433/2010 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 433 / 2010 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 433/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Μίμη Γραμματικούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Χρήστο Αλεξόπουλο, Βασίλειο Λυκούδη, Γρηγόριο Κουτσόπουλο και Δημήτριο Μουστάκα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 24 Νοεμβρίου 2009, με την παρουσία και της γραμματέως Μαριάννας Νίκου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Χ, κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Χαρίλαο Κοψαχείλη, ο οποίος δεν κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσίβλητης:Ψ, κατοίκου ..., η οποία δεν παραστάθηκε ούτε εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1-9-2005 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Λάρισας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 178/2006 του ίδιου Δικαστηρίου και 299/2007 του Εφετείου Λάρισας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά η αναιρεσείουσα με την από 18-3-2008 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης, Γρηγόριος Κουτσόπουλος ανέγνωσε την από 6-3-2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του μοναδικού λόγου αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη της αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από την επικαλούμενη και προσκομιζόμενη 1030Γ'/11-6-2009 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητού στο πρωτοδικείο Λάρισας, αποδεικνύεται ότι ακριβές αντίγραφο της από 5-5-2009 κλήσης μετά της υπ' αυτήν πράξεως ορισμού δικασίμου για την στην αρχή πράξεως ορισμού δικασίμου για την στην αρχή της παρούσας αναφερόμενη δικάσιμο επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στην καθ'ης η κλήση αναιρεσίβλητη.

Επομένως, εφόσον η τελευταία δεν παραστάθηκε στην παραπάνω δικάσιμο κατά την εκφώνηση της υποθέσεως εκ του οικείου πινακίου δια νομίμως διορισμένου δικηγόρου (ΚΠολΔ 94 § 1, 96, 97), ούτε παραστάθηκε στο ακροατήριο για να διορίσει δικηγόρο, πρέπει η υπόθεση να συζητηθεί σαν να ήταν παρούσα και η απολειπόμενη πιο πάνω αναιρεσίβλητη.

Με το άρθρο 4 του Ν. 2874/2000 που άρχισε να ισχύει από 1-4-2001 καταργήθηκε η υπερεργασιακή απασχόληση και εργοδότης διατηρεί την ευχέρεια ιδιόρρυθμης υπερωριακής απασχόλησης του μισθωτού (ο οποίος αντίστοιχα υποχρεούται να παρέχει την εργασία του) για τρεις ώρες την εβδομάδα πέρα του συμβατικού ωραρίου των 40 ωρών εβδομαδιαίως (41, 42 και 43 ώρα), ενώ η πέρα των 43 ωρών απασχόληση θεωρείται υπερωριακή ως προς όλες τις νόμιμες συνέπειες, διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης, και οι υπερωριακά απασχολούμενοι μισθωτοί δικαιούνται για κάθε ώρα ιδιόρρυθμης και νόμιμης υπερωριακής απασχόλησης μέχρι τη συμπλήρωση 120 ωρών ετησίως, αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50%, για την πέρα δε των 120 ωρών υπερωριακή απασχόληση εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 1 του Ν. 435/1976.

Συγκεκριμένα, ο υπερωριακά απασχολούμενος αμειβόταν με προσαύξηση του ημερομισθίου του κατά 75% για τις πέραν των 120 ωρών νόμιμης υπερωρίας του, ενώ για κάθε ώρα μη νόμιμης απασχολήσεως δικαιούνταν το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο προσαυξημένο κατά 150%. Εξάλλου, παράβαση κανόνα δικαίου, που ιδρύει τον λόγο αναιρέσεως του άρθρου 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ., υπάρχει εφόσον αυτός δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή εάν αυτός εφαρμοσθεί, ενώ δεν έπρεπε ή εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένα.

Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικώς κρίση του, τα εξής: Η εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα Ψ, διατηρεί σε λειτουργία ένα Ινστιτούτο Αισθητικής στην οδό ... με νόμιμη άδεια. Το ως άνω Ινστιτούτο λειτουργεί από το έτος 2001.

Για τις ίδιες ανάγκες της επιχείρησης η ανωτέρω προσέλαβε στις 10.4.2002 την αναιρεσίβλητη για να εργασθεί ως αισθητικός με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, αφού είχε προς τούτο πτυχίο του ΙΕΚ ΠΑΣΤΕΡ, το οποίο πιστοποιήθηκε από τον ΟΕΕΚ σύμφωνα με το ν. 2009/1992. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η αναιρεσίβλητη ως αισθητικός δεν ήταν εφοδιασμένη με σχετικό βιβλιάριο υγείας, ούτε επικαλείται ότι είχε εκδόσει τέτοιο βιβλιάριο και συνεπώς η σχέση εργασίας της ήταν άκυρη (απλή σχέση εργασίας) και συνακόλουθα αυτή δικαιούται τις παροχές που προβλέπονται από τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού σχετικά με τις αποδοχές της και την παράνομη υπερωριακή απασχόληση και από τις διατάξεις του νόμου σχετικά με τα άλλα κονδύλια της αγωγής της (άδειες, δώρα εορτών, αποζημίωση, υπερεργασία).

Μέχρι την απόλυσή της την 25.5.05 ο μισθός της ήταν 500 ευρώ για τα έτη 2002, 2003, 2004 και 550 ευρώ για το έτος 2005, ενώ της καταβαλόταν και άλλα 120 ευρώ μηνιαίως για τις υπερωρίες που πραγματοποιούσε Με δεδομένο την άκυρη σχέση εργασίας η αναιρεσίβλητη δικαιούται το μισθό που θα πληρωνόταν άλλος μισθωτός με τα ίδια προσόντα χωρίς όμως τις προσαυξήσεις, ενώ θα υπολογισθεί το επίδομα πτυχίου της.

Το νόμιμο ωράριο της αναιρεσιβλήτου ήταν από Δευτέρα-Παρασκευή και οι ώρες εργασίας της ήταν 40 ώρες εβδομαδιαίως. Παρά ταύτα εργαζόταν και επιπλέον ώρες ημερησίως, ενώ εργαζόταν και το Σάββατο. Ειδικότερα, αποδείχτηκε ότι η αναιρεσίβλητη εργαζόταν επιπλέον του νομίμου ωραρίου της που ήταν 8 ώρες ημερησίως και δύο ώρες καθημερινά και εβδομαδιαίως 50 ώρες αντί των 40 ωρών.

Στη συνέχεια, δέχτηκε το Εφετείο, ότι η αναιρεσίβλητη δικαιούται τα εξής ποσά: 1) από 10/4-30/6/02 585,75 ευρώ (μισθός 591,7 Χ 0,006=3,55 ωρ. Χ 5%= 5,325 Χ 10 ώρες Χ 53,25 Χ11 εβδ.), 2) από 1/7-21/12/2002 1090 ευρώ (μισθός 605,9 Χ 0,006=3,63 Χ 5%=5,45 Χ 10=54,5 Χ 20 εβδ), 3) από 1/1-31/12/2003 2501,4 ευρώ (μισθός 633,16 Χ 0,006=3,79 Χ 5%=5,68 Χ 10 ωρω=56,8 Χ 4 εβδ.=227,4 Χ 11 μήνες), 4) από 1/1-31/7/04 1659 ευρώ (μισθός 658,47 Χ 0,006=3,95 Χ 5%=5,92 Χ 10=59,2 Χ 4 εβδ=237 Χ 7 μήνες), 5) από 1/9-31/12/04 967,2 ευρώ (μισθός 672,47 Χ 0,006=4,03 Χ 5%=6,04 Χ 10=60,45 χ 4 εβδ=241,8 Χ 4 μήνες) και 6) από 14-25,5.05 1171,3 ευρώ (686,42 Χ 0,006=4,11 Χ 5%= 6,16 Χ 10=61,65 Χ 19 εβδ.).

Ήτοι συνολικά δικαιούται 7974,65 ευρώ (585,75 + 1090 + 2501,4 + 1659 + 967,2 + 11171,3). Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο έκρινε ότι η αναιρεσίβλητη για την απασχόληση των 10 ωρών εβδομαδιαίως πέραν του νομίμου ωραρίου των 40 ωρών δικαιούται προσαυξήσεως αυτών κατά 50%. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 έως 4 του ν. 2874/2000, προβαίνοντας σε εσφαλμένη εφαρμογή της νόμιμης προσαύξησης του ωρομισθίου και, συνακόλουθα, σε εσφαλμένο υπολογισμό της νόμιμης αποζημίωσης της αναιρεσείουσας, που ορίζει η τελευταία διάταξη για την αποζημίωση λόγω ιδιόρρυθμης υπερωριακής και παράνομης υπερωριακής απασχόλησης, καθόσον, παρόλο ότι δέχθηκε πως η αναιρεσείουσα προσέφερε την εργασία της 10 ώρες πάνω από τις 40 νόμιμες ώρες εβδομαδιαίως, στη συνέχεια δεν διαχώρησε τις 10 επί πλέον ώρες σε ώρες ιδιόρρυθμης υπερωριακής απασχόλησης και σε ώρες παράνομης υπερωριακής απασχόλησης, ώστε να υπολογίσει στη συνέχεια το νόμιμο ποσοστό προσαύξησης του ωρομισθίου της ως αποζημίωσή της στην κάθε περίπτωση.

Επομένως, ο μοναδικός λόγος αναιρέσεως, από το άρθρ. 559 αρ. 1 ΚΠολΔ είναι βάσιμος και πρέπει, κατά παραδοχή αυτού, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που εξέδωσε την αναιρεσιβαλλόμενη, του οποίου είναι δυνατή η σύνθεση από άλλους δικαστές (άρθρ. 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 299/2007 απόφαση του Εφετείου Λάρισας.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία προσδιορίζει σε χίλια (1.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 18 Ιανουαρίου 2010. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 9 Μαρτίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ