439/2012 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 439 / 2012 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Περίληψη:

Αθέμιτος ανταγωνισμός (άρθρο 1 ν. 146/1914). Πότε οι «εξωανταγωνιστικές» διατάξεις συνιστούν χωρίς άλλο προσβολή των χρηστών ηθών. Ζημία από αθέμιτο ανταγωνισμό. Αποκατάσταση της ζημίας δικαιούται ο άμεσα ζημιωθείς και όχι εκείνος που υφίσταται αντανακλαστικές συνέπειες από τη ζημιογόνο πράξη. Αναιρετικοί λόγοι από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ. Αναιρεί εν μέρει 2349/2007 απόφαση Εφετείου Αθηνών .

Αριθμός 439/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αντιπρόεδρο Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμο Φουρλάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 31 Οκτωβρίου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1. Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "NITROFARM ΑΕ" που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη και εκπροσωπείται νόμιμα και 2. Π. Κ. του Α., κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Γεώργιο Παπασίμου, ο οποίος δήλωσε ότι οι αναιρεσείοντες παραιτούνται από το δικόγραφο της αναίρεσης και των προσθέτων λόγων ως προς τους, τέταρτη και έβδομη αναιρεσιβλήτους.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. Ελληνικής εταιρίας με την επωνυμία "Bayer Crop Science Hellas ΑΒΕΕ", που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, 2. Αλλοδαπής εταιρίας με την επωνυμία "Bayer Crop Science AG", που εδρεύει στη Γερμανία, που εκπροσωπείται νόμιμα, 3. Δ. Σ., κατοίκου ..., 4.Εταιρίας AGROCARE ΑΕΓΕ, που εδρεύει στην Πάτρα και εκπροσωπείται νόμιμα, 5. Εταιρίας ΓΕΩΠΟΝΕΙΝ Γ. Β..-Τ. Γ.ΟΕ. που εδρεύει στη Μυτιλήνη και εκπροσωπείται νόμιμα, 6. Γ. Φ., κατοίκου ..., 7. Εταιρίας ΧΕΠΠΑΚΗΣ ΑΕ που εδρεύει στη Ρόδο και εκπροσωπείται νόμιμα, 8.εταιρίας ΑΓΡΟΑΝΑΠΤΥΞΗ Σ. Ι & Ζ. Α.ΟΕ, που εδρεύει στην Κάτω Τιθορέα, και εκπροσωπείται νόμιμα και 9. Χ. Δ., κατοίκου .... Η πρώτη και η δεύτερη εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Άννα Αποστολάκη, ο τρίτος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ελένη Λιαπάκη, η τέταρτη, πέμπτη, έκτη, έβδομη, όγδοη και ένατη, δεν εκπροσωπήθηκαν στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8-12-2004 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, και 16-5-2005 ανταγωγή δια των προτάσεων των ήδη αναιρεσειόντων που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1724/2006 του ίδιου Δικαστηρίου και 2349/2007 του Εφετείου Αθηνών. κατά της απόφασης αυτής ασκήθηκε ανακοπή ερημοδικίας και εκδόθηκε η 3130/2009 του ίδιου δικαστηρίου. Την αναίρεση των αποφάσεων ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 22-9-2009 αίτησή τους (α) που κατέθεσαν στο Πρωτοδικείο Αθηνών με αριθ.καταθ. 193/2009 και β) στο Εφετείο Αθηνών με αριθ. καταθ. 103/2009) και τους από 30-7-2001 πρόσθετους λόγους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. O εισηγητής Αρεοπαγίτης Χρυσόστομος Ευαγγέλου ανέγνωσε την από 20-10-2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει εν μέρει δεκτός ο τέταρτος από το άρθρο 559 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ λόγος του αναιρετηρίου και να απορριφθούν οι λοιποί κύριοι και πρόσθετοι λόγοι.

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, οι πληρεξούσιοι των παραστάντων αναιρεσιβλήτων την απόρριψη τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις υπ' αριθ. 7261 Β, 7262 Β, 7263 Β και 7264 Β/20-7-2011 εκθέσεις της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Μυτιλήνης ..., τις υπ' αριθ. 15621 και 15622/20-7-2011 εκθέσεις της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Λαμίας ... και τις υπ' αριθ. 8621 Γ και 8622 Γ/21-7-2011 εκθέσεις της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Λιβαδειάς ..., προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφα της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης και του από 30-6-2011 δικογράφου πρόσθετων λόγων, μετά των κάτω από τα δικόγραφα αυτά Πράξεων προσδιορισμού δικασίμου, καθώς και κλήση προς συζήτηση, επιδόθηκαν νόμιμα και εμπρόθεσμα στους απολειπόμενους 5η,6ο, 8η και 9ο των αναιρεσιβλήτων, οι οποίοι δεν εμφανίστηκαν ούτε εκπροσωπήθηκαν με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 ΚΠολΔ. Επομένως, συζήτηση της υποθέσεως πρέπει να προχωρήσει παρά την απουσία τους (άρθρο 576 παρ.2 ΚΠολΔ). Όπως προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά του δικαστηρίου, οι αναιρεσείοντες, με προφορική δήλωση που καταχωρήθηκε στα πρακτικά, παραιτήθηκαν από το δικόγραφο της αίτησης αναίρεσης, όπως αυτή διαμορφώθηκε με τους από 30-6-2011 προσθέτους λόγους, ως προς τους απολειπόμενους τέταρτη και έβδομη των αναιρεσιβλήτων. Η παραίτηση αυτή είναι νόμιμη (άρθρα 294, 297, 298 ΚΠολΔ) και έχει ως αποτέλεσμα ότι η αίτηση αναίρεσης, όπως διαμορφώθηκε με τους πρόσθετους λόγους, θεωρείται ότι δεν ασκήθηκε ως προς τους ως άνω αναιρεσιβλήτους (άρθρα 295, 298 ΚΠολΔ).

Κατά το άρθρο 553 παρ. 1 εδ. α' του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνο κατά των αποφάσεων που δεν μπορούν να προσβληθούν με ανακοπή ερημοδικίας και έφεση. Κατά δε το επόμενο άρθρο 554, αν η ανακοπή ερημοδικίας απορρίφθηκε, η αναίρεση απευθύνεται κατά της απόφασης που απέρριψε την ανακοπή, οπότε θεωρείται ότι συμπροσβάλλεται και η ερήμην απόφαση, κατά της οποίας είχε απευθυνθεί η ανακοπή, εφόσον δεν παρήλθε η προθεσμία για την άσκηση αναίρεσης κατά της αποφάσεως αυτής. Αν ασκηθεί εμπροθέσμως ανακοπή, η ερήμην οριστική απόφαση του εφετείου υπόκειται σε αναίρεση μόνο αφότου εκδοθεί απόφαση του εφετείου που απορρίπτει την ανακοπή, η οποία επίσης υπόκειται έκτοτε σε αναίρεση. Έτσι, η εμπρόθεσμη άσκηση ανακοπής αναστέλλει την έναρξη της προθεσμίας αναιρέσεως κατά της ερήμην αποφάσεως, η οποία επαναρχίζει αφότου επιδοθεί η απόφαση που απορρίπτει την ανακοπή. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 531 παρ. 1 ΚΠολΔ, σε περίπτωση ερημοδικίας του εκκαλούντος εφαρμόζονται ως προς την έφεση οι διατάξεις για την ερημοδικία του ενάγοντος. Η απόρριψη της έφεσης λόγω της ερημοδικίας του εκκαλούντος γίνεται κατ' ουσίαν και όχι κατά τύπους και επομένως στην περίπτωση αυτή αν απορρίφθηκε και η εν συνεχεία ασκηθείσα κατ' αυτής ανακοπή ερημοδικίας, προσβλητή με αναίρεση είναι και η εκδοθείσα ερήμην του εκκαλούντος εφετειακή απόφαση στην οποία ενσωματώνεται η πρωτόδικη. Έτσι, τα τυχόν σφάλματα της απόφασης του πρώτου βαθμού, ως προς τα κεφάλαια που μεταβιβάσθηκαν παραδεκτώς στο εφετείο, μπορούν να προταθούν με την αίτηση αναίρεσης ως σφάλματα της δευτεροβάθμιας απόφασης, εφόσον συνιστούν και αναιρετικούς λόγους παραδεκτώς προβαλλόμενους (Ολ.Α.Π. 16/1990).

Στην προκειμένη περίπτωση, με την κρινόμενη αίτηση ζητείται η αναίρεση της υπ' αριθ. 1724/2006 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και των 2349/2007 και 3130/2009 αποφάσεων του Εφετείου Αθηνών. Με την πρώτη απόφαση έγινε εν μέρει δεκτή η από 8-12-2004 αγωγή αποζημίωσης που άσκησαν οι αναιρεσίβλητοι και απορρίφθηκε η ανταγωγή των αναιρεσειόντων. Με τη δεύτερη απόφαση απορρίφθηκε ως ανυποστήρικτη η έφεση των εναγομένων και ήδη αναιρεσειόντων κατά της προηγούμενης απόφασης, ενώ με την τρίτη απόφαση απορρίφθηκε η ανακοπή ερημοδικίας που άσκησαν οι αναιρεσείοντες κατά της 2349/2007 αποφάσεως . Κατά της τελευταίας απόφασης οι αναιρεσείοντες δεν προβάλλουν κανέναν από τους περιοριστικώς στο άρθρο 559 ΚΠολΔ αναφερόμενους λόγους. Επομένως, η αίτηση, κατά το μέρος που ζητείται με αυτήν η αναίρεση της εν λόγω αποφάσεως, είναι απαράδεκτη. Επίσης, η αίτηση είναι απαράδεκτη κατά το μέρος που στρέφεται κατά της πρωτόδικης αποφάσεως, αφού αυτή ενσωματώνεται στην υπ' αριθ. 2349/2007 απόφαση του Εφετείου που απέρριψε την έφεση ως ανυποστήρικτη, η οποία και μόνο προσβάλλεται παραδεκτά με λόγους αναίρεσης που αναφέρονται σε σφάλματα του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου.

Η νομική αοριστία της αγωγής, που συνδέεται με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ελέγχεται ως παραβίαση από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, εάν το δικαστήριο για το σχηματισμό της περί νομικής επάρκειας της αγωγής κρίσεώς του αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος προς θεμελίωση του δικαιώματος ή αρκέστηκε σε λιγότερα, ενώ η ποσοτική ή ποιοτική αοριστία της αγωγής, η οποία υπάρχει όταν δεν αναφέρονται όλα τα στοιχεία που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωση του αιτήματος της αγωγής, ελέγχεται ως παραβίαση από το άρθρο 559 αρ. 8 και 14 ΚΠολΔ. Εξάλλου, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 1 του ν. 146/1914 "περί αθεμίτου ανταγωνισμού" απαγορεύεται κατά τις εμπορικές, βιομηχανικές ή γεωργικές συναλλαγές κάθε πράξη, που γίνεται προς το σκοπό ανταγωνισμού και αντίκειται προς τα χρηστά ήθη, ο δε παραβάτης μπορεί να εναχθεί για παράλειψη και για ανόρθωση της ζημιάς που προκλήθηκε. Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι ουσιώδες στοιχείο για τη θεμελίωση της αξιώσεως για παράλειψη της πράξεως που φέρεται ότι συνιστά αθέμιτο ανταγωνισμό και ανόρθωση της ζημιάς που από την αιτία αυτή προκλήθηκε είναι να εκτελείται η πράξη αυτή με σκοπό ανταγωνισμού προς το εμπόριο ή τη βιομηχανία που ασκεί άλλος και να αντίκειται στα χρηστά ήθη, δηλαδή να προσκρούει στην αντίληψη κάθε ανθρώπου που σκέπτεται δίκαια και ορθά ή να γίνεται χρήση μεθόδων και μέσων αντιθέτων προς την ομαλή ορθότητα των συναλλαγών, έστω και αν η πράξη, επιφανειακά ή μεμονωμένα θεωρούμενη, φαίνεται θεμιτή και νομικά άψογη. Εκτός από τη γενική ρήτρα του άρθρου 1 του ν. 146/1994 περί αθεμίτου ανταγωνισμού και τις υπόλοιπες διατάξεις του ιδίου νομοθετήματος υπάρχουν και άλλες έξω από τον εν λόγω νόμο που ομοίως ρυθμίζουν την επαγγελματική δραστηριότητα. Οι τελευταίες αυτές διατάξεις, αποκαλούμενες "εξωανταγωνιστικές", βρίσκονται τόσο σε τυπικούς, όσο και σε ουσιαστικούς νόμους, με ενδεικτική αναφορά εκείνων περί αδείας λειτουργίας των επιχειρήσεων ή που εξαρτούν τη νομιμότητα της δραστηριότητας από προηγούμενη άδεια διοικητικής αρχής. Η παραβίαση των διατάξεων αυτών είναι μεν παράνομη από ποινική και διοικητική άποψη, πλην όμως τούτο δεν σημαίνει ότι το παράνομο αυτό συνιστά παράλληλα, χωρίς άλλο, και αθέμιτη ανταγωνιστική πράξη κατά την έννοια του άρθρου 1 του ν. 146/1914. Ειδικότερα, η παραβίαση των "εξωανταγωνιστικών αυτών διατάξεων, που έχουν ηθικό περιεχόμενο και η τήρησή τους πηγάζει από ηθικοδικαιϊκή επιταγή (π. χ. απαγόρευση εμπορίας κλοπιμαίων) σημαίνει χωρίς άλλο και προσβολή των χρηστών ηθών κατά την έννοια του άρθρου 1 του ν. 146/1914. Αντίθετα, η παραβίαση εκείνων που είναι ηθικά ή αξιολογικά αδιάφορες (αγορανομικές, φορολογικές και τελωνειακές απαγορεύσεις, η άσκηση επαγγέλματος κατόπιν άδειας διοικητικής αρχής) δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί χωρίς άλλο και αθέμιτη ανταγωνιστική πράξη. Και τούτο για τον λόγο ότι μόνον ο παράνομος χαρακτήρας τους δε μπορεί να θεμελιώσει και το αθέμιτο της γενικής ρήτρας του άρθρου 1 του ν. 146/1914, η οποία δεν είναι γενικός κανόνας για κάθε εξωανταγωνιστική πράξη. Τότε μόνο συνιστά αθέμιτη συμπεριφορά όταν συντρέχουν πρόσθετα περιστατικά που εμφανίζουν την παράνομη συμπεριφορά που γίνεται με σκοπό τον ανταγωνισμό και σε αντίθεση στα χρηστά ήθη. Ειδικότερα, τούτο συμβαίνει, όταν ο παραβάτης, παραβιάζοντας συστηματικά και με επίγνωση μια τέτοια διάταξη, επιδιώκει και αποκτά το οικονομικό προβάδισμα έναντι των άλλων ανταγωνιστών του. Πρέπει δηλαδή η παράβαση να είναι αντικειμενικά πρόσφορη και ικανή να οδηγήσει σε μια τέτοια οικονομική κατάσταση και να τελεί μαζί της σε σχέση αιτίου και αιτιατού. Διαφορετικά η παράβαση της διατάξεως αυτής δεν συνιστά πράξη αθέμιτου ανταγωνισμού, αλλά διοικητική ή ποινική παράβαση και επισύρει τις προβλεπόμενες διοικητικές ή ποινικές κυρώσεις (Α.Π. 870/2008). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 2 του Ν 721/1977: "Απαγορεύεται η κατοχή, παρασκευή προς εμπορίαν, εμπορία, εισαγωγή, διάθεσις καθ' οιονδήποτε τρόπον, έστω και δωρεάν, ανταλλαγή, μεταφορά και διαφήμισις εντός της Χώρας γεωργικού φαρμάκου, εφ' όσον διά το φάρμακον τούτο δεν εχορηγήθη έγκρισις κυκλοφορίας (παρ.1). Η έγκρισις κυκλοφορίας χορηγείται δι' αποφάσεως του Υπουργού Γεωργίας, εκδιδομένης μετά σύμφωνον γνώμην του κατ' άρθρον 18 του παρόντος Ανωτάτου Συμβουλίου Γεωργικών Φαρμάκων (παρ.2). Δι' έκαστον γεωργικόν φάρμακον παρέχεται ιδία έγκρισις κυκλοφορίας (παρ.3). Κυκλοφορούντα ήδη γεωργικά φάρμακα, διά τα οποία εζητήθη έγκρισις κυκλοφορίας, εξακολουθούν να κυκλοφορούν, ως εκυκλοφόρουν κατά τον χρόνον υποβολής της σχετικής αιτήσεως, μέχρι χορηγήσεως της εγκρίσεως ή απορρίψεως της αιτήσεως (παρ.4)". Κατά δε το άρθρο 3 παρ.1, 2 για τη χορήγηση της εγκρίσεως κυκλοφορίας υποβάλλεται υπό του παρασκευαστού στη Διεύθυνση Προστασίας Φυτών του Υπουργείου Γεωργίας αίτηση, η οποία πρέπει, μεταξύ άλλων, να συνοδεύεται από δήλωση, εις διπλούν, η οποία να περιλαμβάνει α) το ονοματεπώνυμο και τη διεύθυνση του παρασκευάζοντος το γεωργικό φάρμακο, ως και τον εμπορικό τίτλο της επιχειρήσεως και το σήμα αυτής, εφόσον υπάρχει, β) ... Από την επιτρεπτή κατά το άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ εκτίμηση της αγωγής προκύπτει ότι οι φερόμενες δι' αυτής προς διάγνωση αξιώσεις των εναγόντων και ήδη αναιρεσιβλήτων θεμελιώνονται στην επίκληση του ισχυρισμού, ιδία, ότι η πρώτη εναγομένη και ήδη πρώτη αναιρεσείουσα και ο δεύτερος εναγόμενος και ήδη δεύτερος αναιρεσείων, νόμιμος εκπρόσωπος της πρώτης, με αναληθείς δηλώσεις τους προς το Υπουργείο Γεωργίας ως προ τη σύνθεση του φυτοφαρμάκου " fention 50 ECNitrofarm " και τη διεύθυνση της παρασκευάστριας εταιρίας στην Κίνα πέτυχαν την έγκριση από το Υπουργείο Υγείας του εν λόγω φυτοφαρμάκου παρότι αυτό δεν πληρούσε τις τεχνικές προδιαγραφές του Ν. 721/1977 και ήταν ακατάλληλο και επικίνδυνο για την υγεία του χρήστη, περαιτέρω δε, εν γνώσει των παραπάνω, με πρόθεση αποκτήσεως περιουσιακού οφέλους και ανταγωνιστικού προβαδίσματος έναντι του ιδίου προϊόντος που παρασκευάζει η δεύτερη αναιρεσίβλητη και είναι απόλυτα σύμφωνο με τις τεχνικές προδιαγραφές του νόμου και ασφαλές για την υγεία του χρήστη, η πρώτη αναιρεσείουσα συμμετείχε, δια του ως άνω νομίμου εκπροσώπου της, σε μειοδοτικό διαγωνισμό του Υπουργείου Γεωργίας και προσέφερε, λόγω ακριβώς της κατώτερης ποιότητας του προϊόντος της και του μικρότερου κόστους κατασκευής του, χαμηλότερες τιμές και αναδείχθηκε μειοδότρια, επί ζημία των αναιρεσιβλήτων, συμπεριφορά που είναι αντίθετη στα χρηστά ήθη. Τα πραγματικά αυτά περιστατικά δικαιολογούν την εκτίμηση για τη νομική επάρκεια της αγωγής κατά το μέρος που στηρίζεται στις διατάξεις του Ν. 146/1914. Ο από το άρθρο 559 αριθ.1 ΚΠολΔ πρώτος κατά το δεύτερο μέρος του λόγος του αναιρετηρίου, καθώς και ο πρώτος κατά το δεύτερο μέρος του από το ίδιο άρθρο πρόσθετος λόγος, με τους οποίους υποστηρίζεται ότι η αγωγή πάσχει από νομική αοριστία, αναφορικά με τις αποδιδόμενες πράξεις αθέμιτου, κατά την έννοια του άρθρου 1 του ν. 146/1914, ανταγωνισμού, είναι αβάσιμοι.

Με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά τα εξής: "Η δεύτερη ενάγουσα εταιρεία ανήκει στον όμιλο εταιρειών της πρώτης ενάγουσας αλλοδαπής εταιρείας και δραστηριοποιείται σε τρεις τομείς, μεταξύ των οποίων τον τομέα της φυτοπροστασίας, στον οποίο προσφέρει μεγάλο αριθμό φυτοπροστατευτικών προϊόντων μεταξύ δε αυτών που κυκλοφορούν στην ελληνική αγορά από ετών είναι και το "LEBAYCID 50% EC" για το οποίο έχει χορηγηθεί από τον Υπουργό Γεωργίας η με αριθμό 1245/1980 οριστική έγκριση κυκλοφορίας, το οποίο είναι εντομοκτόνο επαφής και διεισδυτικό με προστατευτική και θεραπευτική δράση σε υγρή γαλακτοποιήσιμη μορφή και έχει ως δρων συστατικό (δηλ. ως χημική ουσία) το "FENTHION". Η πρώτη εναγομένη εταιρεία, με την υπ' αριθ. 90372/22.01.2004 απόφαση του Υπουργού Αγροτική; Ανάπτυξης και Τροφίμων, έλαβε οριστική έγκριση κυκλοφορίας, με αριθμό 1402412004 στο φυτοπροστατευτικό προϊόν (εντομοκτόνο) "Fenthion 50 EC Nitrofarm", το οποίο έχει υγρή γαλακτοποιήσιμη μορφή, παρασκευαστής του οποίου είναι η εναγομένη εταιρεία και τυποποιητής και συσκευαστής του η εταιρεία με την επωνυμία "SINOCHEM TIANJIN ΙΜΡ. & ΕXPORT CORPΟRATION" με έδρα την Κίνα. Το Υπουργείο Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων που εκτελεί κάθε χρόνο το καλοκαίρι και το φθινόπωρο δολωματικούς ψεκασμούς από εδάφους και αέρος με FENTΗlON, ιδίως για την προστασία της ελιάς κατά του δάκου, με την υπ' αριθ. 24112003 διακήρυξη της Γενικής Διεύθυνσης Κρατικών Προμηθειών του Υπουργείου Ανάπτυξης αποφάσισε την προκήρυξη με ημερομηνία διεξαγωγής την 23.1.2004 ανοικτού δημόσιου διαγωνισμού με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή για την προμήθεια των ειδών γαλακτοποιήσιμων σκευασμάτων οργανοφωσφορικού εντομοκτόνου 1) dimethoate και 2) fenthion, ποσότητας λίτρων 250.000 και 300.000 αντίστοιχα για κάθε ένα από τα ανωτέρω. Στο διαγωνισμό συμμετείχε και η πρώτη εναγομένη εταιρεία Nitrofarm, η οποία στην προσφορά που υπέβαλε για την συμμετοχή της στο μειοδοτικό αυτό διαγωνισμό, δήλωσε μέσω του Προέδρου της και δεύτερου εναγομένου κατά τις προεκτεθείσες διατάξεις του άρθρου 18 του Π.Δ. 394/1996, ως διεύθυνση του εργοστασίου της εταιρίας με την επωνυμία "SINOCHEM TIANJIN ΙΜΡ. & EXPORT CORPORAΤΙΟΝ", που επρόκειτο να τυποποιήσει και να συσκευάσει το ως άνω προϊόν της, όχι μια συγκεκριμένη, αλλά τις κάτωθι διαφορετικές διευθύνσεις : MaanshancunbeichengHuangyanDistrict, ... . Κατόπιν τούτου η υπηρεσία Γενικής Διεύθυνσης Κρατικών Προμηθειών του Υπουργείου Ανάπτυξης, προκειμένου να διαπιστώσει σε ποία από τις ανωτέρω διευθύνσεις εδρεύει το εργοστάσιο της εταιρείας με την επωνυμία "SINOCHEM TIANJIN ΙΜΡ. & EXPORT CORPORATION", που πρόκειτο να τυποποιεί και να συσκευάζει το προϊόν "Fenthion 50 EC Nitrofarm" απηύθυνε το υπ' αριθ. Π2/4412124.05.2004 έγγραφό της προς την Ελληνική Πρεσβεία στο Πεκίνο και ζήτησε όπως κατόπιν σχετικού ελέγχου διαπιστωθεί αν το εργοστάσιο της ανωτέρω εταιρίας διαθέτει πράγματι εγκαταστάσεις στις διευθύνσεις που έχουν υποδειχθεί από την εναγομένη εταιρία, καθώς και ποίο είναι το αντικείμενο εργασιών αυτών. Σε απάντηση η Ελληνική Πρεσβεία στο Πεκίνο απέστειλε το υπ' αριθ. πρωτ. 2130/410/15.6.2004 έγγραφο της, γνωστοποιώντας τα ακόλουθα: "... σε συνέχεια του ανωτέρου σχετικού σας γνωρίζω ότι το Γραφείο μας προέβη σε έρευνα από την οποία προκύπτει ότι η Εταιρεία SINOCHEM TIANJIN ΙΜΡ. & EXPORT CORPORATION με διεύθυνση ... (στο έγγραφό σας υπάρχουν τρεις σειρές ως διεύθυνση αυτής), έχει ακριβή ονομασία SINOCHEM Tianjin Import & Export Corp. και η διεύθυνσή της είναι 58 NanJigRoad, Tianjin China και όχι οι υπόλοιπες διευθύνσεις που αναφέρατε σ' αυτό ... . Στην αναφερόμενη διεύθυνση που μας δώσατε υπήρχαν τέσσερις άλλες εταιρίες. Ζητήσαμε από την SINOCHEM να μας εξακριβώσει εάν επρόκειτο για θυγατρικές της ή άλλες εταιρίες με τις οποίες συνεργάζεται με την μορφή υπεργολαβιών. Ενώ η εν λόγω εταιρία μας ζήτησε γραπτή επιστολή δεν μας απάντησε γραπτώς, αλλά, μετά από πίεση μας, ο αρμόδιος υπάλληλος μας δήλωσε ότι δεν ήταν σε θέση να μας απαντήσει οριστικά και απέφευγε να δεσμευτεί, αλλά μας πληροφόρησε ότι από έρευνα του στις δικές του βάσεις δεδομένων δεν προκύπτει να είναι θυγατρικέ; ή συνεργάτιδες επιχειρήσεις. Επομένως δεν είναι σε θέση να ελέγξουν αν έχουν τη δυνατότητα παραγωγής FENTHION ... στη συνέχεια επικοινωνήσαμε με αυτές και τις τέσσερις (4) για εξακρίβωση στοιχείων αυτών και το είδος επιχείρησης και επιβεβαιώσαμε τα προαναφερόμενα, όπως και του γεγονότος ότι δεν είναι συνεργάτες της SINOCHEM". Μετά ταύτα η δευτέρα των εναγόντων προέβη στην άσκηση ενδίκων μέσων κατά του κύρους του διαγωνισμού και συγκεκριμένα της υπ' αριθ. Π2/2516/13.5.2004 αποφάσεως του Υφυπουργού Ανάπτυξης με την οποία έγιναν δεκτές οι τεχνικές προσφορές των συμμετεχόντων στο διαγωνισμό, συμπεριλαμβανομένης και της εναγομένης εταιρίας και συγκεκριμένα η ως άνω ενάγουσα εταιρεία κατέθεσε αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας. Επί της αιτήσεως αυτής εκδόθηκε η 663/2004 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας η οποία ανέστειλε την πρόοδο της διαδικασίας του διαγωνισμού που είχε προκηρυχθεί με την 241/26.11.2003 διακήρυξη του υπουργείου Ανάπτυξης και απέρριψε την παρέμβαση της νυν πρώτης εναγομένης εταιρείας "NITROFARM Α.Ε". Ακολούθως ο Υφυπουργός Ανάπτυξης με την υπ' αριθ. Π2-1Ο618/22.9.2004 απόφασή του απέρριψε την τεχνική προσφορά της πρώτης εναγομένης εταιρείας. Στη συνέχεια για την κάλυψη των ανωτέρω αναγκών φυτοπροστασίας για το έτος 2004, δυνάμει της υπ' αριθ. πρωτ. 107840/7.7.2004 απόφασης του Υφυπουργού Αγροτικής Ανάπτυξης και τροφίμων, διενεργήθηκαν ανά νομό μειοδοτικοί διαγωνισμοί προμήθειας του ανωτέρου συστατικού από τις κατά τόπους Νομαρχιακές Αυτοδιοικήσεις, ανάλογα με τις ανάγκες της κάθε περιοχής, στους οποίους συμμετείχε εκ νέου η εναγομένη εταιρία Nitrofarm με το "Fenthion 50 EcNitrofarm" δυνάμει της παραπάνω με αρ. πρωτ. 903 72/22.1.2004 Απόφασης έγκρισης κυκλοφορίας του Υπουργού Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων. Στο πλαίσιο διενέργειας των ανωτέρω δημόσιων μειοδοτικών διαγωνισμών και ειδικότερα αυτών που αφορούν προμήθειες ποσοτήτων της δραστικής ουσίας fenthion για την κάλυψη των αναγκών των Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων Χανίων, Ηλείας, Λέσβου, Δωδεκανήσου και Βοιωτίας συμμετείχαν, αφενός οι τοπικοί συνεργάτες της δεύτερης των εναγόντων, δηλαδή οι τρίτος έως και ένατος των εναγόντων και αφετέρου η εναγομένη εταιρεία. Οι ανωτέρω διαγωνισμοί κατακυρώθηκαν στην εναγομένη καθότι μειοδότησε. Ως εκ τoύτου συνήψε: 1) την από 30.7.2004 με αριθμό πρωτ. 13112/2004~σύμβαση προμηθείας εντομοκτόνου fenthion 50% EC Nitrofann, ποσότητας 3.000 λίτρων για τις ανάγκες της δακοκτονίας στο νομό Βοιωτίας, 2) σύμβαση για τις ανάγκες της δακοκτονίας στο νομό Ηλείας, 3) σύμβαση για της ανάγκες της δακοκτονίας στο νομό Χανίων, 4) σύμβαση για τις ανάγκες δακοκτονίας του νομού Λέσβου, 5) σύμβαση για τις ανάγκες δακοκτονίας του νομού Δωδεκανήσου. Από τις ως άνω Νομαρχιακές Αυτοδιοικήσεις, αυτές της Βοιωτίας και Ηλείας, μόλις παρέλαβαν τις προμήθειες προχώρησαν σε δειγματοληψία για την κανονικότητα της σύνθεση; και απέστειλαν τα δείγματα για εξέταση στο Μπενάκειο Φυτοπαθολογικό Ινστιτούτο, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 23 του ν. 721/1977. Το εν λόγω ινστιτούτο εξέτασε με συγκεκριμένη μεθοδολογία δύο δείγματα από έκαστο των σκευασμάτων fenthion 50% EC Nitrofarm, που του απέστειλαν οι ανωτέρω Νομ. Αυτ/σεις και στη συνέχεια με τα υπ' αριθ. πρωτ. 3637/14.9.2004 και 3638/14.9.2004 έγγραφά του, απευθυνόμενα στη Νομαρχιακή αυτοδιοίκηση Ηλείας και Βοιωτίας αντίστοιχα, ανέφερε ότι τα ως άνω ελεγχθέντα δείγματα παρουσίαζαν αποκλίσεις ως προς τις τεχνικές προδιαγραφές του υπουργείου Ανάπτυξης & Τροφίμων (Κ.Α. ΦΟΡΕΑ 0150 κ.λ. ΕΙΔΟΥΣ: 0603-2000) στη δοκιμή της σταθερότητας του παραγόμενου γαλακτώματος. Σημειωτέον ότι και η δεύτερη ενάγουσα προέβη σε ανάλυση με συγκεκριμένη μεθοδολογία του ως άνω σκευάσματος της πρώτης εναγομένης την 29.7.2004 με τα ίδια συμπεράσματα ως προς τις αποκλίσεις αυτές με το Μπενάκειο Φυτοπαθολογικό Ινστιτούτο. Περαιτέρω, η ως άνω απόκλιση των χαρακτηριστικών του φυτοπροστατευτικού προϊόντος "fenthion 50% EC Nitrofarm" ως προς τις εγκεκριμένες τεχνικές προδιαγραφές δεν διασφαλίζει κατ' απόλυτο τρόπο επαρκή αποτελεσματική δράση του σκευάσματος κατά του δάκου με αποτέλεσμα την ποσοτική μείωση της παραγωγής και την ποιοτική υποβάθμιση του προϊόντος ελαιοκάρπου και ελαιολάδου, την αύξηση κινδύνου εμφάνισης αρνητικών επιπτώσεων στο περιβάλλον (ζώα, πτηνά, επιφανειακά και υπόγεια ύδατα) και την αύξηση κινδύνου έκθεσης του χρήστη σε αυξημένους τοξικούς παράγοντες, τα οποία διασφαλίζονται μόνον στην περίπτωση, που τα τεχνικά και ποιοτικά χαρακτηριστικά του σκευάσματος βρίσκονται εντός των τεχνικών και ποιοτικών προδιαγραφών που καθορίζονται από την αντίστοιχη άδεια/έγκριση της κυκλοφορίας του, άλλως το σκεύασμα είναι ακατάλληλο και εμπεριέχει κινδύνους για τη δημόσια υγεία... Από την συμμετοχή της πρώτης εναγομένης εταιρείας στους εν λόγω μειοδοτικούς διαγωνισμούς με το ως άνω σκεύασμά της, που δεν πληροί τις τεχνικές προδιαγραφές του Υπουργείου Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων, η οποία είναι αποτέλεσμα των ενεργειών του νομίμου εκπροσώπου της και δευτέρου εναγομένου για την αδειοδότηση (από 22.1.2004 απόκτηση εγκρίσεως κυκλοφορίας από το ανωτέρω Υπουργείο) του ως άνω σκευάσματος της πρώτης εναγομένης "fenthion 50% EC Nitrofarm", καθότι αυτός υπέβαλε αναληθείς δηλώσεις προελεύσεως αυτού στο Υπουργείο Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων ενώ γνώριζε ότι το εν λόγω προϊόν δεν είχε παρασκευαστεί σε ορισμένο εξ αρχής εργοστάσιο, όπως απαιτείται εκ του νόμου (Ν. 721/1977, Π.Δ 394/96), καθώς και ότι αυτό δεν πληρούσε τις ανωτέρω τεχνικέ; προδιαγραφές, που απαιτούνται (Κ.Α. ΦΟΡΕΑ 0150 Κ.Α. ΕΙΔΟΥΣ: 0603- 2000) στη δοκιμή της σταθερότητας του παραγόμενου γαλακτώματος και με προσφορά ως εκ τούτου χαμηλότερης τιμής από τις προσφορές των συνεργατών της δεύτερης ενάγουσας, πέτυχαν κατ' αθέμιτο ανταγωνισμό την κατακύρωση σ' αυτή (πρώτη εναγομένη) των ως άνω μειοδοτικών διαγωνισμών και την κατάρτιση των παραπάνω συμβάσεων προμηθείας του φυτοπροστατευτικού προϊόντος (εντομοκτόνου) της πρώτης εναγομένης. Αποτέλεσμα των ανωτέρω ήταν να υποστούν οι ενάγοντες τις ακόλουθες ζημίες, για τις οποίες υφίσταται αιτιώδης συνάφεια, μεταξύ των παρανόμων υπαιτίων και αθέμιτων ενεργειών του δεύτερου εναγομένου για την απόκτηση εγκρίσεως κυκλοφορίας του φυτοπροστατευτικού προϊόντος της πρώτης εναγομένης "fenthion 50% EC Nitrofarm" και της συμμετοχής της πρώτης εναγομένης στους ως άνω διαγωνισμούς με προϊόν το οποίο δεν είναι σύμφωνο ως προς τη σύνθεσή του με τις προδιαγραφές των προπαρατεθεισών διατάξεων. Ως εκ τούτου υφίσταται ευθεία αθέμιτη ανταγωνιστική εμπορία του επίδικου προϊόντος από τους εναγομένους ενώπιον των παραπάνω νομαρχιακών Aυτoδιoικήσεων προς το παραγόμενο από τη δεύτερη ενάγουσα ως άνω προϊόν της, απορριπτομένου ως αβασίμου του ισχυρισμού των εναγομένων περί ελλείψεως εν προκειμένω αιτιώδους συνάφειας. Περαιτέρω, από τα ως άνω αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε ότι ζημίες που υπέστησαν οι ενάγοντες εκ των παρανόμων και αθέμιτων ενεργειών των εναγομένων είναι οι εξής Ο τρίτος έως και ένατος των εναγόντων, υπό την ιδιότητά τους ως τοπικοί συνεργάτες της δεύτερης των εναγόντων, αποκλείστηκαν από τους κάτωθι δημόσιους μειοδοτικούς διαγωνισμούς, στους οποίους μειοδότησε η πρώτη εναγόμενη, κατά το έτος 2004: 1) Στη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Χανίων ..., 2) Στη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Ηλείας ..., 3) Στη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Λέσβου ..., 4) Στη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Δωδεκανήσου ..., 5) Στη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Βοιωτίας ... Οι τοπικοί συνεργάτες της δεύτερης των εναγόντων είχαν προσφορά και θα αγόραζαν, από αυτήν το φυτοπροστατευτικό προϊόν LEBAYCID 50% EC, με δραστική ουσία fenthion, προς 11,75 ευρώ ανά λίτρο, προκειμένου να συμμετέχουν στους εκάστοτε διαγωνισμούς προμήθειας των Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων. Σ' αυτήν ακριβώς την τιμή των 11,75 ευρώ ανά λίτρο αγόρασαν από τη δεύτερη ενάγουσα το εν λόγω προϊόν LEBAYCID 50% EC και όλοι οι άλλοι τοπικοί συνεργάτες της, στις περιπτώσεις που κέρδισαν εκείνοι το διαγωνισμό της συγκεκριμένης Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης. Ειδικότερα, το κέρδος που θα αποκόμιζε έκαστος εκ των τοπικών εμπόρων, δηλαδή οι τρίτος έως και ένατος εκ των εναγόντων, από την κατακύρωση του συγκεκριμένου διαγωνισμού, στον οποίο συμμετείχε έκαστος εξ αυτών προκύπτει εφόσον, αφαιρουμένου του ποσού αγοράς ανά λίτρο του προϊόντος από τη δεύτερη ενάγουσα προς την τελική τιμή ανά λίτρο προμήθειας αυτού στο δημόσιο φορέα που διεξήγαγε το διαγωνισμό, πολλαπλασιαστεί στη συνέχεια το ποσό αυτό προς την ποσότητα σε λίτρα της κάθε προμήθειας. Κατ' αυτόν τον τρόπο προσδιορίζεται και το διαφυγόν κέρδος της πρώτης και δεύτερης των εναγόντων εταιρειών, οι οποίες παρασκευάζουν, συσκευάζουν και προμηθεύουν τους ως άνω εμπόρους με το προϊόν LEBAYC m 50% EC. Αν ληφθεί δε υπόψη ότι δεν υπήρχαν άλλοι μετάσχοντες στους ως άνω μειοδοτικού; διαγωνισμούς, καθένας των εναγόντων υπέστη την εξής ζημία: 1) ο τρίτος των εναγόντων ... 27.125ευρώ ..., 2) η τέταρτη των εναγόντων εταιρεία ... 16.980 ευρώ 3) οι πέμπτη και έκτος των εναγόντων (οι οποίοι συμμετείχαν από κοινού στο διαγωνισμό με το προϊόν της δευτέρας των εναγόντων), θα αποκόμιζαν κέρδος ύψους 6.911,64 ευρώ, 4) η έβδομη των εναγόντων, θα αποκόμιζε κέρδος ύψους 2.150 ευρώ, 5) οι όγδοοι και ένατος των εναγόντων (οι οποίοι συμμετείχαν από κοινού στο διαγωνισμό με το προϊόν της δεύτερης των εναγόντων) θα αποκόμιζαν κέρδος ύψους 5.250 €, 6) η δεύτερη των εναγόντων ζημιώθηκε αρχικά από την απώλεια της κατακύρωσης των ανωτέρω διαγωνισμών στους άνω τοπικούς συνεργάτες της κατά το ποσό πώλησης ανά λίτρο του προϊόντος στους τελευταίους πολλαπλασιαζόμενο αυτό επί της ποσότητας της συγκεκριμένης προμήθειας σε λίτρα του κάθε επιμέρους διαγωνισμού.

Συγκεκριμένα, η "BayerCropScienceHellas ΑΒΕΕ" και ήδη "ΒΑYER ΕΛΛΑΣ Ανώνυμος Βιομηχανική και Εμπορική Εταιρεία" προμηθεύει τους ως άνω εμπόρους με το προϊόν LΕΒΑYCID 50% EC, συστατικό στοιχείο του οποίου αποτελεί το FENTHION, στην τιμή που προαναφέρθηκε των 11,75 € ανά λίτρο προϊόντος. Όπως προκύπτει από την από 19 Νοεμβρίου 2004 έκθεση κοστολόγησης, του εδρεύοντος στην Ελλάδα παραρτήματος της διεθνούς εταιρίας, ορκωτών ελεγκτών 'ΈRNSΤ & YOUNG HELLAS" η "BayerCropScienceHellas ΑΒΕΕ" επί του ποσού των 11,75 € ανά λίτρο προϊόντος προβαίνει σε έξοδα ύψους 7,60 ευρώ (κόστος πρώτων υλών, κόστος παραγωγής, υλικά συσκευασίας, άμεσα εργατικά και γενικά βιομηχανικά έξοδα, σε αναγωγή ανά λίτρο του συγκεκριμένου προϊόντος). Συνολικά η δεύτερη των εναγόντων, εφόσον κατακυρώνονταν στους ως άνω συμμετέχοντες συνεργάτες της, οι κατά τόπους μειοδοτικοί διαγωνισμοί συνολική; ποσότητας 28.656 λίτρων (ήτοι, 3.156 λίτρα για τη Νομαρχιακή αυτοδιοίκηση Λέσβου, 1.000 λίτρα για την Νομαρχιακή αυτοδιοίκηση Δωδεκανήσων, 3.000 λίτρα για τη Νομαρχιακή αυτοδιοίκηση Βοιωτίας 6.000 λίτρα, για τη Νομαρχιακή αυτοδιοίκηση Ηλείας και 15.500 λίτρα, για τη Νομαρχιακή αυτοδιοίκηση Χανίων) του φυτοπροστατευτικού σκευάσματος LEBAYCID 50% EC με δραστική ουσία fenthion, θα αποκόμιζε κέρδος ύψους 118.922,4 ευρώ, καθώς θα πωλούσε την ως άνω ποσότητα στους τρίτο έως και ένατο των εναγόντων εφόσον αυτοί δεν εμποδίζονταν με τις αθέμιτες πράξεις της εναγομένης και επετύγχαναν να κατακυρωθούν υπέρ αυτών οι κατά τόπους διαγωνισμοί, ήτοι το κέρδος ανά μονάδα λίτρου ανέρχεται στο ποσό των 4,15 ευρώ, πολλαπλασιαζόμενο το ποσό αυτό προς την ποσότητα της ζητούμενης κατά τα ανωτέρω προμήθειας (11,75 €-7,60 €=4, 15ευρώ επί 28.656 λίτρα = 118.922,4ευρώ). 7) Η πρώτη των εναγόντων "BayerCropScience AG" με έδρα τη Γερμανία, λειτουργώντας ως μητρική της δεύτερης των εναγόντων, προμηθεύει την "ΒΑYER ΕΛΛΑΣ Ανώνυμος Βιομηχανική και Εμπορική Εταιρεία" με τις απαραίτητες πρώτες ύλες, προκειμένου η δεύτερη να παράγει και να εμπορεύεται το φυτοπροστατευτικό προϊόν LEBAYCID 50% EC, με δραστικό στοιχείο το fenthion. Η ως άνω πρώτη ενάγουσα επιτυγχάνει μικτό κέρδος επί του εν λόγω προϊόντος της τάξεως των 2,71ευρώ ανά λίτρο προϊόντος, μετά από αναγωγή. Επομένως, εφόσον οι τρίτοι έως και ένατος ενάγοντες, θα επετύγχαναν την κατοχύρωση υπέρ αυτών των κατά τόπους διαγωνισμών (εφόσον δεν εμποδίζονταν προς τούτο από τις παράνομες και αθέμιτες ενέργειες των εναγομένων) και προμήθευαν τις Νομαρχιακές Αυτοδιοικήσεις με το προϊόν της δεύτερης ενάγουσας, η "BayerCropScience AG" θα απεκόμιζε κέρδος ύψους 77.657,76 ευρώ (ήτοι 28.656 λίτρα επί 2,71ευρώ) από την παροχή πρώτων υλών στη δεύτερη των εναγόντων, έναντι των οποίων η πρώτη ενάγουσα ζητεί 77.656,76ευρώ. Τέλος, αποδείχθηκε ότι ο δεύτερος εναγόμενος και νόμιμος εκπρόσωπός της πρώτης εναγομένης, υπέχει και προσωπική ευθύνη, καθώς είναι εκείνος που με τις παράνομες, υπαίτιες και αθέμιτες ενέργειές του, ήτοι : α) την υποβολή ψευδούς δηλώσεως προελεύσεως του φυτοπροστατευτικού προϊόντος (εντομοκτόνου) της πρώτης εναγομένης στο Υπουργείο Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων, ενώ γνώριζε ότι το σκεύασμα αυτό δεν είχε παρασκευαστεί σε ορισμένο εξ αρχής εργοστάσιο, όπως απαιτείται εκ του νόμου (Ν. 721/1977, Π.Δ 394/96), και β) την προσφορά χαμηλότερης τιμής ανά μονάδα λίτρου φυτοπροστατευτικού προϊόντος (εντομοκτόνου) της πρώτης εναγομένης, από την προσφορά που έκαναν οι συνεργάτες της δεύτερης ενάγουσας στους ανωτέρω μειοδοτικούς διαγωνισμούς, ενώ γνώριζε ότι αυτό δεν πληρούσε τις ανωτέρω τεχνικέ; προδιαγραφές, που απαιτούνται από το Υπουργείο Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων (ΚΑ. ΦΟΡΕΑ 0150 ΚΑ. ΕΙΔΟΥΣ: 0603-2000) στη δοκιμή της σταθερότητας του παραγόμενου γαλακτώματος, πέτυχε η πρώτη εναγομένη το επιδιωχθέν από αμφοτέρους τους εναγομένους αποτέλεσμα της αδειοδότησης του ανωτέρου επίδικου προϊόντος με την ονομασία fenthion 50% EC και την ακόλουθη κατακύρωση στην πρώτη εναγομένη των εν λόγω μειοδοτικών διαγωνισμών ...".

Με βάση τις ανωτέρω παραδοχές το δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε εν μέρει την αγωγή. Έτσι που έκρινε το δικαστήριο της ουσίας διέλαβε σαφείς και επαρκείς αιτιολογίες σχετικώς με την ύπαρξη στο πρόσωπο των εναγομένων πρόθεσης αθέμιτου σε βάρος των εναγόντων ανταγωνισμού και συμπεριφοράς αντίθετης στα χρηστά ήθη, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή η μη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 1 Ν. 146/1914. Ειδικότερα, το δικαστήριο δέχεται ότι η πρώτη εναγόμενη εταιρία, εν γνώσει της ότι το προϊόν της "FENSTION 50 EC ΝΙΤΡΟΦΑΡΜ" δεν πληρούσε τις τεχνικές προδιαγραφές του Υπουργείου Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων και δεν διασφάλιζε κατ' απόλυτο τρόπο επαρκή αποτελεσματική δράση του σκευάσματος κατά του δάκου, ήταν δε επικίνδυνο για την υγεία του χρήστη του προϊόντος, στην προστασία του οποίου, εκτός άλλων, αποβλέπει η διάταξη του άρθρου 2 του ν. 721/1977, είχε λάβει δε έγκριση κυκλοφορίας κατόπιν αναληθών δηλώσεων του νομίμου εκπροσώπου της δεύτερου εναγόμενου, συμμετείχε στον μειοδοτικό διαγωνισμό με προσφορά χαμηλότερης και ανταποκρινόμενης στην αξία του υποδεέστερου προϊόντος της τιμής σε σχέση με τις προσφορές των συνεργατών της δεύτερης ενάγουσας και έτσι πέτυχε την κατακύρωση σ' αυτήν των μειοδοτικών διαγωνισμών και την κατάρτιση των συμβάσεων προμηθείας του προϊόντος, ανταγωνιζόμενοι έτσι οι εναγόμενοι αθέμιτα την εμπορία του προϊόντος της δεύτερης ενάγουσας, που συμμετείχε στον διαγωνισμό με το προϊόν της "LEBAYCID 50% EC", το οποίο είναι εντομοκτόνο επαφής και διεισδυτικό, με προστατευτική και θεραπευτική δράση σε υγρή γαλακτοποιήσιμη μορφή και με δρων συστατικό το "FENTHION", τηρεί δε όλες τις τεχνικές προδιαγραφές. Δέχθηκε δηλαδή το Εφετείο ότι οι εναγόμενοι ενήργησαν με πρόθεση ανταγωνισμού και ότι η άνω συμπεριφορά τους αντίκειται στα χρηστά ήθη, αφενός διότι συνιστά παραβίαση των ηθικά φορτισμένων, ως αποβλεπουσών και στην προστασία των πολιτών διατάξεων των άρθρων 2 και 3 του Ν. 721/1977 και αφετέρου διότι έγινε με σκοπό απόκτησης ανταγωνιστικού προβαδίσματος και αποκλεισμού του προϊόντος της δεύτερης ενάγουσας. Κάθε μία από τις παραδοχές αυτές στηρίζει αυτοτελώς το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης. Επομένως, οι πρώτος κατά τα δεύτερο μέρος και δεύτερος από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ λόγοι του κύριου δικογράφου και 2ος από το ίδιο άρθρο και αριθμό πρόσθετος λόγος, με τους οποίους προβάλλεται ότι το δικαστήριο της ουσίας δεν ερεύνησε την ύπαρξη ή μη πρόθεσης, ανταγωνισμού, άλλως ότι για τα άνω περιστατικά διέλαβε ανεπαρκή αιτιολογία, είναι αβάσιμοι. Οι ίδιοι λόγοι κατά το μέρος που προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι εσφαλμένα διέγνωσε ότι οι διατάξεις του ν. 721/1977, οι οποίες αναφέρονται στις προϋποθέσεις χορήγησης άδειας (έγκρισης) κυκλοφορίας φυτοφαρμακευτικών προϊόντων, τις οποίες φέρεται ότι παραβίασε η πρώτη εναγόμενη, είναι από μόνες τους ηθικά φορτισμένες, ώστε η παραβίασή τους να συνιστά χωρίς άλλο αθέμιτο ανταγωνισμό, αλυσιτελώς προβάλλονται, διότι, όπως αναφέρθηκε, το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης στηρίζει αυτοτελώς η προσβαλλόμενη με την αίτηση αναίρεσης παραδοχή του Εφετείου ότι η παραβίαση των ανωτέρω διατάξεων έγινε με σκοπό αθέμιτου ανταγωνισμού και κατά τρόπο αντίθετο προς τα χρηστά ήθη. Με τον τρίτο από του άρθρου 1 ΚΠολΔ λόγο του κύριου δικογράφου και τον τρίτο πρόσθετο λόγο προβάλλεται ότι το δικαστήριο της ουσίας με το να δεχθεί ότι οι περιορισμένες και μη επηρεάζουσες την ασφάλεια και την αποτελεσματικότητα του προϊόντος της πρώτης εναγόμενης αποκλίσεις από τις εγκεκριμένες ποιοτικές και τεχνικές προδιαγραφές του συνιστούν παραβίαση της άδειας (έγκρισης) της κυκλοφορίας του προϊόντος, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1, 2, 3 και αριθ. 3 παρ.1 και 2β του Ν. 721/1977, 18 του π. δ . 394/1996 και 1 του Ν. 146/1914, είναι απαράδεκτος, διότι υπό την επίφαση της συνδρομής των προϋποθέσεων συνδρομής του, πλήττει τη μη επιδεκτική αναιρετικού ελέγχου εκτίμηση των αποδείξεων από το Εφετείο (άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔ).

Κατά τη διάταξη του άρθρου κατά το άρθρο 1 του Ν. 146/1914 "περί αθεμίτου ανταγωνισμού" απαγορεύεται κατά τις εμπορικές, βιομηχανικές, εργολαβικές ή γεωργικές συναλλαγές κάθε προς τον σκοπό ανταγωνισμού γενομένη πράξη αντικείμενη στα χρηστά ήθη, ο δε παραβάτης δύναται να εναχθεί προς παράλειψη και προς ανόρθωση της προσγενομένης ζημίας. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου19 του Ν 146/1914 οι αξιώσεις επί αποζημιώσει και επί παραλείψει που πηγάζουν από τις διατάξεις του νόμου, παραγράφονται μετά από έξι μήνες από το χρονικό σημείο, κατά το οποίο εκείνος που έχει την αξίωση έλαβε γνώση της πράξεως και του υπευθύνου προσώπου, πάντως δε μετά τριετία από τότε που έγινε η πράξη, για δε τις αξιώσεις επί αποζημιώσει ουδέποτε αρχίζει η παραγραφή προ του χρονικού σημείου, κατά το οποίο προξενήθηκε η βλάβη (Α.Π. 1497/2008). Στην περίπτωση δε που μία πράξη παραβιάζει συγχρόνως τις ειδικές διατάξεις του Ν 146/1914, αλλά και τη γενική διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ, τότε εφαρμόζεται μόνο η παραγραφή του άρθρου 19 του Ν 146/1914, ως εξαιρετική ρύθμιση και όχι η παραγραφή του άρθρου 937 ΑΚ, διότι το προβάδισμα της εφαρμοστέας διατάξεως καθορίζεται από το σκοπό και τον ειδικό χαρακτήρα της παραγραφής. Η σύντομη δε παραγραφή του άρθρου 19 του Ν 146/1914 σκοπεύει στην ταχεία εκκαθάριση των διαφορών που πηγάζουν από τις διατάξεις του ανταγωνισμού, αρχή που κρατεί στο εμπορικό δίκαιο και αποτελεί ειδική ρύθμιση σε σχέση με το δίκαιο των αδικοπραξιών (ΑΠ 1285/2005). Εξάλλου, ο από το άρθρο 559 αριθ.8 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται και όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη του ή έλαβε εν μέρει υπόψη αυτοτελή ισχυρισμό διαδίκου που ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Στην προκειμένη περίπτωση, κατ' ορθή εκτίμηση του έκτου λόγου του κύριου δικογράφου και του τρίτου με τον αριθ. 4 του δικογράφου πρόσθετων λόγων προβάλλεται ότι το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη του τον ισχυρισμό που οι αναιρεσείοντες προέβαλαν ενώπιον του πρωτοδικείου ότι η ένδικη αξίωση των εναγόντων για παράλειψη στο μέλλον κάθε προσβολής του δικαιώματός των και ειδικότερα απαγόρευσης κυκλοφορίας του προϊόντος των και συμμετοχής των σε διαγωνισμούς υπέκυψε στην παραγραφή του άρθρου 19 του ν. 146/1914, κατά το μέρος που στηρίζεται στις πλημμέλειες της χορηγηθείσης άδειας κυκλοφορίας του, καθόσον αυτοίείχαν λάβει γνώση της μη συνδρομής των προϋποθέσεων έγκρισης της άδειας κυκλοφορίας του προϊόντος, δια της δηλώσεως ανύπαρκτων εργοστασίων τυποποίησης και συσκευασίας, τουλάχιστον από τις 23-3-2004, οπότε η δεύτερη ενάγουσα κατέθεσε ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας αίτηση ακύρωσης της αποφάσεως του Υπουργού Γεωργίας με τη οποία εγκρίθηκε η κυκλοφορία του προϊόντος και έκτοτε και μέχρι την επίδοση της αγωγής στις 14-12-2004 είχε παρέλθει χρόνος μεγαλύτερος των έξι μηνών. Ο λόγος αυτός, υπαγόμενος στον αριθ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αλυσιτελώς προβάλλεται και ως εκ τούτου είναι αβάσιμος, διότι η διάταξη της προσβαλλόμενης απόφασης για απαγόρευση κάθε μελλοντικής συμμετοχής της πρώτης αναιρεσείουσας σε δημόσιους διαγωνισμούς με το ως άνω προϊόν της και εμπορίας αυτού στην Ελλάδα (όχι κυκλοφορίας του), δεν στηρίζεται μόνο στην παραδοχή ότι για την κυκλοφορία του εν λόγω προϊόντος δεν συνέτρεχαν οι νόμιμες προϋποθέσεις δηλώσεως υπαρκτών εργοστασίων τυποποίησης και συσκευασίας αυτού, αλλά και στην παραδοχή ότι το προϊόν που κυκλοφόρησε και συμμετείχε στο διαγωνισμό είχε σημαντική απόκλιση ως προς τις εγκεκριμένες ποιοτικές και τεχνικές προδιαγραφές του, πράγμα που έγινε από τους εναγόμενους με σκοπό να ανταγωνισθούν αθέμιτα το προϊόν της δεύτερης ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης. Ο έβδομος από το άρθρο 559 αριθ.1 ΚΠολΔ λόγος του αναιρετηρίου, με τον οποίο προβάλλεται ότι εσφαλμένα το δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε ότι η αντεναγόμενη (δεύτερη των εναγόντων) με τους ισχυρισμούς της ενώπιον των διοικητικών αρχών και των δικαστηρίων ότι το προϊόν της πρώτης αντενάγουσας ήταν επικίνδυνο για τη δημόσια υγεία, ότι είχε αποκλίσεις από τις τεχνικές και ποιοτικές προδιαγραφές του και ότι οι αντενάγοντες υφάρπαξαν παράνομα την άδεια κυκλοφορίας δεν είχε πρόθεση να βλάψει την τιμή και υπόληψη των αντεναγόντων και ότι ενήργησε από το δικαιολογημένο συμφέρον προστασίας του ανταγωνιστικού σκευάσματος, είναι απαράδεκτος, διότι υπό την επίφαση της συνδρομής των προϋποθέσων θεμελιώσεώς του πλήττει τη μη επιδεκτική αναιρετικού ελέγχου εκτίμηση των αποδείξεων (άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔ).

Όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 914, 919, 928 εδ. β, 929 εδ. β, 297 και 298 ΑΚ, σε περίπτωση αδικοπραξίας, αξίωση για αποζημίωση έχει μόνο ο ζημιωθείς αμέσως από την πράξη, όχι δε και ο εμμέσως ζημιωθείς, δηλαδή αυτός που υφίσταται αντανακλαστικές συνέπειες από τη ζημιογόνο πράξη. Εξαίρεση από τον κανόνα αυτόν εισάγουν οι διατάξεις των άρθρων 928 εδάφ. β και 929 εδάφ. β ΑΚ, κατά τις οποίες, σε περίπτωση θανάτωσης προσώπου ή βλάβης του σώματος ή της υγείας αυτού, δικαιούνται, με αυτοτελή και δική τους αξίωση, να ζητήσουν αποζημίωση οι τρίτοι, οι οποίοι έχουν απέναντι στο θανατωθέντα αξίωση διατροφής από το νόμο, ή αξίωση για παροχή υπηρεσιών εκ μέρους του θανόντος ή παθόντος και τις οποίες στερήθηκαν (AΠ 1958/08. ΑΠ 2408/2002).

Στην προκειμένη περίπτωση, σύμφωνα με τις ως άνω παραδοχές του δικαστηρίου της ουσίας, το ζημιογόνο γεγονός συνίσταται στην με σκοπό αθέμιτου ανταγωνισμού και αντίθετα προς τα χρηστά ήθη συμμετοχή της πρώτης εναγόμενης στον μειοδοτικό διαγωνισμό του Υπουργείου Αγροτικής Ανάπτυξης με προϊόν που δεν πληρούσε τις τεχνικές προδιαγραφές έγκρισής του και με προσφορά χαμηλότερης τιμής εκείνης που θα είχε το ίδιο προϊόν αν πληρούσε τις προδιαγραφές και την συνεπεία της χαμηλότερης προσφοράς κατακύρωσης του διαγωνισμού στην πρώτη εναγόμενη και όχι στους 3ο έως 9ο ενάγοντες, που συμμετείχαν στον διαγωνισμό με προσφορά του πληρούντος όλες τις προδιαγραφές προϊόντος "LEBAYCID 50% EC " που παράγει με υλικά της πρώτης ενάγουσας η δεύτερη εκ των εναγόντων, από την οποία το αγοράζουν και η οποία τους είχε δώσει σχετική προσφορά. Υπό τα περιστατικά αυτά αμέσως ζημιωθέντες είναι αφενός η δεύτερη ενάγουσα που παρασκευάζει αποκλειστικά και εμπορεύεται το ανταγωνιστικό προϊόν "LEBAYCID 50% EC ", το οποίο συμμετείχε στο διαγωνισμό και με αθέμιτες ενέργειες των εναγόντων αποκλείστηκε, οπωσδήποτε δε, κατά τις παραδοχές πάντα του Εφετείου, θα το αγόραζαν οι 3ος έως 9ος των εναγόντων, αν κατακυρώνονταν σ' αυτούς οι διαγωνισμοί, με αποτέλεσμα να απωλέσει η δεύτερη ενάγουσα το ποσό που θα κέρδιζε από την πώληση σ' αυτούς του προϊόντος της, καθώς και οι εκ των εναγόντων 3ος έως 9ος , οι οποίοι με αθέμιτες ενέργειες των εναγόντων αποκλείστηκαν από τον διαγωνισμό και απώλεσαν το ποσό το οποίο θα κέρδιζαν από την μεταπώληση του προϊόντος της δεύτερης ενάγουσας στο Υπουργείο Αγροτικής Ανάπτυξης, ζημία που τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο με την αδικοπρακτική συμπεριφορά των εναγόντων. Αντίθετα η πρώτη ενάγουσα εταιρία που εδρεύει στη Γερμανία, η οποία δεν παράγει και δεν εμπορεύεται το προϊόν με το οποίο συμμετείχαν στον διαγωνισμό οι λοιποί εναγόμενοι, αλλά απλώς προμηθεύει με υλικά τη δεύτερη ενάγουσα, υπέστη αντανακλαστικές συνέπειες από το ζημιογόνο γεγονός, αφού θα προμήθευε στη δεύτερη ενάγουσα τις πρώτες ύλες για την υπ' αυτής παρασκευή του προϊόντος που εκείνη εμπορεύεται, και είναι έμμεσα ζημιωθείσα, μη δικαιούμενη αποζημίωσης. Επομένως, το δικαστήριο της ουσίας που έκρινε ότι και η πρώτη ενάγουσα εταιρία είναι άμεσα ζημιωθείσα και επιδίκασε υπέρ αυτής αποζημίωση 77.656,76 ευρώ, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις των άρθρων 914 και 919 του Α.Κ. και 1 του ν. 146/1914, οι οποίες δεν ήταν εφαρμοστέες, κατά τον βάσιμο από το άρθρο 559 αριθ.1 ΚΠολΔ τέταρτο αναιρετικό λόγο. Περαιτέρω, το δικαστήριο που έκρινε ότι η δεύτερη από τους ενάγοντες είναι άμεσα ζημιωθείσα και ότι υφίσταται ο αναγκαίος αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της συμπεριφοράς των εναγομένων και της ζημίας που υπέστησαν οι ενάγοντες (2η -9ος) δεν παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή τις ίδιες ως άνω διατάξεις και ο περί του αντιθέτου από το άρθρο 559 αριθ.1 ΚΠολΔ πέμπτος λόγος του αναιρετηρίου είναι αβάσιμος. Κατ' ακολουθίαν, πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση κατά τις διατάξεις της που αναφέρονται στην πρώτη ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη εταιρία με την επωνυμία "Bayer CropScieceA.G.", που εδρεύει στο Μανχάϊμ Γερμανίας, ενώ κατά τα λοιπά η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί. Τα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων πρέπει να επιβληθούν σε βάρος της πρώτης των αναιρεσιβλήτων, λόγω της ήττας της (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ). Επίσης τα δικαστικά έξοδα των παρισταμένων αναιρεσιβλήτων ως προς τους οποίους απορρίπτεται η αίτηση αναίρεσης και οι οποίοι έχουν χωριστή υπεράσπιση, πρέπει να επιβληθούν σε βάρος των αναιρεσειόντων, λόγω της ήττας των (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Θεωρεί ότι η αίτηση αναίρεσης, όπως διαμορφώθηκε με το από 30-6-2011 δικόγραφο πρόσθετων λόγων, δεν ασκήθηκε ως προς τους αναιρεσιβλήτους : 1) εταιρία με την επωνυμία "ΑGROCARE AEΓΕ", εδρεύει στην Πάτρα και 2) εταιρία με την επωνυμία " Χ. Α.Ε.", που εδρεύει στη Ρόδο.

Απορρίπτει την αίτηση αναίρεσης, όπως αυτή διαμορφώθηκε με το από 30-6-2011 δικόγραφο πρόσθετων λόγων, κατά το μέρος που στρέφεται κατά των υπ' αριθ. 1724/2006 και 3130/2009 αποφάσεων του Πρωτοδικείου Αθηνών και του Εφετείου Αθηνών, αντίστοιχα.

Αναιρεί την υπ' αριθ. 2349/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, στην οποία εμπεριέχεται η υπ' αριθ. 1724/2006 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, κατά τις διατάξεις της που αναφέρονται στην εκ των εναγόντων - εφεσιβλήτων-αναιρεσιβλήτων εταιρία με την επωνυμία " Bayer CropSiense Α.G", που εδρεύει στο Μανχάϊμ Γερμανίας.

Παραπέμπει την υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει την πρώτη των αναιρεσιβλήτων στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων πεντακοσίων (3.500) ευρώ.

Απορρίπτει την αίτηση αναίρεσης κατά της ίδιας ως άνω 2349/2007 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών κατά το μέρος που στρέφεται κατά των λοιπών αναιρεσιβλήτων, πλην εκείνων ως προς τους οποίους θεωρείται ως άνω ότι αυτή δεν ασκήθηκε.

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα των παρισταμένων δεύτερης και τρίτου των αναιρεσιβλήτων, τα οποία ορίζει για κάθε αναιρεσίβλητο στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε, αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 13 Δεκεμβρίου 2011 και

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του στην Αθήνα στις 13 Μαρτίου 2012.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ