436/2009 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 436 / 2009 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 436/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Κολυβά, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χρήστο Αλεξόπουλο, Αντώνιο Αθηναίο, Γρηγόριο Κουτσόπουλο και Δημήτριο Μουστάκα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 9 Δεκεμβρίου 2008, με την παρουσία και της Γραμματέως Σουζάνας Κουφιάδου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας : Ανώνυμης Τραπεζικής Εταιρίας με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Αναστάσιος Οικονόμου.

Του αναιρεσιβλήτου: Ψ, κατοίκου ..., τον οποίο εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Χαράλαμπος Κάπος.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27.11.2003 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 323/2006 οριστική του ίδιου δικαστηρίου και 7169/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητεί η αναιρεσείουσα με την από14.02.2008 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αντώνιος Αθηναίος ανέγνωσε την από 20.11.2008 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την αποδοχή του τρίτου λόγου της αίτησης αναίρεσης και την απόρριψη όλων των λοιπών.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 201 ΑΚ αν με τη δικαιοπραξία τα αποτελέσματά της εξαρτήθηκαν από γεγονός μελλοντικό και αβέβαιο (αίρεση αναβλητική), τα αποτελέσματα αυτά επέρχονται μόλις συμβεί το γεγονός (πλήρωση της αιρέσεως), κατά δε το άρθρο 207 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, η αίρεση θεωρείται ότι πληρώθηκε, αν την πλήρωση της εμπόδισε αντίθετα προς την καλή πίστη εκείνος που θα ζημιωνόταν από την πλήρωση της.

Τέτοια αναβλητική δικαιοπραξία, στην οποία έχει εφαρμογή το άρθρο 201 ΑΚ, είναι και εκείνη με την οποία συμφωνείται μεταξύ εργοδότη και μισθωτού ότι η προαγωγή του τελευταίου θα γίνει αν συντρέξουν ορισμένες προϋποθέσεις, η διαπίστωση της συνδρομής των οποίων γίνεται από τον εργοδότη ή όργανο αυτού, πράγμα το οποίο συμβαίνει και όταν η προαγωγική εξέλιξη των υπαλλήλων προβλέπεται από Κανονισμό του εργοδότη που έχει συμβατική ισχύ.

Στην περίπτωση αυτή, παρακώλυση της πληρώσεως της αιρέσεως εναντίον της καλής πίστεως υπάρχει κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως και όταν ο εργοδότης ή όργανο του κρίνει ότι ο μισθωτός δεν έχει τις προϋποθέσεις που συμφωνήθηκαν για την προαγωγή, εφόσον η συγκεκριμένη αρνητική κρίση είναι καταφανώς, δηλαδή κατ' αντικειμενική κρίση, άδικη και όχι όταν η κρίση αυτή θα μπορούσε, κατ' υποκειμενική εκτίμηση, να ήταν διαφορετική.

Περαιτέρω, κατά της αγωγής του μη προαχθέντος αντίθετα στην καλή πίστη υπάλληλου του οποίου η προαγωγή τελούσε υπό την αίρεση συνδρομής των όρων που προβλέπονται από κανονισμό συμβατικής ισχύος, δύναται να προβληθεί από τον εναγόμενο εργοδότη διακωλυτική ένσταση ως προς τη γένεση του προς προαγωγή δικαιώματος του ενάγοντος ότι, και αν δεν είχε προαχθεί ο προτεινόμενος προς σύγκριση υπάλληλος που υστερούσε καταφανώς έναντι αυτού, και πάλι δεν θα είχε προαχθεί ο ενάγων, διότι θα έπρεπε να προαχθεί στον αξιούμενο βαθμό κάποιος τρίτος ομοιόβαθμός του υπάλληλος, που παραλείφθηκε επίσης κατά την ίδια προαγωγική κρίση και ο οποίος υπερείχε του ενάγοντος σε προαγωγικά προσόντα.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, αναφερόμενο στις συμβατικής ισχύος διατάξεις του Οργανισμού Εσωτερικής Υπηρεσίας και Κανονισμού Βαθμολογικής και μισθολογικής τάξεως των υπαλλήλων της αναιρεσείουσας, που διέπουν τις προαγωγές σ'αυτή, δέχθηκε ανελέγκτως, και σε σχέση με τη δεύτερη επικουρική βάση της αγωγής, τα εξής: "Με βάση σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου από 18-5-1976, ο ενάγων προσλήφθηκε από την εναγομένη τράπεζα και ενταχθείς στο λογιστικό κλάδο των υπαλλήλων της, εξελίχθηκε στην υπαλληλική ιεραρχία φθάνοντας στο βαθμό του Τμηματάρχη, τον οποίο κατείχε από 1-1-1984.

Μετά από άσκηση αγωγής του, εκδόθηκε η αριθμ. 621/2003 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου, η οποία κατέστη αμετάκλητη με βάση την οποία αναγνωρίσθηκε ότι αυτός έπρεπε να προαχθεί στον επόμενο βαθμό του εντεταλμένου τμηματάρχη προϊσταμένου από 1-7-1994. Ο ενάγων είναι πτυχιούχος του Μαθηματικού Τμήματος της Φυσικομαθηματικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών και γνωρίζει πολύ καλά την αγγλική γλώσσα.

Από τότε που προσλήφθηκε υπηρέτησε στο Μηχανογραφικό Κέντρο της εναγομένης κατά το διάστημα από 18-5-1976 μέχρι 12-1-1984 ως αναλυτής-προγραμματιστής στο Τμήμα Μηχανογράφησης από 13-1-1984 μέχρι 12-11-1986 στο Τμήμα Προγραμματισμού, από 13-11-1986 μέχρι 25-2-1953 στο Τμήμα Υποστήριξης Μηχανογραφικών Συστημάτων, από 26-2-1993 μέχρι 1-9-1995 στο Τμήμα Ανάπτυξης και Υποστήριξης Πληροφοριακών συστημάτων, από 2-9-1995 στη Μονάδα Υποστήριξης Δικτύων και Επικοινωνιών και από 4-1-1999 μέχρι που αποχώρησε από την υπηρεσία, καταληφθείς από το όριο ηλικίας (23-4-2003), στο Τμήμα Ασφαλείας Πληροφοριακών Συστημάτων.

Από το έτος 1970 εξειδικεύτηκε στους ηλεκτρονικούς υπολογιστές και παρακολουθούσε διάφορα επιμορφωτικά σεμινάρια, έλαβε δε υποτροφία από το Υπουργείο Πολιτισμού για μετεκπαίδευση στους Η/Υ στο Κέντρο Πυρηνικών Ερευνών "Δημόκριτος". Κατά το διάστημα μεταξύ των ετών 1987 έως 1989 δίδασκε στην ΑΣΟΕΕ (Κέντρο Οικονομικής Έρευνας) σε πτυχιούχους της τη χρήση των Η/Υ.

Ορίστηκε ως εισηγητής από την εναγομένη (Τμήμα Επιμόρφωσης Προσωπικού), για να διδάξει σε σεμινάρια επιμόρφωσης των υπαλλήλων της με αντικείμενο τη χρήση Η/Υ. Άσκησε τα εξής καθήκοντα στις παρακάτω θέσεις ευθύνης: α) ως αναπληρωτής προϊσταμένου στο Τμήμα Υποστήριξης Μηχανογραφικών Συστημάτων από 12-11-1986, β) ως αναπληρωτής προϊστάμενος στο Τμήμα Ανάπτυξης και Υποστήριξης Πληροφοριακών Συστημάτων από το έτος 1993, γ) ως αναπληρωτής προϊστάμενος τμήματος στη Μονάδα Υποστήριξης Δικτύων και επικοινωνιών από το 1995 και δ) ως προϊστάμενος τμήματος στη μονάδα Ασφαλείας Πληροφορικών Συστημάτων από το έτος 1999.

Ο ενάγων συμμετείχε, κατά τη διάρκεια της υπηρεσίας του, σε πλήθος υπηρεσιακών επιτροπών της Τράπεζας: 1) στην επιτροπή για τον καθορισμό των μηχανογραφικών αναγκών της Τράπεζας, 2) στην επιτροπή προδιαγραφών και αξιολόγησης για την επιλογή συστήματος Κεντρικού Ηλεκτρονικού Υπολογιστή για τις ανάγκες της εναγομένης, 3) στην επιτροπή προδιαγραφών και αξιολόγησης για την επιλογή ιδίου συστήματος για τις ανάγκες της Διεύθυνσης Ενέγγυων Πιστώσεων και Αξιών, 4) στην επιτροπή προδιαγραφών και αξιολόγησης για την επιλογή ιδίου συστήματος για τις ανάγκες του Υποκαταστήματος ..., 5) στην επιτροπή προδιαγραφών και αξιολόγησης για την επιλογή συστήματος Η/Υ για τις ανάγκες των πρακτορείων της Τράπεζας, 6) στην επιτροπή προδιαγραφών και αξιολόγησης για την επιλογή συστήματος αυτοματισμού γραφείων, 7) στην επιτροπή για τη σύνταξη Κανονισμού Προμηθειών της εναγόμενης, 8) στην επιτροπή προδιαγραφών και αξιολόγησης για την επιλογή δικτύου Η/Υ για τις ανάγκες της Νομισματικής Επιτροπής, 9) στην επιτροπή προδιαγραφών Η/Υ για τη σύνδεση με τις Κεντρικές Ευρωπαϊκές Τράπεζες και 10) στην επιτροπή για την επιλογή ανάδοχης εταιρείας για την ανάπτυξη στρατηγικού προγράμματος πληροφορικής.

Προσθέτως, ο ενάγων συμμετείχε σε ομάδες εργασίας, όλες σχετικά με την προαγωγή των συστημάτων αναφορικά με τη χρήση Η/Υ στο Μηχανογραφικό Κέντρο και στους Κεντρικούς Η/Υ. Επίσης, ο ενάγων χρησιμοποιήθηκε από την εναγομένη ως εκπρόσωπός της, στο εξωτερικό με τη συμμετοχή του σε διεθνείς εκθέσεις και συνέδρια.

Ώς μέλος εργασίας της Ένωσης Ελληνικών Τραπεζών για τον εκσυγχρονισμό των γραφείων συμψηφισμού των τραπεζών, στη Διεθνή Έκθεση Η/Υ του Μιλάνο, ως μέλος επιτροπής του Υπουργείου Προεδρίας για τη χάραξη κυβερνητικής πολιτικής στην πληροφορική, καθώς και ως μέλος σε επιτροπή εμπειρογνωμόνων για την επιλογή συστήματος Η/Υ για τις ανάγκες του ΟΑΕΔ.

Τα παραπάνω στοιχεία προκύπτουν με δύναμη δεδικασμένου από την αριθμ. 6211/2003 αμετάκλητη απόφαση του Εφετείου Αθηνών". Στις εκθέσεις του των ετών 1999-2000 βαθμολογείται στα κριτήρια ικανότητα, απόδοση, συμπεριφορά και διοικητικές ικανότητες με το επίπεδο εξαίρετος (βλ. ατομικό δελτίο στοιχείων υπαλλήλου για προαγωγή).

Η εναγομένη δια του αρμοδίου οργάνου της, δηλαδή του Γενικού Συμβουλίου της, μετά από πρόταση του Διοικητή της σύμφωνα με το άρθρο 12 του άνω οργανισμού της, δεν προήγαγε τον ενάγοντα από το βαθμό του τμηματάρχη σε αυτόν του υποδιευθυντή κατά τις κρίσεις της 27-5-2002, στις οποίες με βάση την αριθμ. ... απόφαση του Γενικού Συμβουλίου, προήγαγε τους συναδέλφους του ΑΑ, ΒΒ, ΓΓ, ΔΔ και ΕΕ.

Ειδικότερα, σχετικά με την άνω κρίση που ο αναιρεσίβλητος δεν κρίθηκε προακτέος και αναφορικά με τα προτεινόμενα συγκρινόμενα προς αυτόν (αναιρεσίβλητο) πρόσωπα, το Εφετείο δέχθηκε ανελέγκτως ότι με βάση τα εκτιθέμενα στην προσβαλλομένη, τυπικά και ουσιαστικά προσόν τα καθενός απ' αυτούς, ο τελευταίος δεν υπερτερούσε καταφανώς έναντι των εκ των ανωτέρω προαχθέντων συναδέλφων του, ΑΑ, ΒΒ, ΓΓ και ΕΕ.

Στη συνέχεια το Εφετείο, και σε σχέση με τον επίσης προαχθέντα αντί του αναιρεσίβλήτου, ΔΔ, δέχθηκε ανελέγκτως τα εξής: "O ΔΔ προσλήφθηκε το έτος 1972, έχει πτυχίο ΑΕΙ, της Ανωτάτης Βιομηχανικής Σχολής Πειραιά, γνωρίζει την αγγλική γλώσσα σε πολύ καλό επίπεδο με σχετικό τίτλο σπουδών και έχει παρακολουθήσει τρία σεμινάρια.

Προήχθη στο βαθμό του εντεταλμένου τμηματάρχη την 1-1-1997. Από το 1991 τοποθετήθηκε Επιθεωρητής Α' και προϊστάμενος κλιμακίων Επιθεώρησης και το 2001 τοποθετήθηκε προϊστάμενος του Τομέα Επιθεώρησης Περιφερειακών Μονάδων. Έχει εκθέσεις αξιολόγησης κατά τα έτη 1999, 2000 με κρίση εξαίρετος σε όλα τα κριτήρια ... .

Ο ΔΔ έλαβε το βαθμό του εντεταλμένου τμηματάρχη το 1997, δηλαδή ο ενάγων υπερτερεί ως προς την ειδική αρχαιότητα. Επίσης, αν και ο συγκρινόμενος ανέλαβε τα καθήκοντα του Επιθεωρητή από το 1991, αυτά, όμως του προϊσταμένου Τομέα έλαβε το 2001 και ως εκ τούτου δεν μπορεί να υπάρχει υπεροχή έναντι του ενάγοντος, ο οποίος ανέλαβε υπεύθυνα καθήκοντα από το έτος 1986 ως αναπληρωτής προϊστάμενος τμήματος και στη συνέχεια προϊστάμενος τμήματος το έτος 1999.

Επιπλέον ο ενάγων υπερτερεί έναντι του παραπάνω (ΔΔ), ως προς την επαγγελματική επιμόρφωση, ως προς τη συμμετοχή του με εισηγητικά και διδακτικά καθήκοντα σε σεμινάρια υπαλλήλων της εναγομένης, ως προς τη συμμετοχή του σε πληθώρα επιτροπών και ομάδες εργασίας και ως προς την εσωτερική και διεθνή εκπροσώπηση της εναγομένης, αξιοποιώντας με αυτόν τον τρόπο τις ειδικές του γνώσεις στην πληροφορική, χρησιμοποιήθηκε δε απολύτως από την εναγομένη και προς όφελός της η ειδικότητα του αυτή.

Με βάση τα περιστατικά αυτά και λαμβανομένου υπόψη του περιεχομένου του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη, όπως στις προπαρατεθείσες σκέψεις αναπτύχθηκε, κρίνεται ότι ο ενάγων υπερείχε του άνω συγκρινομένου προσώπου σε προσόντα, υπηρεσιακή επίδοση και απόδοση και μάλιστα καταδήλως, όπως απαιτείται κατά τις άνω σκέψεις, με την έννοια της υπέρβασης των ακραίων λογικών ορίων, επομένως, τα αρμόδια όργανα της εναγομένης, που παρέλειψαν να τον προαγάγουν, παρεμπόδισαν αντίθετα προς την καλή πίστη, την πλήρωση της αίρεσης, υπό την οποία τελούσε η προαγωγή του ενάγοντος, με αποτέλεσμα να θεωρείται ότι η πλήρωση της αίρεσης και η προαγωγή του ενάγοντος επήλθε από 1-5-2002".

Συνεπώς, το Εφετείο που με την προσβαλλόμενη απόφασή του έκρινε έτσι, με πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου τους προαναφερθέντες κανόνες ουσιαστικού δικαίου, μη αναιρουμένης της κρίσης του αυτής από το γεγονός ότι ο προταθείς από τον αναιρεσίβλητο προς σύγκριση, συνάδελφός του ΔΔ, υπερτερεί έναντι αυτού στη γενική αρχαιότητα κατά τέσσερα χρόνια, καθόσον η υπεροχή του ως άνω συγκρινομένου, ως προς το κριτήριο αυτό, όχι ιδιαίτερα σημαντικό για προαγωγή αντισταθμίζεται από την κατάδηλη υπεροχή του αναιρεσίβλήτου ως προς τα λοιπά προαναφερθέντα κριτήρια, ούτε από ότι δεν αιτιολογείται το συμπέρασμα του Εφετείου ότι ο αναιρεσίβλητος υπερτερεί έναντι του ανωτέρω συγκρινομένου ως προς την υπηρεσιακή επίδοση και απόδοση, ενόψει της παραδοχής του ότι στις βαθμολογίες των ετών 1999 και 2000 και οι δύο έχουν την ίδια βαθμολογία σ' όλα τα επίπεδα με την κρίση εξαίρετος, καθόσον το δικαστήριο της ουσίας, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, κατέληξε στην ως άνω κρίση του και συνακόλουθα περί κατάδηλης υπεροχής του αναιρεσίβλήτου έναντι του προαχθέντος συναδέλφου του, συνεκτιμώντας και συγκρίνοντας συνολικά τα εκατέρωθεν τυπικά και ουσιαστικά προσόντα καθενός απ' αυτούς.

Γι' αυτό πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο περί του αντιθέτου πρώτος λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ. Περαιτέρω, το Εφετείο αναφορικά με την από την αναιρεσείουσα πρωτοδίκως προβληθείσα και επαναφερθείσα στο Εφετείο διακωλυτική ένσταση της ενεργητικής νομιμοποιήσεως του αναιρεσιβλήτου για την άσκηση της ένδικης αγωγής, συνισταμένη στο ότι κατά τις προαγωγικές κρίσεις του έτους 2002 παραλείφθηκαν οι υπάλληλοι της αναιρεσείουσας, ΣΤ και ΖΖ, οι οποίοι υπερείχαν (απλώς) του αναιρεσιβλήτου ως προς τα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα και συνεπώς δικαίωμα προαγωγής (αντί του ΔΔ) δεν είχε ο αναιρεσίβλητος, αλλά εκείνοι, δέχθηκε ανελέγκτως, τα ακόλουθα: "α) ο ΣΤ, ο οποίος προσελήφθη το έτος 1974 και προήχθη στο βαθμό του Εντεταλμένου Τμηματάρχη το 1994.

Είναι κάτοχος 4 πτυχίων ΑΕΙ, μεταπτυχιακού διπλώματος στον κλάδο της Ποινικής Επιστήμης, γνωρίζει αγγλικά και γαλλικά σε επίπεδο διπλωμάτων, έχει παρακολουθήσει επτά σεμινάρια και έχει ασκήσει διδακτικό έργο στο ΙΕΚ Θεσσαλονίκης. Τοποθετήθηκε αναπληρωτής προϊστάμενος του Τμήματος Εργασιών Εξωτερικού του υποκαταστήματος ...

το έτος 1995 και προϊστάμενος του ιδίου Τμήματος το έτος 1996. Το έτος 2001 ανέλαβε με την ίδια ιδιότητα το Τμήμα Λογιστηρίου και Γραμματείας. Στις εκθέσεις αξιολόγησης των ετών 1999-2000 έχει λάβει στα κριτήρια συμπεριφορά και διοικητικές ικανότητες δύο πολύ καλά κατά το έτος 1999(βαθμολογία κατώτερη του ενάγοντος)και σε όλα τα λοιπά εξαίρετος, β) Ο ΖΖ προσελήφθη το έτος 1972 και προήχθη το έτος 1994.

Έχει πτυχίο ΑΕΙ και Μάστερ στα Οικονομικά (Πανεπιστημίου Αγγλίας), γνωρίζει δε με επάρκεια διδασκαλίας την αγγλική γλώσσα. Έχει παρακολουθήσει δύο σεμινάρια, αλλά υπήρξε εισηγητής σε τέσσερα προγράμματα επιμόρφωσης. Έλαβε θέσεις ευθύνης το 1986 ως αναπληρωτής προϊστάμενος τμήματος και το 1990 ως προϊστάμενος του ιδίου Τμήματος Γ' Εξωτερικού Συναλλάγματος της Διεύθυνσης Διεθνών Συναλλαγών.

Στις εκθέσεις αξιολόγησης των ετών 1999, 2000 έχει λάβει στα κριτήρια ικανότητα και συμπεριφορά δύο πολύ καλά κατά το έτος 1999 (βαθμολογία κατώτερη του ενάγοντος) και σε όλα τα υπόλοιπα εξαίρετος. Από την αντιπαραβολή και στάθμιση των προσόντων των συναδέλφων του ενάγοντος, τους οποίους αντιπροτείνει η εναγομένη προς σύγκριση, προκύπτει ότι ο ενάγων υπερτερεί και των δύο ως προς τη βαθμολογία κατά το έτος 1999, διότι έλαβε σε όλα τα κριτήρια την αξιολόγηση εξαίρετος, ενώ αυτοί έλαβαν κατώτερη βαθμολογία (βλ.

προσκομιζόμενα ατομικά δελτία στοιχείων υπαλλήλου προς προαγωγή), ως ανωτέρω, στοιχείο που βαρύνει σημαντικά για την προαγωγή του υπαλλήλου διότι παριστά τη στάθμη της υπηρεσιακής επίδοσης και απόδοσης αυτού. Ενόψει του ότι, κατά τη συνολική εκτίμηση των προσόντων των άνω συγκρινομένων, δεν αποδεικνύεται απλή έστω υπεροχή κανενός αντιπροτεινομένου έναντι του ενάγοντος, οποίος, επιπλέον υπερτερεί αυτών ως προς την επαγγελματική επιμόρφωση, την άσκηση εισηγητικών και διδακτικών καθηκόντων σε σεμινάρια της εναγομένης, τη συμμετοχή σε επιτροπές και ομάδες εργασίας και τη διεθνή εκπροσώπηση αυτής, δεν διακόπτεται ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της παράλειψης του ενάγοντος και της πρόκρισης του συναδέλφου του ΔΔ, τον οποίο αυτός πρότεινε προς σύγκριση και έναντι του οποίου υπερέχει καταφανώς, η δε σχετική ένσταση της εναγομένης περί απλής υπεροχής των παραπάνω δύο συναδέλφων του που παραλείφθηκαν έναντι αυτού, πρέπει, να απορριφθεί ως κατ' ουσίαν αβάσιμη".

Συνεπώς, το Εφετείο, που με την προσβαλλομένη απόφασή του έκρινε έτσι, με πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, τους προαναφερθέντες κανόνες ουσιαστικού δικαίου του άρθρου 207 εδ. α' Α.Κ., και επομένως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμός ο τέταρτος λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 Κ.Πολ.Δ.

Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, "είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης που στηρίζεται σε ισχυρισμό ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση, γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη".

Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι το καθιερούμενο απαράδεκτο αναφέρεται σε όλους τους λόγους αναιρέσεως του άρθρου 559 ΚΠολΔ, από δε το συσχετισμό της με τις διατάξεις των άρθρων 566 παρ. 1 και 118 αριθ. 4 του ίδιου Κώδικα προκύπτει ότι, για να είναι ορισμένος ο λόγος αναιρέσεως, πρέπει να μνημονεύεται στο αναιρετήριο, αν δεν πρόκειται για τις πιο πάνω εξαιρετικές περιπτώσεις, ότι ο ισχυρισμός, στον οποίο εκείνος στηρίζεται, έχει νόμιμα προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας και μάλιστα στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αν αυτού η απόφαση προσβάλλεται με την αναίρεση, και συγκεκριμένα να έχει προταθεί νόμιμα και δη με λόγο εφέσεως ή με τις προτάσεις, στις περιπτώσεις κατά τις οποίες η με τον τρόπο αυτόν πρόταση επιτρέπεται (βλ.σχ.

Ολ.ΑΠ 43/1990). Ακόμη, κατά την περ. β' του ίδιου αριθμού 11 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, επιτρέπεται αναίρεση αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίστηκαν. Ως μη προσκομισθέντα αποδεικτικά μέσα θεωρούνται και εκείνα τα οποία είχαν προσκομιστεί, αλλά αυτά δεν είχαν επικληθεί με τις προτάσεις (ΑΠ 10/2008).

Εξάλλου, για να είναι ορισμένος ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 11 περ. β' του ΚπολΔ λόγος αναίρεσης, κατά τον οποίο αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίστηκαν, προς τις οποίες εξομοιώνονται και οι αποδείξεις που προσκομίστηκαν απαράδεκτα, πρέπει στο αναιρετήριο να αναφέρονται:

α) οι αποδείξεις που δεν προσκομίστηκαν και τις οποίες έλαβε υπόψη το δικαστήριο της ουσίας, β) ο λόγος για τον οποίο οι εν λόγω αποδείξεις δεν έπρεπε να ληφθούν υπόψη, γ) ο ισχυρισμός προς απόδειξη του οποίου το δικαστήριο έλαβε υπόψη τις αποδείξεις αυτές και δ) η επίδραση που είχε ο ισχυρισμός αυτός στο διατακτικό της απόφασης.

Στη προκειμένη περίπτωση, με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια του αριθμού 11 περ. β' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, γιατί έλαβε υπόψη με την προσβαλλόμενη απόφασή του, όλα τα έγγραφα που είχε προσκομίσει ο αναιρεσίβλητος, μεταξύ των οποίων είναι και η υπ' αριθμ. 6211/2003 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και οι εκθέσεις αξιολόγησης αυτού των ετών 1999 και 2000, παρά το ότι κανενός από τα έγγραφα αυτά η επίκληση δεν ήταν εξειδικευμένη με την έννοια της νομίμου επικλήσεως των πρωτοδίκως προσκομισθέντων εγγράφων, με τις προτάσεις ενώπιον του Εφετείου.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως πρέπει, σύμφωνα με όσα στην προτασσόμενη σκέψη διαλαμβάνονται, να απορριφθεί προεχόντως, ως αόριστος, και ως εκ τούτου απαράδεκτος, γιατί δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ο ισχυρισμός προς απόδειξη του οποίου λήφθηκαν υπόψη τα ως άνω έγγραφα και η επίδραση που είχε ο ισχυρισμός αυτός στο διατακτικό της προσβαλλομένης απόφασης.

Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 321, 322 και 324 Κ.Πολ.Δικ. συνάγεται ότι το δεδικασμένο εκτείνεται επί του κριθέντος τελεσιδίκου μεταξύ των αυτών διαδίκων δικαιώματος, που πηγάζει από την ίδια ιστορική και νομική αιτία, και όχι επ' αυτού που δεν κρίθηκε και το οποίο έχει διαφορετική παραγωγική αιτία απ' αυτή του δικαιώματος που κρίθηκε.

Επίσης το δεδικασμένο δεν εκτείνεται και επί των κατ' ιδίαν πραγματικών γεγονότων τα οποία κατά τη δίκη θεωρήθηκαν από το δικαστήριο ως αποδεδειγμένα ή μη και τα οποία χρησίμευσαν ως βάση της απόφασης του σχετικά προς το υποβληθέν στη διάγνωση αυτού δικαίωμα και την θεμελιούσα αυτό νομική αιτία. Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα, με τον τρίτο λόγο της αίτησης αναίρεσης, ψέγει την προσβαλλομένη απόφαση για το ότι παρά το νόμο δέχθηκε την ύπαρξη δεδικασμένου που παρήχθη από την υπ' αριθμ. 6211/2003 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, που κατέστη αμετάκλητη, και σε σχέση με πραγματικά γεγονότα που αναφέρονται στα προσόντα και τα προσωπικά στοιχεία του αναιρεσίβλητου, προκειμένου, το δικαστήριο που την εξέδωσε, να καταλήξει στην κρίση του περί της προαγωγής αυτού.

Από την επισκόπηση όμως της προσβαλλομένης απόφασης και ειδικότερα από τις προαναφερθείσες παραδοχές αυτής, προκύπτει ότι το Εφετείο και σε σχέση με το παραπάνω ζήτημα, κατέληξε στην ως άνω κρίση του, ως προς τα προσόντα και τα προσωπικά στοιχεία του αναιρεσιβλήτου από τη συνεκτίμηση όλων των επικληθέν των και προσκομισθέντων εγγράφων, καθόσον το Εφετείο διαλαμβάνει στην προσβαλλομένη απόφασή του και μετά την παραδοχή της περί δεδικασμένου, κρίση ως προς τις εκθέσεις αξιολόγησης του αναιρεσιβλήτου των ετών 1999 και 2000, με την οποία χαρακτηρίζει αυτόν στα κριτήρια ικανότητα, απόδοση, συμπεριφορά και διοικητικές ικανότητες, με το επίπεδο εξαίρετος, την οποία στηρίζει στο ατομικό δελτίο στοιχείων υπαλλήλου για προαγωγή αυτού.

Επομένως, ο ανωτέρω λόγος αναίρεσης, ως στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, είναι αβάσιμος και ως τέτοιος πρέπει να απορριφθεί και συνακόλουθα και η αίτηση αναίρεσης στο σύνολό της.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 14-2-2008 αίτηση για αναίρεση της υπ' αριθμ. 7169/2007 απόφασης του Εφετείου Αθηνών. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων διακοσίων (1.200) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 20 Ιανουαρίου 2009. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 24 Φεβρουαρίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ