445/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 445 / 2011 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 445/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ελισάβετ Μουγάκου - Μπρίλλη, Αντιπρόεδρο, Χαράλαμπο Δημάδη, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου και Νικόλαο Μπιχάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 22 Σεπτεμβρίου 2010, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Δήμου Ψυχικού, που εδρεύει στο Ψυχικό Αττικής, όπως εκπροσωπείται νομίμως, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του Πλάτωνα Νιάδη και Ιωάννη-Διονύσιο Φιλιώτη.

Της αναιρεσίβλητης: ΑΕ με την επωνυμία "Ξενοδοχειακαί-Τουριστικαί-Οικοδομικαί και Λατομικαί Επιχειρήσεις Ο ΚΕΚΡΩΨ ΑΕ", που εδρεύει στο Ψυχικό Αττικής και εκπροσωπείται νομίμως, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιος δικηγόρους του Φώτιο Κρεμμύδα, Γρηγόρη Λογοθέτη και Σπυρίδωνα-Ιωάννη Κλαδά.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10-3-1992 αγωγή του Δήμου Π. Ψυχικού, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5970/1993 του ίδιου Δικαστηρίου και 10.184/1995 του Εφετείου Αθηνών. Κατά της ανωτέρω εφετειακής απόφασης ασκήθηκε αίτηση αναίρεσης και εκδόθηκε η 1415/1997 απόφαση του Αρείου Πάγου η οποία αναίρεσε την απόφαση αυτή και παρέπεμψε την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Αθηνών. Το Εφετείο Αθηνών εξέδωσε τις 3867/1998 μη οριστική, 169/2006 οριστική, αποφάσεις, την αναίρεση των οποίων ζητεί ο αναιρεσείων με την από 12-10-2006 αίτησή του και με τους από 27-2-2008 πρόσθετους λόγους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Μαζαράκης ανέγνωσε την από 28-4-2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης και των πρόσθετων λόγων. Οι πληρεξούσιοι του αναιρεσείοντος ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, οι πληρεξούσιοι του αναιρεσίβλητου την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, κατά το άρθρο 967 του ΑΚ. κοινής χρήσεως πράγματα είναι ιδίως τα νερά με ελεύθερη και αέναη ροή, οι δρόμοι, οι πλατείες, οι αιγιαλοί, τα λιμάνια και οι όχθες τους. Από τις διατάξεις αυτές σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 968, 969 και 970 του Α.Κ., προκύπτει, ότι κοινής χρήσεως είναι τα πράγματα, τα οποία είτε από το νόμο, είτε από τη βούληση του ιδιοκτήτη (όπως με διαθήκη ή δωρεά), έλαβαν τον προορισμό αυτό με την τήρηση των νομίμων διατυπώσεων. Χαρακτηριστικό στοιχείο της κοινής χρήσεως είναι η εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος. Το περιεχόμενο και η έκταση της κοινής χρήσεως εξαρτάται από τον προορισμό που δόθηκε στο πράγμα, την επάρκειά του και τον αριθμό των προσώπων που μετέχουν στην κοινή χρήση, αφού, όσο ευρύτερος είναι ο κύκλος των προσώπων που μετέχουν σ' αυτή, τόσο περισσότερο εξυπηρετείται το δημόσιο συμφέρον. Εκτός από τα ενδεικτικώς απαριθμούμενα στο άρθρο 967 ΑΚ κοινόχρηστα, της κατηγορίας των προορισμένων στην εξυπηρέτηση δημοσίων σκοπών, είναι και οι μόνιμοι τόποι ή κτίρια αγορών, η ίδρυση των οποίων αποβλέπουν στην εξυπηρέτηση των κατοίκων του αντίστοιχου Δήμου ή της Κοινότητας. Αυτά θεωρούνται ως πράγματα εκτός συναλλαγής (άρθρ. 966) και ανήκουν στο Δημόσιο, εφόσον δεν ανήκουν στο Δήμο ή στην Κοινότητα, ή ο νόμος δεν ορίζει αλλιώς. Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 2 παρ. 1 εδάφ. β, 3 παρ. 2, 7 παρ. 1 και 2, 29, 30 παρ. 1 και 37 παρ. 3 του Ν.Δ. της 17/7/1923 "περί σχεδίων πόλεων κ.λ.π." - που, σε θέματα πολεοδομίας, εκφράζει το πνεύμα των προϊσχυσάντων Συνταγμάτων του 1911 και 1952 και του ισχύοντος Σ/1975, κατά το άρθρο 24 παρ. 2 του οποίου, η πολεοδόμηση ανήκει στη ρυθμιστική αρμοδιότητα του Κράτους - προκύπτουν τα εξής: Η ανέγερση κτιρίων που εξυπηρετούν δημόσιους, δημοτικούς (ή Κοινοτικούς) θρησκευτικούς γενικά σκοπούς - και όχι μόνο ανάγκες της συγκεκριμένης πόλης του Δήμου ή της Κοινότητας - δηλαδή γενικά κοινωφελών κτιρίων και εγκαταστάσεων, είναι στενά συνδεδεμένη με το σχέδιο πόλης γιατί επηρεάζει τη μορφή και την εν γένει οικονομία της πόλης και γενικότερα του οικισμού. Γι' αυτό και η ανέγερση των κτιρίων αυτών επιτρέπεται όχι οπουδήποτε αλλά μόνο στους χώρους τους οποίους το ίδιο το σχέδιο πόλης, κατά την έγκρισή του, καθορίζει για το σκοπό αυτό (Σ.Τ.Ε. 3177/1984). Ο καθορισμός χώρων - στην έννοια του χώρου (οικοπέδου) για το σκοπό αυτό υπάγεται όχι μόνο ο χώρος που καταλαμβάνεται από το κτίριο, αλλά και ο ακάλυπτος χώρος που αποτελεί απαραίτητο συμπλήρωμα για την ομαλή λειτουργία του κτιρίου για την ανέγερση των κοινωφελών κτιρίων πρέπει να γίνεται με πολεοδομικά κριτήρια, αλλά και με κριτήρια που ανάγονται στην εξυπηρέτηση του επιδιωκόμενου σκοπού (Σ.Τ.Ε. 2549/1987). Ο καθορισμός αυτός, που συνεπάγεται περιορισμό της ιδιοκτησίας επιτρεπτό, πρέπει να αιτιολογείται και από την άποψη ανάγκης ανέγερσης του κτιρίου και της καταλληλότητας του χώρου που επιλέχτηκε. Προκειμένης ένταξης σε σχέδιο πόλης μεγάλων ιδιοκτησιών με πρωτοβουλία των ιδιοκτητών ή εκείνων που έχουν αναλάβει την εκμετάλλευση των σχετικών εκτάσεων, η έγκριση του σχεδίου στις περιπτώσεις αυτές συναρτάται με την επιβολή στους ιδιοκτήτες ορισμένων υποχρεώσεων στις οποίες περιλαμβάνεται η δωρεάν παραχώρηση εκτάσεων που καθορίζονται ως χώροι κοινόχρηστοι ή προοριζόμενοι για κοινωφελείς σκοπούς και η εκτέλεση έργων, με τα οποία εξυπηρετούνται οι ανάγκες του οικισμού. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων με εκείνες των άρθρων 1 παρ. 1, 2, 3, 5, 6 και 8, 12 παρ. 1 και 2 του Ν.Δ. 690/1948 "Περί συμπληρώσεως των περί σχεδίων πόλεων διατάξεων", προκύπτει, ότι οι καθοριζόμενοι σε συγκεκριμένο σχέδιο πόλης κοινόχρηστοι χώροι περιέρχονται στην κοινή χρήση από την έγκριση του σχεδίου, του κατά το χρόνο της έγκρισης του σχεδίου ιδιοκτήτη των υπό των κοινοχρήστων χώρων καταλαμβανόμενων γηπέδων, θεωρουμένου, κατ' αμάχητο τεκμήριο, παραιτηθέντος της κυριότητας, νομής ή κατοχής και παντός δικαιώματος επί τούτων, εφόσον επέσπευσε ή επεδίωξε την έγκριση του σχεδίου, άνευ άλλης διατύπωσης (και μεταγραφής) και ότι οι, έτσι, καθιστάμενοι κοινόχρηστοι χώροι περιέρχονται, χωρίς αποζημίωση, εις τον κατά νόμο κύριο αυτών, Δημόσιο, Δήμο ή Κοινότητα, ακόμη και αν δεν παραδόθηκαν εις την κοινή χρήση μη επανερχόμενοι εις τους πρώην ιδιοκτήτες των και εάν με τροποποίηση του σχεδίου απέβαλαν την ιδιότητα του κοινοχρήστου, καταστάντες οικοδομήσιμοι χώροι ή και τέθηκαν εκτός σχεδίου, εκτός εάν με την τροποποίηση καθίστανται κοινόχρηστοι άλλοι χώροι των ιδιοκτητών και κατά ίσο προς αυτούς εμβαδόν ή οι κατά την έγκριση του σχεδίου ιδιοκτήτες, είχαν με σχετική σύμβαση, επιφυλάξει εις εαυτούς την κυριότητα των επί των χώρων αυτών, σε περίπτωση αποβολής της ιδιότητάς των ως κοινοχρήστων ή θέσης αυτών εκτός σχεδίου (ΑΠ 499/1983). Οι διατάξεις δε της παρ. 1 (ν.δ. 690/1948) εφαρμόζονται και στην περίπτωση χώρων, οι οποίοι δεν καθορίστηκαν μεν κοινόχρηστοι εκ του εγκριθέντος σχεδίου, τους οποίους όμως οι επισπεύσαντες την έγκριση αυτού εκδήλωσαν είτε με επαγγελία είτε με διαφημιστικούς χάρτες και διαγράμματα ή αγγελίες προς το σκοπό της προσέλευσης αγοραστών και εν γένει κατά οποιονδήποτε τρόπο την πρόθεση αυτών όπως θέσουν τούτους στη χρήση του κοινού (παρ. 3). Με τις ανωτέρω διατάξεις επιδιώκεται να εξασφαλιστεί η εφαρμογή του σχεδίου της ρυμοτομίας χωρίς δαπάνες για τους κοινόχρηστους χώρους και χώρους προοριζόμενους για κτίρια κοινής ωφέλειας, δια της εθελοντικής παραχώρησης των αναγκαίων για το σκοπό αυτό γηπέδων από τους ιδιοκτήτες των. Και ο σκοπός δεν εκπληρώνεται μόνον με το "αμάχητον τεκμήριον" ότι οι ιδιοκτήτες των γηπέδων, των καταλαμβανόμενων εκ του σχεδίου ως κοινοχρήστων χώρων, παραιτήθηκαν σιωπηρώς από κάθε δικαίωμά τους επ' αυτών, πράγμα το οποίο αναγκαίως συνάγεται από το γεγονός ότι αυτοί επιδίωξαν την έγκριση ή εζήτησαν την τροποποίηση του σχεδίου, άνευ της εφαρμογής του οποίου δεν θα ηδύναντο να διαιρέσουν τις υπόλοιπες εκτάσεις τους σε οικόπεδα οικοδομήσιμα και να διαθέσουν αυτά σε τιμές, στις οποίες περιέλαβαν φυσικά και την αξία των γηπέδων των αφεθέντων εις κοινή χρήση. Αλλά το ίδιο συμβαίνει και με τη ρητή, νομότυπη, παραίτησή τους από την κυριότητά τους και από κάθε δικαίωμά τους επί των γηπέδων αυτών (Ολ. ΑΠ 228/1983). Περαιτέρω, κατά την έννοια των παραγράφων 1 και 5 του προαναφερόμενου άρθρου 1 (ΝΑ 690/1948) η ίδια συνέπεια ως προς το ιδιοκτησιακό καθεστώς των χώρων αυτών επέρχεται και αν οι ιδιοκτήτες, συμμορφούμενοι προς σχετικό όρο, από τον οποίο είχε εξαρτηθεί η ισχύς του σχεδίου, παραιτήθηκαν μεν από τα δικαιώματά τους με σύμβαση που καταρτίσθηκε και εγκρίθηκε, σύμφωνα με το άρθρο 7 παρ. 2 του από 17/7/1923 ν. δ/τος, στη συνέχεια, όμως, και μέχρι την έναρξη της ισχύος του προαναφερόμενου ν. δ/τος 690/1948, καταρτίστηκε νεότερη σύμβαση, κατά την οποία τα δικαιώματα αυτά περιέρχονται και πάλι στον αρχικό ιδιοκτήτη, χωρίς παραλλήλως να καταργηθεί ο αντίστοιχος κοινόχρηστος χώρος ή χώρος κοινωφελούς κτιρίου με ανάλογη τροποποίηση του ρυμοτομικού σχεδίου. Διότι όχι μόνο δεν προκύπτει βούληση του νομοθέτη να αναγνωρίσει τέτοιες μεταγενέστερες, μη προβλεπόμενες από το νόμο, συμφωνίες, με τις οποίες οι ιδιοκτήτες απαλλάσσονται από υποχρεώσεις που είχαν αναλάβει προκειμένου να ενταχθούν τα ακίνητά τους σε σχέδιο πόλης, αλλά αντιθέτως η αναγνώριση αυτή αντιστρατεύεται τον προαναφερόμενο σκοπό του νόμου. Δεδομένου ότι η καθιέρωση ενός πράγματος ως δημόσιου πράγματος, είναι πράξη δημόσιου δικαίου που δεν μπορεί να μετατραπεί ή ανατραπεί με ιδιωτικές συναλλαγές. Αν το δημόσιο πράγμα είχε καθιερωθεί με διοικητική πράξη, τότε η αποκαθιέρωση μπορεί να γίνει είτε με νόμο είτε με διοικητική πράξη, που εκδίδεται, αν δεν προβλέπεται ειδική διαδικασία, κατ' αρχήν από το ίδιο όργανο, κατά τη διαδικασία εκδόσεως και με τον ίδιο τύπο ο αποχαρακτηρισμός γίνεται με την έγκριση ή την τροποποίηση του διατάγματος ρυμοτομίας, γιατί από τότε παύει ο αρχικός προορισμός του κοινοχρήστου. Μόνο η επέκταση του ρυμοτομικού σχεδίου δεν συνεπάγεται και κατάργηση του κοινοχρήστου. Η κατάργηση πρέπει να προβλέπεται από το σχέδιο ρυμοτομίας. Εξάλλου, κατά την έννοια της ίδιας παρ. 5 του άρθρου 1 ν.δ/τος 690/1948, στην κυριότητα του αρμόδιου νομικού προσώπου περιέρχονται τα ακίνητα που κατά το ρυμοτομικό σχέδιο προορίζονται για την ανέγερση κτιρίου κοινής ωφέλειας, αδιαφόρως αν, έως την έναρξη ισχύος του νομοθετήματος αυτού, είχε ήδη ανεγερθεί ή όχι το αντίστοιχο κτίριο. Σχετική διάκριση δεν δικαιολογείται, αφού κατά νόμο το ακίνητο σε κάθε περίπτωση παραμένει οριστικώς στην κυριότητα του νομικού προσώπου, δηλαδή και μετά την ανέγερση του κτιρίου, το οποίο, άλλωστε, λόγω του κοινοφελούς χαρακτήρα του προορίζεται προεχόντως για τη θεραπεία αναγκών των πολιτών και όχι για οικονομική εκμετάλλευση από μέρους του ιδιοκτήτη. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι ο λόγος αναίρεσης για ευθεία παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου ιδρύεται, αν αυτός δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις της εφαρμογής του ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, αντίστοιχα δε, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου τα πραγματικά περιστατικά ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται με βάση το πραγματικό κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της. Ο δε από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται, όταν δεν προκύπτουν επαρκώς από τις παραδοχές της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης τα περιστατικά που είναι αναγκαία στη συγκεκριμένη περίπτωση για την κρίση του δικαστηρίου περί της συνδρομής των νόμιμων όρων και προϋποθέσεων της διάταξης που εφαρμόστηκε ή περί της μη συνδρομής τούτων, η οποία αποκλείει την εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες σχετικά με τον χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, όχι δε όταν υφίστανται ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που έχει εξαχθεί από αυτές, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται σαφώς (Ολ. ΑΠ 1/1999). Ως ζητήματα δε, των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό στερεί από την απόφαση τη νόμιμη βάση, νοούνται μόνο οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, που τείνουν δηλαδή στη θεμελίωση ή την κατάλυση του δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο, όχι όμως και τα πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα που συνέχονται με την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, για την οποία η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναίρεσης. Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, αφού, αναφορικώς με την ένδικη διεκδικητική αγωγή του ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος Δήμου, με την οποία ζητούσε να αναγνωρισθεί αποκλειστικός κύριος και νομέας του περιγραφόμενου ακινήτου, ήτοι του οικοδομικού τετραγώνου 69 του ρυμοτομικού σχεδίου του Δήμου Παλαιού Ψυχικού, δέχτηκε ότι το επίδικο ακίνητο ως πράγμα εκτός συναλλαγής περιήλθε στην κυριότητα της Κοινότητας και ακολούθως του ενάγοντος-αναιρεσείοντος Δήμου και εφόσον δεν απέβαλε την ιδιότητά του αυτή, ουδέποτε περιήλθε στην ιδιωτική περιουσία του Δήμου και δεν ήταν δεκτικό συναλλαγής ούτε χρησικτησίας και ότι μετά ταύτα η μεταξύ της Κοινότητας και της εναγομένης σύμβαση, που έγινε με το 4591/1933 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Στ. Κομπλή, καθόσον αφορά το επίδικο, ως προς το οποίο ακύρωσε το προηγούμενο 21829/1924 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αθηνών Νικ. Σκούταρη και αναγνώρισε την κυριότητα της εναγόμενης σ' αυτό, είναι άκυρη, όπως και το 4591/1933 συμβόλαιο και έτσι τόσο η σύμβαση όσο και το συμβόλαιο θεωρούνται σαν να μην έγιναν, αφού η γενόμενη με το 4591/1933 συμβόλαιο σύμβαση αφορούσε πράγμα εκτός συναλλαγής, οπότε δεν μπορεί να γίνει λόγος για έγκριση αυτής και το σχετικό από 12-3-1934 προεδρικό διάταγμα δεν είχε κάποιο έννομο αποτέλεσμα, στη συνέχεια αναφορικώς με την ένσταση της εναγομένης εταιρείας, ότι η ίδια είχε παρακρατήσει την επικαρπία (δικαίωμα χρήσης και κάρπωσης) επί του προαναφερόμενου ακινήτου και έτσι ο αναιρεσείων Δήμος είχε μόνο την ψιλή κυριότητα, καθώς και επί της αντενστάσεως του ενάγοντος, ότι η ως άνω επικαρπία της εναγομένης και ήδη αναιρεσίβλητης επί του επιδίκου προσκρούει στον σκοπό της κοινής χρήσεως και τον αναιρεί και ως εκ τούτου η επικαρπία είναι άκυρη, το Εφετείο δέχτηκε τα ακόλουθα: Από το 21829/1924 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αθηνών Νικ. Σκούταρη, που έχει νόμιμα μεταγραφεί, αποδεικνύεται ότι η αναιρεσίβλητη εταιρεία, αρχική ιδιοκτήτρια των υπό ένταξη στο σχέδιο πόλης Ψυχικού εκτάσεων, είχε παρακρατήσει την επικαρπία (δικαίωμα χρήσης και κάρπωσης) επί του επίδικου ακινήτου για όλη τη διάρκεια της ύπαρξής της και μόνο σε περίπτωση διάλυσης της εταιρείας, το επίδικο θα περιέλθει στον ενάγοντα-αναιρεσείοντα, ο οποίος έχει την ψιλή κυριότητα αυτού. Έτσι, η αναιρεσίβλητη, με το πιο πάνω συμβόλαιο, διατήρησε και εξακολουθεί ακόμη να διατηρεί, εφόσον υφίσταται ως νομικό πρόσωπο (ανώνυμη εταιρεία), δικαίωμα επικαρπίας επί του επίδικου ακινήτου. Ο ισχυρισμός του αναιρεσείοντος, ότι από το σαφές περιεχόμενο της με το πιο πάνω 21829/1924 συμβόλαιο γενόμενης σύμβασης προκύπτει, ότι η παρακρατηθείσα από την εναγομένη-αναιρεσίβλητη επικαρπία ίσχυε μέχρι του χρόνου, κατά τον οποίο η Κοινότητα Π. Ψυχικού θα χαρακτηριζόταν (αναγνωριζόταν) ως αυτοτελής Κοινότητα, είναι αβάσιμος και απορριπτέος αφού η στην εν λόγω σύμβαση φράση "μέχρι τότε" αναφέρεται στην από το Δήμο Αθηναίων διακατοχή και νομή του επιδίκου μέχρι την αναγνώριση ως αυτοτελούς της παραπάνω Κοινότητας, στην οποία, κατά τον χρόνο του χαρακτηρισμού της ως αυτοτελούς, αυτός (Δήμος Αθηναίων) υποχρεούτο να μεταβιβάσει μεταξύ άλλων χώρων και το επίδικο. Η αναιρεσίβλητη εταιρεία σε τμήμα του επίδικου ακινήτου το έτος 1927 ανήγειρε κτίριο κεντρικής αγοράς, γνωστό με την ονομασία "Παλαιά Αγορά Ψυχικού", αποτελούμενο από καταστήματα κυρίως τροφίμων, τα οποία εκμισθώνει η ίδια σε διάφορους επαγγελματίες, εισπράττοντας το αντίστοιχο μίσθωμα. Στο χώρο αυτό διακινούνται και πωλούνται εμπορεύματα, είναι και από όλες τις πλευρές προσπελάσιμος και μέχρι την άσκηση της ένδικης αγωγής υπήρχε φούρνος, παντοπωλείο, κρεοπωλείο, φαρμακείο, ξυλουργείο και άλλα καταστήματα, τα οποία εξυπηρετούν τις ανάγκες των δημοτών του Δήμου Π.Ψυχικού. Δεν αποδεικνύεται από κάποιο αποδεικτικό μέσο, ότι παρεμποδίζεται με οποιοδήποτε τρόπο τόσο η προσφορά εμπορευμάτων, όσο και η προσέλευση των δημοτών στο χώρο της εν λόγω αγοράς, αλλά αντιθέτως και οι μάρτυρες του ενάγοντος καταθέτουν, ότι η εν λόγω αγορά εξυπηρετεί τους δημότες του Π. Ψυχικού και στον περιβάλλοντα χώρο αυτής στάθμευαν αυτοκίνητα, έπαιζαν παιδιά και διέρχονταν οι περίοικοι. Με βάση τις πραγματικές αυτές παραδοχές το Εφετείο δέχτηκε, ότι, η περί διατηρήσεως της επικαρπίας ένσταση της εναγόμενης-αναιρεσίβλητης, είναι βάσιμη και ότι είναι αβάσιμη η αντένσταση του ενάγοντος-αναιρεσείοντος, ότι το εν λόγω δικαίωμα επικαρπίας της εναγομένης προσκρούει στο σκοπό της κοινής χρήσης της αγοράς. Με αυτά, που δέχτηκε, και, έτσι που έκρινε το Εφετείο, αφενός δεν παραβίασε τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 966, 970 του ΑΚ, 2 παρ. 1 εδαφ. β, 3 παρ. 2, 7 παρ. 1 και 2, 29, 30 παρ. 1 και 37 παρ. 3 του Ν.Δ. της 17/7/1923, 1 παρ. 1, 2, 3, 5, 6 και 8, 12 παρ. 1 και 2 του Ν.Δ. 690/1948, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, αφετέρου δε, ειδικότερα ως προς την απόρριψη της αντένστασης του ενάγοντος-αναιρεσείοντος, δεν στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης, διότι διέλαβε σ' αυτήν πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο, ως προς το ουσιώδες ζήτημα κατά πόσο το δικαίωμα επικαρπίας της εναγομένης-αναιρεσίβλητης προσκρούει στο σκοπό της κοινής χρήσης της αγοράς και παρεμποδίζεται τόσο η προσφορά εμπορευμάτων όσο και η προσέλευση των δημοτών στο χώρο της εν λόγω αγοράς. Επομένως, οι τέταρτος, κατά το πρώτο μέρος του, ο υπό το στοιχείο II, κατά το πρώτο μέρος του, ο υπό στοιχείο III, κατά το δεύτερο μέρος του αντίστοιχα, λόγοι της αναίρεσης, καθώς και οι πρώτος και πέμπτος, κατά το πρώτο και δεύτερο μέρος του, πρόσθετοι λόγοι, αντίστοιχα, με τους οποίους προσάπτονται στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλειες από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμοι.

Επειδή, οι ερμηνευτικοί κανόνες των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ, που εκφράζουν γενικότερες ερμηνευτικές αρχές, εφαρμόζονται σε κάθε περίπτωση κατά την οποία υπάρχει κενό στην ερμηνευόμενη σύμβαση ή αμφιβολία ως προς τις δηλώσεις βούλησης των συμβληθέντων. Το δικαστήριο παραβιάζει τους ερμηνευτικούς αυτούς κανόνες, όταν, καίτοι ανελέγκτως διαπιστώνει, έστω και εμμέσως, την ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας στις δηλώσεις βούλησης των δικαιοπρακτούντων και εντεύθεν την ανάγκη συμπλήρωσης ή ερμηνείας τους, παραλείπει να προσφύγει, για τη συμπλήρωση ή ερμηνεία τους, στις διατάξεις των πιο πάνω άρθρων, ή προσφεύγει στην εφαρμογή των διατάξεων αυτών και τη συμπλήρωση ή ερμηνεία της δικαιοπραξίας, καίτοι δέχεται, επίσης ανελέγκτως, ότι η δικαιοπραξία είναι πλήρης και σαφής και δεν έχει ανάγκη συμπληρώσεως ή ερμηνείας. Στην προκείμενη περίπτωση, με τον δεύτερο πρόσθετο λόγο αναίρεσης προσάπτονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ πλημμέλειες, ότι το Εφετείο παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου τους παραπάνω ερμηνευτικούς κανόνες των δικαιοπραξιών, διότι το Εφετείο δέχτηκε, ότι από το 21829/1924 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αθηνών Νικ. Σκούταρη αποδεικνύεται, ότι η εναγόμενη εταιρεία είχε παρακρατήσει την επικαρπία επί του επίδικου ακινήτου για όλη τη διάρκεια της ύπαρξης της "χωρίς όμως να διευκρινίζει, αν στην κρίση του αυτή ήχθη, διότι η τοιαύτη βούλησις των συνομολογησάντων τον αμφίρηστον όρον προέκυπτεν εκ της σαφούς και απηλλαγμένης αμφιβολίας διατυπώσεως αυτού, είτε διότι υπέρ της υποθετηθείσης εννοίας του, ασαφούς τυχόν όντος και κενά εμφανίζοντας, συνηγορούν οι γενικοί ερμηνευτικοί κανόνες". Όμως το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δεν διαπίστωσε, έστω και έμμεσα, την ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας στις δηλώσεις βουλήσεως των συμβληθέντων στο επικαλούμενο συμβόλαιο. Επομένως, ο εξεταζόμενος λόγος αναίρεσης, που υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

Επειδή, από τη διάταξη του άρθρου 1095 Α.Κ., από το οποίο διέπεται το κατά την εισαγωγή του Α.Κ. υφιστάμενο δικαίωμα της κυριότητας, σαφώς προκύπτει ότι ο με διεκδικητική της κυριότητας κινητού ή ακινήτου αγωγή εναγόμενος, δικαιούται να αρνηθεί την απόδοση του πράγματος, αν έχει έναντι του κυρίου δικαίωμα να νέμεται ή να κατέχει τούτο με βάση έννομη σχέση, από έγκυρη δικαιοπραξία προερχόμενη, κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής (Ολ. Α.Π. 401/78). Ο ισχυρισμός αυτός του εναγομένου αποτελεί γνήσια αναβλητική ένσταση, διότι δεν αρνείται τη βάση της αγωγής, το δικαίωμα δηλαδή της κυριότητας του ενάγοντος, αλλά αντιτάσσει ένα γεγονός που παρέχει σ' αυτόν δικαίωμα να διατηρεί τη νομή ή κατοχή του πράγματος. Η ένσταση δε αυτή νομής ή κατοχής του εναγομένου, μπορεί να στηρίζεται σε δικαίωμα τούτου είτε εμπράγματο έναντι του ενάγοντος κυρίου (π.χ. δουλείας, επικαρπίας, οικήσεως κ.λ.π.), είτε ενοχικό, το οποίο παρέχει σ' αυτόν εξουσία στη νομή ή οιονεί νομή ή κατοχή. Κατά δε την διάταξη του άρθρου 970 ΑΚ, σε κοινόχρηστα πράγματα μπορούν να αποκτηθούν με παραχώρηση της αρχής κατά τους όρους του νόμου ιδιαίτερα δικαιώματα, εφόσον με τα δικαιώματα αυτά εξυπηρετείται ή δεν αναιρείται η κοινή χρήση. Εξάλλου, όπως προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1142, 1147 και 1148 ΑΚ, ο επικαρπωτής, δυνάμει του εμπράγματου δικαιώματος της επικαρπίας, το οποίο υπάρχον κατά την εισαγωγή του ΑΚ ισχύει και στο εξής και διέπεται ως προς την έκταση, το περιεχόμενο, την προστασία του από το έως την ισχύ του δίκαιο, ασκεί ίδια μεν νομή έναντι μόνον των τρίτων (οιονεί νομή), έναντι όμως του ψιλού κυρίου ασκεί νομή μόνον "αλλοτρίω ονόματι", αφού ο ψιλός κύριος είναι ο πραγματικός νομέας του ακινήτου που ασκεί τη νομή του μέσω του επικαρπωτή, ενώ ο επικαρπωτής τεκμαίρεται εκ του νόμου ότι κατέχει στο όνομα του ψιλού κυρίου για όσο χρόνο ευρίσκεται στην κατοχή του πράγματος και δεν του έχει καταστήσει γνωστή πρόθεση αντιποιήσεως, επίσης δε ο επικαρπωτής έχει δικαίωμα να χρησιμοποιεί και να καρπώνεται το ξένο πράγμα, διατηρώντας τον έως τώρα οικονομικό προορισμό του, καθώς και να μεταχειρίζεται τούτο με επιμέλεια και σύμφωνα με τους κανόνες της τακτικής εκμεταλλεύσεως, χωρίς όμως να μπορεί να επιφέρει ουσιώδεις μεταβολές του χωρίς συναίνεση του κυρίου. Τούτο κρατούσε και υπό το προϊσχύσαν Β.Ρ. δίκαιο, κατά τις διατάξεις των νόμ. 28, νομ. 35 παρ. 5 Κωδ. 8.53 (54). Στην προκείμενη περίπτωση, ο αναιρεσείων Δήμος, με τον πρώτο λόγο αναίρεσης, κατά το δεύτερο μέρος του, προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από το άρθρο 559 αριθ. 1 πλημμέλεια ότι το Εφετείο, κατά παράβαση των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 1095, 1142 επ. και 970 ΑΚ, δέχτηκε ότι ο προβληθείς επικουρικώς από την εναγόμενη-αναιρεσίβλητη ισχυρισμός, ότι το δικαίωμα του αναιρεσείοντος Δήμου στο επίδικο ακίνητο περιορίζεται μόνο στην ψιλή του κυριότητα, το περιεχόμενο της οποίας προσδιορίζεται με το αρχικό μεταβιβαστικό συμβόλαιο, διότι η ίδια είχε παρακρατήσει την επικαρπία (δικαίωμα χρήσης και κάρπωσης) επί του επιδίκου, συνιστά ένσταση και όχι άρνηση της αγωγής. Σύμφωνα, όμως, με τα εκτεθέντα ανωτέρω, με αυτά που δέχτηκε και, έτσι, που έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1095, 1142 επ. και 970 του ΑΚ, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε. Επομένως, ο εξεταζόμενος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 262 παρ. 1 ΚΠολΔ και 1095 ΑΚ σε συνδυασμό με τα άρθρα 970 και 1142 ΑΚ, προκύπτει, ότι επί διεκδικητικής αγωγής, με την οποία ζητείται να αναγνωριστεί η κυριότητα ακινήτου που έχει χαρακτηριστεί ως κοινωφελής και κοινόχρηστος χώρος προορισμένος για ανέγερση Δημοτικής ή Κοινοτικής Αγοράς και να διαταχθεί η απόδοση αυτού, για την πληρότητα της από το άρθρο 1095 ΑΚ ενστάσεως αρκεί α) η αναφορά στην έννομη σχέση, με βάση την οποία δικαιούται ο εναγόμενος να κατέχει ή να νέμεται το διεκδικούμενο ακίνητο, χωρίς να απαιτείται να εκτίθεται ότι με το δικαίωμά του αυτό δεν αναιρείται η κοινή χρήση, αφού η παραχώρηση ενεργείται προς χάρη ακριβώς της κοινής χρήσης και β) να διατυπώνεται συγχρόνως από τον εναγόμενο και αίτημα απορρίψεως και για την αιτία αυτή της αγωγής. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τις προτάσεις της εναγόμενης-αναιρεσίβλητης ενώπιον του Εφετείου, η τελευταία προβάλλει επικουρικώς, ότι είχε την επικαρπία επί του επιδίκου, ενώ το δικαίωμα του αναιρεσείοντος Δήμου στο επίδικο περιορίζεται μόνο στην ψιλή κυριότητα, το περιεχόμενο της οποίας προσδιορίζεται με το αρχικό μεταβιβαστικό συμβόλαιο 21829/1924 του συμβολαιογράφου Αθηνών Νικ. Σκούταρη και ζητεί να απορριφθεί και εκ του λόγου αυτού η αγωγή. Ενόψει τούτων και όσων αναφέρθηκαν στην αρχή της παρούσας σκέψεως, η ως άνω προβληθείσα ένσταση της εναγόμενης είναι ορισμένη και δεν απαιτείται να αναφερθεί ότι με το δικαίωμα επικαρπίας της δεν αναιρείτο η κοινή χρήση του επιδίκου. Το Εφετείο, επομένως, που, με την προσβαλλόμενη απόφαση, έκρινε ορισμένη την ανωτέρω ένσταση δεν παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1095, 970 και 1142 ΑΚ, αφού δεν αρκέστηκε σε λιγότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος για το ορισμένο της ένστασης αυτής. Με τα δεδομένα αυτά, ο πρώτος λόγος της αναίρεσης, κατά το τρίτο μέρος του, με τον οποίο προβάλλονται η από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλειες της ευθείας και εκ πλαγίου παραβίασης των ως άνω διατάξεων ουσιαστικού δικαίου, λόγω αοριστίας της αγωγής, από τον παραπάνω λόγο, είναι αβάσιμος. Ο ίδιος λόγος αναίρεσης, κατά το τέταρτο μέρος του, με τον οποίο προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, η από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, ότι παρά το νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτο, πρέπει επίσης να απορριφθεί ως αβάσιμος.

Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 527 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτη η προβολή στην κατ' έφεση δίκη πραγματικών ισχυρισμών που δεν προβλήθηκαν στην πρωτόδικη δίκη, εκτός αν 1) προτείνονται από τον εφεσίβλητο, ενάγοντα ή εκείνον που είχε παρέμβει, ως υπεράσπιση κατά της έφεσης και δεν μεταβάλλεται με τους ισχυρισμούς αυτούς η βάση της αγωγής....,2) γεννήθηκαν μετά την τελευταία συζήτηση στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, 3) συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 269. Το απαράδεκτο λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως. Κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 527 ΚΠολΔ, ως νέοι ισχυρισμοί νοούνται μόνον όσοι τείνουν στη θεμελίωση, παρακώλυση ή κατάλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, αλλά όχι και οι ισχυρισμοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής ή επιχειρήματα νομικά ή πραγματικά, τα οποία αντλούνται από την εκτίμηση των αποδείξεων, καθώς και οι ισχυρισμοί που συνιστούν επιχειρήματα για την υποστήριξη των απόψεων των διαδίκων (ΑΠ 284/2008). Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Από την ως άνω διάταξη σε συνδυασμό με τη διάταξη του ίδιου άρθρου αριθ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι το ως απαράδεκτο, του οποίου η από το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξη ή μη κήρυξη ιδρύει λόγο αναιρέσεως, νοείται όχι το ουσιαστικό απαράδεκτο, αλλά εκείνο που είναι συνέπεια παραβιάσεως δικονομικών διατάξεων, οι οποίες θέτουν ορισμένες προϋποθέσεις ως προς τη διαδικαστική πράξη, η μη τήρηση των οποίων αποκλείει εκ των προτέρων την πράξη (Ολ. ΑΠ 963/1985). Στην προκείμενη περίπτωση, ο αναιρεσείων με τους δεύτερο λόγο αναίρεσης και τέταρτο πρόσθετο λόγο, προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από το άρθρο 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ πλημμέλεια, ότι το Εφετείο παρά το νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτη την προβληθείσα το πρώτον ενώπιον του Εφετείου και χωρίς νόμιμη επίκληση ένσταση της εναγομένης-αναιρεσίβλητης, ότι έχει παρακρατήσει την επικαρπία επί του επίδικου ακινήτου. Από τα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης προκύπτει, ότι η εναγόμενη και ήδη αναιρεσίβλητη, το πρώτον, με τις έγγραφες προτάσεις της ενώπιον του Εφετείου, προβάλλει επικουρικώς την ένσταση, ότι με βάση το αρχικό μεταβιβαστικό συμβόλαιο 21829/1924 του συμβολαιογράφου Αθηνών Ν. Σκούταρη είχε παρακρατήσει την επικαρπία (δικαίωμα χρήσης και κάρπωσης) επί του επιδίκου και έτσι ο ενάγων Δήμος είχε μόνο την ψιλή κυριότητα και ότι σύμφωνα με το ως άνω προσκομισθέν συμβόλαιο το δικαίωμα της άσκησης της επικαρπίας εκτείνεται χρονικά καθόλη τη διάρκεια της ζωής της, ζητούσε δε την απόρριψη της αγωγής κατά το αίτημα της περί αποδόσεως του επιδίκου στον ενάγοντα. Επομένως, το Εφετείο, που όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε ότι νομίμως και παραδεκτώς, κατά το άρθρο 527 παρ. 3 σε συνδυασμό με το άρθρο 269 παρ. 2 γ ΚΠολΔ, προβλήθηκε το πρώτον ενώπιον του Εφετείου η ένσταση αυτή, ως εγγράφως αποδεικνυομένη, από το αμέσως πιο πάνω συμβόλαιο, δεν κήρυξε παρά το νόμο απαράδεκτο και οι ως άνω από το άρθρο 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ λόγοι αναίρεσης είναι αβάσιμοι.

Επειδή, κατά το άρθρο 338 παρ. 1 ΚΠολΔ κάθε διάδικος οφείλει να αποδείξει τα πραγματικά γεγονότα που είναι αναγκαία για να υποστηρίξει την αυτοτελή αίτηση ή ανταίτησή του. Με τη διάταξη αυτή επιβάλλεται στους διαδίκους το δικανικό βάρος αποδείξεως των πραγματικών γεγονότων, τα οποία ο εφαρμοστέος κανόνας δικαίου προϋποθέτει γενικά και αφηρημένα για να ισχύει η έννομη συνέπεια, της οποίας διώκεται η δικαστική διάγνωση. Το βάρος αποδείξεως διακρίνεται σε υποκειμενικό και αντικειμενικό. Το υποκειμενικό προσδιορίζει τον διάδικο, στον οποίο το δικαστήριο πρέπει να επιβάλλει με απόφασή του την ευθύνη προσκομιδής του αποδεικτικού υλικού προς βεβαίωση στον απαιτούμενο βαθμό της πλήρους δικανικής προϋποθέσεως των θεμελιωτικών της αξιώσεως του πραγματικών γεγονότων. Αντίθετα αντικειμενικό βάρος αποδείξεως είναι ο κίνδυνος που διατρέχει ο διάδικος στη περίπτωση αμφιβολίας του δικαστή ως προς τη συνδρομή των θετικών προϋποθέσεων γενέσεως της επίδικης έννομης συνέπειας. Η εσφαλμένη κατανομή του αντικειμενικού βάρους αποδείξεως, με την έννοια εσφαλμένου προσδιορισμού, του φέροντος τον κίνδυνο της αμφιβολίας του δικαστή ως προς τη συνδρομή των θετικών προϋποθέσεων γενέσεως της επίδικης έννομης συνέπειας διαδίκου, στοιχειοθετεί τον προβλεπόμενο από το άρθρο 559 αριθ. 13 ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως, κατά το οποίο αναίρεση επιτρέπεται, αν το δικαστήριο εσφαλμένα εφάρμοσε τους ορισμούς του νόμου ως προς το βάρος της απόδειξης. Εξάλλου, όπως ανωτέρω εκτέθηκε, από τη διάταξη του άρθρου 1095 ΑΚ, σαφώς προκύπτει, ότι ο με διεκδικητική της κυριότητας κινητού ή ακινήτου αγωγή εναγόμενος, δικαιούται να αρνηθεί την απόδοση του πράγματος, αν έχει έναντι του κυρίου δικαίωμα να νέμεται ή να κατέχει τούτο με βάση έννομη σχέση, από έγκυρη δικαιοπραξία προερχόμενη, κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής. Ο ισχυρισμός αυτός του εναγομένου όπως έχει ήδη εκτεθεί, αποτελεί γνήσια αναβλητική ένσταση. Κατά δε την διάταξη του άρθρου 970 ΑΚ, σε κοινόχρηστα πράγματα μπορούν να αποκτηθούν με παραχώρηση της αρχής κατά τους όρους του νόμου ιδιαίτερα δικαιώματα, εφόσον με τα δικαιώματα αυτά εξυπηρετείται ή δεν αναιρείται η κοινή χρήση. Από τη διάταξη αυτή σαφώς προκύπτει, ότι ο νόμος για κοινόχρηστα πράγματα ανέχεται την απόκτηση ιδιαίτερων δικαιωμάτων και έτσι επιτρέπεται να παραχωρούνται τέτοια δικαιώματα πάνω σε κοινόχρηστα προς εξυπηρέτηση της κοινής χρήσης και τούτο, διότι στην περίπτωση αυτή η κοινή χρήση δεν αναιρείται, αφού η παραχώρηση ενεργείται προς χάρη ακριβώς της κοινής χρήσης. Κατά της τοιαύτης προβαλλόμενης ένστασης από τα άρθρα 1095 και 970 ΑΚ με επίκληση δικαιώματος επικαρπίας, ο ενάγων που έχει ασκήσει την διεκδικητική αγωγή, μπορεί να ασκήσει αντένσταση ότι με την παρακράτηση του δικαιώματος της επικαρπίας δεν εξυπηρετείται ή αναιρείται η κοινή χρήση. Στην προκείμενη περίπτωση, ο αναιρεσείων Δήμος, με τον τρίτο λόγο αναίρεσης προσάπτει στην συναναιρούμενη εν μέρει μη οριστική απόφαση του Εφετείου την από το άρθρο 559 αριθ. 13 ΚΠολΔ πλημμέλεια, ότι το Εφετείο εσφαλμένα δέχτηκε, ότι ο προβληθείς επικουρικώς από την εναγόμενη ισχυρισμός, ότι το δικαίωμα του ενάγοντος Δήμου στο επίδικο ακίνητο περιορίζεται μόνο στην ψιλή του κυριότητα, διότι η ίδια είχε παρακρατήσει την επικαρπία (δικαίωμα χρήσης και κάρπωσης) επί του επιδίκου, συνιστά ένσταση και όχι άρνηση της αγωγής και ότι ο ισχυρισμός του περί του ότι με την παρακράτηση του δικαιώματος της επικαρπίας από μέρους της εναγομένης δεν εξυπηρετείται ή αναιρείται η κοινή χρήση συνιστά αντένσταση, καταλυτική της επικαρπίας της τελευταίας και, λόγω της σχετικής αρνήσεώς της, πρέπει να υποχρεωθεί αυτός να αποδείξει τα θεμελιούντα την άνω αντένσταση πραγματικά περιστατικά. Σύμφωνα, όμως, με τα εκτεθέντα ανωτέρω, το Εφετείο δεν έσφαλε ως προς την κατανομή του βάρους της αποδείξεως και επομένως, ο τρίτος λόγος αναίρεσης και κατά τα δύο μέρη του, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

Επειδή, κατά μεν το άρθρο 579 παρ. 1 ΚΠολΔ, αν αναιρεθεί η απόφαση, οι διάδικοι επανέρχονται στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την απόφαση που αναιρέθηκε και η διαδικασία πριν από την απόφαση αυτή ακυρώνεται μόνον, εφόσον στηρίζεται στην παράβαση για την οποία έγινε δεκτή η αναίρεση, κατά δε το άρθρο 581 παρ.1 και 2 του ίδιου Κώδικα, στο δικαστήριο της παραπομπής η υπόθεση εισάγεται και συζητείται με κλήση μέσα στα όρια που διαγράφονται με την αναιρετική απόφαση και αφού κατατεθούν προτάσεις κατά το άρθρο 237. Από τις τελευταίες διατάξεις προκύπτει, ότι, αν η απόφαση αναιρεθεί στο σύνολό της αποβάλλει πλήρως την ισχύ της, μη παράγουσα δεδικασμένο επί οποιουδήποτε ζητήματος έκρινε αυτή, οι δε διάδικοι επανέρχονται στην προ της εκδόσεως αυτής κατάσταση. Στο σύνολό της θεωρείται, ότι αναιρείται η απόφαση, όταν η αναιρετική απόφαση, κατά το διατακτικό της, δεν περιορίζει με σχετική διάταξη αυτού την αναίρεση σε ορισμένο ή ορισμένα κεφάλαια της όλης δίκης ή ως προς μερικούς μόνον από τους διαδίκους (Ολ. ΑΠ 27/2007). Εξάλλου, ο αναιρετικός λόγος του άρθρου 559 αριθ. 18 του ΚΠολΔ ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της παραπομπής δεν συμμορφώθηκε προς την αναιρετική απόφαση, δηλαδή δεν ακολούθησε όσον αφορά το νομικό ζήτημα που κρίθηκε με την αναιρετική απόφαση τη λύση που δόθηκε από τον Άρειο Πάγο. Το νομικό ζήτημα μπορεί να ανάγεται είτε στο ουσιαστικό είτε στο δικονομικό δίκαιο. Στην προκείμενη περίπτωση, με την 1415/1997 απόφαση του Αρείου Πάγου αναιρέθηκε στο σύνολό της η 10184/1995 απόφαση του Εφετείου Αθηνών για τον από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ αναιρετικό λόγο, διότι κρίθηκε ότι η απόφαση αυτή δεν έχει νόμιμη βάση, αφού η αιτιολογία της εμφανίζεται το μεν αντιφατική, το δε ανεπαρκής ως προς την εφαρμογή ή μη των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων του άρθρου 7 του Ν.Δ. της 17-7/16-8-1923, του άρθρου 1 του Ν.Δ. 690/1948 και του από 3-4-1933 νομοθετικού διατάγματος. Επομένως, εφόσον η αναιρεθείσα απόφαση αναιρέθηκε στο σύνολό της και οι διάδικοι επανήλθαν στην κατάσταση πριν την εν λόγω απόφαση, το δικαστήριο της παραπομπής, το οποίο δίκασε εκ νέου την έφεση του αναιρεσείοντος Δήμου, δεν υπέπεσε στην αποδιδόμενη πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 18 ΚΠολΔ, της μη συμμορφώσεώς του δηλαδή προς την ανωτέρω αναιρετική απόφαση. Επομένως, οι τέταρτος, κατά το τρίτο μέρος του, και υπό στοιχείο III, κατά το πρώτο μέρος του, λόγοι αναίρεσης, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι.

Επειδή, ο από το άρθρο 559 αριθ. 20 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης για παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου συνίσταται στο διαγνωστικό λάθος της αποδόσεως από το δικαστήριο σε αποδεικτικό, με την έννοια των άρθρων 339 και 432 ΚΠολΔ, έγγραφο, περιεχομένου καταδήλως διαφορετικού από το αληθινό, εξαιτίας του οποίου καταλήγει σε πόρισμα επιζήμιο για τον αναιρεσείοντα. Δεν περιλαμβάνει όμως και την περίπτωση που το δικαστήριο, από την εκτίμηση και αξιολόγηση του αληθινού περιεχομένου του εγγράφου, έστω και εσφαλμένως, καταλήγει σε συμπέρασμα αντίθετο από εκείνο που θεωρεί ως ορθό ο αναιρεσείων, γιατί τότε πρόκειται για αιτίαση σχετική με την εκτίμηση πραγμάτων, η οποία δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο (Ολ. ΑΠ 1/1999). Πρέπει δε την παραπάνω επιζήμια κρίση του για τον αναιρεσείοντα να σχημάτισε το δικαστήριο αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από το έγγραφο που φέρεται ως παραμορφωμένο, προϋπόθεση, η οποία δεν συντρέχει, όταν το εν λόγω έγγραφο εκτιμήθηκε μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να εξαίρεται η σημασία του σε σχέση με το πόρισμα για την αλήθεια ή αναλήθεια του γεγονότος που αποδείχθηκε, γιατί στην τελευταία αυτή περίπτωση, δεν είναι δυνατή η εξακρίβωση της ιδιαίτερης αποδεικτικής σημασίας του. Στην προκείμενη περίπτωση, με τον τρίτο πρόσθετο λόγο αναίρεσης, προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η από την ως άνω διάταξη πλημμέλεια της παραμόρφωσης του περιεχομένου του προσκομισθέντος από τον αναιρεσείοντα εγγράφου, ήτοι του 21829/1924 συμβολαίου του συμβολαιογράφου Αθηνών Νικ. Σκούταρη, προς απόδειξη του ισχυρισμού του, ότι "η παρακρατηθείσα από την εναγομένη (ήδη αναιρεσίβλητη) επικαρπία ίσχυε μέχρι του χρόνου, κατά τον οποίο η Κοινότητα Π. Ψυχικού θα χαρακτηριζόταν ως αυτοτελής Κοινότητα". Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι το Εφετείο, προκειμένου να καταλήξει στη δικανική του κρίση, ότι ο άνω ισχυρισμός του αναιρεσείοντος είναι αβάσιμος και απορριπτέος, "αφού στο εν λόγω συμβόλαιο η φράση μέχρι τότε αναφέρεται στην από τον Δήμο Αθηναίων διακατοχή και νομή του επιδίκου, μέχρι την αναγνώριση ως αυτοτελούς της παραπάνω Κοινότητας, στην οποία, κατά τον χρόνο του χαρακτηρισμού της ως αυτοτελούς, αυτός (Δήμος Αθηναίων) υποχρεούτο να μεταβιβάσει μεταξύ άλλων χώρων και το επίδικο", στηρίχτηκε σε περισσότερα αποδεικτικά μέσα, δηλαδή στις καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων και σε όλα τα λοιπά, με επίκληση, προσκομιζόμενα από τους ίδιους έγγραφα, χωρίς να στηρίξει το επί της ουσίας πόρισμά του αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο αμέσως πιο πάνω έγγραφο. Επειδή, ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται, όταν το δικαστήριο, παρά το νόμο, έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως πράγματα, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, νοούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, παρακώλυση ή κατάλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, το οποίο ασκήθηκε, είτε ως επιθετικό (βάση αγωγής, ανταγωγής) είτε ως αμυντικό (ένσταση, αντένσταση) μέσο, αλλά όχι και οι ισχυρισμοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής, ένστασης ή αντένστασης, ή επιχειρήματα, νομικά ή πραγματικά, τα οποία αντλούνται από το νόμο ή από την εκτίμηση των αποδείξεων. Πράγματα, επίσης, κατά την έννοια της αμέσως πιο πάνω διάταξης, αποτελούν και οι λόγοι έφεσης, που περιέχουν παράπονα κατά της πρωτοβάθμιας κρίσης. Δεν στοιχειοθετείται, όμως, ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό που προτάθηκε και τον απέρριψε για οποιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό, έστω και αν η απόρριψή του δεν είναι ρητή, αλλά συνάγεται από το περιεχόμενο της απόφασης (Ολ. ΑΠ 11/1996). Στην προκείμενη περίπτωση, ο ήδη αναιρεσείων Δήμος με τους τέταρτο, κατά το δεύτερο μέρος του, υπό στοιχείο

ΙΙ, κατά το δεύτερο μέρος του, υπό στοιχείο

ΙΙΙ, και κατά το δεύτερο μέρος του, λόγους της αναίρεσης, καθώς και έκτο, κατά το πρώτο μέρος του, πρόσθετο λόγο, προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από το άρθρο 559 αριθ. 8 περ. β' ΚΠολΔ πλημμέλεια, ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τους προβληθέντες ουσιώδεις ισχυρισμούς του α) ότι το επικαλούμενο από την εναγομένη-αναιρεσίβλητη δικαίωμα επικαρπίας δεν εξυπηρετεί, αλλά προσκρούει και καταργεί τον κοινωφελή σκοπό και χαρακτήρα του επιδίκου, β) ότι τα τυχόν παρακρατηθέντα από την αναιρεσίβλητη ιδιωτικά δικαιώματα χρήσεως και καρπώσεως καταργήθηκαν από την ισχύ του ν.δ. 690/1948, γ) ότι η αναιρεσίβλητη επιδιώκει να μεταβάλει την επίμαχη δημοτική αγορά σε εμπορικό κέντρο ή ιδιωτική αγορά και δ) ότι το δικαίωμα της επικαρπίας της αναιρεσίβλητης έχει αποσβεσθεί λόγω παρόδου μακρού χρόνου. Από το όλο όμως περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει, ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη τους προβληθέντες ως άνω ισχυρισμούς και τους απέρριψε εκ του πράγματος. Επομένως, οι εξεταζόμενοι λόγοι αναίρεσης, είναι αβάσιμοι.

Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 10 ΚΠολΔ, όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή του με το άρθρο 17 παρ. 2 του ν. 2915/2001, αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη ή δεν διέταξε απόδειξη γι' αυτά. Στην προκείμενη περίπτωση, ο αναιρεσείων με τον πέμπτο, κατά το τρίτο μέρος του, πρόσθετο λόγο αναίρεσης προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από το άρθρο 559 αριθ. 10 ΚΠολΔ πλημμέλεια, ότι το Εφετείο δέχτηκε ότι το δικαίωμα της επικαρπίας της αναιρεσίβλητης έχει μεταγραφεί με τη μεταγραφή του 21829/1924 συμβολαίου του συμβολαιογράφου Αθηνών Ν. Σκούτερη, χωρίς να διατάξει απόδειξη. Όπως, όμως, προκύπτει από τα διαδικαστικά έγγραφα, η διαφορά, για την οποία εκδόθηκε η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, εκδικάστηκε σε πρώτο βαθμό από το Πολυμελές Πρωτοδικείο το έτος 1993, δηλαδή πριν την έναρξη της ισχύος του ν. 2915/2001, και το Εφετείο, μεταξύ άλλων αποφάσεων εξέδωσε την 3867/1998 προδικαστική του απόφαση, με την οποία διατάχθηκαν αποδείξεις, στη συνέχεια δε, την οριστική απόφασή του, (προσβαλλόμενη), αφού εκτίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα (μάρτυρες, έγγραφα). Επομένως, ο εξεταζόμενος λόγος είναι αβάσιμος.

Επειδή, λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 11 περίπτ. γ' του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., κατά τον οποίο επιτρέπεται αναίρεση αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν, ελέγχεται ουσιαστικά αβάσιμος, αν αποδεικνύεται από την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι προς απόδειξη των ισχυρισμών τους. Προς τούτο αρκεί η γενική αναφορά του είδους του αποδεικτικού μέσου (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), που έλαβε υπόψη του το δικαστήριο, χωρίς την ανάγκη ειδικής μνείας και αξιολόγησης εκάστου και χωρίς διάκριση από ποια αποδεικτικά μέσα προκύπτει άμεση και από ποια έμμεση απόδειξη. Στην προκείμενη περίπτωση, με τον τέταρτο λόγο της αναίρεσης προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η από τον αριθμό 11 περίπτ. γ' του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., πλημμέλεια, γιατί το Εφετείο, προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα, ότι "δεν παρεμποδίζεται τόσο η προσφορά εμπορευμάτων, όσο και η προσέλευση των δημοτών στο χώρο της εν λόγω Αγοράς", δεν έλαβε υπόψη και δεν συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις και τα κατωτέρω έγγραφα, που επικαλέστηκε και προσκόμισε ο αναιρεσείων ενώπιον του Εφετείου, με τις προτάσεις του της συζήτησης, μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, προς απόδειξη του ισχυρισμού του, ότι η αναιρεσίβλητη συνεχίζει να εκμεταλλεύεται τον επίμαχο κοινωφελή χώρο, κατά τρόπο, ο οποίος απάδει προς τον κοινωφελή χαρακτήρα του και ο οποίος είχε σαν συνέπεια τα τελευταία σαράντα χρόνια η Δημοτική Αγορά να υπολειτουργεί και να επιδιώκεται η μετατροπή της σε ιδιωτικό εμπορικό κέντρο, ήτοι: 1) την πληρωμένη καταχώριση της εναγόμενης στην εφημερίδα ΚΑΘΗΜΕΡΙΝΗ, 2) τα 6525/1993 και 7112/1961 συμβόλαια του συμβολαιογράφου Αθηνών Κ. Κωνσταντίνου και 3) την από 23-8-1981 αγωγή του ενάγοντος περί αναγνωρίσεως της ακυρότητας των συμβολαίων αυτών. Ο ερευνώμενος αυτός αναιρετικός λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού, από την υπάρχουσα στην προσβαλλόμενη απόφαση βεβαίωση, κατά την οποία τα περιστατικά που έγιναν δεκτά από το πιο πάνω Δικαστήριο ως αποδεικνυόμενα αναφορικά με τους ισχυρισμούς των διαδίκων αποδείχθηκαν, μεταξύ άλλων και "από το σύνολο των εγγράφων, που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι", σε συνδυασμό και με το γεγονός ότι στο αιτιολογικό της απόφασης δεν υπάρχει κανένα απολύτως στοιχείο, από το οποίο να μπορεί να δημιουργηθεί αμφιβολία για το αν το Εφετείο έλαβε υπόψη του και τα παραπάνω έγγραφα, δεν καταλείπεται καμιά αμφιβολία, ότι το εν λόγω Δικαστήριο, προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα, ως προς τους κρίσιμους ισχυρισμούς των διαδίκων, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε και τα έγγραφα αυτά, χωρίς να είναι υποχρεωμένο να κάνει ειδική μνεία ή χωριστή αξιολόγηση του καθενός από αυτά.

Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 9 περ. γ' ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο άφησε αίτηση αδίκαστη. Ως αίτηση κατά την έννοια της ως άνω διατάξεως, θεωρείται η αίτηση που αποτελεί ιδιαίτερο κεφάλαιο της δίκης και προκαλεί εκκρεμοδικία και όχι αίτηση για παραδοχή ενστάσεων, προτάσεων, πραγματικών ισχυρισμών ή αποδεικτικών μέσων. Στην προκείμενη περίπτωση, ο αναιρεσείων, με τον έκτο, κατά το δεύτερο μέρος του, αλλά και τελευταίο πρόσθετο λόγο αναίρεσης, προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από την ως άνω διάταξη πλημμέλεια, ότι το Εφετείο άφησε αδίκαστη αίτησή του και δη τον ισχυρισμό του, ότι το δικαίωμα της επικαρπίας της αναιρεσίβλητης έχει αποσβεσθεί λόγω παρόδου μακρού χρόνου. Σύμφωνα, όμως, με τα εκτεθέντα ανωτέρω, ο εξεταζόμενος λόγος αναίρεσης είναι απαράδεκτος, αφού αφορά αίτηση για παραδοχή πραγματικού ισχυρισμού.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 12-10-2006 αίτηση και τους από 26-2-2008 πρόσθετους λόγους του Δήμου Ψυχικού για αναίρεση της 169/2006 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, καθώς και της 3867/1998 προδικαστικής αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των εξακοσίων (600) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα, στις 30 Δεκεμβρίου 2010.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 23 Μαρτίου 2011.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ