Supreme Court partially allows appeal against OTE regarding lawyer severance pay and tax withholding issues.

Απόφαση 453 / 2009 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 453/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηλία Γιαννακάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αθανάσιο Θεμέλη, Ειρήνη Αθανασίου, Βαρβάρα Κριτσωτάκη και Νικόλαο Πάσσο, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 16 Δεκεμβρίου 2008, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Χ, κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε αυτοπροσώπως επειδή είναι δικηγόρος, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε." (ΟΤΕ), που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Παναγιώτη Ηλιοπιερέα - Πιερράκο με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 19-10-2000 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 163/2001 του ίδιου Δικαστηρίου και 6905/2004 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 15-10-2007 αίτησή του και τους από 10-11-2008 πρόσθετους λόγους.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Πάσσος διάβασε την από 5-12-2008 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την μερική παραδοχή, κατά τα αναφερόμενα ειδικότερα στο σκεπτικό, των τετάρτου, πέμπτου και εβδόμου λόγων αναίρεσης και την απόρριψη αυτών κατά τα λοιπά καθώς και των λοιπών κυρίων λόγων και των προταθέντων με το δικόγραφο προσθέτων λόγων.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι.- Με το άρθρο 1 ν. 1098/1980 προστέθηκε στον κυρωθέντα με το ν.δ. 3026/1954 "Περί Κώδικος Δικηγόρων" άρθρο με τον αριθμό 63Α, στην παρ. 6 του οποίου ορίσθηκε: "Δικηγόροι προσφέροντες τας υπηρεσίας των εις Υπηρεσίας ή Νομικά Πρόσωπα της παρ. 1 επί παγία περιοδική αμοιβή και δικαιούμενοι κατά τας κειμένας διατάξεις πλήρους συντάξεως εκ της υπηρεσίας των ταύτης, αποχωρούν υποχρεωτικώς εκ ταύτης άμα τη συμπληρώσει 35ετούς συντάξιμης υπηρεσίας ή του 65ου έτους της ηλικίας τους, λυομένης αυτοδικαίως της συμβάσεώς των.

Εις αμφοτέρας τας περιπτώσεις οι ούτω αποχωρούντες λαμβάνουν την κατά την παρ. 1 του άρθρου 94 του παρόντος Κώδικος αποζημίωσιν. Μέχρι πλήρους καταβολής της ως άνω αποζημιώσεως, ο δικηγόρος δικαιούται να λαμβάνει την συμπεφωνημένην κατά νόμον αμοιβήν του". Με το άρθρο 16 ν. 1366/1983 αντικαταστάθηκε ολόκληρο το άρθρο 63Α του ως άνω Κώδικα και στην παρ. 5 αυτού ορίσθηκε: "Δικηγόροι που προσφέρουν τις νομικές ή δικηγορικές υπηρεσίες τους με πάγια περιοδική αμοιβή σε υπηρεσίες, οργανισμούς, επιχειρήσεις και κάθε είδους νομικά πρόσωπα της παρ. 1 και υπάγονται ή θα υπαχθούν για τις υπηρεσίες τους αυτές, κατά τις κείμενες διατάξεις, στην ασφάλιση του ασφαλιστικού οργανισμού που καλύπτει το προσωπικό του εντολέα τους, εκτός από εκείνους που έχουν υπαχθεί στην ασφάλιση αυτή με το άρθρο 12 ν. 1090/1980, αποχωρούν υποχρεωτικά και η σύμβασή τους λύεται αυτοδικαίως, αφότου θεμελιώσουν από τις παραπάνω υπηρεσίες τους δικαίωμα για πλήρη σύνταξη κατά τη νομοθεσία που διέπει τον Οργανισμό αυτόν, εκτός αν προϋπόθεση για την συνταξιοδότησή τους είναι να παύσουν να ασκούν το λειτούργημα του δικηγόρου.

Στις περιπτώσεις αυτές, οι αποχωρούντες δικαιούνται να λάβουν κατά την επιλογή τους είτε την προβλεπομένη κατά την αποχώρησή τους εφάπαξ παροχή πλήρη από τον ασφαλιστικό οργανισμό είτε την προβλεπομένη από την παρ. 1 του άρθρου 94 αυτού του κώδικα οριζομένη αποζημίωση". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι 1) η υποχρεωτική αποχώρηση και η αυτοδίκαιη λύση της σύμβασης δικηγόρου που προσφέρει νομικές ή δικηγορικές υπηρεσίες με πάγια περιοδική αμοιβή στους κατά την παρ. 1 του ιδίου άρθρου εντολείς του ευρύτερου δημόσιου τομέα, στον οποίο, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 6 ν. 1256/1982 (όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 51 ν. 1892/1990) περιλαμβάνεται και ο ΟΤΕ (ΟΤΕ ΑΕ), εχούσης τον χαρακτήρα ιδιόρρυθμης σύμβασης έμμισθης εντολής (Ολ.

ΑΠ 21/2004), επέρχεται αφότου αυτός θεμελιώσει δικαίωμα για πλήρη σύνταξη κατά τη νομοθεσία που διέπει τον Οργανισμό αυτόν, 2) η υποχρέωση του εντολέα για την καταβολή της συμφωνημένης αμοιβής στον δικηγόρο μέχρι την καταβολή της πλήρους αποζημίωσης είναι μία παροχή ex lege προς τον δικηγόρο που επιβάλλεται ως είδος ποινής στον εντολέα και μέσο εξαναγκασμού του για την καταβολή της αποζημίωσης, πρόκειται δηλαδή για μη γνήσια ή νόθο αντικειμενική ευθύνη του εντολέα που προϋποθέτει πταίσμα του, έστω και από ελαφρά αμέλεια κατ' άρθρο 339 ΑΚ, εφόσον δεν ορίζεται κάτι άλλο από το νόμο, το πταίσμα, όμως, αυτό τεκμαίρεται από μόνη την καθυστέρηση της καταβολής της αποζημίωσης, γίνεται δηλαδή στην περίπτωση αυτή αντιστροφή του βάρους απόδειξης και ο ζημιωθείς δικηγόρος δεν χρειάζεται ν' αποδείξει την υπαιτιότητα του εντολέα του, αφού αυτή τεκμαίρεται από την μη καταβολή πλήρους της αποζημίωσης κατά τον χρόνο αποχώρησης του δικηγόρου, μπορεί, όμως, ο εντολέας ν' ανατρέψει το μαχητό αυτό τεκμήριο και ν' απαλλαγεί, αν αποδείξει ότι η ελλιπής καταβολής της αποζημίωσης οφείλεται σε συγγνωστή πλάνη του ή σε εύλογη αμφιβολία του αναφορικά με το ύψος της (Ολ.ΑΠ 570/1986).

Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 2 π.δ. 630/1985, στο Ταμείο Επικουρικής Ασφάλισης των εργαζομένων του ΟΤΕ ασφαλίζονται μόνο μισθωτοί αυτού όχι δε και δικηγόροι. Κατά την έννοια των πιο πάνω διατάξεων που προκύπτει ιδίως από την χρήση των όρων "ασφαλιστικός οργανισμός", "κείμενες διατάξεις" και "νομοθεσία που διέπει τον οργανισμό αυτό" και ενόψει του γεγονότος ότι στο Ταμείο Επικουρικής Ασφάλισης των μισθωτών του ΟΤΕ δεν ασφαλίζονται δικηγόροι προκύπτει, ότι κατά την έννοια της ως άνω διάταξης του άρθρου 63Α παρ. 5 του Κώδικα περί Δικηγόρων το ως άνω Ταμείο Επικουρικής Ασφάλισης δεν αποτελεί "ασφαλιστικό οργανισμό" και επομένως για να λυθεί αυτοδικαίως η σύμβαση του δικηγόρου που παρέχει τις δικηγορικές υπηρεσίες του στον ΟΤΕ με πάγια περιοδική αμοιβή δεν απαιτείται να υπάγεται και στην επικουρική αυτή ασφάλιση (πρβλ Ολ.ΑΠ 29/1998).

Περαιτέρω, σύμφωνα με το καταστατικό του ΤΑΠ-ΟΤΕ που εγκρίθηκε με το άρθρο μόνο της ΑΥ 363/1943 (ΦΕΚ Β'215/1943) και ειδικότερα το αρ. 16 αυτού "1. Δικαιούνται συντάξεις: Α) Ο ασφαλισμένος, εάν μετά από συμπλήρωσιν 35ετούς συνταξίμου υπηρεσίας, ανεξαρτήτως ορίου ηλικίας ή μετά συμπλήρωσιν 30ετούς συνταξίμου υπηρεσίας, εξ ής 25ετής πραγματική εν ασφαλίσει και ηλικίας 50 ετών, αποχωρήση της Υπηρεσίας" (μετά από συγχώνευση των κεφ.

Α, Β, Γ στην Α με την ως άνω μορφή με την 26130/Σ277/1958 ΑΥ Εργασίας). Ο ως άνω συντάξιμος χρόνος των 30 ετών δεν εθίγη από το άρθρο 10 ν. 1902/1990, όπως αυτό αντικαταστάθηκεν ολόκληρο από τότε που ίσχυσε με το άρθρο 9 ν. 1976/1991, εφαρμοζόμενο και στους ασφαλισμένους για κύρια ή επικουρική σύνταξη στα Ειδικά Ταμεία Σύνταξης του προσωπικού του ΟΤΕ (παρ. 1 και 12 του άρθρου αυτού, όπως δεν εθίγη και ο υπολογισμός με βάση αυτόν του ποσού της παρεχομένης σύνταξης, παρ. 3), καθόσον ορίσθηκε με την παρ. 2 αυτού, ότι "συντάξιμος χρόνος, με την συμπλήρωση του οποίου θεμελιώνεται δικαίωμα για σύνταξη γήρατος, κύριας και επικουρικής, παραμένει ο προβλεπόμενος από τα καταστατικά του κάθε ταμείου ...".

Άλλαξαν μόνον τα όρια ηλικίας συνταξιοδότησης, καθόσον με την παρ. 5 εδ β' περ. γγ' του ως άνω άρθρου το όριο ηλικίας συνταξιοδότησης των ασφαλισμένων των Ειδικών Ταμείων της παρ. 1 του άρθρου αυτού, στα οποία περιλαμβάνονται και τα Ειδικά Ταμεία Σύνταξης του προσωπικού του ΟΤΕ, και ανεξάρτητα αν από τα καταστατικά τους προβλέπεται συνταξιοδότηση με ή χωρίς όριο ηλικίας ορίσθηκε, για όσους έχουν υπαχθεί για πρώτη φορά στην υποχρεωτική ασφάλιση οποιουδήποτε φορέα κύριας ασφάλισης μέχρι την 31.12.1982 και συμπληρώνουν τον συντάξιμο χρόνο από 1.1.1998 και μετά, το 60ό έτος της ηλικίας συμπληρωμένο προκειμένου για τους άνδρες.

Συναφώς και με το άρθρο 48 παρ. 4 εδ. α' περ. δεύτερη ν. 2084/1992, εφαρμοζόμενο για τους μέχρι 31.12.1992 ασφαλισμένους σε οποιονδήποτε φορέα ασφάλισης, πλην ΟΓΑ, κατ' άρθρο 58 παρ. 2 του αυτού νόμου, ορίσθηκεν ότι "Επίσης τα όρια ηλικίας που προβλέπονται από τις παραπάνω διατάξεις για όσους έχουν υπαχθεί για πρώτη φορά στην υποχρεωτική ασφάλιση οποιουδήποτε φορέα κύριας ασφάλισης μέχρι 31.12.1982 και συμπληρώνουν τον προβλεπόμενο από τις καταστατικές διατάξεις των φορέων συντάξιμο χρόνο από 1.1.1998 και μετά, καθώς και για όσους υπάγονται στην υποχρεωτική ασφάλιση οποιουδήποτε φορέα κύριας ασφάλισης από 1.1.1983 μέχρι 31.12.1992, αυξάνονται ανά έξι (6) μήνες κάθε έτος, αρχής γενομένης από 1.1.1998, μέχρι συμπληρώσεως του 65ου έτους για τους άνδρες και του 60ου έτους για τις γυναίκες ...".

Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 19 περ. α' του αυτού καταστατικού, όπως η περίπτωση αυτή αντικαταστάθηκε τελικά με το άρ. 1 παρ. 1 ΠΔ 60/1983 "η σύνταξη των ασφαλισμένων που εξέρχονται από την υπηρεσία και δικαιούνται με τις διατάξεις του παρόντος σύνταξη υπολογίζεται ως εξής: α) Στους ασφαλισμένους που εξέρχονται μετά την συμπλήρωση 15 ετών ασφάλισης παρέχεται μηνιαία σύνταξη που αντιστοιχεί στα 50% των τακτικών αποδοχών του μήνα εξόδου από την υπηρεσία, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος, που προσαυξάνεται με 2% για κάθε επί πλέον έτος συντάξιμης υπηρεσίας, αλλά η συνολική μηνιαία σύνταξη δεν μπορεί να υπερβαίνει το 80% των μηνιαίων τακτικών συντάξιμων αποδοχών ...".

Από την διάταξη αυτή προκύπτει, ότι για ν' αποκτήσει ο ασφαλισμένος στο Ταμείο Ασφαλίσεως Προσωπικού ΟΤΕ (ΤΑΠ-ΟΤΕ) δικαίωμα πλήρους σύνταξης (80% των τακτικών αποδοχών) απαιτούνται συνολικά 30 έτη συντάξιμης υπηρεσίας, δηλαδή 15 έτη για να δικαιούται ο ασφαλισμένος ποσοστό 50% των τακτικών αποδοχών και επιπλέον άλλα 15 έτη για να δικαιούται το ποσοστό 80% για λήψη πλήρους σύνταξης.

Περαιτέρω, κατ' άρθρο 51 ν. 2084/1992 που αφορά ασφαλισμένους μέχρι την 31.12.1992 και ισχύει και για τους ασφαλισμένους του ΤΑΠ-ΟΤΕ (άρθρο 2 παρ. 2) "1. Προκειμένου περί μισθωτών, το ποσό της μηνιαίας σύνταξης λόγω γήρατος ... για χρόνο ασφάλισης 35 ετών ... δεν μπορεί να υπερβαίνει χωρίς οικογενειακά επιδόματα το 80% των κατά τις οικείες διατάξεις των φορέων και τις διατάξεις του άρθρου 50 του παρόντος μηνιαίων συντάξιμων αποδοχών ... 2.

Το ποσό σύνταξης για όσους παραμένουν στην υπηρεσία μετά την συμπλήρωση 35ετούς συντάξιμου χρόνου αυξάνεται κατά 1/50 για κάθε έτος ... πέραν του 35ου έτους". Κατά την έννοια της αμέσως παραπάνω διάταξης, το επιπλέον 1/50 για κάθε έτος ασφάλισης πέραν των 30 συντάξιμων ετών αποτελεί προσαύξηση της πλήρους σύνταξης.

Από τον συνδυασμό όλων των προαναφερθεισών διατάξεων συνάγεται περαιτέρω ότι: (Α) Κριτήριο κατ' άρθρο 63Α παρ. 5 του Κώδικα περί Δικηγόρων για την υποχρεωτική αποχώρηση και την αυτοδίκαιη λύση της σύμβασης (εντολής) των δικηγόρων που προσφέρουν τις νομικές ή δικηγορικές υπηρεσίες τους με πάγια περιοδική αμοιβή σε υπηρεσίες, οργανισμούς, επιχειρήσεις και κάθε είδους νομικά πρόσωπα, μεταξύ των οποίων και η ΟΤΕ ΑΕ, και υπάγονται στην ασφάλιση του ασφαλιστικού οργανισμού που καλύπτει το προσωπικό του εντολέα τους αποτελεί η θεμελίωση από τις παραπάνω υπηρεσίες τους δικαίωμα για πλήρη σύνταξη κατά τη νομοθεσία που διέπει τον Οργανισμό αυτόν.

Β) Κατά την οικεία νομοθεσία του ΤΑΠ ΟΤΕ και δη με τα άρθρα 16 παρ. 1 του Καταστατικού του Ταμείου αυτού καθώς και με τα αρ. 10 ν. 1902/1990 και 48 παρ. 4 εδ α' περ. δεύτερη ν. 2084/1992 προϋπόθεση για την θεμελίωση πλήρους σύνταξης, άρα για την υποχρεωτική αποχώρηση και την αυτοδίκαιη λύση της σύμβασης του ασφαλισμένου προσωπικού και δη των δικηγόρων με πάγια περιοδική αμοιβή, παραμένει η συμπλήρωση 30ετούς υπηρεσίας, ενώ οι επελθούσες με τις ως άνω διατάξεις μεταβολές αφορούν την αύξηση του ορίου ηλικίας συνταξιοδότησης, δηλαδή θέμα διαφορετικό από την θεμελίωση δικαιώματος πλήρους σύνταξης, άρα και την υποχρεωτική αποχώρηση από την υπηρεσία και αυτοδίκαιης λύσης της σύμβασης εργασίας, η δε ρύθμιση του αρ. 51 ν. 2084/1992 αφορά την προσαύξηση της πλήρους σύνταξης για κάθε έτος ασφάλισης πέραν των 30 συνταξίμων ετών.

Στην κρινόμενη περίπτωση, το Εφετείο Αθηνών, κρίνοντας ύστερα από έφεση του ήδη αναιρεσείοντος επί αγωγής αυτού, δέχθηκε με την προσβαλλόμενη με αριθ. 6905/2004 απόφασή του, ότι ο ενάγων (αναιρεσείων) δικηγόρος Αθηνών προσελήφθη την 22.4.1970 από την εναγομένη (αναιρεσίβλητη ΟΤΕ ΑΕ), με σύμβαση έμμισθης εντολής αόριστης διάρκειας για να προσφέρει τις υπηρεσίες του ως δικηγόρος με πάγια αντιμισθία (πάγια περιοδική αμοιβή), ότι ο ενάγων ήταν έκτοτε ασφαλισμένος στον Ασφαλιστικό Οργανισμό του Προσωπικού της εναγομένης ΤΑΠ - ΟΤΕ, όχι όμως και στο ΤΑμείο Επικουρικής Ασφάλισης των μισθωτών αυτής, καθόσον στο Ταμείο αυτό ασφαλίζονται μόνον μισθωτοί και όχι και δικηγόροι, ότι την 23.4.2000 θεμελίωνε δικαίωμα προς πλήρη σύνταξη από το ΤΑΠ ΟΤΕ, αφού είχε συμπληρώσει 30ετή συνολικής υπηρεσίας, ότι ο ενάγων, κατά την άποψη του οποίου η σύμβαση εντολής δεν λύθηκε αυτοδικαίως την 23.4.2000, πριν από την ημερομηνία αυτή άσκησε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών αίτηση για προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης, προκειμένου να παραμείνει στην υπηρεσία της εναγομένης και μετά το χρονικό αυτό σημείο, απορριφθείσα με την 6644/2000 απόφαση του ως άνω δικαστηρίου, ότι η εναγομένη με το από 10.8.2000 έγγραφό της, υπογεγραμμένο από τον Πρόεδρο του ΔΣ και διευθύνοντα Σύμβουλο αυτής, διαπιστώνοντας την αυτοδίκαιη λύση της σύμβασης του ενάγοντος σύμφωνα με τα άρθρα 63Α παρ. 5 του Κώδικα Δικηγόρων τον κάλεσε να εισπράξει εντός 10 ημερών τη νόμιμη αποζημίωσή του, ότι με το έγγραφο αυτό της εναγομένης δεν έγινε καταγγελία της σύμβασης έμμισθης εντολής του ενάγοντος, καθόσον η σύμβασή του έληξε αυτοδικαίως κατ' άρθρο 63Α παρ. 5 Κώδικα περί Δικηγόρων, μη απαιτουμένης 35ετούς συνολικής υπηρεσίας, ότι δεν προκύπτει ότι ο ενάγων κατά την ημερομηνία της απόλυσής του δεν είχε συμπληρώσει τις προϋποθέσεις για την λήψη πλήρους σύνταξης (80%) που του απονεμήθηκε με την 2407/30.10.2000 απόφαση απονομής σύνταξης του ΤΑΠ - ΟΤΕ, ότι το επιπλέον 1/50 για κάθε έτος ασφάλισης πέραν των συνταξίμων ετών αποτελεί προσαύξηση της πλήρους σύνταξης, ότι η διαπιστωτική πράξη της εναγομένης περί αυτοδίκαιης λήξης της σύμβασης του ενάγοντος την 23.4.2000 δεν είναι άκυρη, ότι η εναγομένη την 21.9.2000 κατέβαλε στον ενάγοντα κατ' άρθρο 94 του Κώδικα περί Δικηγόρων, το ποσό των 36.758.580 δρχ. (30 μηνιαίους μισθούς Χ 1.225.286 δρχ.

με συνυπολογισμό της αναλογίας δώρων), ότι από το ποσό αυτό η εναγομένη παρακράτησε ως αχρεωστήτως καταβληθέν το ποσό των 1.921.000 δρχ. που του είχε καταβάλει λόγω μισθών του διαστήματος από 21.7.2000 μέχρι την ημερομηνία καταβολής της αποζημίωσης, ότι η παρακράτηση του ως άνω ποσού εκ μέρους της εναγομένης και η αφαίρεσή του από την οφειλόμενη νόμιμη αποζημίωση δεν ήταν νόμιμη κατ' άρθρο 63Α παρ. 3β, ότι η εναγομένη μετά την αυτοδίκαιη λύση της σύμβασης του ενάγοντος την 21.7.2000 κατά την υπ' αριθ. 2619/29.8.2000 συνεδρίαση του διοικητικού συμβουλίου της αποφάσισε οικειοθελώς την ένταξη του ενάγοντος, ο οποίος είχεν ήδη αποχωρήσει από την υπηρεσία της, στις μισθολογικές κατηγορίες και βαθμίδες του Κλάδου Εξειδικευμένου Προσωπικού, με συνέπεια την αύξηση του μηνιαίου μισθού του ανερχομένου πλέον με τον συνυπολογισμό των επιδομάτων εορτών κλπ στο ποσό των 1.307.049 δρχ.

και της αποζημίωσης σε 39.211.530 δρχ., ότι μετά την αφαίρεση του ποσού των 36.758.580 δρχ. που καταβλήθηκε απέμεινε υπόλοιπο 2.452.950 δρχ. υπέρ του ενάγοντος, το οποίο και καταβλήθηκε σ' αυτόν, όπως τούτο δεν αμφισβητείται απ' αυτόν, και ότι ο ενάγων δικαιούται το ποσό των 1.921.000 δρχ., το οποίο μη νόμιμα παρακρατήθηκε από την εναγομένη ως αντιστοιχούν στους μισθούς μέχρι του χρόνου καταβολής της νόμιμης αποζημίωσης (ποινή ex lege).

Με βάση τις παραδοχές αυτές και μετ' εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης με την προσβαλλόμενη απόφαση έγινε εν μέρει δεκτή η αγωγή και η αναιρεσίβλητη υποχρεώθηκε να καταβάλει στον αναιρεσείοντα το ως άνω ποσό των 1.921.000 δρχ. ή 5.637,56 ευρώ. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο: (Α) Ορθώς ερμήνευσε και εφήρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 63Α παρ. 5 του Κώδικα περί Δικηγόρων και 16 παρ. 1 εδ.

α' περίοδος πρώτη του Καταστατικού του ΤΑΠ - ΟΤΕ και αρ. 9 παρ. 5 εδ. ββ ν. 1276/1991 και 48 και 58 ν. 2084/1992, δεχθέν ότι η σύμβαση του ενάγοντος λύθηκε αυτοδικαίως με την συμπλήρωση 30ετίας για την λήψη πλήρους κύριας σύνταξης και δεν ήταν απαραίτητο να συμπληρωθεί ο χρόνος για την λήψη και επικουρικής σύνταξης και μη ασχοληθέν με το, μη έχον, όπως προαναφέρθηκε, ουσιώδη επιρροή ζήτημα της αλλαγής της ηλικίας συνταξιοδότησης, διέλαβε δε σχετικά πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες και επομένως πρέπει ν' απορριφθούν ως αβάσιμοι οι λόγοι της αναίρεσης πρώτος κατά το α' σκέλος αυτού από τον αριθμό 1 του αρ. 559 ΚΠολΔ, δεύτερος από τον αριθμό 19 του αυτού άρθρου, ενώ ο αυτός πρώτος λόγος κατά το β' σκέλος αυτού από τον αριθμό 1 εδ.

β' του αυτού άρθρου, με τον οποίο αποδίδεται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της παράβασης των διδαγμάτων της κοινής πείρας κατά την ερμηνεία του ως άνω ουσιαστικού δικαίου κανόνα πρέπει ν' απορριφθεί ως αόριστος, διότι δεν αναφέρονται τα διδάγματα της κοινής πείρας που παραβιάσθηκαν καθώς και ο προστεθείς με το δικόγραφο των προσθέτων λόγων όγδοος λόγος αναίρεσης από τους αριθμούς 1 και 19 του αρ. 559 ΚΠολΔ (ο αυτός λόγος καθόσον αιτιάται την προσβαλλομένη ότι δεν έκρινε αόριστη την διαπιστωτική πράξη της εναγομένης ως προς την συμπλήρωση την 23.4.2000 από τον αναιρεσίβλητο ενάγοντα ηλικίας για πλήρη σύνταξη είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος κατ' άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ ως πλήττων την εκτίμηση περιεχομένου εγγράφου), τέλος δε ο τρίτος λόγος από τον αριθμό 4 του αυτού άρθρου ότι το δικαστήριο κρίνοντας ότι ο αναιρεσείων δεν ήταν ασφαλιστέος για επικουρική σύνταξη υπερέβη την δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, καθόσον το ζήτημα αυτό υπάγεται στην δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, καθόσον το δικαστήριο της ουσίας προέβη σε επιτρεπτή κατ' αρ. 2 ΚΠολΔ παρεμπίπτουσα μόνον έρευνα αυτού. (Β) Δεν παραβίασε ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 63Α παρ. 5 Κώδικα περί Δικηγόρων, ούτε παρά τον νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα προταθέντα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης με το να μην απαντήσει στον 4ο λόγο έφεσης του αναιρεσείοντος, σύμφωνα με τον οποίο η σύνταξη που του καταβλήθηκε μετά την συζήτηση της αγωγής ανέρχεται στο 63% και όχι το 80% των συντάξιμων αποδοχών και επομένως δεν είναι πλήρης, ως εκ τούτου δε πρέπει ν' απορριφθεί ο προβληθείς με το δικόγραφο των προσθέτων λόγων ένατος λόγος αναίρεσης από τους αριθμούς 1, 8 και 19 του ΚΠολΔ, καθόσον το μεν προκύπτει από την επιτρεπτή κατ' άρθ. 561 παρ. 1 ΚΠολΔ επισκόπηση της αγωγής του ότι δεν περιείχε σχετικά με το ύψος της σύνταξης και την σύνταξη γενικά αίτημα (και αντίστοιχη βάση), το δε ο ισχυρισμός αυτός δεν ήταν ουσιώδης, καθόσον δεν αποτελεί προϋπόθεση εφαρμογής του άρθρου 63Α παρ. 5 Κώδικα περί Δικηγόρων, ενώ ο αυτός λόγος κατά το σκέλος του από τον αριθμό 9 του ίδιου άρθρου ότι αφέθηκε αδίκαστος ο ως άνω 4ος λόγος της έφεσής του πρέπει ν' απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, ως αδίκαστη αίτηση νοείται μόνη η αίτηση που αποτελεί κεφάλαιο της δίκης και προκαλεί εκκρεμοδικία και κατά συνέπεια δεν αποτελούν αιτήσεις οι λόγοι έφεσης, οι οποίοι εμπίπτουν στον λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 8 του ως άνω άρθρου. (Γ) Παραβίασεν εκ πλαγίου τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των αρ. 63Α παρ. 5 εδ.

τελ. και 94 παρ. 1 εδ. τελ. του Κώδικα περί Δικηγόρων, καθόσον, αν και δέχθηκε, και ορθώς, ότι η παρακράτηση εκ μέρους της εναγομένης από την οφειλομένη στον ενάγοντα αποζημίωση λόγω λύσης της σύμβασης του ποσού των 1.921.000 δρχ., ως αχρεωστήτως καταβληθέντος για μισθούς του χρονικού διαστήματος από 21.7.2000 μέχρι την καταβολή της αποζημίωσης την 21.9.2000 ήταν παράνομη, καθόσον κατ' αρ. 63Α παρ. 5 εδ.

τελ. και 94 παρ. 1 εδ. τελ. Κώδικα περί Δικηγόρων η εναγομένη όφειλε να καταβάλλει στον ενάγοντα την συμφωνημένη αμοιβή μέχρι την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης, δέχθηκε δηλαδή ότι η, κατά τα ως άνω, καταβολή της αποζημίωσης δεν ήταν πλήρης και εξαφάνισε για τον λόγο αυτόν την απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου δικάζοντας πλέον την αγωγή, εν τούτοις (α) απέρριψε χωρίς αιτιολογίες το επικουρικό αίτημα του ενάγοντος για την επιδίκαση μισθών ex lege από 21.9.2000 - 1.2.2001, οπότε, κατά τους ισχυρισμούς του, κατεβλήθη σ' αυτόν συμπληρωματική αποζημίωση, το οποίο είχεν υποβάλει (με αντίστοιχη επικουρική βάση) για την περίπτωση απόρριψης της κύριας βάσης και του αντίστοιχου αιτήματος για την παραμονή του στην υπηρεσία της εναγομένης μέχρι την συμπλήρωσή του, κατ' αυτόν, χρόνου θεμελίωσης δικαιώματος για πλήρη σύνταξη και αυτοδίκαιη λύση της σύμβασης, καίτοι δέχθηκε ότι, στις 29-8-2000 είχε αυξηθεί με απόφαση του Δ.Σ.

του ΟΤΕ οικειοθελώς ο μισθός του, οπότε είχε υποχρέωση να καταβάλει αποζημίωση στον ενάγοντα με βάση τον αυξημένο αυτό μισθό και (β) δεν καθόρισε τον χρόνο καταβολής της συμπληρωματικής αποζημίωσης, δηλαδή δεν διέλαβε αιτιολογίες για ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, αφού ο χρόνος αυτός προσδιορίζει και το χρονικό διάστημα, για το οποίο η εναγομένη οφείλει ως αστική ποινή την συμφωνημένη αμοιβή (μισθός) σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις του Κώδικα περί Δικηγόρων.

Επομένως, πρέπει να γίνουν δεκτοί ως βάσιμοι οι λόγοι αναιρέσεως τέταρτος κατά το σκέλος αυτού, με το οποίο αποδίδεται η πλημμέλεια από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, και έκτος από την αυτή ως άνω διάταξη.

ΙΙ.- Με τον προστεθέντα με το δικόγραφο των προσθέτων λόγων δέκατο και τελευταίο λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 άρθρου 559 ΚΠολΔ, η παραίτηση από τον οποίο με τις ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου προτάσεις του αναιρεσείοντος δεν επάγεται έννομα αποτελέσματα, καθόσον η παραίτηση από το δικόγραφο της αναίρεσης ή ως προς συγκεκριμένο λόγο αυτής μπορεί να γίνει συννόμως μόνο με δήλωση καταχωριζομένη στα πρακτικά ή με δικόγραφο που επιδίδεται στον αντίδικο του παραιτουμένου (άρ. 294, 295, 297 ΚΠολΔ), ο αναιρεσείων αποδίδει την αιτίαση ότι το Εφετείο με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του παραβίασε τις διατάξεις του άρθρου 94 παρ. 1 Κώδικα περί Δικηγόρων σε συνδ.

με το άρθρο 6 παρ. 5 περ. θ' και 14 παρ. 1 ν. 2238/1994, ειδικότερα δε εκθέτει, ότι η αποζημίωση που εδικαιούτο κατά το άρθρο 94 παρ. 1 Κώδικα περί Δικηγόρων ανερχόταν σε 32.211.548 δρχ., ότι έναντι του ποσού αυτού η αναιρεσίβλητη του κατέβαλε το συνολικό ποσό των 22.917.787 δρχ., ότι η διαφορά αυτή οφείλεται στο γεγονός ότι του παρακράτησε παράνομα για μη οφειλόμενο φόρο 14.372.743 δρχ.

και για καταβληθέντες μισθούς πριν από την καταβολή της αποζημίωσης 1.921.000 δρχ., ότι με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση επιδικάσθηκε σ' αυτόν το ποσό των 1.921.000 δρχ., όχι όμως και οι ενδιάμεσοι μισθοί, ότι η αναιρεσίβλητη του κατέβαλε το επιδικασθέν ποσό την 27.5.2008 και δεν του παρακράτησε φόρο αποζημίωσης απόλυσης, διότι κατ' ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 6 παρ. 5 περ.

θ' ν. 2238/1994 και η αποζημίωση που λαμβάνει ολικώς τυφλός εγγεγραμμένος στο μητρώο της Δνσης Κοινωνικής Πρόνοιας εμπίπτει στην ως άνω διάταξη και επομένως δεν εμπίπτει στην αυτοτελή φορολογία του άρθρου 14 παρ. 1 ν. 2238/1994, ότι οι ίδιες διατάξεις ίσχυαν και κατά τον χρόνο καταβολής της αποζημίωσης, από την οποία η αναιρεσίβλητη ΟΤΕ ΑΕ παρακράτησε παράνομα για φόρο αποζημίωσης ασφαλισμένων το συνολικό ποσό των 14.372.743 δρχ., ώστε η καταβληθείσα σ' αυτόν αποζημίωση δεν είναι πλήρης κατ' άρθρο 94 παρ. 1 Κώδικα περί Δικηγόρων και μέχρι την συμπλήρωσή του οφείλονται σ' αυτόν ex lege μισθοί.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος, ως αόριστος, διότι δεν εκτίθεται σ' αυτόν ούτε ότι ο σχετικός ισχυρισμός προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας, ούτε ότι συνέτρεχαν στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος οι προϋποθέσεις των άρθρων 6 παρ. 5 περ. θ' και 14 παρ. 1 ν. 2238/1994 για την απαλλαγή της αποζημίωσής του από την φορολογία.

Σύμφωνα με τα προαναφερθέντα πρέπει (α) ν' αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση εν μέρει και δη ως προς την επιδίκαση μισθών από 21-9-2000 μέχρι 1-2-2001 (β) να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση κατά τούτο στο δικαστήριο που την εξέδωσε, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές (άρ. 580 παρ. 3 ΚΠολΔ) και (γ) να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό οριζόμενα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 6905/2004 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος.

Παραπέμπει την υπόθεση κατά τούτο προς περαιτέρω εκδίκαση στο ως άνω δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος, την οποία ορίζει σε χίλια οκτακόσια (1.800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 3 Φεβρουαρίου 2009. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 24 Φεβρουαρίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ