451/2015 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 451 / 2015 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 451/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ’ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Σίδερη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Μπιχάκη, Ερωτόκριτο Καλούδη, Αργύριο Σταυράκη και Ελένη Διονυσοπούλου, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 14 Ιανουαρίου 2015, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Μ. Σ. του Γ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Νικόλαο Παπαπέτρο, με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Σ. Φ. του Γ., κατοίκου ... και 2) Σ. Γ. Μ., κατοίκου ... Η 1η δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο και ο 2ος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αθανάσιο Καρελά, με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10/9/2004 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Βόλου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 282/2007 του ίδιου Δικαστηρίου και 525/2011 του Εφετείου Λάρισας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 21/8/2014 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ελένη Διονυσοπούλου ανέγνωσε την από 29/12/2004 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 94, 96, 97, 142, 143 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι η επίδοση προς διάδικο μπορεί να γίνεται και προς το νόμιμα διορισμένο αντίκλητό του, εφ’ όσον εξακολουθεί να έχει αυτήν την ιδιότητα. Ο διορισμός αντικλήτου γίνεται κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 142 παρ. 1 και 4 Κ.Πολ.Δ. είτε με δήλωση ενώπιον του γραμματέα του πρωτοδικείου της κατοικίας του διαδίκου είτε με ρήτρα σε σύμβαση.

Επίσης έχει την ιδιότητα του αντικλήτου και ο νόμιμα διορισμένος πληρεξούσιος δικηγόρος, στον οποίο μπορούν να γίνονται μόνον οι επιδόσεις που ανάγονται στη δίκη για την οποία είναι πληρεξούσιος, συμπεριλαμβανομένης και της επίδοσης της οριστικής απόφασης. Μετά όμως την έκδοση της οριστικής απόφασης σε περίπτωση ασκήσεως ενδίκου μέσου, μπορεί να γίνει μεν επίδοση της σχετικής κλήσης προς τον υπογράψαντα το ένδικο μέσον ως πληρεξούσιο δικηγόρο, όχι όμως και προς τον κατά τη δίκη, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση πληρεξούσιο δικηγόρο του καθ’ ου το ένδικο μέσον, ο οποίος μετά την έκδοση της οριστικής αυτής απόφασης παύει να έχει την ιδιότητα του αντικλήτου (αν δε διορίσθηκε αντίκλητος κατά το άρθρο 142 παρ. 1 και 4 Κ.Πολ.Δ.) Από τις διατάξεις των άρθρων 576 παρ.1-3 Κ.Πολ.Δ., στην τελευταία των οποίων προστέθηκε με το άρθρο 62 του Ν.4139/2013 δεύτερο εδάφιο, που καταλαμβάνει και τις εκκρεμείς υποθέσεις, σύμφωνα με το άρθρο 98 παρ.1 του ίδιου νόμου προκύπτει ότι αν κατά τη συζήτηση της αίτησης για αναίρεση κάποιος από τους διαδίκους δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί και δε λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει ποιος επισπεύδει τη συζήτηση.

Αν την επισπεύδει ο διάδικος που απουσιάζει, η υπόθεση συζητείται ως εάν ήταν παρόντες οι διάδικοι. Αν όμως την επισπεύδει ο αντίδικός του, ερευνάται αν ο διάδικος που δεν εμφανίσθηκε ή αν και εμφανίσθηκε δεν έλαβε μέρος στη συζήτηση με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση.

Στην περίπτωση που δεν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα, η συζήτηση κηρύσσεται απαράδεκτη και η υπόθεση επαναφέρεται με νέα κλήτευση. Αν δε στη δίκη συμμετέχουν περισσότεροι και κάποιος από αυτούς απουσιάζει ή δεν συμμετέχει νόμιμα και δεν έχει κλητευθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση, αυτή κηρύσσεται απαράδεκτη για όλους εφόσον συνδέονται με το δεσμό της αναγκαστικής ομοδικίας.

Στην περίπτωση όμως της απλής ομοδικίας κηρύσσεται απαράδεκτη η συζήτηση ως προς εκείνον που απουσιάζει και δεν κλητεύθηκε νομίμως, ή δε συμμετέχει νόμιμα και η συζήτηση προχωράει ως προς τους λοιπούς. Στην προκειμένη περίπτωση υπόκειται προς κρίση η από 21-8-2014 αίτηση περί αναιρέσεως της 525/2011 απόφασης του Εφετείου Λάρισας.

Κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο (14-1-2015) όταν η υπόθεση εκφωνήθηκε από το πινάκιο κατά τη σειρά εγγραφής της σ’ αυτό, δεν εμφανίσθηκε ενώπιον του δικαστηρίου τούτου η πρώτη των αναιρεσιβλήτων, ούτε κατέθεσε δήλωση ότι δε θα παραστεί κατά την εκφώνηση αυτής, σύμφωνα με τα άρθρα 242 παρ. 2 και 573 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ.

Όπως προκύπτει από την ...6-11-2014 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Βόλου Α. Λ., την οποία επικαλείται και προσκομίζει η αναιρεσείουσα, αντίγραφο της αίτησης αναίρεσης με πράξη ορισμού της παραπάνω δικασίμου και κλήση για να παραστεί κατά τη συζήτηση αυτής, δεν επιδόθηκε στην απολειπόμενη αναιρεσίβλητη, αλλά στη δικηγόρο Κωνσταντίνα Σταματίου, η οποία είχε εκπροσωπήσει την τελευταία κατά τη δίκη στο Εφετείο, ενώ έπαυσε η δικηγόρος αυτή να έχει την ιδιότητα του αντικλήτου μετά την έκδοση της απόφασης και δεν αποδεικνύεται σχετικός διορισμός κατά το άρθρο 142 παρ. 1, 4 Κ.Πολ.Δ.

και έτσι σύμφωνα και με όσα αναφέρονται στη νομική σκέψη που προηγήθηκε δεν κλητεύθηκε νομοτύπως η απολειπομένη αναιρεσίβλητη και θεωρείται δικονομικώς απούσα.

Συνεπώς πρέπει ενόψει του ότι συνδέεται με το δεύτερο των αναιρεσιβλήτων, που παρίσταται νομοτύπως, με το δεσμό της απλής ομοδικίας, ως εναγόμενοι σε αρνητική κυριότητας αγωγή, να χωρισθεί η υπόθεση, να κηρυχθεί απαράδεκτη η συζήτηση ως προς την απολειπόμενη πρώτη των αναιρεσιβλήτων και να προχωρήσει η συζήτηση αυτής ως προς το δεύτερο τούτων.

Επειδή από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 369, 966, 967, 968, 972, 1033 και 1192 εδ1 ΑΚ, οι οποίες εφαρμόζονται σύμφωνα με το άρθρο 51 Εισ.Ν.ΑΚ προκειμένου να κριθεί μετά την εισαγωγή του ΑΚ η ιδιότητα ενός πράγματος ως εκτός συναλλαγής ή κοινοχρήστου και συνεπώς ανεπίδεκτου χρησικτησίας, συνάγεται ότι μεταξύ των κοινοχρήστων πραγμάτων περιλαμβάνονται και οι οδοί αδιακρίτως, άρα και οι δημοτικές ή κοινοτικές οδοί, οι οποίες εφ’ όσον δεν ανήκουν σε δήμο ή κοινότητα ή ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά, ανήκουν στο Δημόσιο.

Οι δημοτικές ή κοινοτικές οδοί αποκτούν την ιδιότητα του κοινοχρήστου πράγματος α) από το νόμο δηλαδή με το χαρακτηρισμό τους ως οδών από το εγκεκριμένο ρυμοτομικό διάγραμμα του σχεδίου πόλης, β) από τη βούληση των ιδιοκτητών η οποία πρέπει να γίνει με νομότυπη δικαιοπραξία (όπως διαθήκη ή δωρεά) ή και με παραίτηση από την κυριότητα, με σκοπό να καταστεί το συγκεκριμένο ακίνητο κοινόχρηστο, η οποία όμως παραίτηση πρέπει να γίνει με συμβολαιογραφικό έγγραφο, που θα υποβληθεί σε μεταγραφή και γ) με την αμνημονεύτου χρόνου αρχαιότητα, την οποία προέβλεπε το προϊσχύον βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο (ν.3 παρ. 2, πανδ 43.7, ν.2 παρ. 8 πανδ. 39.3, ν.28 πανδ. 22.3) και σύμφωνα με την οποία η χρήση του πράγματος από κοινότητα ή δήμο ή από τους δημότες αυτών μπορούσε να προσδώσει σε ακίνητο την ιδιότητα του κοινοχρήστου, εφ’ όσον η αρχαιότητα στην χρήση αυτή, από ευρύτερο, αόριστο αριθμό προσώπων, υπήρξε συνεχής επί δύο γενεές, η κάθε μία των οποίων εκτείνεται σε σαράντα έτη και είχε συμπληρωθεί πριν από την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα (23-2-1946) ενόψει του ότι ο Κώδικας αυτός δεν αναγνωρίζει το θεσμό της αμνημονεύτου χρόνου αρχαιότητας.

Επειδή, από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ., προκύπτει ότι λόγος αναίρεσης για ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμόστηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμόστηκε ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή.

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ’ ουσίαν, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση και τούτο συμβαίνει όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των περιστατικών στην διάταξη στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 559 αρ. 19 του Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται λόγος αναίρεσης αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, έλλειψη νόμιμης βάσης, λόγω ανεπαρκών ή αντιφατικών αιτιολογιών, υπάρχει, όταν από το αιτιολογικό της απόφασης, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με το νόμο, είναι αναγκαία για την κρίση στη συγκεκριμένη περίπτωση ότι συντρέχουν οι όροι της διάταξης που εφαρμόσθηκε ή ότι δεν συντρέχουν οι όροι της εφαρμογής της.

Ως ζητήματα δε των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό στερεί την απόφαση από νόμιμη βάση, νοούνται οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, που τείνουν, δηλαδή, στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο.

Από την επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης προκύπτει ότι το Εφετείο δέχθηκε κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Δυνάμει του υπ’ αριθμ. ...6-4-1994 συμβολαίου γονικής παροχής του συμβολαιογράφου Βόλου Ι. Παπαδοπούλου, νομίμως μεταγραφέντος, περιήλθε στην κυριότητα της εναγούσης ένα οικόπεδο εκτάσεως κατά τον τίτλο κτήσεως 364,2 τ., κατά δε νεότερη καταμέτρηση, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της εναγούσης εκτάσεως 260,02 τ.μ., το οποίον κείται εντός του οικισμού "..." της Κοινότητας ...

του Ν. Μαγνησίας και συνορεύει γύρωθεν, σύμφωνα με το τοπογραφικό διάγραμμα του τοπογράφου μηχανικού Ε. Κ., το οποίον επικαλείται και προσκομίζει η ενάγουσα, Βορείως ιδιοκτησία κληρονόμων Ε. Μ. και νυν εναγομένης Σ. Φ., Νοτίως με Κοινοτική οδό, Ανατολικώς με αιγιαλό - Κοινοτική οδό και Δυτικώς Κοινοτική οδό.

Βορείως του ανωτέρω οικοπέδου κείται οικόπεδο ιδιοκτησίας της πρώτης εκ των εναγομένων εκτάσεως 119,77 τμ, το οποίον περιήλθε στην κυριότητα της δυνάμει του υπ’ αριθμ. ...5-09-2001 συμβολαίου δωρεάς του συμβολαιογράφου Βόλου Κ. Πετρόπουλου, νομίμως μεταγραφέντος. Στο δικαιοπάροχο των δωρητριών της εναγομένης Ε.

Γ. ή Μ. το οικόπεδο αυτό περιήλθε κατά κυριότητα του δυνάμει του υπ’ αριθμ. ...23-08-1937 πωλητηρίου συμβολαίου του συμβολαιογράφου Βόλου Γεωργίου Φιλιππίδου, νομίμως μεταγραφέντος. Στο συμβόλαιο αυτό το οικόπεδο, τότε χαρακτηριζόμενο ως χερσότοπος, φέρεται να συνορεύει γύρωθεν εκ τριών πλευρών με ιδιοκτησίες πωλητριών και εκ της ετέρας πλευράς με "δρόμο".

Ανατολικώς του οικοπέδου της εναγούσης από παλαιότατων ετών υφίστατο οδός, ακριβώς ο χαρακτηριζόμενος από το έτος 1937 στο ανωτέρω συμβόλαιο ως "δρόμος" τότε παντελώς αδιαμόρφωτος, από την οποία διήρχοντο οι κάτοικοι της Κοινότητας ... Βόλου, χωρίς ποτέ μέχρι το έτος 2002 περίπου, να διαμαρτυρηθούν για τη μακροχρόνια χρήση της οδού αυτής από τους κατοίκους η ενάγουσα και οι δικαιοπάροχοι της.

Η οδός αυτή, παλαιότερα αδιαμόρφωτη και πετρώδης όπως και όλη η περιοχή, η οποία είναι επικλινής και πετρώδης, διήρχετο έμπροσθεν από την πεπαλαιωμένη οικία της εναγούσης και των δικαιοπαρόχων της, αλλά και έμπροσθεν της πεπαλαιωμένης οικίας της εναγομένης και ειδικότερα έμπροσθεν της αυλόθυρας αυτής, Νοτίως αυτής, όπου και κατέληγε, ένα δε τμήμα της ιδίας οδού, Ανατολικώς αυτής, διήρχετο από βραχώδη, κρημνώδη και επικλινή έκταση και κατέληγε στον όρμο "...".........

Η οδός αυτή, πλάτους τριών (3) μέτρων περίπου, αφού παρέμεινε αρκετές δεκαετίες αδιαμόρφωτη, πετρώδης και επικλινής, πράγμα σύνηθες τις παλαιότερες εποχές, ήδη από το Δεκέμβριο του έτους 2002 διεμορφώθη με πλακόστρωση και έγινε πλέον βατή με έγκριση της Κοινότητας ..., κατόπιν αιτήσεως των κατοίκων α) Κ. P. β) Ε.

Γ. και γ) της εναγομένης Σ. Φ.. Κατά τη διαμόρφωση αυτή, λόγω της επέκεινα αυτής βραχώδους - κρημνώδους εκτάσεως, ανηγέρθη τοιχείο, για την αντιστήριξη της οδού και για την ασφάλεια και προστασία των διερχομένων κατοίκων, διά μέσου δε αυτής η εναγομένη μετέφερε με οχήματα οικοδομικά υλικά για την εκτέλεση οικοδομικών εργασιών στην πεπαλαιωμένη οικία της, η οποία μάλιστα επεβλήθη από το Τμήμα Πολεοδομίας της Ν.Α Μαγνησίας.

Από το ως άνω έγγραφο της Κοινότητας με το οποίο ενεκρίθη η διαμόρφωση της οδού, προκύπτει ότι η Κοινότητα Τρικερΐου θεωρούσε την οδό αυτή αδιαμφισβήτητα Κοινοτική, όπως και οι κάτοικοι του οικισμού "...". Ανατολικώς της οδού αυτής υφίσταται, όπως προελέχθη, βραχώδης - κρημνώδης έκταση, από την οποία επίσης διήρχοντο κάτοικοι της περιοχής επί δεκαετίες με σκοπό να κατέλθουν στην παραλία και τη θάλασσα του όρμου "..." ..., όρμος παλαιόθεν γραφικός ως "αραξοβόλι των ψαροκάικων".

Κατόπιν της από 18-10-2000 αιτήσεως της Κ. Μ., μητέρας της εναγομένης, προς το Κοινοτικό Συμβούλιο ... και εγκρίσεως αυτής, επί της βραχώδους αυτής εκτάσεως, η οποία έκειτο υπεράνω της θάλασσας και τώρα συνορεύει με κατασκευασθείσα περί το έτος 1990 από την Κοινότητα Παραλιακή οδό, στα όρια με τον αιγιαλό, κατεσκευάσθη αποχετευτικό σύστημα, εν όψει του αδυνάτου της κατασκευής αποχετευτικού συστήματος στην οικία της λόγω του πετρώδους εδάφους.

Όμοια αίτηση και για τον αυτό λόγο υπέβαλαν και οι κάτοικοι της περιοχής Α. Σ., Ι. Σ. και Ι. Π.. Πρέπει να σημειωθεί ότι η οικία του Ι. Π., ενός εκ των ως άνω αιτούντων, κείται ακριβώς στα όρια της βραχώδους εκτάσεως και η αυλόθυρα της οικίας του είναι ακριβώς έμπροσθεν αυτής. Το Κοινοτικό Συμβούλιο ... δυνάμει της υπ’ αριθμ. ...29-03-2002 αποφάσεως ενέκρινε την αίτηση αυτή, απόφαση η οποία εκρίθη από την Γενική Δ/νση Περιφερείας Θεσσαλίας ως νόμιμη.

Είναι πλέον χαρακτηριστικό ότι η ενάγουσα, κατά την διάρκεια της κατασκευής του ανωτέρω αποχετευτικού συστήματος επί της βραχώδους αυτής εκτάσεως με δαπάνες της εναγομένης, υπέβαλε και η ίδια την από 2-09- 2002 αίτηση προς την Κοινότητα ... να εγκρίνει την σύνδεση της οικίας της με το κατασκευαζόμενο αποχετευτικό σύστημα, η δε Κοινότητα ...

εζήτησε από την ενάγουσα να συνεννοηθεί με την εναγομένη. Από αυτή την ενέργεια της εναγούσης, μεταξύ πολλών άλλων, ανενδοίαστα προκύπτει ότι και η ίδια εθεωρούσε την βραχώδη αυτή έκταση Κοινοτική και ότι ουδέποτε άσκησε επ’ αυτής, όπως και ο δικαιοπάροχος της, πράξεις νομής διάνοια κυρίου, όπως αβασίμως ισχυρίζεται.

Συνεπώς αφού αποδεικνύεται ότι ο δικαιοπάροχος της εναγούσης, όπως και η ενάγουσα, ουδέποτε διενήργησε πράξεις νομής διάνοια κυρίου επί της επιδίκου οδού και επί της επιδίκου βραχώδους εκτάσεως, ούτως ώστε να αποκτήσει την κυριότητα με έκτακτη χρησικτησία η αγωγή αυτής περί διαταράξεως της κυριότητας της με ενέργειες των εναγομένων, όπως α) ανέγερση τοιχείου κατά μήκος της οδού, β) επιχωμάτωση με χώμα και μπάζα επί της επιδίκου οδού, γ) κατασκευή υπογείου αγωγού λυμάτων, δ) κατασκευή αποχετευτικού συστήματος εν μέρει εντός του οικοπέδου αυτής και ε) τοποθέτηση λίθων επί της βραχώδους εκτάσεως, έπρεπε να απορριφθεί ως αβάσιμη κατ’ ουσίαν, εν όψει της αρνήσεως της κυριότητας αυτής και του δικαιοπαρόχου της εκ μέρους των εναγομένων κατά το σχετικό βάσιμο λόγο εφέσεως των εναγομένων - εκκαλούντων".

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε την αγωγή της αναιρεσείουσας, αρνητική κυριότητας, θεμελιούμενη στον παράγωγο τρόπο κατά την κύρια βάση αυτής και στον πρωτότυπο, (τακτική και έκτακτη χρησικτησία) κατά τις επικουρικές βάσεις, ως ουσιαστικά αβάσιμη και ακολούθως δέχθηκε κατ’ ουσίαν την έφεση των αναιρεσιβλήτων και εξαφάνισε την εκκληθείσα πρωτόδικη απόφαση, που είχε δεχθεί ως κατ’ ουσίαν βάσιμη την αγωγή.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή τις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις καθ’ όσον αρκέσθηκε σε λιγότερα στοιχεία από όσα αυτές αξιώνουν για την απόρριψη της αγωγής δεχόμενο ειδικότερα ότι το επίδικο ακίνητο είναι κοινόχρηστη οδός κατά ένα μέρος και κοινόχρηστη βραχώδης έκταση κατά το υπόλοιπο και δεν άσκησε σ’ αυτό ούτε ο δικαιοπάροχος της ενάγουσας ούτε η ίδια διακατοχικές πράξεις με διάνοια κυρίου, ενόψει του ότι με βάση τις παραδοχές του δεν έχει αποκτήσει τούτο κοινόχρηστο χαρακτήρα, με κάποιον από τους αναφερόμενους στη νομική σκέψη που προηγήθηκε τρόπους.

Περαιτέρω το Εφετείο στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση λόγω ανεπαρκών αιτιολογιών ως προς τη συνδρομή των νόμιμων όρων και προϋποθέσεων για το ίδιο ουσιώδες ζήτημα του κοινόχρηστου χαρακτήρα του επιδίκου, δηλαδή δεν προσδιορίζεται ο νόμιμος τρόπος με τον οποίο το επίδικο κατέστη κοινόχρηστη οδός και κοινόχρηστο πράγμα.

Συνεπώς ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης από τους αρ. 1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η αιτίαση της ευθείας παραβίασης με εσφαλμένη εφαρμογή των προαναφερθεισών διατάξεων και της έλλειψης νόμιμης βάσης της προσβαλλομένης απόφασης, λόγω ανεπαρκών αιτιολογιών ως προς το παραπάνω ουσιώδες ζήτημα είναι βάσιμος.

Επειδή η μακροχρόνια χρήση ακινήτου με την ανοχή ή τη συναίνεση του κυρίου έχει ως αποτέλεσμα να μπορεί να αντιταχθεί κατ’ αυτού η ένσταση του γενικού δόλου (exception doli generalis) από το άρθρο 281 ΑΚ, με την έννοια ότι δεν περιέρχεται η κυριότητα του ακινήτου στον οικείο ΟΤΑ με χρησικτησία, αλλά προστατεύεται η κοινή χρήση έναντι του κυρίου, χαρακτηριζομένου εμμέσως του ακινήτου ως κοινοχρήστου με συνέπεια την απόρριψη της αγωγής του κυρίου που επιδιώκει την άσκηση του απορρέοντος από την κυριότητα δικαιώματός του.

Επειδή κατά το άρθρο 559 αρ. 8 Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως πράγματα κατά την έννοια της διάταξης, αυτής θεωρούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων, οι οποίοι υπό την προϋπόθεση της νόμιμης πρότασής τους θεμελιώνουν κατά νόμο το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, κυρίας παρεμβάσεως, ενστάσεως ή αντενστάσεως ή άλλη αυτοτελή αίτηση ή ανταίτηση των διαδίκων προς παροχή έννομης προστασίας (Ολ ΑΠ 25/2003, Ολ ΑΠ 12/2000).

Ως πράγματα νοούνται και οι λόγοι έφεσης ή αντέφεσης που περιέχουν παράπονα κατά της πρωτοβάθμιας κρίσης. Δεν ιδρύεται ο λόγος αυτός της αναίρεσης αν το δικαστήριο που δίκασε έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό που προτάθηκε και τον απέρριψε για οποιονδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό. Περαιτέρω κατά το άρθρο 522 Κ.Πολ.Δ.

με την άσκηση της έφεσης η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο με βάση τα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους αυτής. Σφάλματα ή παραλείψεις που δεν προβλήθηκαν με τους λόγους έφεσης δεν μπορούν να εξετασθούν αυτεπάγγελτα από το Εφετείο ούτε επιτρέπεται σ’ αυτό αν διαπιστώσει τέτοιες πλημμέλειες να τις εξετάσεις αυτεπαγγέλτως και να απαγγείλει την εξαφάνιση ή τη μεταρρύθμιση της απόφασης που προσβλήθηκε με την έφεση.

Διαφορετικά συγχωρείται αναίρεση κατά της εφετειακής απόφασης για τον από τον αρ. 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. λόγο. Από την επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης προκύπτει ότι το Εφετείο με επάλληλη αιτιολογία, που στηρίζει αυτοτελώς το απορριπτικό διατακτικό αυτής δέχθηκε τα εξής: "Εξάλλου και με την εκδοχή ότι πράγματι ο δικαιοπάροχος της ενάγουσας και εντεύθεν η ενάγουσα είχαν αποκτήσει την κυριότητα, των επιδίκων εκτάσεων, έπρεπε να κάνει δεκτή τη νομίμως υποβληθείσα ένσταση των εναγομένων περί της μακροχρονίου κοινής χρήσης των επιδίκων από τους κατοίκους της κοινότητας ..., η οποία ερείδεται στη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ με τη μορφή της exception doli generalis, κατά τον επίσης σχετικό λόγο έφεσης".

Με τον τρίτο λόγο της αίτησης αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια από τον αρ. 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. συνιστάμενη στο ότι το Εφετείο σε σχέση με την παραπάνω επάλληλη αιτιολογία της προσβαλλομένης απόφασης παρά το νόμο έλαβε υπόψη λόγο εφέσεως με τον οποίο διατυπώθηκαν παράπονα για την απόρριψη της ένστασης του γενικού δόλου από το άρθρο 281 ΑΚ, ενώ τέτοιος λόγος έφεσης δεν προβλήθηκε από τους εναγομένους-εκκαλούντες ήδη αναιρεσιβλήτους.

Από την επισκόπηση του δικογράφου της έφεσης προκύπτει ότι δεν προβλήθηκε με αυτήν σχετικός λόγος, ούτε άλλωστε όπως προκύπτει και από τα ην επισκόπηση των προτάσεων των αναιρεσιβλήτων, ως εναγομένων στην πρωτοβάθμια δίκη, προτάθηκε ισχυρισμός περί καταχρηστικής άσκησης της αγωγικής αξίωσης υπό την προεκτεθείσα έννοια ώστε να επαναφερθεί με λόγο έφεσης στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 240 Κ.Πολ.Δ.

Συνεπώς το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια της παρά το νόμο λήψης πραγμάτων που δεν προτάθηκαν και ο σχετικός λόγος της αναίρεσης είναι βάσιμος. Κατ’ ακολουθίαν τούτων πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές. Περαιτέρω πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου, που κατατέθηκε σύμφωνα με το άρθρο 495 παρ. 4 Κ.Πολ.Δ., που προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 2 του Ν.4055/2012, στην αναιρεσείουσα και να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητοι, ως ηττηθέντες διάδικοι, στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας (άρθρα 176, 183 Κ.Πολ.Δ.), όπως ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Διατάσσει το χωρισμό της υπόθεσης ως προς την πρώτη των αναιρεσιβλήτων Σ. Φ. του Γ.

Κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση της αναίρεσης ως προς αυτήν.

Αναιρεί την 525/2011 απόφαση του Εφετείου Λάρισας.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Λάρισας, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, πλην αυτών που εξέδωσαν την αναιρουμένη απόφαση.

Διατάσσει την επιστροφή του κατατεθέντος παραβόλου στην αναιρεσείουσα.

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει στο ποσόν των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 17 Μαρτίου 2015.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 22 Απριλίου 2015.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ