443/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 443 / 2011 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)ΑΡΙΘΜΟΣ 443/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου), Μιχαήλ Θεοχαρίδη, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου και Νικόλαο Μπιχάκη, Αρεοπαγίτες

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 12 Μαΐου 2010, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1. Ι. Ε. Β., και 2 Α.-Μ. Ε. Β., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Στυλιανό Καλαϊτζάκη με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του ΚΠολΔ.

Της αναιρεσίβλητης: Μ. συζ. Κ. Τ., το γένος Δ. Σ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Νικόλαο Βερβερίδη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 12-4-1983 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 268/1984 μη οριστική, 122/1995 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 71/2006 του Τριμελούς Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 8-1-2008 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Μιχαήλ Θεοχαρίδης ανέγνωσε την από 9-3-2009 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στην σύνθεση του Δικαστηρίου τούτου, Αρεοπαγίτη Ιωάννη Σίδερη, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης ζήτησε την απόρριψή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

ΕΠΕΙΔΗ, όπως προκύπτει από τα διαδικαστικά έγγραφα, η ιστορική διαδρομή της προκειμένης υπόθεσης είναι η ακόλουθη: Η ήδη αναιρεσίβλητη άσκησε ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Έβρου κατά της αδελφής της Ε.-Ρ. Β., η οποία ακολούθως αποβίωσε στις 13-12-1991 και κληρονομήθηκε εξ αδιαθέτου από τους ήδη αναιρεσείοντες, την από 12-4-1983 διεκδικητική ακινήτων αγωγή, στην οποία σωρευόταν και αρνητική αγωγή, καθώς και ενοχική αξίωση για καταβολή αποζημιώσεως χρήσεως, με την οποία εξέθεσε ότι αυτή, η εναγόμενη αδελφή της, η άλλη αδελφή της Χ.

Σ. και η μητέρα τους Α. Σ., που ήταν εξ αδιαιρέτου συγκύριες, κατά το 1/4 η καθεμιά, μιας διώροφης οικοδομής, μετά του αναφερομένου οικοπέδου της, συνολικού εμβαδού 318 τ.μ. και κατά νεότερη καταμέτρηση 373,97 τ.μ., ευρισκόμενης στην Αλεξανδρούπολη επί της λεωφόρου ..., προέβησαν κατά το έτος 1952, με το ... συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αλεξανδρούπολης Πασχ.

Ζώϊου, που μεταγράφηκε νόμιμα, σε διανομή της κοινής τους οικοδομής, με τη σύσταση επ' αυτής οριζοντίων ιδιοκτησιών, βάσει της οποίας έλαβε η καθεμιά στην αποκλειστική κυριότητα της διαιρετό μέρος της οικοδομής και συγκεκριμένα έλαβαν 1) η μητέρα της ενάγουσας Α. Σ. το ένα από τα δύο ισόγεια καταστήματα της οικοδομής 2) η εναγομένη το άλλο ισόγειο κατάστημα αυτής 3) η αδελφή της Χ.

Σ. το επί της δυτικής πλευράς διαιρετό τμήμα του άνω ορόφου της οικοδομής και 4) η ίδια (ενάγουσα) το επί της ανατολικής πλευράς διαιρετό τμήμα του ίδιου ορόφου της οικοδομής, όπως τα μέρη αυτά προσδιορίζονται στην αγωγή. Ότι με βάση την ίδια σύμβαση διανομής έλαβαν διαιρετώς, η μεν εναγομένη και η μητέρα τους, από κοινού και αδιαιρέτως, το ήμισυ, επί της δυτικής πλευράς, τμήμα της αυλής της παραπάνω οικοδομής, συνολικής εκτάσεως 174 τ.μ., μετά του άγοντος στο τμήμα αυτό διαδρόμου, η δε ενάγουσα και η αδελφή της Χ.

Σ. το υπόλοιπο, επί της ανατολικής πλευράς, ήμισυ της αυλής, μετά του άγοντος σ' αυτό διαδρόμου. Ότι στη συνέχεια, με αγοραπωλητήριο συμβόλαιο του έτους 1978, που μεταγράφηκε νόμιμα, η αδελφή της Χ. Σ. μεταβίβασε σ' αυτήν (ενάγουσα) κατά κυριότητα το περιελθόν σε εκείνη με τη διανομή μερίδιο και έτσι η ενάγουσα κατέστη αποκλειστική κυρία, αφενός ολοκλήρου του πρώτου ορόφου της οικοδομής και αφετέρου του ημίσεος, ανατολικού, τμήματος της αυλής της οικοδομής, εμβαδού 87 τ.μ., μετά του ανατολικού διαδρόμου.

Ότι η εναγομένη, που ήταν ήδη αποκλειστική κυρία του ισογείου ορόφου της πιο πάνω οικοδομής (οριζόντιας ιδιοκτησίας), αλλά και του κατά την ανατολική πλευρά της αυλής κειμένου γειτονικού οικοπέδου, κατά το έτος 1967, με τις αναφερόμενες ενέργειες της, κατέλαβε από την αυλή και τον ανατολικό αυτής διάδρομο τα αναφερόμενα στην αγωγή τρία εδαφικά τμήματα, εμβαδού 17,09, 12,78 και 37,90 τ.μ., αντίστοιχα, και ακόμη, ότι κατά το ίδιο έτος, που ανήγειρε στο όμορο οικόπεδό της τον κινηματογράφο "ΑΣΤΡΟΝ", διάνοιξε στο δυτικό τοίχο αυτού, αυθαίρετα και κατά παράβαση των διατάξεων του Γ.Ο.Κ., παράθυρα και μία θύρα εξόδου κινδύνου, που οδηγούσε στην αυλή της παραπάνω κοινής οικοδομής.

Με βάση το ιστορικό αυτό ζήτησε η αναιρεσίβλητη με την αγωγή της, να αναγνωρισθεί κυρία των επιδίκων τριών τμημάτων του πιο πάνω οικοπέδου, που αποτελεί την αυλή της διώροφης οικοδομής, επί της οποίας είχαν συσταθεί οι αυτοτελείς οριζόντιες ιδιοκτησίες, και να διαταχθεί η απόδοση τους σ' αυτήν, και ακόμη να υποχρεωθεί η εναγομένη να προβεί στο κλείσιμο της θύρας εξόδου κινδύνου του κινηματογράφου και να της καταβάλει, για αποζημίωση χρήσης μέρους του διαδρόμου του οικοπέδου, το ποσό των 500.000 δραχμών.

Επί της αγωγής εκδόθηκε αρχικά η 268/1984 προδικαστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Έβρου, το οποίο, εκτιμώντας ότι η επικαλούμενη στην αγωγή διανομή του ακάλυπτου από την κοινή οικοδομή μέρους του οικοπέδου (αυλής), η οποία έγινε μεταξύ όλων των τότε συγκυρίων με τη συστατική της οροφοκτησίας δικαιοπραξία, έχει την έννοια διαίρεσης της χρήσης της κοινής αυλής και το χαρακτήρα δουλείας, κατά το άρθρο 13 του ν. 3741/1929 και επιπλέον ότι ήταν αυτοδικαίως άκυρη και ανίσχυρη, ως αντικείμενη στις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 1, 2 και 3 του Ν.Δ. 690/1948, οι οποίες απαγορεύουν τη μεταβίβαση της κυριότητας οικοπέδων που επάγεται τη δημιουργία οικοπέδων μη αρτίων, έκρινε νόμιμη και ορισμένη την ένδικη διεκδικητική αγωγή, ως στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 1002, 1113, 1117, 1094 ΑΚ και 2 παρ. 1, 3 παρ. 1, 4 παρ. 1, 5 και 13 του ν. 3741/1929, μόνο ως προς το ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου επί των επιδίκων τμημάτων, κατά το οποίο αυτά, ως μέρη της κοινόκτητης αυλής της κοινής οικοδομής, ανήκουν στην αδιαίρετη συγκυριότητα της αναιρεσίβλητης ενάγουσας, ως ιδιοκτήτριας του πρώτου ορόφου της οικοδομής (οριζόντιας ιδιοκτησίας).

Επίσης έκρινε νόμιμη και τη σωρευόμενη στο ίδιο δικόγραφο αρνητική αγωγή του άρθρου 1108 ΑΚ, καθώς και την ενοχική αξίωση για καταβολή αποζημίωσης χρήσης του κοινόχρηστου διαδρόμου, κατ' ανάλογο προς τη μερίδα της ενάγουσας μέρος, και ακολούθως διέταξε τις αναγκαίες αποδείξεις. Μετά τη διεξαγωγή των αποδείξεων εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 122/1995 οριστική απόφαση του ίδιου δικαστηρίου, με τη οποία έγινε εν μέρει δεκτή, ως ουσιαστικά βάσιμη, η αγωγή, διατάχθηκε η απόδοση στην ενάγουσα, κατά το 1/2 εξ αδιαιρέτου, δύο εκ των επιδίκων τμημάτων, εμβαδού 5,65 και 37,90 τ.μ., αντίστοιχα, και υποχρεώθηκαν οι αναιρεσείοντες, οι οποίοι είχαν υπεισέλθει στη θέση της αρχικής εναγομένης, αφενός να προβούν στο κλείσιμο της θύρας εξόδου κινδύνου του κινηματογράφου και αφετέρου να καταβάλουν στην ενάγουσα, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής, το ποσό των 37.500 δραχμών, ως αποζημίωση για τη χρήση του μεριδίου της ενάγουσας στον κοινόκτητο διάδρομο από την αρχική εναγόμενη.

Κατά της απόφασης αυτής του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου οι αναιρεσείοντες άσκησαν την από 26-7-1995 έφεση και εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 71/2006 απόφαση του Εφετείου Θράκης, το οποίο, επικυρώνοντας την πρωτοβάθμια απόφαση, απέρριψε την έφεση, ως κατ' ουσίαν αβάσιμη. Την απόφαση αυτή του Εφετείου προσβάλλουν η αναιρεσείοντες με την υπό κρίση αίτηση αναίρεσης.

ΕΠΕΙΔΗ, το ορισμένο ή όχι του δικογράφου της αγωγής, ως προς την έκθεση των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την ιστορική βάση της, εκτιμάται κυριαρχικώς από το δικαστήριο της ουσίας και δεν υπόκειται κατά τούτο η απόφαση του σε αναιρετικό έλεγχο. Εξαίρεση ισχύει στην περίπτωση που το εν λόγω δικαστήριο αξίωσε στοιχεία περισσότερα από όσα πράγματι απαιτεί ο νόμος ή αρκέσθηκε σε λιγότερα ή διαφορετικά από αυτά.

Στην περίπτωση αυτή υπάρχει παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου που ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης. Αν τυχόν έλαβε υπόψη του γεγονότα που δεν αναφέρονται στο δικόγραφο της αγωγής και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ή δεν έλαβε υπόψη τέτοια γεγονότα εκτιθέμενα στην αγωγή, τότε ιδρύονται οι προβλεπόμενοι από το άρθρο 559 αριθμ.8 και 14 ΚΠολΔ λόγοι αναίρεσης.

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 562 § 2 του ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης, που στηρίζεται σε ισχυρισμό ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό, που αφορά τη δημόσια τάξη.

Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής, ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναίρεσης, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο.

Πρέπει, δηλαδή, να αναφέρεται στο αναιρετήριο, ότι ο ισχυρισμός, που στηρίζει το λόγο αναίρεσης, είχε προταθεί στο δικαστήριο, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, και μάλιστα ότι είχε προταθεί νομίμως. Το γεγονός, εξάλλου, ότι ο ισχυρισμός έπρεπε να ληφθεί αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει σημασία, διότι, στην περίπτωση αυτή, το δικαστήριο παραβίασε μεν το νόμο, όμως λόγος αναίρεσης δεν μπορεί να ιδρυθεί, αν ο σχετικός ισχυρισμός δεν είχε προταθεί νομίμως από το διάδικο, εκτός αν συντρέχει κάποια από τις εξαιρέσεις του άρθρου 562 § 2 ΚΠολΔ.

Συνεπώς, αν προσβάλλεται απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου και αναιρεσείων είναι ο εκκαλών που είχε ηττηθεί πρωτοδίκως, πρέπει ο ισχυρισμός στον οποίο στηρίζεται ο σχετικός λόγος αναίρεσης να είχε προταθεί από τον αναιρεσείοντα στο Εφετείο με λόγο της έφεσής του. Στην προκειμένη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες, με τους έβδομο και δωδέκατο λόγους της αίτησης αναίρεσης προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση αιτιάσεις από το άρθρο 559 αριθμ. 8 εδ.

β' και 14 του ΚΠολΔ, ισχυριζόμενοι ότι το Εφετείο, με το να επικυρώσει την απόφαση του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, που είχε κρίνει νόμιμη την ένδικη διεκδικητική αγωγή, ως προς το ανήκον στην αναιρεσίβλητη ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου επί των επιδίκων τμημάτων, ενώ η αγωγή αυτή ήταν απαράδεκτη, γιατί η ενάγουσα είχε ζητήσει να αναγνωρισθεί αποκλειστική κυρία των επιδίκων ακινήτων, ως τμημάτων μείζονος οικοπέδου της, εμβαδού 87 τ.μ., αφενός δεν έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό τους περί αοριστίας της αγωγής και αφετέρου παρά το νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτο.

Οι λόγοι αυτοί αναίρεσης είναι απορριπτέοι, ως απαράδεκτοι, διότι, όπως προκύπτει από το δικόγραφο της έφεσης των αναιρεσειόντων, οι παραπάνω ισχυρισμοί τους περί απαραδέκτου και αοριστίας της αγωγής, για την πιο πάνω αιτία, δεν προτάθηκαν από αυτούς στο Εφετείο με λόγο της έφεσής τους. Για την ίδια αιτία, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος και ο δέκατος πέμπτος λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση, ότι εσφαλμένα το Εφετείο δεν απέρριψε ως απαράδεκτη την ένδικη αγωγή και ως προς τη σωρευόμενη σ' αυτήν αξίωση για καταβολή στην αναιρεσίβλητη αποζημίωσης χρήσης του κοινόχρηστου διαδρόμου.

Περαιτέρω, ο ίδιος δωδέκατος λόγος της αίτησης αναίρεσης, ως προς τις περιεχόμενες σ' αυτόν από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αιτιάσεις, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες σχετικά με τον απορριφθέντα ισχυρισμό των αναιρεσειόντων περί αοριστίας της αγωγής, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι ο από τον άνω αριθμό λόγος αναίρεσης για έλλειψη νόμιμης βάσης της απόφασης δεν ιδρύεται σε εκ πλαγίου παράβαση δικονομικής διάταξης, όπως είναι και εκείνη του άρθρου 216 παρ.1 του ΚΠολΔ.

ΕΠΕΙΔΗ, από τις διατάξεις των άρθρων 1002, 1117 ΑΚ και 2 παρ. 1, 3 παρ. 1, 4 παρ. 1, 5 και 13 του ν. 3741/1929, "περί της ιδιοκτησίας κατ' ορόφους", ο οποίος διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΑΚ, με το άρθρο 54 ΕισΝΑΚ, προκύπτει ότι επί οριζόντιας ιδιοκτησίας, η οποία αποτελεί σύνθετο, αλλά ενιαίο εμπράγματο δικαίωμα, ιδρύεται, κυρίως μεν χωριστή (διηρεμένη) κυριότητα σε όροφο οικοδομής ή διαμέρισμα ορόφου, παρεπομένως δε και αναγκαστική συγκυριότητα, που αποκτάται αυτοδικαίως, κατ' ανάλογη μερίδα, στα μέρη του όλου ακινήτου, που χρησιμεύουν σε κοινή από όλους τους οροφοκτήτες χρήση, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται, κατά ενδεικτική στις διατάξεις αυτές απαρίθμηση, το έδαφος και οι αυλές.

Από τις ίδιες διατάξεις του ν.3741/1929, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 1094, 1113, 1117 του ΑΚ, προκύπτει ότι ο ιδιοκτήτης οριζόντιας ιδιοκτησίας οικοδομής, ο οποίος έχει αναγκαστική συγκυριότητα στα κοινά και αδιαίρετα μέρη του όλου ακινήτου, όπως είναι και το έδαφος, όταν προσβάλλεται το δικαίωμα συγκυριότητάς του σ' αυτά με αφαίρεση της συννομής του από τρίτο ή από άλλο συγκύριο, έχει κατ' αυτού την κατά το άρθρο 1094 διεκδικητική ακινήτου αγωγή, κατά το ποσοστό της μερίδας του.

Για την πληρότητα δε της διεκδικητικής αγωγής, αρκεί η επίκληση ότι ο εναγόμενος έχει στην αποκλειστική νομή ή κατοχή του κατά την έγερση της αγωγής το επίδικο κοινό ακίνητο, ενώ είναι αδιάφορος ο τρόπος με τον οποίο απέκτησε τη νομή, δηλαδή με παράδοση ή με κατάληψη του πράγματος. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 8 παρ.1 του άνω ν. 3741/1929, η οποία ορίζει ότι "το δικαίωμα επέκτασης της οικοδομής είτε προς τα άνω δια προσθήκης νέου ορόφου, είτε προς τα κάτω δι' ανορύξεως υπογείου, ανήκει σε όλους τους συνιδιοκτήτες του εδάφους, οι οποίοι μπορούν κατόπιν κοινής αυτών έγγραφης συμφωνίας να προβούν στην εκτέλεση των ανωτέρω εργασιών", προκύπτει, ότι, για την άσκηση του δικαιώματος επέκτασης της οικοδομής προς τα άνω ή προς τα κάτω ή, μετά την ισχύ του Ν. 1024/1971, και προς τα πλάγια, με την προσθήκη νέου κτίσματος δίπλα στην υφιστάμενη οικοδομή (ΑΠ 878/1995), το οποίο ανήκει σε όλους τους συνιδιοκτήτες του εδάφους της οικοδομής, απαιτείται η κατάρτιση μεταξύ αυτών έγγραφης συμφωνίας, η οποία θα πρέπει να περιβληθεί τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και να υποβληθεί σε μεταγραφή (Ολ.

ΑΠ 29/1987). Εξάλλου, κατά το άρθρο 559 αριθ. 8 περ. β' του Κ.Πολ.Δ., ιδρύεται λόγος αναίρεσης της απόφασης και όταν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως πράγματα, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, νοούνται οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων, που συγκροτούν την ιστορική βάση και επομένως στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης και όχι ισχυρισμοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής ή επιχειρήματα, νομικά η πραγματικά, τα οποία αντλούνται από το νόμο ή από την εκτίμηση των αποδείξεων.

Για να ιδρυθεί ο λόγος αυτός αναίρεσης θα πρέπει ο ισχυρισμός να είχε προταθεί από τον αναιρεσείοντα ενώπιον του δικαστηρίου που εξέδωσε την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση κατά τρόπο ορισμένο και παραδεκτό, να είναι νόμιμος και να ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Συνεπώς, δεν ιδρύεται ο από την ανωτέρω διάταξη λόγος αναίρεσης, αν ο αγνοηθείς από το δικαστήριο ισχυρισμός ήταν απαράδεκτος ή νόμω αβάσιμος ή αόριστος. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο, αναφορικά με το επίδικο τμήμα του κοινού των διαδίκων οικοπέδου, εμβαδού 37,90 τ.μ., δέχθηκε τα ακόλουθα: "Με την υπ'αριθμ.26/1980 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Έβρου, η οποία, μετά την απόρριψη της ασκηθείσης κατ' αυτής έφεσης με την 279/1980 απόφαση του Εφετείου Θράκης, κατέστη τελεσίδικη, κρίθηκε με δύναμη δεδικασμένου, ότι με το υπ' αριθμ....

συμβόλαιο διανομής του συμβολαιογράφου Αλεξανδρούπολης Πασχ. Ζώϊου, που μεταγράφηκε νόμιμα, η ενάγουσα, η αρχική εναγόμενη αδελφή της, η άλλη αδελφή τους Χ. συζ. Ε. Α. και η μητέρα τους Α. χήρα Δ. Σ., που ήταν εξ αδιαιρέτου συγκύριες μιας διώροφης οικοδομής, μετά του αναφερομένου οικοπέδου της, κειμένης στην Αλεξανδρούπολη επί της λεωφόρου ..., συνέστησαν επί της οικοδομής αυτής οριζόντιες ιδιοκτησίες.

Με την ίδια τελεσίδικη απόφαση κρίθηκε επίσης με δύναμη δεδικασμένου, ότι η ενάγουσα και η αρχική εναγομένη, στις οποίες είχαν περιέλθει με μεταγενέστερες εκποιητικές δικαιοπραξίες, στη μεν πρώτη η οριζόντια ιδιοκτησία (διαμέρισμα του πρώτου ορόφου) της αδελφής της Χ. Α., στη δε δεύτερη η οριζόντια ιδιοκτησία της μητέρας της Α.

χήρας Δ. Σ., ήταν εξ αδιαιρέτου συγκύριες, κατ' ίσα μέρη, της κοινόχρηστης αυλής του άνω οικοπέδου, επί του οποίου ήταν κτισμένη η οικοδομή. Η εναγομένη, ήδη το έτος 1952 είχε οικοδομήσει με την ανοχή και συναίνεση όλων των συγκυρίων των οριζοντίων ιδιοκτησιών και με βάση την υπ' αριθ. 93/1952 οικοδομική άδεια, μέσα στην κοινόχρηστη αυλή του κοινού οικοπέδου, στην ανατολική πλευρά και σε επαφή με το ισόγειο της διώροφης οικοδομής, ένα κτίσμα εμβαδού 37,90 τ.μ. (διαστάσεων 12.75X9.75), για κατοικία της οικογένειάς της.

Όμως, αν και εξέλιπε ο λόγος αυτός, η εναγομένη εξακολουθούσε και κατά το χρόνο ασκήσεως της αγωγής να παρακρατεί παράνομα το τμήμα αυτό της κοινόκτητης αυλής, προσβάλλοντας έτσι την επ' αυτού συγκυριότητα της ενάγουσας κατά το 1/2 εξ αδιαιρέτου". Με αυτά που δέχθηκε και, έτσι, που έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε τις προαναφερθείσες ουσιαστικές διατάξεις των άρθρων 1094, 1113, 1117 του ΑΚ και 2 παρ. 1, 3 παρ. 1, 4 παρ. 1, 5 και 13 του ν. 3741/1929, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, ούτε τη διάταξη του άρθρου 8 παρ.1 του ίδιου ν. 3741/1929, που δεν εφάρμοσε και η οποία δεν ήταν εφαρμοστέα στην προκειμένη περίπτωση, αφού, όπως προκύπτει από τις παραδοχές του Εφετείου και αναφέρεται στο αναιρετήριο, η κατά το έτος 1952 κατασκευή από την εναγομένη επί του επιδίκου τμήματος της κοινόκτητης αυλής και δίπλα στην υφιστάμενη κοινή οικοδομή, του άνω κτίσματος, εμβαδού 37,90 τ.μ., έγινε χωρίς να υφίσταται έγγραφη συμφωνία μεταξύ όλων των συγκυρίων των οριζοντίων ιδιοκτησιών, που να έχει περιβληθεί τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και να μεταγραφεί, όπως απαιτείται από την άνω διάταξη του άρθρου 8 του ν.3741/1929 για τη νόμιμη άσκηση του δικαιώματος επέκτασης της οικοδομής.

Περαιτέρω, το Εφετείο δεν στέρησε την απόφαση του από νόμιμη βάση, αφού, αναφορικό με το ουσιώδες ζήτημα της προσβολής του δικαιώματος συγκυριότητας της ενάγουσας οροφοκτήτριας στο πιο πάνω επίδικο κοινόκτητο τμήμα από την εναγόμενη συνιδιοκτήτρια διέλαβε σ' αυτήν πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, οι οποίες επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή εφαρμογή των παραπάνω διατάξεων του ΑΚ και του ν. 3741/1929.

Ειδικότερα, αντίφαση ως προς την παραδοχή ότι, για την κατασκευή από την εναγομένη επί του επιδίκου κοινόκτητου τμήματος του ανωτέρω κτίσματος, προκειμένου να χρησιμοποιηθεί τούτο ως κατοικία της οικογένειάς της, έδωσαν τη συναίνεση τους όλοι οι συγκύριοι των οριζοντίων ιδιοκτησιών, δεν υπάρχει από την περαιτέρω παραδοχή ότι, "αν και εξέλιπε ο λόγος αυτός, η εναγομένη εξακολουθούσε και κατά το χρόνο ασκήσεως της αγωγής να παρακρατεί παράνομα το τμήμα αυτό της κοινόκτητης αυλής, προσβάλλοντας έτσι την επ' αυτού συγκυριότητα της ενάγουσας", αφού η πρώτη παραδοχή δεν αποκλείει το γεγονός να εξέλιπε μεταγενέστερα η ανάγκη στέγασης της οικογένειας της εναγομένης στο ανεγερθέν κτίσμα και παρά ταύτα η τελευταία να εξακολούθησε, κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής, να κατέχει αποκλειστικά το επίδικο τμήμα.

Επομένως οι έκτος, όγδοος, ένατος και δέκατος λόγοι της αίτησης αναίρεσης, από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Οι ένατος και δέκατος, επίσης, λόγοι της αίτησης αναίρεσης, ως προς τις προβαλλόμενες με αυτούς αιτιάσεις από τον αριθμό 8 εδ.

β' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι το Εφετείο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη "πράγματα" που παραδεκτώς προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και ειδικότερα τους ισχυρισμούς των αναιρεσειόντων 1) ότι η εναγόμενη δικαιοπάροχος τους προέβη κατά το έτος 1952, με βάση οικοδομική άδεια και με τη συναίνεση όλων των τότε συγκυρίων των οριζοντίων ιδιοκτησιών, στην προσθήκη του επίμαχου νέου κτίσματος και συνεπώς δεν κατέλαβε αυθαίρετα το επίδικο τμήμα και 2) ότι η προσθήκη του εν λόγω κτίσματος από τη δικαιοπάροχο τους έγινε κατ' ενάσκηση του προβλεπομένου από το άρθρο 8 παρ.1 του ν. 13741/1929 δικαιώματος επέκτασης του ισογείου ορόφου της υφιστάμενης κοινής οικοδομής, είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι, διότι, ο μεν πρώτος ισχυρισμός συνιστά αιτιολογημένη άρνηση της ιστορικής βάσης της αγωγής και συνεπώς δεν αποτελεί "πράγμα" κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθμ.8 ΚΠοΛΔ, ο δε δεύτερος ήταν, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν, μη νόμιμος και ως εκ τούτου δεν ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

ΕΠΕΙΔΗ, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 12 ΚΠολΔ, λόγος αναίρεσης ιδρύεται από την παραβίαση των ορισμών του νόμου αναφορικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων, όταν το δικαστήριο της ουσίας αποδίδει σε ορισμένα αποδεικτικά μέσα δύναμη αποδείξεως μικρότερη ή μεγαλύτερη από εκείνη που, δεσμευτικά για το δικαστήριο, καθορίζει ο νόμος, όχι όμως και στην περίπτωση, κατά την οποία το δικαστήριο, συνεκτιμώντας ελεύθερα, κατά το άρθρο 340 ΚΠολΔ, τα αποδεικτικά μέσα που κατά νόμο έχουν την ίδια αποδεικτική δύναμη, αποδίδει μεγαλύτερη ή μικρότερη βαρύτητα ή αξιοπιστία σε ένα από αυτά.

Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 438 και 440 του Κ.Πολ.Δ. προκύπτει, ότι, έγγραφα που έχουν συνταχθεί κατά τους νόμιμους τύπους από δημόσιο υπάλληλο, όπως τέτοιος είναι και ο συμβολαιογράφος, αποτελούν πλήρη απόδειξη για όλους, τόσο ως προς όσα βεβαιώνονται στα έγγραφα αυτά ότι έγιναν από πρόσωπο που συνέταξε το έγγραφο ή ότι έγιναν ενώπιόν του, αν το πρόσωπο είναι καθ' ύλην και κατά τόπο αρμόδιο να κάνει αυτή τη βεβαίωση, όσο και ως προς όσα βεβαιώνονται σ' αυτό, την αλήθεια των οποίων όφειλε να διαπιστώσει εκείνος που έχει συντάξει το έγγραφο, και ότι στην πρώτη περίπτωση δεν επιτρέπεται ανταπόδειξη, εκτός αν το έγγραφο προσβληθεί ως πλαστό, στη δεύτερη δε περίπτωση χωρεί ανταπόδειξη χωρίς τις διατυπώσεις αυτές.

Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 339 και 352 παρ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι δικαστική ομολογία, που αποτελεί πλήρη απόδειξη εναντίον εκείνου που ομολόγησε, είναι εκείνη που έγινε ενώπιον του δικαστηρίου που δικάζει την υπόθεση ή του εντεταλμένου δικαστή, ενώ οι ομολογίες που γίνονται ενώπιον άλλου δικαστηρίου, καθώς και εκείνες που περιέχονται σε άλλα δημόσια έγγραφα ή έγγραφα που εκδίδονται από το διάδικο αποτελούν εξώδικες ομολογίες που εκτιμώνται ελεύθερα από το δικαστή.

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τρίτο λόγο της αίτησης αναίρεσης, οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση τις από το άρθρο 559 αριθ. 12 ΚΠολΔ πλημμέλειες, ότι "το Εφετείο παραβίασε τους ορισμούς των διατάξεων των άρθρων 339, 352, 438, 439 και 441 του Κ.Πολ.Δ., σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων, καθόσον "α) δεν απέδωσε την αποδεικτική δύναμη του δημοσίου εγγράφου στα με αριθμ....

και ... συμβόλαια των συμβολαιογράφων Αλεξανδρουπόλεως Πασχ. Ζώϊου και Χαρ. Καριωτάκη, από τα οποία και τις περιεχόμενες σ' αυτά δηλώσεις των συμβληθέντων αποδεικνύεται ότι η έκταση του όλου κοινόκτητου οικοπέδου των διαδίκων, επί του οποίου είναι οικοδομημένη η διώροφη οικοδομή, ήταν κατά το έτος 1952, που έγινε η σύσταση επ' αυτής της οριζόντιας ιδιοκτησίας, 318 τ.μ.

και κατά το έτος 1978, ήτοι μετά τη φερόμενη κατάληψη του επιδίκου τμήματος των 12,09 τ.μ. από την εναγομένη, 373,97 τ.μ. β) δεν απέδωσε πλήρη απόδειξη στην ομολογία της αναιρεσίβλητης ότι το κοινόκτητο οικόπεδο κατά το έτος 1978 είχε εμβαδόν 373,97 τ.μ., η οποία περιέχεται στα προαναφερόμενα συμβόλαια και στην από 12.10.1979 αγωγή της ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Έβρου και γ) προσέδωσε στην υπ' αριθμ.336/1991 έκθεση πραγματογνωμοσύνης αποδεικτική δύναμη μεγαλύτερη από εκείνη που καθορίζει ο νόμος".

Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, ως προς μεν το πρώτο μέρος του, διότι τα προδιαληφθέντα συμβόλαια αποτελούν μεν δημόσια έγγραφα γενικώς, συνιστούν όμως πλήρη απόδειξη μόνον ως προς όσα βεβαιώνονται ότι έγιναν από τον συντάξαντα αυτά συμβολαιογράφο ή ότι έγιναν ενώπιόν του, καθώς και ως προς όσα βεβαιώνονται σ' αυτά την αλήθεια των οποίων όφειλε να διαπιστώσει ο συμβολαιογράφος, όχι δε και ως προς τις περιεχόμενες σ' αυτά δηλώσεις των συμβαλλομένων περί της εκτάσεως του μεταβιβαζομένου ακινήτου, ως προς την οποία αυτά εκτιμώνται ελεύθερα ως δικαστικά τεκμήρια, όπως και εκτιμήθηκαν στη συγκεκριμένη περίπτωση από το Εφετείο, ως προς το δεύτερο μέρος, διότι η επικαλούμενη ομολογία της αναιρεσίβλητης είναι εξώδικη και ως τέτοια δεν συνιστά πλήρη απόδειξη, αλλά εκτιμάται ελεύθερα από το Δικαστήριο και ως προς το τρίτο μέρος, διότι, όπως προκύπτει από την πληττόμενη απόφαση, η διαληφθεισα έκθεση πραγματογνωμοσύνης εκτιμήθηκε ελεύθερα από το Εφετείο μαζί μετά λοιπά αποδεικτικά μέσα.

-ΕΠΕΙΔΗ, κατά το άρθρο 1010 ΑΚ, αν ο κύριος ακινήτου, ανεγείροντας πάνω σ' αυτό οικοδομή, την επεκτείνει καλόπιστα στο γειτονικό γήπεδο και ο κύριος του γηπέδου δεν διαμαρτυρήθηκε καθόλου πριν από την ανέγερση της οικοδομής κατά μεγάλο μέρος το δικαστήριο μπορεί κατά εύλογη κρίση, να επιδικάσει την κυριότητα του γηπέδου που καταλήφθηκε στον κύριο του ακινήτου που οικοδομήθηκε.

Η επιδίκαση γίνεται έναντι καταβολής της αξίας του γηπέδου κατά το χρόνο της κατάληψης του και αποκατάστασης κάθε άλλης ζημίας, ιδίως από την τυχόν μείωση της αξίας του υπολοίπου. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι η επιδίκαση της κυριότητας του τμήματος γειτονικού γηπέδου που καταλήφθηκε με την επέκταση οικοδομής μπορεί να ζητηθεί μόνο με αγωγή ή με ανταγωγή, όχι δε και με ένσταση που προτείνεται από τον ενοικοδομήσαντα προς αντίκρουση διεκδικητικής αγωγής του κυρίου του καταληφθέντος τμήματος (ΑΠ 230/1993, 689/1992, 517/1972).

Εξάλλου, πράγματα κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 8 περίπτ. Β Κ.Πολ.Δ. αποτελούν και οι λόγοι της έφεσης, των οποίων η λήψη υπόψη και η παραδοχή θα είχε ως συνέπεια την κατά το άρθρο 535 παρ.1 ΚΠολΔ εξαφάνιση της εκκαλουμένης απόφασης. Δεν θεμελιώνεται, όμως, ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό που προτάθηκε και τον απέρριψε για οποιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ.

ΑΠ 11/1996). Στην προκειμένη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες, με τις από 1-2-1995 προτάσεις τους, που υπέβαλαν στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, κατά τη μετ' απόδειξη συζήτηση της αγωγής, ζήτησαν, κατ' ένσταση, (επικουρικώς), να επιδικασθεί σ' αυτούς η κυριότητα, κατά το μη ανήκον στην αρχική εναγόμενη δικαιοπάροχό τους ποσοστό 50 ο/ο εξ αδιαιρέτου, του επιδίκου τμήματος εμβαδού 17,09 τ.

μ., το οποίο, κατά τους ισχυρισμούς τους, καταλήφθηκε από εκείνη καλόπιστα και χωρίς διαμαρτυρία της ενάγουσας κατά το έτος 1967, όταν ανήγειρε επί του δικού της όμορου οικοπέδου οικοδομή (κινηματογράφο "ΑΣΤΡΟΝ"). Σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν, η επιδίκαση της κυριότητας καταληφθέντος με την επέκταση οικοδομής τμήματος γειτονικού γηπέδου μπορεί να ζητηθεί μόνο με αγωγή ή με ανταγωγή, όχι δε και με ένσταση, και συνεπώς η προταθείσα από τους αναιρεσείοντες ως άνω ένσταση από το άρθρο 1010 ΑΚ, την οποία και επανέφεραν αυτοί στο Εφετείο με λόγο της έφεσης τους, ήταν απορριπτέα ως απαράδεκτη.

Επομένως, το Εφετείο, που, κατ' επικύρωση της πρωτόδικης απόφασης, απέρριψε την εν λόγω ένσταση των αναιρεσειόντων, ως απαράδεκτη, δεν παραβίασε, με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή, την πιο πάνω ουσιαστική διάταξη του άρθρου 1010 ΑΚ, ούτε παρέλειψε να λάβει υπόψη του την ένσταση αυτή, οι δε περί του αντιθέτου, από το άρθρο 559 αριθμ.1 και 8 περ.

β' ΚΠολΔ, πρώτος και δεύτερος λόγοι της αίτησης αναίρεσης είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.

ΕΠΕΙΔΗ, από το συνδυασμό της διάταξης του άρθρου 281 του ΑΚ, προς εκείνη του άρθρου 262 παρ. 1 του ΚΠολΔ, συνάγεται, ότι, για την πληρότητα της ένστασης περί καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος και το παραδεκτό αυτής, από την άποψη χρόνου προβολής της, πρέπει, κατά την πρώτη πρωτοβάθμια συζήτηση της υπόθεσης, να προβάλλονται τα περιστατικά που συγκροτούν την κατάχρηση δικαιώματος από το διάδικο κατά του οποίου ασκείται το δικαίωμα, συγχρόνως δε να γίνεται επίκληση από τον ενιστάμενο του γεγονότος ότι τα περιστατικά αυτά καθιστούν καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος και να διατυπώνεται αίτημα απόρριψης της αγωγής για την αιτία αυτή, διαφορετικά η ένσταση είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη (Ολ.ΑΠ 472/1983).

Από δε το συνδυασμό των διατάξεων των όρθρων 269 παρ.2 εδ. γ' και 527 αριθμ.3 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι στην κατ' έφεση δίκη είναι κατ' εξαίρεση παραδεκτή η προβολή πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων που δεν προτάθηκαν στην πρωτόδικη δίκη ή προτάθηκαν απαραδέκτως, και όταν οι ισχυρισμοί αυτοί αποδεικνύονται εγγράφως ή με δικαστική ομολογία του αντιδίκου.

Από τις ίδιες διατάξεις προκύπτει, ότι, για να θεωρηθεί ως παραδεκτώς προτεινόμενη στο Εφετείο ένσταση, που δεν προτάθηκε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, πρέπει να αποδεικνύεται παραχρήμα, ήτοι εγγράφως ή με δικαστική ομολογία του αντιδίκου ολόκληρος ο ισχυρισμός που συνιστά την ένσταση, ήτοι καθόλα τα επί μέρους πραγματικά αυτού στοιχεία.

Στην πιο πάνω εξαίρεση υπάγονται και οι πραγματικοί ισχυρισμοί που θεμελιώνουν την από το άρθρο 281 ΑΚ ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του αγωγικού δικαιώματος (ΑΠ 886/2004, 1187/2003, 35/2000). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των οικείων διαδικαστικών εγγράφων, οι αναιρεσείοντες, το πρώτον με τις από 1-2-1995 προτάσεις τους, που υπέβαλαν στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο κατά τη μετ' απόδειξη συζήτηση της αγωγής, υπέβαλαν την από το άρθρο 281 του ΑΚ ένσταση περί καταχρηστικής ασκήσεως του ενδίκου δικαιώματος της αναιρεσίβλητης ενάγουσας, χωρίς όμως να επικαλούνται δικαιολογημένη αιτία για τη βραδεία προβολή της.

Την ένστασή τους αυτή, η οποία απορρίφθηκε ως απαράδεκτη, με την 122/1995 οριστική απόφαση του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, επανέφεραν οι αναιρεσείοντες στο Εφετείο με λόγο της έφεσής τους, με τον οποίο ισχυρίσθηκαν τα εξής:"Η διεκδίκηση από την αναιρεσίβλητη ενάγουσα της επίδικης λωρίδας, εμβαδού 17,09 τ.μ., η οποία φέρεται ότι καταλήφθηκε από την αρχική εναγόμενη το έτος 1967 με την ανοικοδόμηση του κινηματογράφου "ΑΣΤΡΟΝ", ασκείται κατά κατάχρηση δικαιώματος, διότι, από τις δηλώσεις των συμβληθέντων στο υπ' αριθμ. ...

αγοραπωλητήριο συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Θ. Καραπιπέρη, το συνημμένο σ' αυτό τοπογραφικό διάγραμμα του τοπογράφου μηχανικού Δ. Ε., την κατάθεση της μάρτυρος Χ. Σ. και την υπ' αριθμ. 336/1991 έκθεση πραγματογνωμοσύνης των νομίμως διορισθέντων από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο πραγματογνωμόνων, αποδεικνύεται ότι το όλο κοινό οικόπεδο των διαδίκων, κατά το έτος 1952 που έγινε η σύσταση της οριζόντιας ιδιοκτησίας, είχε εμβαδόν 318 τ.μ., ενώ κατά το έτος 1978, ήτοι μετά τη φερόμενη κατάληψη του επιδίκου από την εναγομένη, είχε εμβαδόν 373,97 τ.μ., δηλαδή αυτό αυξήθηκε κατά 55,97 τ.μ.

Για τον ίδιο λόγο είναι καταχρηστική η αγωγή και ως προς τη διεκδίκηση του άλλου επιδίκου τμήματος, εμβαδού 37,90 τ.μ., αφού, όπως προκύπτει από τις καταθέσεις των μαρτύρων, που περιέχονται στην 79/1990 Εισηγητική έκθεση, και από την οικοδομική άδεια και τις επιστολές που προσκομίσθηκαν με επίκληση κατά τη δεύτερη συζήτηση της αγωγής, αυτή αποδεικνύεται εγγράφως".

Η ένσταση αυτή των αναιρεσειόντων, όπως παραπάνω διατυπώνεται, πέραν του ότι ήταν μη νόμιμη, καθόσον τα επικαλούμενα για τη θεμελίωση της περιστατικά δεν αρκούν να καταστήσουν καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος της αναιρεσίβλητης για διεκδίκηση των επιδίκων ακινήτων, ήταν απορριπτέα ως απαράδεκτη, διότι δεν αποδεικνυόταν εγγράφως ή με ομολογία της αντιδίκου τους.

Επομένως, το Εφετείο, που, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, έκρινε, ότι η ιστορική βάση της ένστασης αυτής δεν αποδεικνυόταν αμέσως με έγγραφα ή με δικαστική ομολογία της αναιρεσίβλητης ενάγουσας και για το λόγο αυτό την απέρριψε ως απαράδεκτη, δεν υπέπεσε στις πλημμέλειες της παρά το νόμο κήρυξης απαραδέκτου και της μη λήψης υπόψη πραγμάτων που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, οι δε περί του αντιθέτου τέταρτος και πέμπτος λόγοι της αίτησης αναίρεσης, από το άρθρο 559 αριθμ.8 εδ.

β' και 14 του ΚΠολΔ, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Οι ίδιοι λόγοι της αίτησης αναίρεσης, κατά το μέρος που προβάλλονται με αυτούς, σε σχέση με την απόρριψη της ίδιας ένστασης, οι από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αιτιάσεις για παραβίαση της ουσιαστικής διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ και για έλλειψη νόμιμης βάσης της απόφασης, είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι, εφόσον το Εφετείο απέρριψε την ένσταση καταχρήσεως ως απαράδεκτη, δηλαδή χωρίς να εξετάσει τη νομική και ουσιαστική βασιμότητα αυτής.

ΕΠΕΙΔΗ, με τον ενδέκατο λόγο της αίτησης αναίρεσης από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., προβάλλεται η αιτίαση, ότι το Εφετείο, αναφορικά με το αίτημα της αρνητικής αγωγής να υποχρεωθεί η εναγομένη να προβεί στο κλείσιμο της θύρας εξόδου κινδύνου του κινηματογράφου, προσέδωσε στις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρου 100 του ν.δ 8/1973 έννοια διαφορετική από εκείνη που έχουν, διότι έκρινε ότι η δουλεία φωτός και διόδου υπέρ του δεσπόζοντος ακινήτου των αναιρεσειόντων καταργήθηκε λόγω ανοικοδομήσεως αυτού, ενώ η δουλεία αυτή, υφιστάμενη από του έτους 1947, μπορούσε να καταργηθεί, κατά τους ισχυρισμούς των αναιρεσειόντων, μόνο σε περίπτωση ανοικοδομήσεως του δουλεύοντας ακινήτου. Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος, διότι στηρίζεται επί της εσφαλμένης πραγματικής προϋπόθεσης, ότι η θύρα της εξόδου κινδύνου του θερινού κινηματογράφου των αναιρεσειόντων κατασκευάσθηκε το έτος 1947 και ότι έκτοτε κα μέχρι την έγερση της αγωγής είχε αποκτηθεί το σχετικό δικαίωμα δουλείας, με έκτακτη χρησικτησία, ενώ, κατά τις σαφείς παραδοχές του Δικαστηρίου της ουσίας, η κατασκευή της συγκεκριμένης θύρας έγινε το έτος 1967 και μέχρι την έγερση της αγωγής (12.4.1983) δεν είχε συμπληρωθεί ο απαιτούμενος χρόνος των είκοσι ετών για την κτήση δικαιώματος δουλείας με τα προσόντα της έκτακτης χρησικτησίας.

ΕΠΕΙΔΗ, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 εδ. β Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και όταν το δικαστήριο εσφαλμένα χρησιμοποίησε ή παρέλειψε να χρησιμοποιήσει τα διδάγματα της κοινής πείρας, για την ανεύρεση με βάση αυτά της αληθινής έννοιας κανόνα δικαίου ή την υπαγωγή σ' αυτόν των πραγματικών περιστατικών της διαφοράς και όχι όταν παραβίασε τα διδάγματα της κοινής πείρας κατά την εκτίμηση των αποδείξεων.

Ως διδάγματα δε της κοινής πείρας θεωρούνται γενικές αρχές που συνάγονται επαγωγικά από την καθημερινή παρατήρηση της εμπειρικής πραγματικότητας, τη συμμετοχή στις συναλλαγές και τις γενικές τεχνικές ή επιστημονικές γνώσεις, οι οποίες έχουν γίνει κοινό κτήμα και χρησιμοποιούνται από το δικαστήριο για την εξειδίκευση των αόριστων νομικών εννοιών και για την έμμεση απόδειξη κρίσιμων γεγονότων ή την εκτίμηση της αποδεικτικής αξίας των αποδεικτικών μέσων που προσκομίστηκαν.

Για το ορισμένο του λόγου αυτού αναίρεσης πρέπει να εκτίθεται στο αναιρετήριο ποιά είναι τα διδάγματα της κοινής πείρας, τα οποία παραβίασε το Εφετείο. Κατά συνέπεια, ο δέκατος τρίτος λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η, από τον αριθ. 1 εδ. β του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ.

πλημμέλεια, ότι "το Εφετείο, κατά την υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχθηκε στους κανόνες των άρθρων 786, 961, 962, 792 και 1113 ΑΚ, την οποία έκανε προκειμένου να προσδιορίσει την αξίωση αποζημιώσεως της ενάγουσας από τη χρήση του κοινόχρηστου ανατολικού διαδρόμου, εσφαλμένα εφάρμοσε τα διδάγματα της κοινής πείρας", είναι απορριπτέος ως αόριστος, καθόσον δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ποια είναι τα διδάγματα της κοινής πείρας που παραβιάσθηκαν.

Ο ίδιος λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο, υπό την επίκληση της αναιρετικής πλημμέλειας από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., προβάλλονται οι αιτιάσεις ότι "έσφαλε το Εφετείο, διότι για τον προσδιορισμό της μισθωτικής αξίας του επιδίκου κοινόχρηστου διαδρόμου, προκειμένου να καθορίσει την οφειλόμενη στην ενάγουσα αποζημίωση από τη χρήση του διαδρόμου αυτού, χρησιμοποίησε μη πρόσφορο συγκριτικό στοιχείο, ενώ από τις καταθέσεις των μαρτύρων δεν αποδεικνύεται η βασιμότητα της αξίωσης αυτής της ενάγουσας", είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι οι αιτιάσεις αυτές αναφέρονται αποκλειστικά στην εκτίμηση των αποδείξεων από το δικαστήριο της ουσίας, η οποία, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου.

ΕΠΕΙΔΗ, με τον δέκατο τέταρτο λόγο της αναίρεσης, από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., οι αναιρεσείοντες προβάλλουν την αιτίαση, ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη την ένστασή τους περί παραγραφής εν επιδικία της ένδικης αξίωσης της αναιρεσίβλητης για την καταβολή αποζημίωσης χρήσεως, την οποία (ένσταση) υπέβαλαν, κατά τους ισχυρισμούς τους, με ιδιαίτερο λόγο της έφεσης τους. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι, όπως προκύπτει από την επισκόπηση του δικογράφου της έφεσής τους, οι αναιρεσείοντες δεν υπέβαλαν με αυτήν ένσταση παραγραφής της πιο πάνω αξίωσης της αναιρεσίβλητης.

ΕΠΕΙΔΗ, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 5 περ. α' του ν. 3741/1929, 786, 787, 792 παρ. 2, 961, 962, 1002, 1113 και 1117 ΑΚ προκύπτει, ότι κάθε ιδιοκτήτης ορόφου ή διαμερίσματος οικοδομής, για την οποία έχει συσταθεί εγκύρως οριζόντια ιδιοκτησία, δικαιούται, λόγω της αναγκαίας συγκυριότητας του επί των κοινόχρηστων μερών της οικοδομής, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και ο ακάλυπτος χώρος του οικοπέδου, να κάνει απόλυτη χρήση τούτων, αρκεί να μη βλάπτει τα αντίστοιχα δικαιώματα των λοιπών συνιδιοκτητών και να μη μεταβάλλει τον συνήθη προορισμό των μερών αυτών και ότι σε περίπτωση που ένας από τους συνιδιοκτήτες κάνει αποκλειστική χρήση κοινόχρηστου χώρου της οικοδομής, η οποία εμποδίζει τους λοιπούς ιδιοκτήτες στη σύγχρηση αυτού, δικαιούνται αυτοί να απαιτήσουν από εκείνον που έκανε την αποκλειστική χρήση, πλην άλλων, ανάλογη μερίδα από το όφελος, το οποίο από την αιτία αυτή αποκόμισε και συνίσταται, προκειμένου περί αστικού ακινήτου, στην, κατά το χρόνο της αποκλειστικής χρήσης, μισθωτική αξία της μερίδας των άλλων κοινωνών, η οποία αποτελεί και την κατά τις πιο πάνω διατάξεις αποδοτέα ωφέλεια.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, έλλειψη νόμιμης βάσης, λόγω ανεπαρκών ή αντιφατικών αιτιολογιών, υπάρχει, όταν από το αιτιολογικό της απόφασης, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με το νόμο, είναι αναγκαία για την κρίση, στη συγκεκριμένη περίπτωση, ότι συντρέχουν οι όροι της διάταξης που εφαρμόσθηκε ή ότι δεν συντρέχουν οι όροι της εφαρμογής της.

Ιδρύεται, δηλαδή, ο λόγος αυτός αναίρεσης, όταν από τις παραδοχές της απόφασης δημιουργούνται αμφιβολίες για το αν εφαρμόσθηκε ορθώς ή όχι ορισμένη ουσιαστική διάταξη νόμου. Αναφέρεται σε πλημμέλειες αναγόμενες στη διατύπωση του αποδεικτικού πορίσματος και δεν ιδρύεται όταν υπάρχουν ελλείψεις που ανάγονται στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αξιολόγηση αυτών και στην αιτιολόγηση του πορίσματος που έχει εξαχθεί από αυτές, αρκεί τούτο να εκτίθεται πλήρως, σαφώς και χωρίς αντιφάσεις (Ολ.

ΑΠ 24/1992). Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, αναφορικά με τη σωρευόμενη στην αγωγή αξίωση της αναιρεσίβλητης για καταβολή αποζημίωσης από τη χρήση του κοινόχρηστου ανατολικού διαδρόμου, δέχθηκε τα ακόλουθα: "Η αρχική εναγόμενη ήταν κυρία ενός όμορου οικοπέδου, εμβαδού 462,50 μέτρων, του οποίου είχε καταστεί αποκλειστική κυρία λόγω αγοράς από τη μητέρα της Α.

Σ., με συμβόλαιο του έτους 1952. Το έτος 1967, σκοπεύοντας να οικοδομήσει σ' αυτό κινηματογράφο, έλαβε την υπ' αριθ. 150/9.5.1967 οικοδομική άδεια της αρμόδιας Πολεοδομίας. Κατά την ανέγερση του κτιρίου του κινηματογράφου της, που αργότερα έλαβε το όνομα "ΑΣΤΡΟΝ", κατεδάφισε τον τοίχο που αποτελούσε το όριο μεταξύ των δύο οικοπέδων, δηλαδή του αποκλειστικά δικού της και του κοινού με την ενάγουσα οικοπέδου, επί της οικοδομής του οποίου είχε συσταθεί η οριζόντια ιδιοκτησία.

Εξάλλου, ανεγείροντας την οικοδομή του κινηματογράφου, άνοιξε στο δυτικό τοίχο αυτού παράθυρα (για να μπορεί να λειτουργεί και ως θερινός) και μία θύρα εξόδου κινδύνου που οδηγούσε στον κοινόχρηστο διάδρομο του κοινού των διαδίκων οικοπέδου. Ήδη τα ανοίγματα των παραθύρων, μετά την άσκηση της υπό κρίση αγωγής, σφραγίστηκαν τον Οκτώβριο 1986.

Όμως η θύρα εξόδου κινδύνου εξακολουθεί να υπάρχει μέχρι σήμερα. Τη θύρα αυτή τη χρησιμοποιούσαν κατά το επίδικο διάστημα (από 20.4.1978 μέχρι 20.4.1983) οι πελάτες του κινηματογράφου της εναγομένης, εξερχόμενοι στην οδό μέσω του κοινόχρηστου ανατολικού διαδρόμου της αυλής του κοινού οικοπέδου, που κατά τα προαναφερόμενα ανήκε κατά 50% στη συγκυριότητα και συννομή της ενάγουσας.

Από τη χρήση αυτή η ενάγουσα δικαιούται να λάβει ανάλογο μέρος από την ωφέλεια που αποκόμισε η εναγομένη, η οποία αντιστοιχεί στη μισθωτική αξία της ιδανικής της μερίδας. Αποδείχθηκε ότι η ετήσια μισθωτική αξία του ιδανικού μεριδίου της (ενάγουσας) κατά το επίδικο διάστημα ήταν 7.500 δρχ., γιατί από την εκμίσθωση του όλου θα μπορούσε να αποκομιστεί μίσθωμα ετήσιο 15.000 δρχ.

Άρα για όλο το διάστημα δικαιούται η ενάγουσα αποζημίωση 37.500 δραχμών". Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο, επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση, έκρινε ότι είναι βάσιμη η ένδικη αξίωση της αναιρεσίβλητης για καταβολή σ' αυτήν, ως αποζημίωση χρήσης του ιδανικού μεριδίου της επί του κοινοχρήστου διαδρόμου, του ποσού των 37.500 δραχμών, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής.

Με αυτά που δέχθηκε και, έτσι, που έκρινε το Εφετείο διέλαβε στην απόφαση του ασαφείς και ανεπαρκείς αιτιολογίες ως προς το ουσιώδες ζήτημα της συνδρομής των αναγκαίων, κατά τις προδιαληφθείσες διατάξεις του ν. 3741/1929 και του ΑΚ, προϋποθέσεων για το δικαίωμα της αναιρεσίβλητης να αξιώσει την απόδοση ωφελημάτων από τη χρήση του μεριδίου της επί του κοινόχρηστου διαδρόμου και, συνεπώς, αναφορικά με την ένδικη αυτή αξίωση, στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση.

Ειδικότερα, το Εφετείο δέχεται, ότι η ενάγουσα δικαιούται να λάβει ανάλογο μέρος από την ωφέλεια που αποκόμισε η εναγομένη κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα από τη χρήση του κοινόχρηστου διαδρόμου από τους πελάτες του όμορου κινηματογράφου της, οι οποίοι εξέρχονταν από αυτόν από τη θύρα εξόδου κινδύνου, και στη συνέχεια μετέβαιναν στη δημοτική οδό, διερχόμενοι μέσω του κοινόχρηστου ανατολικού διαδρόμου της αυλής, η οποία ανήκε κατά αδιαίρετη συγκυριότητα στην ενάγουσα και την εναγομένη, ως ιδιοκτήτριες των οριζοντίων ιδιοκτησιών (ορόφων) της διώροφης οικοδομής", χωρίς, ωστόσο, να προσδιορίζεται στην απόφαση η θέση, έκταση και τα όρια του κοινόχρηστου τούτου διαδρόμου, ούτε να αναφέρεται σ' αυτήν, εάν η κατά τον διαληφθέντα τρόπο χρήση του κοινόχρηστου διαδρόμου από τη συνιδιοκτήτρια εναγομένη ήταν αποκλειστική ή όχι και εάν η χρήση αυτή απέκλειε ή εμπόδιζε την ενάγουσα στη σύγχρηση του κοινόχρηστου διαδρόμου, σύμφωνα με τον συνήθη προορισμό του κοινού ακινήτου και στο πλαίσιο της ομαλής λειτουργίας της σχέσεως της οροφοκτησίας.

Συνακόλουθα οι συναφείς δέκατος έκτος και δέκατος έβδομος λόγοι της αίτησης αναίρεσης, με τους οποίους, κατ' ορθή εκτίμηση, προβάλλονται οι από το άρθρο 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ αιτιάσεις για έλλειψη νόμιμης βάσης της προσβαλλόμενης απόφασης, λόγω ανεπαρκών και ασαφών αιτιολογιών αυτής ως προς το ανωτέρω ουσιώδες ζήτημα, πρέπει να γίνουν δεκτοί, ως βάσιμοι και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση μόνο κατά το μέρος της που αφορά τη σωρευόμενη στην αγωγή ενοχική αξίωση της αναιρεσίβλητης για απόδοση ωφελημάτων και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση, κατά το κεφάλαιο αυτό της αγωγής στο ίδιο δευτεροβάθμιο δικαστήριο που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση, αφού είναι δυνατή η συγκρότηση του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που την είχαν δικάσει (άρθρο 580 παρ.3 ΚΠολΔ).

Τα δικαστικά έξοδα πρέπει να επιβληθούν κατά ένα μέρος σε βάρος της αναιρεσίβλητης (άρθρα 176, 178 και 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 71/2006 απόφαση του Εφετείου Θράκης, μόνο ως προς το κεφάλαιο της αγωγής που αφορά την αξίωση της αναιρεσίβλητης για απόδοση ωφελημάτων.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση κατά το πιο πάνω μέρος, στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί, από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που την είχαν δικάσει προηγουμένως.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη σε μέρος των δικαστικών εξόδων των αναιρεσειόντων, τα οποία ορίζει σε χίλια πεντακόσια (1500) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στη Αθήνα, στις 3 Νοεμβρίου 2010.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 23 Μαρτίου 2011.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ