457/2012 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 457 / 2012 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Aριθμός 457/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηλία Γιαννακάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ανδρέα Δουλγεράκη και Δημήτριο Κόμη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, την 1η Νοεμβρίου 2011, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Μ. Χ. του Π., κατοίκου .... Εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Φωτεινή Κανέτη με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, η οποία δεν κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσίβλητης: Ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "Ν. Κ. και ΣΙΑ ΟΕ", που εδρεύει στη Μακρακώμη Φθιώτιδας και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Νίκα.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 23-6-2007 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Λαμίας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 340/2008 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 147/2010 του Εφετείου Λαμίας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 16-8-2010 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Κόμης διάβασε την από 26-4-2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του δεύτερου λόγου αναιρέσεως και την απόρριψη του πρώτου λόγου αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 1 παρ. 2 του Ν. 435/1976 οι μισθωτοί, που απασχολούνται νομίμως πέρα από τα επιτρεπόμενα για κάθε κατηγορία ανώτατα χρονικά όρια της ημερησίας εργασίας, δικαιούνται αμοιβής για κάθε ώρα τέτοιας απασχόλησης ίσης προς το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο αυξημένο κατά τα οριζόμενα στην ίδια διάταξη ποσοστά, ενώ οι μισθωτοί που παρέχουν μη νόμιμη υπερωριακή εργασία δικαιούνται από την πρώτη ώρα, πέρα από τον πλουτισμό που αποκόμισε ο εργοδότης χωρίς νόμιμη αιτία και πρόσθετη αποζημίωση ίση προς το 100% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου τους.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 6 της από 14-2-1984 Εθνικής Γενικής Συλλογικής Συμβάσεως Εργασίας, που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με την 11770/20-3-1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ Β' 81), η εβδομαδιαία διάρκεια της εργασίας των μισθωτών ορίσθηκε από 1-1-1984 σε 40 ώρες, για την απασχόληση δε πέρα από το συμβατικό (συλλογικό) αυτό εβδομαδιαίο ωράριο έως την συμπλήρωση του νομίμου ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας (υπερεργασία) καταβάλλεται αμοιβή σύμφωνα με το άρθρο 9 της 1/82 αποφάσεως του Δ.Δ.Δ.Δ.

Αθηνών, που κυρώθηκε με το άρθρο 29 του Ν. 1346/1983. Ειδικά για τους εργαζόμενους με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, ως υπερεργασία θεωρείται η απασχόληση πέρα των 40 και μέχρι την συμπλήρωση 45 ωρών εργασίας εβδομαδιαίως, γιατί σύμφωνα με το άρθρο 6 της από 26-2-1975 Ε.Γ.Σ.Σ.Ε., που κυρώθηκε με το Ν. 133/1975, οι ώρες εργασίας (επί πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας) δεν μπορούν να ξεπερνούν τις 9 ώρες ημερησίως.

Περαιτέρω, με την Διαιτητική Απόφαση 40/1985, που κηρύχθηκε υποχρεωτική με την Υ.Α. 19533/1-11-1985, καθιερώθηκε από 5-3-1985 πενθήμερη εβδομαδιαία εργασία για τους οδηγούς φορτηγών αυτοκινήτων κάθε φύσεως, με διάρκεια 40 ωρών. Από τον συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτουν τα εξής: Ως προς την συνδρομή υπερωριακής εργασίας, στην οποία αφορούν οι παροχές του άρθρου 1 του Ν. 435/1976, λαμβάνεται υπόψη όχι η εβδομαδιαία αλλά η ημερήσια εργασία, υπό την έννοια ότι υφίσταται υπερωριακή εργασία όταν ο μισθωτός της προκείμενης κατηγορίας απασχοληθεί πέρα των οκτώ (8) ωρών ημερησίως ή πέρα των εννέα (9) ωρών ημερησίως επί πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, έστω και αν με την υπεραπασχόληση αυτή δεν πραγματοποιείται υπέρβαση του από νόμο οριζομένου ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, καθόσον δεν χωρεί συμψηφισμός της ημερήσιας υπερωριακής εργασίας με τις λιγότερες ώρες απασχολήσεως σε άλλη εργάσιμη ημέρα της ίδιας εβδομάδας.

Αντιθέτως, ως προς την συνδρομή υπερεργασίας, υπό την παραπάνω έννοια, κριτήριο αποτελεί όχι η ημερησία αλλά η εβδομαδιαία απασχόληση του μισθωτού και μάλιστα μόνο εκείνη που πραγματοποιείται κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας. Η εργασία του μισθωτού κατά την Κυριακή ή το Σάββατο, ως έκτη ημέρα υπό το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, δεν αποτελεί υπερεργασία ή υπερωριακή εργασία, εκτός αν στην τελευταία περίπτωση υπερβαίνει το ανώτατο όριο ημερήσιας απασχολήσεως, το οποίο, σύμφωνα με τα άρθρα 1 και 9 παρ. 1 του Ν.Δ. 1037/1971, καθορίστηκε σε οκτώ (8) ώρες.

Από 1-4-2001, με το άρθρο 4 του Ν. 2874/2000 (όπως ίσχυε μέχρι 30-9-2005, που αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 του Ν. 3385/2005), η υπερεργασία καταργήθηκε και η απασχόληση πέρα των 40 ωρών και μέχρι 43 ώρες εβδομαδιαίως θεωρείται ως ιδιόρρυθμη υπερωρία, νόμιμη και επιτρεπτή, η οποία αμείβεται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50% (παρ. 2 και 4 του άνω άρθρ. 4).

Υπερωρία συνιστά η απασχόληση πέρα των 43 ωρών εβδομαδιαίως, καθώς και η απασχόληση πέρα των 9 ωρών ημερησίως για τους μισθωτούς με πενθήμερο. Αν η υπερωρία είναι παράνομη, για κάθε ώρα τέτοιας απασχολήσεως, ο μισθωτός δικαιούται αποζημίωση ίση με το 250% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου (δηλαδή προσαύξηση 150% του ωρομισθίου), σύμφωνα με την παρ. 5 του ίδιου άρθρου.

Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε, μετά από εκτίμηση των αποδείξεων, εκτός άλλων, και τα ακόλουθα που ενδιαφέρουν εδώ: Ο ενάγων και ήδη αναιρεσείων προσλήφθηκε την 1-3-2003 από την εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη ομόρρυθμη εταιρεία, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προκειμένου να εργαστεί ως οδηγός φορτηγού αυτοκινήτου άνω των 17 τόννων στην επιχείρηση εμπορίας οικοδομικών υλικών, ξυλείας, ασβεστοπολτού, υδραυλικών εργαλείων, λαμαρινών, συρματοπλεγμάτων κ.λπ., που διατηρεί αυτή στην Μακρακώμη Φθιώτιδας.

Ο ενάγων εργάστηκε στην παραπάνω επιχείρηση της εναγομένης, ως οδηγός φορτηγού αυτοκινήτου, ανελλιπώς από της προσλήψεώς του έως τις 6-8-2005, οπότε αποχώρησε οικειοθελώς, οι δε συμφωνηθείσες και καταβαλλόμενες σ' αυτόν μηνιαίες αποδοχές του ανέρχονταν από 1-3-2003 έως 30-12-2003 στο ποσό των 625 ευρώ, από 1-1-2004 έως 30-12-2004 στο ποσό των 750 ευρώ και από 1-1-2005 έως 6-8-2005 στο ποσό των 875 ευρώ.

Δέχθηκε ακόμη το Εφετείο ότι ο ενάγων, καθ' όλο το επίδικο χρονικό διάστημα από 1-3-2003 έως 6-8-2005, εργαζόταν στην επιχείρηση της εναγομένης από Δευτέρα έως και Σάββατο και το ημερήσιο ωράριό του ήταν από ώρα 07.00' έως ώρα 15.00' (δηλαδή εργαζόταν 8 ώρες ημερησίως). Ο ισχυρισμός του ενάγοντος - είπε το Εφετείο - ότι εργαζόταν υπερωριακά έως και ώρας 17.00' δεν αποδείχθηκε με ασφάλεια και πρέπει να απορριφθεί, καθόσον, ναι μεν ο μάρτυρας αποδείξεως καταθέτει ότι τα ωράριό του ήταν από 07.00' έως 17.00' επί καθημερινής βάσεως, πλην όμως η κατάθεσή του αυτή δεν παρέχει ασφαλή απόδειξη, αφενός μεν γιατί είναι αόριστη και αυτός (μάρτυρας) κάτοικος όχι Μακρακώμης, όπου η έδρα της επιχειρήσεως της εναγομένης, αλλά Ηράκλειας Λαμίας, πράγμα που σημαίνει ότι δεν μπορούσε εκ των πραγμάτων να έχει σαφή αντίληψη της καθημερινότητας της εργασιακής σχέσεως των διαδίκων, αφετέρου δε από 212 έντυπα της ταμειακής μηχανής της εναγομένης προκύπτει ότι η επιχείρηση αυτής περαίωνε τις εργασίες της, κατά μέσο όρο, περί ώρα 15.00'.

Επομένως, κατέληξε το Εφετείο, οι αξιώσεις του ενάγοντος, που στηρίζονται στην παροχή ιδιόρρυθμης και παράνομης υπερωριακής εργασίας, είναι αβάσιμες και πρέπει να απορριφθούν. Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε, ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου, με ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες, τις εφαρμοσθείσες κατά τα άνω διατάξεις περί υπολογισμού του χρόνου υπερωριακής απασχολήσεως, αφού με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις προσδιόρισε επακριβώς την διάρκεια της ημερήσιας, αλλά και της κατά εβδομάδα απασχολήσεως του ενάγοντος στην επιχείρηση της εναγομένης καθ' όλο το επίδικο χρονικό διάστημα (1-3-2003 έως 6-8-2005), που δικαιολογεί την κρίση του για μη πραγματοποίηση από τον ενάγοντα παντάπασι υπερωριακής εργασίας.

Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Ο ίδιος λόγος αναιρέσεως κατά το εκ του άρθρου 559 αριθμ. 19 ΚΠολΔ μέρος του, με το οποίο ο αναιρεσείων προβάλλει την αιτίαση ότι το Εφετείο παρέλειψε να αναφέρει, "αν η αναιρεσίβλητη ανήκει σε επιχειρήσεις για τις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ή νόμιμο ωράριο εργασίας 40 ωρών την εβδομάδα", είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι ο κατά το άρθρο 559 αριθμ. 19 ΚΠολΔ αναιρετικός λόγος ιδρύεται όταν η έλλειψη ή ανεπάρκεια των αιτιολογιών αναφέρεται στις ουσιαστικές παραδοχές του δικαστηρίου και όχι όταν προσάπτονται ελλείψεις στην μείζονα πρόταση του συλλογισμού.

Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 340, 345, 346 ΑΚ, 215 παρ. 1 εδ. α', 221 παρ. 1, 294, 295 παρ. 1 και 297 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι, επί ασκήσεως αγωγής για επιδίκαση χρηματικής απαιτήσεως, η επίδοση της αγωγής στον εναγόμενο, ανεξάρτητα από τον διαδικαστικό χαρακτήρα της ως στοιχείου ασκήσεως της αγωγής και μέσου ενάρξεως της δίκης, αποτελεί και οιονεί δικαιοπραξία οχλήσεως του δανειστή προς τον οφειλέτη για την εκπλήρωση της παροχής του, με αποτέλεσμα να καθιστά τον οφειλέτη υπερήμερο και υπόχρεο να πληρώσει το νόμιμο τόκο υπερημερίας. Έτσι, ο μεταγενέστερος περιορισμός του αιτήματος της αγωγής αυτής από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό, ο οποίος συνιστά μερική παραίτηση από το δικόγραφό της, με αποτέλεσμα η αγωγή αυτή ως προς το σημείο τούτο να θεωρείται ως μη ασκηθείσα ως διαδικαστική πράξη και να μη οφείλονται οι εξ αιτίας αυτής τόκοι κατά το άρθρο 346 ΑΚ, δεν συνεπάγεται αναδρομική ή μη κατάργηση των, κατά το άρθρο 345 ΑΚ, εννόμων συνεπειών της υπερημερίας του εναγομένου οφειλέτη, η οποία μετά την ως άνω όχληση έχει ήδη επέλθει, με την επίδοση της αγωγής και ως εκ τούτου οφείλονται τόκοι υπερημερίας από την επίδοσή της (Ολ.ΑΠ 24/2004, 13/1994).

Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε, ότι η περί τόκων, για τον μετά την επίδοση της ένδικης καταψηφιστικής αγωγής χρόνο, παραδοχή της εκκαλούμενης αποφάσεως είναι εσφαλμένη, διότι ο περιορισμός του καταψηφιστικού αιτήματος της αγωγής σε αναγνωριστικό (όπως και στην προκείμενη περίπτωση) συνιστά μερική παραίτηση από το δικόγραφο αυτής, η οποία θεωρείται ότι δεν ασκήθηκε ως προς το καταψηφιστικό αίτημά της και επομένως εκλείπουν όλες οι δικονομικές και ουσιαστικές συνέπειες του καταψηφιστικού αυτού αιτήματος. Έτσι, το Εφετείο, κατά παραδοχή του σχετικού λόγου της εφέσεως της εναγομένης εταιρείας (αναιρεσίβλητης), εξαφάνισε και κατά τούτο την πρωτόδικη απόφαση και αναγνώρισε τελικά ότι η εναγομένη είναι υποχρεωμένη να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των 10.693 ευρώ (χωρίς τόκο). Με την κρίση του αυτή το Εφετείο παραβίασε, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 340 και 345 ΑΚ και, συνεπώς, υπέπεσε στην πλημμέλεια του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ και κατέστησε αναιρετέα την απόφασή του, κατά τον βάσιμο περί τούτου δεύτερο (τελευταίο) λόγο της αναιρέσεως.

Συνακόλουθα, πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση και δη μόνο ως προς την διάταξή της περί απορρίψεως του αιτήματος αναγνωρίσεως οφειλής τόκων από της επιδόσεως της ένδικης αγωγής επί του αναγνωρισθέντος ως οφειλομένου ποσού των 10.693 ευρώ, να παραπεμφθεί η υπόθεση ως προς το μέρος αυτό προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την προσβαλλόμενη απόφαση (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ), και να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη σε μέρος της δικαστικής δαπάνης του αναιρεσείοντος, λόγω της μερικής μόνο αποδοχής της αναιρέσεως (άρθρα 178 παρ. 1, 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 147/2010 απόφαση του Εφετείου Λαμίας, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος της.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αντίστοιχο μέρος της, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την προσβαλλόμενη απόφαση. Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη σε μέρος της δικαστικής δαπάνης του αναιρεσείοντος, την οποία ορίζει σε οκτακόσια (800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Φεβρουαρίου 2012. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 20 Μαρτίου 2012.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ