά δεν είναι (κατά τον κανόνα) δυνατή η προσμέτρηση του χρόνου στράτευσης για τη θεμελίωση του συνταξιοδοτικού δικαιώματος, λόγω γήρατος, πριν το 58ο έτος της ηλικίας. Η μη δυνατότητα αυτή δεν επηρεάζεται από το ότι ο χρόνος της στρατιωτικής θητείας των υπαλλήλων του ΟΤΕ, που υπηρέτησαν αυτήν, ενόσω ήταν υπάλληλοι, θεωρείται χρόνος πραγματικής υπηρεσίας, αφού οι παραπάνω διατάξεις του ΓΚΠ δεν τροποποίησαν τις διατάξεις του ασφαλιστικού δικαίου των ασφαλισμένων στο ΤΑΠ - ΟΤΕ. Εξάλλου, προκειμένου να καταστεί δυνατή η δραστική μείωση του μόνιμου προσωπικού της ΟΤΕ ΑΕ, ορίσθηκε, με το άρθρο 74§§1, 2 και 3 του ν. 3371/2005, ότι:... "1. Στο μόνιμο προσωπικό του Ο.Τ.Ε. που, σύμφωνα με τις διατάξεις του ισχύοντος Γενικού Κανονισμού Προσωπικού του Ο.Τ.Ε., απολύεται αυτοδίκαια και υποχρεωτικά μέχρι 31.12.2012 και συνταξιοδοτείται μέχρι την ίδια ημερομηνία από το Τ.Α.Π. -Ο.Τ.Ε, το οποίο επιθυμεί να υπαχθεί στις διατάξεις του παρόντος άρθρου, αναγνωρίζεται τόσος πλασματικός χρόνος ασφάλισης όσος απαιτείται για το σκοπό θεμελίωσης δικαιώματος άμεσης λήψης σύνταξης. Για τον υπολογισμό του αναγνωριζόμενου χρόνου το προσωπικό θεωρείται ως υπηρετούν μέχρι τη συμπλήρωση του προς απόλυση ορίου ηλικίας ή του πραγματικού χρόνου υπηρεσίας που προβλέπονται από το Γενικό Κανονισμό Προσωπικού Ο.Τ.Ε. ή των προϋποθέσεων άμεσης λήψης σύνταξης κατά τις ισχύουσες διατάξεις. Ο αναγνωριζόμενος χρόνος εξικνείται μέχρι την επέλευση της πρώτης χρονικά εκ των ανωτέρω περιπτώσεων. 2. Το μόνιμο προσωπικό του Ο.Τ.Ε., που εμπίπτει στις διατάξεις του παρόντος άρθρου και επιθυμεί να υπαχθεί σε αυτές πρέπει να υποβάλει έγγραφη αίτηση απόλυσης εντός προθεσμίας τριών μηνών από την έναρξη ισχύος του παρόντος άρθρου. Η ανωτέρω αίτηση δεν ανακαλείται, με την επιφύλαξη των διατάξεων της παραγράφου 5 του παρόντος άρθρου. Η απόλυση συντελείται εντός προθεσμίας δώδεκα μηνών από τη λήξη της προαναφερόμενης προθεσμίας, 3. Η απόφαση αναγνώρισης και υπολογισμού του αναγνωριζόμενου χρόνου μέχρι τη συμπλήρωση του προς απόλυση ορίου ηλικίας ή του πραγματικού χρόνου υπηρεσίας, που προβλέπονται από το Γενικό Κανονισμό Προσωπικού ή των προϋποθέσεων άμεσης συνταξιοδότησης κατά τις ισχύουσες διατάξεις, εκδίδεται από το Τ.Α.Π. - Ο.Τ.Ε.. Ανάλογη απόφαση αναγνώρισης πλασματικού χρόνου ασφάλισης εκδίδεται από το Ταμείο Αρωγής Προσωπικού Ο.Τ.Ε. για τους Κλάδους Επικουρικής Ασφάλισης και Αρωγής ... Ο κατά τα ανωτέρω αναγνωριζόμενος χρόνος ασφάλισης λογίζεται ως πραγματικός χρόνος κύριας και επικουρικής ασφάλισης (Κλάδος Επικουρικής Ασφάλισης και Κλάδος Αρωγής) και συνυπολογίζεται για τη θεμελίωση δικαιώματος άμεσης λήψης σύνταξης, καθώς και για τον υπολογισμό του ποσού της κύριας σύνταξης, της επικουρικής σύνταξης και της εφάπαξ χορηγίας. Οι αντιστοιχούσες εισφορές υπολογίζονται κατά περίπτωση με βάση τις τακτικές αποδοχές, όπως αυτές διαμορφώνονται κατά τον τελευταίο μήνα εξόδου του εργαζόμενου. Στις ανωτέρω περιπτώσεις, μετά την αναγνώριση του απαιτούμενου χρόνου ασφάλισης, η θεμελίωση του δικαιώματος άμεσης λήψης σύνταξης κατά πλάσμα δικαίου λογίζεται συντελούμενη την επομένη της απόλυσης, οι δε παροχές λόγω συνταξιοδότησης αρχίζουν έκτοτε να καταβάλλονται". Είναι σαφές ότι οι αμέσως παραπάνω διατάξεις τροποποίησαν, (για τους ασφαλισμένους που ενέπιπταν στο πεδίο εφαρμογής τους και υπέβαλαν σχετική αίτηση), τις προϋποθέσεις συνταξιοδότησης. Από αυτές συνάγεται ακόμη, ότι σκοπός του νόμου ήταν η αναγνώριση πλασματικού χρόνου ασφάλισης για το προσωπικό που δεν είχε συμπληρώσει τις προϋποθέσεις άμεσης λήψης σύνταξης, ανεξάρτητα από το εάν είχε θεμελιώσει ή όχι συνταξιοδοτικό δικαίωμα. Αυτό επιβεβαιώνεται από την τελευταία παράγραφο του ίδιου παραπάνω άρθρου σύμφωνα με την οποία "... 5. Σε περίπτωση που παρά την προσθήκη του αναγνωριζόμενου πλασματικού χρόνου, ο απολυθείς δεν θεμελιώνει δικαίωμα άμεσης λήψης σύνταξης, η γενόμενη απόλυση ανακαλείται και ο απολυθείς επανέρχεται στην υπηρεσία από την οποία αποχώρησε, λόγω απολύσεως εντός μηνός από της κοινοποιήσεως σε αυτόν του σχετικού εγγράφου. Ο χρόνος που ο κατά τα ανωτέρω απολυθείς παραμείνει εκτός υπηρεσίας δεν είναι χρόνος πραγματικής συντάξιμης υπηρεσίας...". Επομένως στις διατάξεις του άρθρου 74 του ν. 3371/2005 δεν θα μπορούσαν να υπαχθούν όσοι είχαν ήδη θεμελιώσει αξίωση άμεσης λήψης της σύνταξης και όσοι, ούτε θεμελίωναν συνταξιοδοτικό δικαίωμα ούτε δικαίωμα άμεσης λήψης σύνταξης, έως το έτος 2012. Πρέπει να σημειωθεί ότι η εθελουσία αποχώρηση προϋποθέτει καταγγελία εκ μέρους του εργοδότη, η οποία αποβλέποντας στην εξυπηρέτηση των επιχειρηματικών και λειτουργικών αναγκών του εργοδότη, αποτελεί γεγονός που λαμβάνει χώρα "χωρίς υπαιτιότητα" του αποχωρούντος προσωπικού. Επομένως, η καταγγελία της σύμβασηζ εκ μέρους της ΟΤΕ ΑΕ, θα αρκούσε αφ' εαυτής για τη θεμελίωση άμεσου δικαιώματος λήψης σύνταξης σε όλες τις περιπτώσεις όπου οι αποχωρούντες είχαν θεμελιώσει δικαίωμα σύνταξης (25ετία ή τον τυχόν, μικρότερο προβλεπόμενο χρόνο για ειδικές κατηγορίες αναπήρων, μητέρων ανήλικων τέκνων κ.λπ.), πλην όμως δεν είχαν συμπληρώσει την αναγκαία ηλικία συνταξιοδότησης (μέχρι την οποία αναστέλλεται κατά τις κείμενες διατάξεις η καταβολή της σύνταξης). Για αυτούς, επομένως, δεν θα απαιτούνταν η αναγνώριση πλασματικού χρόνου ασφάλισης και έτσι οι εν λόγω αποχωρούντες θα εξαιρούνταν από την εφαρμογή του άρθρου 74§1 η εφαρμογή του οποίου προϋποθέτει ότι είναι αναγκαία η αναγνώριση πλασματικού χρόνου για την πλήρωση των προϋποθέσεων "άμεσης λήψης σύνταξης". Παράλληλα η εν λόγω διάταξη, λόγω του εξαιρετικού της χαρακτήρα, δεν θα μπορούσε να εφαρμοστεί ούτε ανάλογα. Επομένως, η χρήση του όρου "άμεση λήψη σύνταξης" αντί "θεμελίωση συνταξιοδοτικού δικαιώματος", δεν ήταν τυχαία αλλά πρέπει να συσχετισθεί με την αμέσως παραπάνω περίπτωση να έχουν συμπληρωθεί μεν τα αναγκαία συντάξιμα έτη όχι όμως και το αναγκαίο όριο ηλικίας συνταξιοδότησης. Να σημειωθεί, ότι εφόσον η καταγγελία της σύμβασης ήταν ανυπαίτια δεν θα έπρεπε να λαμβάνονται υπόψη τα όρια ηλικίας συνταξιοδότησης για κανένα από τους απολυόμενους υπαλλήλους. Αυτό θα καθιστούσε εντελώς περιττή τη θέσπιση ως ορίου αναγνώρισης πλασματικού χρόνου "του πραγματικού χρόνου υπηρεσίας που προβλέπεται από το ΓΚΠ" (35 έτη κατά κανόνα), αφού τα 35 έτη υπηρεσίας θα περιλαμβάνουν 25 τουλάχιστον έτη πραγματικής συντάξιμης υπηρεσίας. Επομένως η θεμελίωση δικαιώματος "άμεσης λήψη σύνταξης" έχει ως σκοπό όχι (μόνο) τη θεμελίωση συνταξιοδοτικού δικαιώματος, αλλά κυρίως τη συμπλήρωση των προϋποθέσεων πραγματικής καταβολής της.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη δέχθηκε κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του τα ακολούθα ουσιώδη καθόσον αφορά του ερευνώμενους αναιρετικούς λόγους: "...Ο ενάγων προσελήφθη από την εναγομένη ήδη εκκαλούσα με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου την 12-8-1976 και εντάχθηκε στον τεχνικό κλάδο, οι δε εργασιακές του σχέσεις διέποντο από το Γενικό κανονισμό προσωπικού του Ο. Τ.Ε (που έχει ισχύ νόμου). Με την διάταξη του άρθρου 74 του Ν.3371/2005 θεσπίστηκε η εθελούσια αποχώρηση του μονίμου προσωπικού της εκκαλούσας και αφορούσε το μόνιμο προσωπικό του Ο.Τ.Ε που απολύετο αυτοδίκαια και υποχρεωτικά έως την 31-12-2012. Με την παράγραφο 2 του άρθρου 74 του πιο πάνω νόμου ορίστηκε ότι το μόνιμο προσωπικό που εμπίπτει στις διατάξεις του νόμου και επιθυμεί την υπαγωγή του στο πρόγραμμα της εθελούσιας εξόδου πρέπει να υποβάλει έγγραφη αίτηση απόλυσης, η οποία δεν ήταν δεκτική ανάκλησης εντός προθεσμίας τριών μηνών από την έναρξη ισχύος του πιο πάνω άρθρου και η απόλυση θα συντελείτο εντός προθεσμίας 12 μηνών από την λήξη της προαναφερθείσας προθεσμίας ήτοι μέχρι την 15-10-2006. Ο εφεσίβλητος υπέβαλε την από 12-10- 2005 αίτηση του με την οποία εκδήλωσε την ανέκκλητη επιθυμία του για υπαγωγή του στο πρόγραμμα εθελούσιας εξόδου, η οποία όμως δεν έγινε από την υπηρεσία της εναγομένης. Για τον λόγο αυτό ο ενάγων - εφεσίβλητος άσκησε την από 28-12-2006αγωγή του κατά της εναγομένης με την οποία ζητούσε να υποχρεωθεί η τελευταία να προβεί σε δήλωση βουλήσεως με περιεχόμενο την απόλυση του σύμφωνα με τις διατάξεις της εθελούσιας εξόδου. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η 2854/2007 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που δέχθηκε α) Ότι η στρατιωτική υπηρεσία του ενάγοντος δεν μπορεί να συνυπολογισθεί για την θεμελίωση συνταξιοδοτικού του δικαιώματος μέχρι το έτος 2012, καθόσον αυτός δεν θα έχει συμπληρώσει 58° έτος της ηλικίας το (άρθρο 1 § 1 ν. 1358/1983) και ακόμη ότι ο χρόνος της προϋπηρεσίας του εκτός του Ο.Τ.Ε υπολογίζεται ως χρόνος ο οποίος διανύθηκε στο ......... ΤΑΠ/Ο.Τ.Ε για την θεμελίωση του συνταξιοδοτικού του δικαιώματος ανεξαρτήτως, ορίου ηλικίας σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 2§2 και 4 του ν.δ4202/61 και 2§3 ν.3029/2002 ώστε με το συνυπολογισμό τούτου να έχει συμπληρώσει 35 έτη πραγματικής υπηρεσίας το έτος 2012 και β) ότι η εναγομένη οφείλει να αποδεχθεί την αίτηση του ενάγοντος και να καταγγείλει τη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας σύμφωνα με τις διατάξεις της εθελούσιας εξόδου (άρθρο 74 ν.3371/2005), χωρίς η ως άνω παράλειψη της να συνιστά αδικοπραξία και παράνομη προσβολή της προσωπικότητάς του, αλλά απλή παράβαση των όρων της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας. Η ως άνω απόφαση κατέστη αμετάκλητη και η εναγομένη - εκκαλούσα συμμορφούμενη με το διατακτικό της κατήγγειλε την εργασιακή σύμβαση του ενάγοντος την 17-5- 2008 του απονεμήθηκε δε σύνταξη από 15-5-2008 και εντεύθεν (βλ. την από 26-1-2009 απόφαση του ΤΑΠ - ΟΤΕ). Από την ανωτέρω υπ'αριθμ. 2854/2007 απόφαση που έχει πλέον καταστεί αμετάκλητη, προκύπτει δεδικασμένο ως προς τα ανωτέρω κριθέντα ουσιαστικά ζητήματα που δεσμεύει το παρόν Δικαστήριο που οφείλει να εκδώσει απόφαση σύμφωνα με το δεδικασμένο αυτό. Έτσι μετά την προαναφερθείσα αμετάκλητη απόφαση ο χρόνος της ανωτέρω δήλωσης βούλησης από την πλευρά της εναγομένης εκκαλούσας σύμφωνα με την απόφαση αυτή, έπρεπε να αναχθεί στο χρόνο που ο εφεσίβλητος υπέβαλε την αίτηση του περί εθελούσιας εξόδου δηλαδή την 15-10- 2006 αφού ενέπιπτε στις διατάξεις του πιο πάνω νόμου και συμπλήρωνε το έτος 2012 35 έτη πραγματικής υπηρεσίας. Πρέπει να σημειωθεί δε ότι η επικαλούμενη διάταξη του άρθρου 949 Κ.Πολ.Δ. ως μέσον αναγκαστικής εκτέλεσης αφορά κατά πλάσμα του Νόμου μόνο τη δήλωση βουλήσεως ως συντελεσθείσα κατά το χρόνο της τελεσιδικίας της απόφασης της καταδίκης σε δήλωση βουλήσεως και όχι την δικαιοπραξία. Επομένως το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που έκρινε τα ίδια δεν έσφαλε αλλά ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο και τις διατάξεις των άρθρων 321, 322, 324 και 331 Κ.Πολ.Δ από τις οποίες προκύπτει ότι ακόμη, και η εσφαλμένη τελεσίδικη απόφαση παράγει δεδικασμένο που δεσμεύει το δικαστήριο που θα επιληφθεί επί νέας δίκης με διαφορετικό αντικείμενο που όμως έχει ως αναγκαία προϋπόθεση την ύπαρξη του δικαιώματος που κρίθηκε στη δίκη εκείνη και συνεπώς πρέπει ν'απορριφθεί ο, τα αντίθετα υποστηρίζων, σχετικός λόγος της έφεσης...".

Ο λόγος αναίρεσης από τον αρ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ στοιχειοθετείται όταν το δικαστήριο παρά τον νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, ως "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, παρακώλυση ή κατάλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο, και, ως εκ τούτου στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης ή λόγου έφεσης. Οι εν λόγω αυτοτελείς ισχυρισμοί πρέπει να είχαν προταθεί παραδεκτά και νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, το οποίο διαφορετικά δεν μπορούσε να τους λάβει υπόψη, αλλά και να είχαν επαναφερθεί νόμιμα, σύμφωνα με το άρθρο 240 ΚΠολΔ, και στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο (ΟλΑΠ 2/2001). Αντίθετα, δεν αποτελούν "πράγματα" οι αιτιολογημένες αρνήσεις αυτοτελών ισχυρισμών, ούτε οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, που συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων (ΟλΑΠ 3/1997). Ο προαναφερόμενος λόγος αναίρεσης δεν στοιχειοθετείται, αν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη τον αυτοτελή ισχυρισμό που προτάθηκε και είτε τον απέρριψε ευθέως για οποιονδήποτε τυπικό ή ουσιαστικό λόγο (ΟλΑΠ 12/1997) είτε τον απέρριψε κατά τρόπο έμμεσο και σαφή, όπως συμβαίνει όταν από τις ουσιαστικές παραδοχές της απόφασης προκύπτει ότι το δικαστήριο αντιμετώπισε τον ισχυρισμό, και τον απέρριψε εκ του πράγματος, δεχόμενο ότι αποδείχτηκαν περιστατικά αντίθετα από εκείνα που συγκροτούν την πραγματική βάση αυτού (ΟλΑΠ 11/1996, ΑΠ 1444/2014). Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα ιστορούμενα στον πρώτο λόγο αναίρεσης, η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση, την εκ του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ αναιρετική πλημμέλεια, με την αιτίαση ότι δεν έλαβε υπόψη της, τους ισχυρισμούς της περί μη ευθύνης της, ήτοι ότι ανυπαιτίως αγνοούσε ότι ο αναιρεσίβλητος δεν υπάγεται στις διατάξεις του άρθρου 74 του Ν. 3371/2005 περί εθελουσίας εξόδου παρά τις προσπάθειές της και την εξάντληση εκ μέρους της κάθε δυνατής ενέργειας ώστε να διαπιστώσει αν ο αναιρεσίβλητος υπάγεται στις ανωτέρω διατάξεις. Με το ως άνω περιεχόμενο ο ρηθείς αναιρετικός λόγος είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος. Τούτο δε διότι οι ισχυρισμοί της αυτοί δεν συνιστούν "πράγματα", με την εκτεθείσα έννοια, αλλά επιχειρήματα της αναιρεσείουσας σε σχέση με ζητήματα που αναφέρονται στην ερμηνεία του νόμου, πέραν και ανεξαρτήτως του ότι από τις εκτεθείσες παραδοχές προκύπτει ότι η προσβαλλόμενη έλαβε υπόψη τους εν λόγω ισχυρισμούς, τους οποίους απέρριψε εκ των πραγμάτων με την παραδοχή ως αποδειχθέντων πραγματικών περιστατικών αντιθέτων αυτών που τους συγκροτούν.

Συνεπώς, ο περί του αντιθέτου πρώτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αριθμ. 8 ΚΠολΔ, πρέπει να απορριφθεί.

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 106, 321, 322, 324 και 331 του ΚΠολΔ προκύπτουν τα ακόλουθα: α) Το παραγόμενο από τις τελεσίδικες δικαστικές αποφάσεις δεδικασμένο, σκοπός του οποίου είναι η διατήρηση βεβαιότητας δικαίου και η μη διάσπαση της επιβαλλόμενης από τη φύση του δικαίου συνοχής, ενώ η έκταση του προσδιορίζεται από το περιεχόμενο του αιτήματος, καλύπτει την κριθείσα έννομη σχέση ή συνέπεια και προϋποθέτει, εκτός άλλων, και ταυτότητα ιστορικής και νομικής αιτίας εκείνης προς την κρινόμενη υπόθεση, β) Δεδικασμένο δημιουργείται και όταν το αντικείμενο της δίκης που διεξάγεται μεταξύ των ίδιων προσώπων είναι διαφορετικό από εκείνο το οποίο ζητήθηκε στη δίκη που προηγήθηκε, έχει όμως αναγκαία προϋπόθεση την ύπαρξη του δικαιώματος που κρίθηκε στη δίκη εκείνη. Τούτο δε συμβαίνει όταν στη νέα δίκη πρόκειται να κριθεί η ίδια δικαιολογική σχέση και το ίδιο νομικό ζήτημα με αυτό το οποίο κρίθηκε με την προηγούμενη απόφαση, απαιτείται όμως για την ενεργοποίηση του δεδικασμένου (και) η ταυτότητα της νομικής αιτίας, δηλαδή ταυτότητα της διατάξεως που συγκρότησε τη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού της τελεσίδικης αποφάσεως προς τον κανόνα δικαίου, στον οποίο θεμελιώνεται η νέα αγωγή, γ) Η επέκταση της ισχύος του δεδικασμένου και επί της υπάρξεως ή ανυπαρξίας εννόμου σχέσεως που κρίθηκε παρεμπιπτόντως, αλλ' αρμοδίως, στην προηγούμενη δίκη προϋποθέτει η εν λόγω έννομη σχέση ν' αποτέλεσε προδικαστικό ζήτημα, η έρευνα του οποίου να ήταν νομικώς αναγκαία και να έπρεπε να προηγηθεί, κατά το ουσιαστικό δίκαιο, της οριστικής κρίσεως του αντικειμένου της διαφοράς (ΟλΑΠ 15/1998, ΑΠ 216/2003 1989/2013). Με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης, η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλομένη την εκ του άρθρου 559 αρ. 16 ΚΠολΔ, πλημμέλεια με την αιτίαση ότι κατά παράβαση του Νόμου δέχθηκε ως προς την ευθύνη της προς αποζημίωση ότι υφίσταται δεδικασμένο από την τελεσίδικη και αμετάκλητη προγενέστερη 2854/2007 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (προσκομιζόμενη). Το Εφετείο με τις προεκτεθείσες παραδοχές του και ειδικότερα ότι η 2854/2007 έκρινε μετά δυνάμεως δεδικασμένου ... την ύπαρξη ενδοσυμβατικής ευθύνης της εναγομένης ... ότι (η τελευταία) ήταν υποχρεωμένη να αποδεχθεί την αίτηση του ενάγοντος - εφεσιβλήτου και να καταγγείλει τη σύμβαση εργασίας του σύμφωνα με το άρθρο 74 του ν.3371/2005 από την 15-10-2006, ότι η σχετική παράλειψη της να προβεί στην ανωτέρω ενέργεια συνιστά παράβαση ενδοσυμβατική των ειδικότερων όρων της συμβάσεως εργασίας του ενάγοντος - εφεσιβλήτου, όπως αυτές θεσμοθετήθηκαν με το άρθρο 74 του πιο πάνω νόμου ..." κατέληξε δε, ότι, κατά συνέπεια δημιουργείται υποχρέωση της να αποζημιώσει τον εφεσίβλητο με τη διαφορά της σύνταξης που του χορηγήθηκε για το διάστημα από 15-10-2006 έως 15-5-2008.... δεν υπέπεσε στην αποδιδόμενη σ' αυτό ρηθείσα αναιρετική πλημμέλεια, καθόσον το αντικείμενο της νέας δίκης που διεξήχθη ενώπιον του μεταξύ των αυτών προσώπων είχε ως αναγκαία προϋπόθεση την ύπαρξη του δικαιώματος που κρίθηκε ήδη στη δίκη επί της οποίας η 2854/2007 τελεσίδικη απόφαση με την οποία όπως προκύπτει από την παραδεκτή κατ'άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση της, κρίθηκε ότι υφίσταται ενδοσυμβατική ευθύνη της εναγόμενης και δη ότι "... η εναγόμενη οφείλει να ... καταγγείλει τις ένδικες συμβάσεις εργασίας τους κατ' εφαρμογή του άρθρου 74 ν. 3371/2005 ... Η εν λόγω παράβαση των ειδικότερων όρων της σύμβασης εργασίας τους, οι οποίοι θεσμοθετήθηκαν με το ν. 3371/2005...". Συνακόλουθα, ο δεύτερος λόγος της αίτησης, εκ του άρθρου 559 αρ. 16 ΚΠολΔ, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα και προσάπτεται στην προσβαλλόμενη η ρηθείσα αναιρετική πλημμέλεια είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Με το άρθ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ο ως άνω λόγος αναίρεσης για παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται, αν αυτός εφαρμοσθεί, αν και κατά τα γενόμενα δεκτά με την απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας δεν υπάρχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αντίθετα, αν αυτός δεν εφαρμοσθεί, μολονότι συντρέχουν, κατά τις παραδοχές της απόφασης, οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλ. με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, ΑΠ 1123/2013). Με τον τρίτο λόγο αναίρεσης, η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη την εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, πλημμέλεια με την αιτίαση ότι κατ' εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 648, 649, 655 ΑΚ, Ν. 3248/1955 απέρριψε την προβληθείσα πρωτοδίκως και επαναφερθείσα κατ' έφεση, ένσταση της περί συμψηφισμού των ποσών που ο αναιρεσίβλητος εισέπραξε ως μισθούς την κρίσιμη χρονική περίοδο και της αποζημιώσεως που ζητούσε από την ισόποση απώλεια των συντάξεών του, ως μη υπάρχουσας μεταξύ τούτων αιτιώδους συνάφειας. Η προσβαλλόμενη με τις εκτεθείσες για το ζήτημα αυτό παραδοχές της, και την επάλληλη αιτιολογία που στηρίζει αυτοτελώς το διατακτικό της, κατά την οποία εν προκειμένω "... το εκ της διατάξεως του άρθρου 298ΑΚ συστατικό στοιχείο της πιο πάνω ένστασης, ήτοι της αιτιώδους συνάφειας μεταξύ ζημίας και κέρδους δεν υφίσταται, αφού η απονομή σύνταξης στον ενάγοντα γίνεται από τον οικείο ασφαλιστικό του φορέα (ήτοι από το ΤΑΠ Ο.Τ.Ε) και όχι από την εκκαλούσα η οποία ήτο αυτή που απολάμβανε των υπηρεσιών του καταβάλλοντος του το νόμιμο μισθό του κατά την επίδικη χρονική περίοδο. Έτσι εάν το επικαλούμενο κέρδος απορρέει από τη σύμβαση όπως εν προκειμένω που έχει αυτοτελή σκοπό, αναφορικά με εκείνο της αποζημίωσης, τότε δεν μπορεί να συνυπολογισθεί στη ζημία, αφού υπάρχει έλλειψη αιτιώδους συνάφειας και η ένδικη αποζημίωση δεν αποτελεί κέρδος αλλά ένδικη αξίωση του ήδη αμετάκλητα κριθέντος προδικαστικού ζητήματος της ενδοσυμβατικής ευθύνης της εκκαλούσας, προερχόμενη από την παράλειψη καταγγελίας της συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας του κατά το σύστημα της εθελούσιας εξόδου από την υπηρεσία της...", δεν παρεβίασε τις ρηθείσες διατάξεις και ορθά τις εφάρμοσε και επομένως ο τρίτος λόγος, από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Κατά το άρθρο 281 ΑΚ "Η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος". Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής καλή πίστη "θεωρείται η συμπεριφορά του χρηστού και συνετού ανθρώπου, που επιβάλλεται κατά τους συνηθισμένους τρόπους ενεργείας, ενώ ως κριτήριο των "χρηστών ηθών" χρησιμεύουν οι ιδέες του κατά γενική αντίληψη χρηστώς και εμφρόνως σκεπτόμενου ανθρώπου. Για την εφαρμογή της διατάξεως αυτής δεν αρκεί καταρχήν μόνη η επί μακρό χρόνο αδράνεια του δικαιούχου να ασκήσει το δικαίωμα του, ούτε η καλόπιστη πεποίθηση του υπόχρεου ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα κατ' αυτού ή ότι δεν πρόκειται τούτο να ασκηθεί, ούτε κατ' ανάγκην από την άσκησή του να δημιουργούνται απλώς δυσμενείς ή και αφόρητες επιπτώσεις για τον υπόχρεο, αλλά απαιτείται κατά περίπτωση συνδυασμός των ανωτέρω και γενικώς η συνδρομή ιδιαίτερων περιστάσεων, αναγομένων στη συμπεριφορά τόσο του δικαιούχου όσο και του υπόχρεου, εφόσον όμως αυτή του τελευταίου τελεί σε αιτιώδη σχέση με εκείνη του δικαιούχου και δεν είναι άσχετη με αυτήν, ώστε η άσκηση του δικαιώματος να αποβαίνει αντίθετη στις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου. Με τον τέταρτο λόγο αναίρεσης, η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη την εκ του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ, πλημμέλεια με την αιτίαση ότι παρέλειψε να εξετάσει τον ισχυρισμό της περί καταχρηστικής άσκησης του ενδίκου δικαιώματος του αναιρεσίβλητου και κατά τούτο, δεν έλαβε υπόψη της "πράγματα" που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Ειδικότερα ότι, η διεκδίκηση από τον αναιρεσίβλητο των ποσών των συντάξεων που δεν έλαβε κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, κατά το οποίο ελάμβανε τις προβλεπόμενες από τις οικείες κανονιστικές ρυθμίσεις υπέρτερες των ποσών των συντάξεων αποδοχές, αντίκειται στις επιταγές της καλής πίστης (ΑΚ 281, 288). Και τούτο διότι: α) η αναιρεσείουσα και ο αναιρεσίβλητος, μετά την έκδοση της 2854/2007 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, παραιτήθηκαν αμφότεροι από το δικαίωμα προσβολής της με ένδικα μέσα, όπως προκύπτει από την 1997/14-5-2008 έκθεση παραίτησης από τα ένδικα μέσα, προκειμένου να τελεσιδικήσει αύτη και να καταστεί δυνατή η καταδίκη σε δήλωση βουλήσεως της αναιρεσείουσας (άρθρο 949 ΚΠολΔ), και β) προς δε, δήλωσε ο αναιρεσίβλητος με την από 14-5-2008 σχετική αίτησή του προς την αναιρεσείουσα ότι "Κατόπιν της δημοσίευσης της υπ' αριθ. 2854/2007 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών ... ζητώ να υπαχθώ στις διατάξεις του άρθρου 74 του Ν. 3371/2005 (ΦΕΚ 178/14.7.2005) στις οποίες εμπίπτω και να απολυθώ από τον ΟΤΕ, σύμφωνα με τον ως άνω Νόμο ... . Διατελώ, επίσης, σε πλήρη γνώση ότι σε περίπτωση που για οποιοδήποτε λόγο το ΤΑΠ-ΟΤΕ αρνηθεί να μου καταβάλει σύνταξη από την ημερομηνία απόλυσής μου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 74 του Ν. 3371/2005, θα επανέλθω στον ΟΤΕ, ενώ ο χρόνος της απουσίας μου θα θεωρηθεί ως χρόνος άδειας άνευ αποδοχών. Πέραν αυτού, ουδεμία άλλη αξίωση έχω από τον ΟΤΕ για τον ανωτέρω λόγο". Ότι, το κέρδος που αποκόμισε ο αναιρεσίβλητος είναι άμεση συνέπεια του ζημιογόνου γεγονότος και αντίκειται αυτό και στην αρχή της καλής πίστης αλλά και σε βασικούς κανόνες της κοινωνικής ασφάλισης που βρίσκουν έκφραση και στις κανονιστικές διατάξεις που διέπουν την χορήγηση συντάξεων (άρθρο 63 παρ. 1 ν. 2676/1999, άρθρο 23 παρ. 2 Καταστατικού ΤΑΠ-ΟΤΕ), κατά τους οποίους: "...οι συνταξιούχοι λόγω γήρατος φορέων κυρίας ασφάλισης που αναλαμβάνουν εργασία, υπόκεινται στους εξής περιορισμούς: α) για όσους δεν έχουν συμπληρώσει το 55° έτος της ηλικίας τους αναστέλλεται η καταβολή της σύνταξης ή των συντάξεων, κυρίων και επικουρικών..." ότι άλλωστε και με τη διάταξη του άρθρου 23 παρ. 2 του καταστατικού του ΤΑΠ-ΟΤΕ, διακόπτεται η παροχή σύνταξης σε συνταξιούχο που επαναπροσλαμβάνεται στον ΟΤΕ, οποτεδήποτε και με οποιαδήποτε ιδιότητα, με μισθό και αποκλείεται η δυνατότητα να λαμβάνει ο εργαζόμενος για το ίδιο χρονικό διάστημα παράλληλα με τις αποδοχές του και σύνταξη. Ο ισχυρισμός για καταχρηστική άσκηση της επίδικης αξίωσης, επαναφέρθηκε με τον τέταρτο λόγο έφεσης, είχε δε προταθεί και πρωτοδίκως με δήλωση που καταχωρήθηκε στα ταυτάριθμα με την πρωτόδικη απόφαση πρακτικά όπως τούτο προκύπτει από την παραδεκτή, κατ'άρθρο 561 παρ. 1, ΚΠολΔ επισκόπηση τους. 'Ομως η προσβαλλόμενη απόφαση δεν έλαβε υπόψη της τον ανωτέρω ισχυρισμό, ούτε τον εξέτασε. Επομένως, ο τέταρτος λόγος είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός. Κατ' ακολουθίαν πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης κατά τον βάσιμο ως άνω τέταρτο λόγο, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του από το άρθρο 12 παρ. 4 Ν. 4055/2012 και το άρθρο 65 παρ. 1 Ν 4139/2013) και να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος στην δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας (άρθρα 176,183 και 191 παρ. 2 του ΚΠολΔ).-

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 3709/2014 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2.300) ευρώ.-

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 16 Φεβρουαρίου 2016.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 6 Ιουλίου 2016.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ