431/2015 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 431 / 2015 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 431/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Χρυσικό, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αντώνιο Ζευγώλη, Γεώργιο Λέκκα, Αθανάσιο Καγκάνη και Χαράλαμπο Μαχαίρα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ, δημόσια στο ακροατήριό του, στις 16 Μαρτίου 2015, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου με την επωνυμία "ΕΝΙΑΙΟ ΤΑΜΕΙΟ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΑ ΑΠΑΣΧΟΛΟΥΜΕΝΩΝ" (ΕΤΑΑ), ως καθολικού διαδόχου του ΝΠΔΔ με την επωνυμία "ΤΑΜΕΙΟ ΣΥΝΤΑΞΕΩΝ ΜΗΧΑΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΟΛΗΠΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΡΓΩΝ" (ΤΣΜΕΔΕ) που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Δημητρακόπουλο και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΚΤΙΡΙΑΚΕΣ ΥΠΟΔΟΜΕΣ Α.Ε." ως διαδόχου της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΑΝΕΓΕΡΣΗΣ ΝΟΣΗΛΕΥΤΙΚΩΝ ΜΟΝΑΔΩΝ" και με διακριτικό τίτλο "ΔΕΠΑΝΟΜ Α.Ε.", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Σκαρίπα και δεν κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 22/2/2010 ανακοπή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4952/2011 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 5970/2012 του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί το αναιρεσείον με την από 31/7/2014 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αθανάσιος Καγκάνης ανέγνωσε την από 2/3/2015 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη των λόγων της αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατ’ άρθρο 222 ΚΠολΔ, όταν επέλθει η εκκρεμοδικία και όσο αυτή διαρκεί, δεν μπορεί να γίνει σε οποιοδήποτε δικαστήριο νέα δίκη για την ίδια επίδικη διαφορά ανάμεσα στους διαδίκους, εφόσον εμφανίζονται με την ίδια ιδιότητα. Αν κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας ασκηθεί άλλη (δεύτερη) αγωγή για την ίδια επίδικη διαφορά, αναστέλλεται και αυτεπαγγέλτως η εκδίκαση της εωσότου περατωθεί η πρώτη δίκη. Η εκκρεμοδικία αποτελεί αρνητική διαδικαστική προϋπόθεση της δίκης, ο σχετικός δε ισχυρισμός (ένσταση) προτείνεται παραδεκτά σε κάθε στάση της δίκης. Εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις εκκρεμοδικίας, αναστέλλεται, όπως εκτέθηκε, η εκδίκαση της δεύτερης αγωγής εωσότου περατωθεί η πρώτη δίκη (ΑΠ 608/2005).

Περαιτέρω, ο από το άρθρο 559 αριθ. 14 του ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως, ιδρύεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο, κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως αναφέρεται σε ακυρότητες, δικαιώματα και απαράδεκτά από το δικονομικό μόνο δίκαιο. Επί παραλείψεως κηρύξεως προσωρινού απαραδέκτου, όπως είναι το απαράδεκτο της συζητήσεως κλπ.

ο λόγος αυτός στοιχειοθετείται, όταν το απαράδεκτο αυτό ή η αναβολή της συζήτησης ή η αναστολή της διαδικασίας επιβάλλεται από το νόμο προς κατοχύρωση του αποτελέσματος της ακυρότητας άλλης διαδικαστικής πράξεως, που προηγήθηκε, όπως π.χ. είναι η ακυρότητα της κλητεύσεως, ή (και) προς εξασφάλιση της ασκήσεως δικονομικού δικαιώματος, όπως είναι πρωτίστως το θεμελιώδες δικονομικό δικαίωμα της υπερασπίσεως (βλ.

άρθρο 110 § 2 ΚΠολΔ) ή στην περίπτωση της παραλείψεως αναβολής της συζητήσεως κατά τα άρθρα 610 και 621 του ΚΠολΔ, κατά την οποία ο διάδικος καθίσταται έκπτωτος του δικονομικού δικαιώματος του για την παρεμπίπτουσα αμφισβήτηση της οικογενειακής σχέσεως, που αποτελεί προϋπόθεση για τη διάγνωση της διαφοράς (βλεπ.

σχετ. ΟλΑΠ 12/2000). Επομένως, η παρά το νόμο παράλειψη του δικαστηρίου να αναστείλει τη διαδικασία λόγω εκκρεμοδικίας (222 ΚΠολΔ), μη επιβαλλόμενη από το νόμο, προς κατοχύρωση του αποτελέσματος δικονομικής ακυρότητας ή προς εξασφάλιση της άσκησης δικονομικού δικαιώματος, δεν θεμελιώνει τον ανωτέρω λόγο της αναιρέσεως, διότι η αναστολή αυτή επιβάλλεται από το νόμο απλώς χάριν οικονομίας χρόνου και δαπάνης καθώς και προς αποφυγήν εκδόσεως αντιφατικών αποφάσεων, ενδεχόμενο όμως που αντιμετωπίζεται από το νόμο με την καθιέρωση λόγου αναψηλαφήσεως για την τελευταία απόφαση κατ’ άρθρα 544 § 1 και 549 § 2 ΚΠολΔ. (ΑΠ 1393/2010, ΑΠ 290/05, ΑΠ 207/08, ΑΠ 554/09 αντ.

ΑΠ 2359/09).

Κατ’ ακολουθίαν αυτών ο πρώτος λόγος της αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται από το αναιρεσείον ή, από το άρθρο 559 αρ.14 ΚΠολΔ, αιτίαση, με την επίκληση ότι, παρά το νόμο, η προσβαλλομένη απόφαση παράλειψε να κηρύξει το απαράδεκτο της συζήτησης της κατά της αναιρεσίβλητης ασκηθείσας απ’ αυτό (ένδικης) ανακοπής του άρθρου 632 ΚΠολΔ αναστέλλοντας προσωρινής τη σχετική διαδικασία λόγω εκκρεμοδικίας απορρέουσας από την προγενεστέρως ασκηθείσα από το ίδιο, ομοίου περιεχομένου, ανακοπή, κρίνεται απορριπτέος ως απαράδεκτος.

Κατά μεν τη διάταξη του άρθρου 94 παρ.4 εδάφ. γ’ του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρηση του με το από 6.4.2001 Ψήφισμα της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής "οι δικαστικές αποφάσεις εκτελούνται αναγκαστικά και κατά του Δημοσίου και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, όπως νόμος ορίζει", κατά δ’ αυτή του αρθρ. 95 παρ.5 του Συντ. "Η διοίκηση είναι υποχρεωμένη να συμμορφώνεται προς τις δικαστικές αποφάσεις. Η παράβαση της υποχρέωσης αυτής γεννά ευθύνη για κάθε αρμόδιο όργανο, όπως νόμος ορίζει... Νόμος ορίζει αναγκαστικά μέτρα για τη διασφάλιση της συμμόρφωσης της διοίκησης". Σε εκτέλεση της πρώτης από τις παραπάνω διατάξεις εκδόθηκε ο ν.3068/2002, στο άρθρο 1 του οποίου ορίζεται ότι, το Δημόσιο, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης και τα λοιπά νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου έχουν υποχρέωση να συμμορφώνονται, χωρίς καθυστέρηση, προς τις δικαστικές αποφάσεις και να προβαίνουν σε όλες τις ενέργειες που επιβάλλονται για την εκπλήρωση της υποχρέωσης αυτής και για την εκτέλεση των αποφάσεων. Δικαστικές αποφάσεις, κατά την έννοια του προηγούμενου εδαφίου- είναι όλες οι αποφάσεις των διοικητικών, πολιτικών, ποινικών και, ειδικών δικαστηρίων που παράγουν υποχρέωση συμμόρφωσης ή είναι εκτελεστές κατά τις οικείες δικονομικές διατάξεις και τους όρους που κάθε απόφαση τάσσει".

Επακολούθησε ο ν.3301 /2004, με το άρθρο 20 του οποίου προστέθηκε στο άνω άρθρο 1 του ν.3068/02 εδάφιο, σύμφωνα με το οποίο, δεν είναι δικαστικές αποφάσεις, κατά την έννοια του παρόντος νόμου, και δεν εκτελούνται οι εκτελεστοί τίτλοι που αναφέρονται στις περιπτώσεις των εδαφίων γ’ - ζ’ της § 2 του άρθρου 904 ΚΠολΔ (μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και οι κατά τα άρθρα 623 επ.

του ιδίου Κώδικα εκδιδόμενες από τον αρμόδιο δικαστή διαταγές πληρωμής), πλην των κηρυχθεισών εκτελεστών αλλοδαπών δικαστικών αποφάσεων. Περαιτέρω, το Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα, που, μαζί με το προαιρετικό Πρωτόκολλο του, κυρώθηκε με τον ν.2462/1997, και άρχισε να ισχύει για την Ελλάδα από 5.8.1997 (Ανακοίνωση Υπ.Εξωτ.

Φ.0546/62/Α1/292/Μ.2870/ 7.5.1997), έχει δε υπερνομοθετική ισχύ, κατά το άρθρο 28 § 1 του Συντάγματος, στο άρθρο 2 § 3 αυτού ορίζει ότι: "Τα Συμβαλλόμενα Κράτη στο παρόν Σύμφωνο αναλαμβάνουν την υποχρέωση: α) να εγγυώνται ότι κάθε άτομο, του οποίου τα δικαιώματα και οι ελευθερίες, που αναγνωρίζονται στο παρόν Σύμφωνο, παραβιασθούν, θα έχει στη διάθεση του μία πρόσφορη προσφυγή, ακόμη και αν η παραβίαση θα έχει διαπραχθεί από πρόσωπα που ενεργούν υπό την επίσημη κρατική ιδιότητα τους, β) να εγγυώνται ότι η αρμόδια δικαστική, διοικητική, νομοθετική...

αρχή ... θα αποφσίνεται πράγματι σχετικά με τα δικαιώματα του προσφεύγοντος, και θα προωθήσουν τη δυνατότητα δικαστικής προσφυγής, γ) να εγγυώνται την εκτέλεση, από τις αρμόδιες αρχές, κάθε απόφασης που θα έχει κάνει δεκτή τη σχετική προσφυγή". Εξάλλου, το άρθρο 14 § 1 εδ. α’ του ίδιου Συμφώνου ορίζει ότι: "Κάθε πρόσωπο έχει το δικαίωμα η υπόθεση του να δικαστεί από...

δικαστήριο... το οποίο θα αποφασίσει ... και για αμφισβητήσεις δικαιωμάτων και υποχρεώσεων αστικού χαρακτήρα". Με τη διάταξη αυτή συμπορεύεται και το δικαίωμα πρόσβασης σε δικαστήριο, που καθιερώνεται με το άρθρο 6 § 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣ-ΔΑ) (η οποία κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974), καθώς και με το άρθρο 20 § 1 του Συντάγματος.

Οι ως άνω διατάξεις δεν ιδρύουν μόνο διεθνή ευθύνη των συμβαλλομένων κρατών, αλλά έχουν άμεση εφαρμογή και υπερνομοθετική ισχύ, άρα θεμελιώνουν δικαιώματα υπέρ των προσώπων που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής τους. Οι διατάξεις αυτές εγγυώνται όχι μόνο την ελεύθερη πρόσβαση σε δικαστήριο, αλλά και την πραγματική ικανοποίηση του δικαιώματος που επιδικάσθηκε από το δικαστήριο, δηλαδή το δικαίωμα αναγκαστικής εκτέλεσης, χωρίς την οποία η προσφυγή στο δραστήριο θα απέβαλλε την ουσιαστική αξία και χρησιμότητα της (ΟλΑΠ 21/2001).

Από τις εκτεθείσες συνταγματικές διατάξεις και εκείνες του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα και της ΕΣΔΑ σαφώς συνάγεται ότι, προς επίτευξη του επιδιωκόμενου με αυτές σκοπού της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, είναι αναγκαίο να συμπεριληφθούν στους τίτλους που μπορούν να εκτελεστούν κατά του Δημοσίου, των ΟΤΑ και των ΝΠΔΔ και οι διαταγές πληρωμής, αφού, ναι μεν αυτές εκδίδονται από δικαστή, χωρίς προηγουμένως να ακουστεί και να αναπτύξει τις απόψεις του ο καθού, μετά από εξέταση της συνδρομής των κατά νόμο προϋποθέσεων για την έκδοση τους και όχι από συγκροτημένο δικαστήριο, πλην όμως εξομοιώνονται λειτουργικώς με τις δικαστικές αποφάσεις, διότι αφ’ ενός μεν επιλύουν διαφορές, αφ’ ετέρου δε ανταποκρίνονται στα βασικά λειτουργικά γνωρίσματα της προβλεπόμενης από το άρθρο 20 του Συντάγματος δικαστικής προστασίας, δεδομένου ότι παρέχεται η δυνατότητα στον καθού να ασκήσει ανακοπή και να προβάλει τους ισχυρισμούς του, τόσο ως προς τη μη συνδρομή του προϋποθέσεων έκδοσης της διαταγής πληρωμής, όσο και ως προς την απαίτηση.

Από τα παραπάνω παρέπεται ότι η ρύθμιση του άρθρου 20 ν.3301/04 κατά την οποία δεν εκτελούνται οι αναφερόμενοι σ’ αυτήν εκτελεστοί τίτλοι, μεταξύ των οποίων και οι διαταγές πληρωμής, αντίκειται στις ειρημένες διατάξεις του Συντάγματος, και των Διεθνών Συμφώνων (ΑΠ 2347/2009) και επομένως είναι δυνατή η από τον αρμόδιο πολιτικό δικαστή (ειρηνοδίκη ή δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου) έκδοση διαταγής πληρωμής, συντρεχουσών των προς τούτο προϋποθέσεων εις βάρος του Δημοσίου, ΟΤΑ και ν.π.δ.δ, και αν ακόμη η υποκείμενη σχέση, από την οποία απορρέει η χρηματική απαίτηση προς πληρωμή, της οποίας ζητείται η έκδοση διαταγής πληρωμής, υπάγεται στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων,-όπως συμβαίνει επί διαφοράς από σύμβαση δημόσιου έργου. (σχ. ΑΕΔ 18/2005, ΑΕΔ 23/90) (ΑΠ 369/2004, ΑΠ 1264/11 ΑΠ 1965/2011).

Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι λόγος αναιρέσεως για ευθεία παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμόστηκε ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του ή αν εφαρμοσθεί ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, ή δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλ. με εσφαλμένη εφαρμογή (Ολ.ΑΠ 7/2006, και ΟΛ ΑΠ 4/2005).

Με το δεύτερο λόγο της αναιρέσεως προβάλλεται από το αναιρεσείον η, από το αρθρ. 559 αριθ.1 ΚΠολΔ, αιτίαση με την επίκληση ότι, η προσβαλλομένη απόφαση, κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της ουσιαστικού δικαίου, διατάξεως του άρθρου 1 παρ.2 ν.3068/2002 (όπως αυτή προστέθηκε με το άρθρο 20 ν.3301/2004), απέρριψε επικυρώνοντας την ομοίως αποφηνάμενη πρωτόδικη απόφαση, το σχετικό λόγο της ασκηθείσας απ’ αυτό ανακοπής, κατά της εκδοθείσας σε βάρος του, από την αναιρεσίβλητη, υπ’ αριθμ. 1365/2010 Δ/γής Πληρωμής του Δικαστή του Μον/λούς Πρωτ.

Αθηνών, σύμφωνα με τον οποίο η τελευταία πάσχει ακυρότητα, απορρέουσα από το νομικά ανεπίτρεπτο της έκδοσής της λόγω της προβλεπομένης από την παραπάνω διάταξη του άρθρου 1 παρ.2 του ν.3068/2002 απαγόρευσης εκτέλεσης σε βάρος, πλην άλλων, και των ΝΠΔΔ όπως είναι και το ίδιο, των διαταγών πληρωμής, η οποία (απαγόρευση) αναιρεί το έννομο συμφέρον της αναιρεσίβλητης για την έκδοσή της, δεχθείσα την αντισυνταγματικότητα της σχετικής ρυθμίσεως.

Ο λόγος αυτός κρίνεται απορριπτέος ως αβάσιμος αφού, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στη μείζονα σκέψη, με την παραπάνω κρίση της η προσβαλλόμενη απόφαση προέβη σε ορθή ερμηνεία της διατάξεως του άρθρου 1 παρ. 2 ν.3068/2002 (όπως αυτή προστέθηκε με το αρθρ. 20 ν.3301/2004), δεχθείσα την αντισυνταγματικότητα της προβλεπομένης από αυτήν απαγορεύσεως εκτελέσεως σε βάρος των ΝΠΔΔ των διαταγών πληρωμής και συνακόλουθα την ύπαρξη εννόμου συμφέροντος της αναιρεσίβλητης για την έκδοσή της.

Από τη διάταξη του άρθρου 624 παρ.1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι, η έκδοση διαταγής πληρωμής για απαίτηση η οποία τελεί υπό αίρεση προϋποθέτει την έγγραφη απόδειξη πληρώσεως της τελευταίας, η έλλειψη της οποίας επιφέρει την ακυρότητα της εκδοθείσας σχετικής διαταγής πληρωμής, λόγω διαδικαστικού απαραδέκτου, ανεξαρτήτως της υπάρξεως της απαιτήσεως και της δυνατότητας αποδείξεώς της με άλλα αποδεικτικά μέσα (Ολ.ΑΠ 10/97, ΑΠ 1378/2009, ΑΠ 1102/2008).

Περαιτέρω οι εγγυητικές επιστολές, που εκδίδονται από τράπεζες, αποτελούν ιδιαίτερο είδος και τύπο εγγύησης διεπόμενης από τις διατάξεις των άρθρων 847, 851 και 853 του ΑΚ, η οποία στο πλαίσιο της διάταξης του άρθρου 361 του ΑΚ δεν αποβλέπει στην απόκτηση πρόσθετης φερεγγυότητας, αλλά στην άμεση καταβολή από την τράπεζα στο δανειστή του ποσού που καλύπτει η εγγυητική επιστολή.

Στην περίπτωση έκδοσης εγγυητικής επιστολής με ρήτρα πληρωμής "σε πρώτη ζήτηση ή με απλή ειδοποίηση", σκοπείται η άμεση μετάθεση του χρηματικού ποσού για το οποίο χορηγήθηκε η εγγυητική επιστολή σ’ εκείνον που αυτή απευθύνεται με την επέλευση ορισμένου τυπικά διαπιστουμένου γεγονότος, ή με την πάροδο προθεσμίας ή με απλή δήλωση του δικαιούχου προς τον οποίο απευθύνεται η επιστολή, ότι επήλθε ο λόγος της κατάπτωσης αυτής, χωρίς να έχει τη δυνατότητα ο εκδότης της επιστολής, να ελέγξει το υπαρκτό ή το έγκυρο της κύριας οφειλής, ούτε το λόγο της κατάπτωσης της εγγύησης, ή να προβάλλει την ένσταση διζήσεως ή άλλη μη προσωποπαγή ένσταση του πρωτοφειλέτη, από τις οποίες εγκύρως παραιτείται (ΑΠ 1796/2008).

Επομένως, η τράπεζα ή άλλος εκδότης της εγγυητικής επιστολής με ρήτρα "σε πρώτη ζήτηση ή με απλή ειδοποίηση" είναι υποχρεωμένοι να πληρώσουν το αναφερόμενο στην (εγγυητική επιστολή) ποσό σ’ εκείνον προς τον οποίο απευθύνονται (δανειστή) χωρίς να μπορούν να προβάλλουν ενστάσεις και ισχυρισμούς, που στηρίζονται στη βασική σχέση μεταξύ του οφειλέτη και του τελευταίου. Αντίθετα, ο εκδότης της ανωτέρω εγγυητικής επιστολής μπορεί να προτείνει ενστάσεις, που προκύπτουν απ’ αυτή την ίδια την εγγυητική επιστολή ως σύμβαση και αναφέρονται γενικά στο κύρος της είτε από τυπική είτε από ουσιαστική άποψη, όπως η ένσταση ελλείψεως του νομίμου τύπου ή της παρόδου του χρόνου της ισχύος της. Ένσταση συμψηφισμού μπορεί να προβληθεί μόνο αν η ανταπαίτηση δεν προέρχεται από τη βασική σχέση.

Με τον τρίτο λόγο της αναιρέσεως προβάλλεται από το αναιρεσείον η, κατ’ εκτίμηση των προς θεμελίωσή του εκτιθεμένων, από το άρθρο 559 αρ.14 ΚΠολΔ, αιτίαση με την επίκληση ότι, παρά το νόμο, η προσβαλλομένη απόφαση δεν προέβη στην ακύρωση της 1365/2010 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που εκδόθηκε από την αναιρεσίβλητη σε βάρος του με βάση την αναφερομένη σ’ αυτήν εγγυητική επιστολή, που εκδόθηκε με τη διατύπωση της ρήτρας "σε πρώτη ζήτηση", από το αναιρεσείον υπέρ της κοινοπραξίας ΕΡΓΑΣ ΑΤΕ-TAPPS UK.

LTD με λήπτρια την αναιρεσίβλητη για την καλή εκτέλεση του έργου και την τήρηση των όρων της σύμβασης "Μελέτη κατασκευή οικοδομικών Η/Μ εργασιών και προμηθειών - εγκατάσταση βασικού ιατρικού εξοπλισμού Γ. Νοσοκομείου Κατερίνης", παραλείποντας να κηρύξει το απαράδεκτο, που απέρρεε από τη μη πλήρωση του όρου από τον οποίο είχε εξαρτηθεί η κατάπτωσή της (κακή εκτέλεση του έργου, μη τήρηση των όρων της συμβάσεως) αρκεσθείσα στην περί της τελευταίας (καταπτώσεως) σχετική δήλωση της αποδεκτρίας (λήπτριας) αναιρεσίβλητης.

Ο λόγος αυτός κρίνεται απορριπτέος ως αβάσιμος νομικά αφού, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, η απαίτηση της αναιρεσίβλητης αποδεκτρίας της ένδικης εγγυητικής επιστολής, για την οποία ζητήθηκε απ’ αυτήν η έκδοση της διαταγής πληρωμής, είχε εξαρτηθεί, ενόψει της διαλαμβανομένης στην εν λόγω εγγυητική επιστολή ρήτρας "σε πρώτη ζήτηση", μόνο από τη σχετική περί καταπτώσεως αυτής δήλωση της αιτουμένης την έκδοση της δ/γης πληρωμής αναιρεσίβλητης - αποδεκτρίας η οποία (δήλωση), κατά τα συνομολογούμενα από το αναιρεσείον, είχε υποβληθεί και όχι από τη διαπίστωση του λόγου της καταπτώσεως, ο οποίος, ανεξάρτητα της μη δυνατότητας προβολής από το αναιρεσείον, οριοθετούμενος από το σκοπό για τον οποίο δόθηκαν οι εγγυητικές επιστολές (καλή εκτέλεση του έργου - τήρηση όρων της σύμβασης), συναρτάται υποχρεωτικά με την επέλευση συναφούς προς το σκοπό αυτό γεγονότος δικαιολογούντος την κατάπτωση.

Απορριπτέος επίσης ως αβάσιμος κρίνεται και ο πέμπτος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται από το αναιρεσείον, η, κατ’ εκτίμηση των προς θεμελίωσή του, εκτιθεμένων, από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ αιτίαση με την επίκληση ότι, κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των, ουσιαστικού δικαίου, διατάξεων των άρθρων 847, 851 και 853 ΑΚ η προσβαλλομένη απόφαση απέρριψε, επικυρώνοντας την ομοίως αποφηναμένη πρωτόδικη απόφαση, το σχετικό λόγο της ανακοπής του με τον οποίο αυτό ζήτησε την ακύρωση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής, επικαλούμενο μη συνδρομή νομίμου λόγου καταπτώσεως της εγγυητικής επιστολής, με βάση την οποία ζητήθηκε η έκδοσή της, ενόψει του ότι η καταγγελία της ένδικης σύμβασης εκτέλεσης δημοσίου έργου, "για την καλή εκτέλεση του οποίου καθώς και την τήρηση των όρων της σχετικής συμβάσεως" δόθηκε αυτή έλαβε χώρα για λόγους μη σχετιζομένους με τους παραπάνω σκοπούς (χρήση πλαστών εγγυητικών επιστολών, ανάκληση ενημερότητας μέλους της αναδόχου κοινοπραξίας ΕΡΓΑΣ, παράβαση νομοθεσίας δημοσίων έργων) καθόσον (κρίνεται απορριπτέος), σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, η διαλαμβανομένη στην ένδικη εγγυητική επιστολή ρήτρα "σε πρώτη ζήτηση" καθιστούσε ανεπίτρεπτη την προβολή από το εκδόν αυτές αναιρεσείον ενστάσεων απορρεουσών από την ένδικη βασική σχέση μεταξύ της αναδόχου κοινοπραξίας (οφειλετρίας), υπέρ της οποίας εκδόθηκαν, και της κυρίας του έργου, αποδέκτριας (δανειστρίας) αναιρεσίβλητης, όπως οι παραπάνω προβαλλόμενες, οι οποίες αναμφισβητήτως δεν προκύπτουν από την ίδια την εγγυητική επιστολή, όπως αβασίμως επικαλείται το αναιρεσείον, προκειμένου να θεμελιώσει το νομικά βάσιμο των προβαλλομένων ως άνω ισχυρισμών.

Κατά το άρθρο 2 παρ. 1 εδ. α’ του ν. 1418/1984, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 2229/ 1994, ο νόμος αυτός εφαρμόζεται σε όλα τα έργα που προγραμματίζονται και εκτελούνται από τους φορείς που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 14 του ν. 2190/1994. Στους φορείς αυτούς, κατά την περιπτ. ε’ του τελευταίου αυτού άρθρου, συγκαταλέγονται τα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου που ανήκουν στο κράτος ή επιχορηγούνται τακτικώς, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις από κρατικούς πόρους κατά 50% τουλάχιστον του ετήσιου προϋπολογισμού τους ή το κράτος κατέχει το 51% τουλάχιστον του μετοχικού τους κεφαλαίου.

Κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του τέταρτου άρθρου του ν. 1398/1983, η Δημόσια Επιχείρηση Ανεγέρσεως Νοσηλευτικών Μονάδων (Δ.ΕΠ.Α.ΝΟ.Μ.) αποτελεί δημόσια επιχείρηση που ανήκει στο Ελληνικό Δημόσιο για χάρη του δημοσίου συμφέροντος, διέπεται από τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας και έχει διοικητική και οικονομική αυτοτέλεια.

Επομένως ο νόμος 1418/1984 εφαρμόζεται, κατ’ αρχή, και επί της ΔΕΠΑΝΟΜ, ενώ οι διαφορές που ανακύπτουν από την εκτέλεση δημοσίου έργου αυτής, ως κυρίας του έργου, υπάγονται στην δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, λόγω της ως άνω ιδιότητας αυτής, ως νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου (ΑΕΔ 10/1987). Περαιτέρω, όμως, στο εδ.

β της παρ. 1 του ιδίου άρθρου 2 ν. 1418/1984, όπως παραπάνω ισχύει, ορίζεται, ότι με κοινές αποφάσεις των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας, ΠΕΧΩΔΕ και του εκάστοτε αρμοδίου Υπουργού, είναι δυνατό έργα που προγραμματίζονται και εκτελούνται από νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου των ανωτέρω φορέων (της παρ. 1 του άρθρου 14 ν. 2190/1994) να εξαιρούνται διατάξεων του νόμου αυτού (ν. 1418/1984).

Σε εφαρμογή της τελευταίας αυτής διάταξης εκδόθηκε η Υ4α/9467/Φ. 12/7.10.1994 (ΦΕΚ Β’ 774/1994) κοινή απόφαση των Υπουργών Εθν. Οικονομίας, Υγείας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων και ΠΕΧΩΔΕ με την οποία εξαιρείται η ΔΕΠΑΝΟΜ από τις διατάξεις του ν. 1418/1984. Η εξαίρεση αυτή δεν ρυθμίσθηκε διαφορετικά με το ν. 2940/2001 "Αναπτυξιακά, φορολογικά και θεσμικά κίνητρα για τις επιχειρήσεις του κατασκευαστικού τομέα και άλλες διατάξεις", οι διατάξεις του οποίου δεν αναφέρονται στην παραπάνω ρύθμιση του άρθρου 2 παρ. 1 ν. 1418/1984 και επομένως εξακολουθεί και μετά το νόμο αυτόν να ισχύει.

Επίσης, η ανωτέρω εξαίρεση, δεν ρυθμίσθηκε διαφορετικά με τους νόμους 3481/2006 (ΦΕΚ Α 162/2-8-2006) και 3316/2005 (ΦΕΚ Α 42/22-2-2005), που έχουν τροποποιήσει άλλες διατάξεις του ν, 1418/1984 και όχι αυτή του άρθρου 2 παρ. 1 του ν. 1418/1984, με αποτέλεσμα να εξακολουθεί να ισχύει και μετά τους νόμους αυτούς. Περαιτέρω, το με τίτλο "Εγγυήσεις" άρθρο 4 του ν. 3263/2004 για το "Μειοδοτικό σύστημα ανάθεσης των δημοσίων έργων και άλλες διατάξεις" (ΦΕΚ Α 179/28-9-2004), που, σύμφωνα με το άρθρο 13 αυτού, άρχισε να ισχύει από 28-9-2004, οπότε δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ορίζει ότι (παρ. 1). "Για την ανάληψη της κατασκευής του έργου απαιτείται η παροχή εγγύησης καλής εκτέλεσης του έργου.

Η εγγύηση κατατίθεται κατά την υπογραφή της σύμβασης και το ύψος της ανέρχεται γενικό σε ποσοστό πέντε τοις εκατό (5%) του προϋπολογισμού της υπηρεσίας. Στον προϋπολογισμό περιλαμβάνεται το κονδύλιο των απροβλέπτων και δεν περιλαμβάνονται τα κονδύλια της αναθεώρησης και του Φ.Π.Α.. Στις περιπτώσεις ειδικών ή σημαντικών έργων, ή αν ο χρόνος εκτέλεσης του έργου έχει ιδιαίτερη σημασία, η Διακήρυξη μπορεί να ορίζει μεγαλύτερο ποσοστό εγγύησης, όχι όμως πέραν του δέκα τοις εκατό (10%) του προϋπολογισμού της υπηρεσίας.

Σε περίπτωση απευθείας ανάθεσης ή διαγωνισμού μεταξύ περιορισμένου αριθμού επιχειρήσεων, ορίζεται ομοίως με τη σύμβαση εγγύηση μέχρι του ποσοστού του προηγούμενου εδαφίου", (παρ. 5) "Για τις τυχόν συμπληρωματικές συμβάσεις που υπογράφονται στα πλαίσια της αρχικής σύμβασης, ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να καταθέσει πριν την υπογραφή συμπληρωματική εγγύηση, το ποσοστό της οποίας υπολογίζεται στο ποσό της συμπληρωματικής σύμβασης και ισούται με το γενικό ποσοστό που αναφέρεται στην παράγραφο 1 του παρόντος άρθρου, στο οποίο προστίθεται το ήμισυ του ποσοστού που ενδεχομένως προκύπτει κατά την παράγραφο 2", (παρ. 6, όπως ισχύει με το άρθρο έκτο του ν. 3559/2007) "Οι εγγυήσεις που προβλέπονται στις προηγούμενες παραγράφους, οι εγγυήσεις για τη συμμετοχή στους διαγωνισμούς, καθώς και οι εγγυήσεις για την τυχόν λαμβανόμενη προκαταβολή, παρέχονται με εγγυητικές επιστολές του Ταμείου Συντάξεων Μηχανικών Εργοληπτών Δημοσίων Έργων (Τ.Σ.Μ.Ε.Δ.Ε.), ή τραπεζών που λειτουργούν νόμιμα στην Ελλάδα ή οποιοδήποτε άλλο κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Ε.Ε.) ή του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου (Ε.Ο.Χ.) ή του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου (Π.Ο.Ε.), συνοδευόμενες από επίσημη μετάφραση τους στην ελληνική γλώσσα.

Μπορεί επίσης να παρέχονται και με γραμμάτια του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων για παρακατάθεση σε αυτό του αντίστοιχου χρηματικού ποσού ή χρεογράφων που προβλέπεται η τέτοια χρήση τους και με την τιμή που προβλέπουν για αυτό οι ειδικές διατάξεις. Οι ως άνω εγγυητικές επιστολές πρέπει, προκειμένου να γίνουν αποδεκτές από την υπηρεσία, να απευθύνονται στην αρχή που διεξάγει το διαγωνισμό, ή στο φορέα κατασκευής ή στον κύριο του έργου, να αναφέρουν σαφώς τα στοιχεία της επιχείρησης υπέρ της οποίας παρέχονται, τον τίτλο του έργου, το ποσό για το οποίο παρέχεται η εγγύηση και το χρόνο ισχύος, όπως αυτά.

προβλέπονται στη διακήρυξη, επιπλέον δε να περιλαμβάνουν παραίτηση του εγγυητή από το δικαίωμα διζήσεως και υπόσχεση για την απροφάσιστη καταβολή του ποσού, εντός πέντε (5) "το πολύ εργασίμων" ημερών από την ημέρα λήψεως της σχετικής ειδοποιήσεως", (παρ. 7) "Οι εγγυήσεις των προηγούμενων παραγράφων καταπίπτουν πάντοτε υπέρ του κυρίου του έργου και καλύπτουν στο σύνολο τους και χωρίς καμία διάκριση την πλήρη και πιστή εφαρμογή όλων ανεξαιρέτως των όρων της σύμβασης από τον ανάδοχο και κάθε απαίτηση του κυρίου απέναντι στον ανάδοχο που προκύπτει από την εκτέλεση ή και εξαιτίας του έργου.

Η κατάπτωση γίνεται με αιτιολογημένη απόφαση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας. Η τυχόν υποβολή ενστάσεως κατά της αποφάσεως αυτής δεν αναστέλλει τη διαδικασία είσπραξης της εγγύησης". Εξάλλου το με τίτλο "Μεταβατικές και τελικές διατάξεις άρθρο 12 του ανωτέρω νόμου με αριθμό 3263/2004 ορίζει ότι "Οι διατάξεις του νόμου αυτού έχουν εφαρμογή στους διαγωνισμούς όλων των φορέων του ευρύτερου δημόσιου τομέα που εκτελούν δημόσια έργα και θα προκηρυχθούν με διακηρύξεις που θα δημοσιευθούν μετά την έναρξη ισχύος του νόμου, καθώς και στις συμβάσεις που θα συναφθούν συνεπεία των διαγωνισμών αυτών, εξαιρουμένης της διάταξης της παρ. 4 του άρθρου 2 του παρόντος, η οποία εφαρμόζεται και για τις δημοπρασίες στις οποίες δεν έχει συναφθεί σύμβαση μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου.

Ως δημοσίευση νοείται η αποστολή της περίληψης προς δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ή, σε διαγωνισμούς κάτω του πεδίου εφαρμογής της Κοινοτικής Οδηγίας για τα δημόσια έργα, η πρώτη δημοσίευση στον ελληνικό τύπο. Επίσης οι διατάξεις του νόμου αυτού έχουν εφαρμογή στις συμβάσεις που θα συναφθούν ύστερα από διαδικασία απευθείας ανάθεσης ή διαγωνισμού μεταξύ περιορισμένου αριθμού επιχειρήσεων.

Οι διατάξεις των παραγράφων 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 και 9 του άρθρου 6 του παρόντος νόμου εφαρμόζονται και στις συμβάσεις που εκτελούνται, εφόσον, μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου, δεν έχει κοινοποιηθεί ειδική πρόσκληση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας". Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι η παρ. 7 του άρθρου 4 του ν. 3263/2004, που προβλέπει ότι η κατάπτωση της παρεχόμενης από το ΤΣΜΕΔΕ εγγύησης για την καλή εκτέλεση του δημοσίου έργου προϋποθέτει αιτιολογημένη απόφαση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του έργου, εφαρμόζεται μόνο σε έργα που ανατέθηκαν με προκηρύξεις που δημοσιεύθηκαν και συνεπώς σε συμβάσεις που καταρτίσθηκαν μετά την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού, δηλαδή μετά την 28-9-2004 και όχι σε έργα που ανατέθηκαν και συνεπώς σε συμβάσεις που καταρτίσθηκαν πριν την 28-9-2004 όπως στην προκειμένη περίπτωση, αφού η ένδικη σύμβαση καταρτίσθηκε την 5-12-1996.

Επί πλέον, από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων με το σύνολο των διατάξεων του νόμου αυτού προκύπτει ότι η εφαρμογή του προϋποθέτει ότι ο φορέας του έργου ανήκει στα πρόσωπα που εφαρμόζεται και ο ν. 1418/1984 (βλ. άρθρο 3 του ν. 1418/1984 για τις ειδικές έννοιες και ορισμούς του νόμου αυτού μεταξύ των οποίων και η Διευθύνουσα Υπηρεσία ή Επιβλέπουσα Υπηρεσία) και σύμφωνα με όσα αναπτύχθηκαν στην αρχή της παρούσας σκέψεως η καθής η ανακοπή και εφεσίβλητη έχει εξαιρεθεί της εφαρμογής του ν. 1418/84.

Κατ’ ακολουθίαν αυτών ο τέταρτος κατά το πρώτο σκέλος του, λόγος της αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται από το αναιρεσείον η, από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ, αιτίαση με την επίκληση ότι, κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή, ουσιαστικού δικαίου, διατάξεως του άρθρου 4 παρ.7 ν.3263/2004, η προσβαλλομένη απόφαση απέρριψε, επικυρώνοντας την ομοίως αποφηναμένη πρωτόδικη απόφαση, το σχετικό λόγο της ανακοπής του με τον οποίο αυτό ζήτησε την ακύρωση της ανακοπτομένης διαταγής πληρωμής επικαλούμενο ακυρότητα της δηλωθείσας καταπτώσεως της ένδικης ως άνω εγγυητικής επιστολής, απορρέουσα (ακυρότητα) από τη μη ύπαρξη της από την ως άνω διάταξη απαιτουμένης σχετικής περί αυτής (καταπτώσεως) αποφάσεως της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του Έργου, κρίνεται απορριπτέος ως αβάσιμος αφού, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, η παραπάνω διάταξη, στην παράβαση της οποίας επιχειρείται η θεμελίωση της προβαλλομένης αιτιάσεως, δεν εφαρμόζεται επί των εκτελουμένων από την αναιρεσίβλητη δημοσίων έργων, ανεξαρτήτως του απαραδέκτου που απορρέει από την ύπαρξη της ρήτρας "σε πρώτη ζήτηση" η οποία, κατά τα προεκτεθέντα, καθιστά ανεπίτρεπτη την προβολή από το εκδόν τις ένδικες εγγυητικές επιστολές αναιρεσείον ενστάσεων απορρεουσών από τη βασική σχέση μεταξύ της αναδόχου κοινοπραξίας, υπέρ της οποίας εκδόθηκαν, και της αποδέκτριας - κυρίας του έργου αναιρεσίβλητης.

Ο από το άρθρο 559 αρ. 8 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα" νοούνται οι αυτοτελείς ισχυρισμοί που τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκουμένου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος (Ολομ.ΑΠ 9/1 997, ΑΠ 625/2008, ΑΠ 328/2008).

Δεν αποτελούν "πράγματα" και άρα δεν ιδρύεται ο ως άνω λόγος αναιρέσεως αν δεν ληφθούν υπόψη ισχυρισμοί αόριστοι, εκπρόθεσμοι, μη νόμιμοι, αλυσιτελείς και γενικά απαράδεκτοι (Ολ.ΑΠ 2/89, ΑΠ 867/1 988: ΑΠ 1058/98)καθώς και ισχυρισμοί που αποτελούν απλή ή αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής, ή που συνιστούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου από την εκτίμηση των αποδείξεων (ΑΠ 87/201 3, ΑΠ 701/2008, ΑΠ 625/2008, ΑΠ 558/2008).

Δεν ιδρύεται επίσης ο λόγος αυτός της αναιρέσεως, αν το δικαστήριο που δίκασε, έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό που προτάθηκε και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (ΑΠ 37/2008, ΑΠ 2102/2007, ΑΠ 2068/2007), έστω και αν η απόρριψη του δεν είναι ρητή αλλά συνάγεται από το περιεχόμενο της απόφασης (Ολ.ΑΠ 11/96, ΑΠ 1434/10, ΑΠ 148/09).

Με τον τέταρτο, κατά το δεύτερο σκέλος του, λόγο της αναιρέσεως προβάλλεται από το αναιρεσείον η, από το άρθρο 559 αρ.8 ΚΠολΔ, αιτίαση με την επίκληση ότι, παρά το νόμο η προσβαλλομένη απόφαση δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και ειδικότερα τον απ’ αυτό, ως λόγο ανακοπής προταθέντα, ισχυρισμό καταχρηστικής ασκήσεως του εκ μέρους της αναιρεσίβλητης ασκηθέντος δικαιώματος εισπράξεως των ενδίκων εγγυητικών επιστολών, απορρέουσας από τη μη επίκληση νομίμου λόγου καταπτώσεως αυτών.

Ο λόγος αυτός κρίνεται απορριπτέος ως αβάσιμος αφού, από την παραδεκτή επισκόπηση του εφετηρίου δικογράφου, δεν προκύπτει η κατά τρόπο ορισμένο προβολή του επικαλουμένου ισχυρισμού ο οποίος, όντας ενδεής της, για την πληρότητά του απαιτουμένης επικλήσεως των θεμελιωτικών αυτού πραγματικών περιστατικών, για την οποία (πληρότητα) δεν εξαρκεί η εντελώς αόριστη αναφορά ότι "όταν ελλείπει εντελώς ο λόγος καταπτώσεως που συνδέεται με την ασφαλιζομένη απαίτηση είναι προφανές ότι το αίτημα είναι μη νόμιμο και καταχρηστικό", δεν μπορούσε να θεμελιώσει την από το άρθρο 281 ΑΚ ένσταση, και συνακόλουθα την υποχρέωση του δικαστηρίου της ουσίας να τον λάβει υπόψη, με αποτέλεσμα η παράλειψη του τελευταίου, ως αναφερομένη σε ισχυρισμό μη δυνάμενο να ασκήσει ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, να μην ιδρύει, κατά τα εκτιθέμενα στην μείζονα σκέψη, την από το αρθρ. 559 αρ.8 ΚΠολΔ προβαλλομένη αιτίαση.

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 340, 341 και 345 παρ. 1 του ΑΚ προκύπτει, ότι, όταν πρόκειται για χρηματική οφειλή, ο δανειστής, σε περίπτωση υπερημερίας του οφειλέτη, δικαιούται να απαιτήσει τον τόκο υπερημερίας που ορίζεται από το νόμο ή με δικαιοπραξία. Ο οφειλέτης ληξιπρόθεσμης παροχής γίνεται υπερήμερος αν προηγήθηκε δικαστική ή εξώδικη όχληση του δανειστή, εκτός αν για την εκπλήρωση της παροχής έχει συμφωνηθεί ορισμένη ημέρα, οπότε ο οφειλέτης γίνεται υπερήμερος με μόνη την παρέλευση της ημέρας αυτής ή αν για την εκπλήρωση της παροχής έχει ταχθεί ορισμένη προθεσμία από την καταγγελία, οπότε ο οφειλέτης γίνεται υπερήμερος όταν αφού γίνει η καταγγελία, παρέλθει η προθεσμία.

Όχληση είναι η πρόσκληση του δανειστή προς τον οφειλέτη να εκτελέσει την παροχή. Κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως, η ακριβής, ορισμένη και σαφής κατά το περιεχόμενο της προς τον οφειλέτη όχληση του δανειστή προς εκπλήρωση της οφειλής του, δηλαδή εκείνη από την οποία προκύπτει πέραν από το χρόνο στον οποίο αναφέρεται, και το είδος αλλά και η ακριβής ποσότητα της παροχής, καθιστά τον τελευταίο υπερήμερο, με συνέπεια, εκτός των άλλων, ο δανειστής να έχει το δικαίωμα από τη διάταξη του άρθρου 345 εδ.

α’ του ΑΚ να ζητήσει τον οριζόμενο με το νόμο ή τη δικαιοπραξία τόκο υπερημερίας. Η εν λόγω όχληση δεν είναι ορισμένη και σαφής, ούτε επιφέρει τα κατά τα άρθρα 340 και 345 του ΑΚ πιο πάνω έννομα αποτελέσματα όταν δεν αναφέρεται στο πραγματικό καθ’ ύψος οφειλόμενο ποσό, η περί του οποίου ανακρίβεια δεν είναι τόσο μικρή, ώστε κατ’ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 288 του ΑΚ να ισχύσει για το μικρότερο ποσό που πράγματι οφείλεται, ιδιαίτερα δε όταν η ταυτότητα του τελευταίου δεν προκύπτει ούτε και από τα υπόλοιπα στοιχεία της ενοχής (ΑΠ 1796/08).

Με τον έκτο λόγο της αναιρέσεως προβάλλεται από το αναιρεσείον η, από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ, αιτίαση με την επίκληση ότι, κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των, ουσιαστικού δικαίου, διατάξεων των άρθρων 340, 341 και 345 ΑΚ, η προσβαλλομένη απόφαση έκρινε ότι η προς τοκοδοσία υποχρέωση του αναιρεσείοντος άρχεται μετά την πάροδο τριημέρου από τη γενομένη έγγραφη ειδοποίηση αυτού για την περιέλευσή του σε κατάσταση υπερημερίας, που έλαβε χώρα την 9-3-2007, δεχθείσα, εσφαλμένως, ότι η τελευταία (έγγραφη ειδοποίηση) συνιστά την κατ’ άρθ.340 ΑΚ απαιτουμένη περί καταβολής του ποσού των εγγυητικών επιστολών ανακριβή, ορισμένη και σαφή όχληση αυτής παρόλο που τα, ως αναδειχθέντα, γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά απέκλειαν την κρίση αυτή.

Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι, αυτή, μετ’ εκτίμηση των προσκομισθεισών εκατέρωθεν αποδείξεων δέχθηκε, αναφορικά με το κρίσιμο για την έκβαση της δίκης ζήτημα τα παρακάτω: "Με την από 28-2-2007 εξώδικη δήλωση της καθής η ανακοπή, που επιδόθηκε στο ΤΣΜΕΔΕ, το οποίο διαδέχθηκε το ανακόπτον, την 9-3-2007 (βλ.

προσκομιζόμενη και επικαλούμενη με αριθμό 2528Β/9-3-2007 έκθεση επίδοσης του διορισμένου στο Πρωτοδικείο Αθηνών δικαστικού Επιμελητή Α. Κ.), ζητήθηκε η μερική κατάπτωση, δηλαδή για το ποσό των 999.485,41 ευρώ της υπ’ αριθμό 864859/5-12-1996 ποσού 349.050.000 δρχ ή 1.024.358,03 ευρώ εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης, εκδόσεως του ΤΣΜΕΔΕ με παραλήπτρια την καθής η ανακοπή.

Σύμφωνα με το περιεχόμενο της εγγυητικής επιστολής το ΤΣΜΕΔΕ ανέλαβε την υποχρέωση να καταβάλει στην καθής το ποσό των 349.050.000 δρχ., "...χωρίς αντίρρηση, ολικά ή μερικά μέσα σε τρείς (3) ημέρες" από την έγγραφη ειδοποίηση της καθής προς το ΤΣΜΕΔΕ. Επομένως η έναρξη της υπερημερίας του ανακόπτοντος συμπίπτει με την 13-3-2007, δηλαδή από την επομένη της παρόδου τριών ημερών από την κοινοποίηση της δήλωσης, που έγινε στις 9-3-2007.

Εξάλλου, το γεγονός ότι με την από 10-6-2008 εξώδικη δήλωση της καθής, η οποία κοινοποιήθηκε στο ανακόπτον την 12-6-2008, περιορίστηκε στο αρχικώς ζητούμενο με την από 9-3-2007 επιδοθείσα εξώδικη δήλωση ποσό της ως άνω εγγυητικής επιστολής από 999.485,41 ευρώ σε 999.449,45 ευρώ δεν ασκεί έννομη επιρροή στην ημεροχρονολογία έναρξης της τοκοφορίας, δεδομένου ότι η ένδικη χρηματική οφειλή μειώθηκε και ως εκ τούτου η υπερημερία επήλθε το πρώτον μετά την πάροδο της τριήμερης προθεσμίας από την 9-3-2007".

Έτσι που έκρινε το εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του δεν παραβίασε, με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή, τις παραπάνω, ουσιαστικού δικαίου, διατάξεις καθορίζοντας (ορθώς) ως χρονικό σημείο ενάρξεως της υπερημερίας του αναιρεσείοντος την πάροδο τριημέρου από την δια του από 28-2-2007 εγγράφου, γενόμενη ειδοποίηση αυτού από την αναιρεσίβλητη περί καταβολής μέρους του ποσού της καταπέσουσας εγγυητικής επιστολής, ανερχομένου σε 999.485,41 ευρώ, το οποίο με την από 12-6-08 δήλωση της αναιρεσίβλητης περιορίστηκε σε 999.449,45 ευρώ, με την υποστηρίζουσα την παραδοχή αυτή αιτιολογία ότι η παραπάνω έγγραφη ειδοποίηση συνιστά την κατ’ άθρ. 340 ΑΚ απαιτουμένη για την περιέλευση του οφειλέτη αναιρεσείοντος σε κατάσταση υπερημερίας όχληση, αφού διαλαμβάνεται σ’ αυτήν αφενός σαφής δήλωση περί της επελθούσας καταπτώσεως και αφετέρου ακριβής ποσοτικός προσδιορισμός του οφειλομένου ποσού, το οποίο δεν αναιρείται από τη μεταγενέστερη μείωση του αρχικά αιτηθέντος ποσού, με αποτέλεσμα να ελέγχεται αρνητικά, κρινομένη απορριπτέα ως αβάσιμη η προβαλλομένη ως άνω, από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ αιτίαση.

Με τον έβδομο λόγο της αναιρέσεως προβάλλεται από το αναιρεσείον η, κατ’ εκτίμηση των προς θεμελίωση του εκτιθεμένων, από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ, αιτίαση με την επίκληση ότι, κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της, ουσιαστικού δικαίου, διατάξεως του άρθρου 864 ΑΚ, η προσβαλλομένη απόφαση απέρριψε, επικυρώνοντας την ομοίως αποφηναμένη πρωτόδικη απόφαση, το σχετικό από την παραπάνω διάταξη λόγο της ανακοπής του με τον οποίο αυτό ζήτησε την ακύρωση της εκδοθείσας ως άνω διαταγής πληρωμής επικαλούμενο ελευθέρωσή του από την παρασχεθείσα εγγύηση λόγω αποσβέσεως της κυρίας οφειλής για την εξασφάλιση της οποίας δόθηκε η ειδική εγγυητική επιστολή, επελθούσα δια της, με την από 17-9-2003 σύμβαση φιλικού διακανονισμού, διαλύσεως της από 5-12-96 συμβάσεως από την οποία απέρρεε η παραπάνω οφειλή δεχθείσα (εσφαλμένως κατά την προβαλλόμενη αιτίαση) την ισχύ της εν λόγω εγγυητικής επιστολής ενόψει του διαλαμβανομένου στο σώμα αυτής όρου "ότι η εγγύηση ισχύει μέχρι την επιστροφή αυτής ή την απαλλαγή του εκδότη (αναιρεσείοντος) με βάση έγγραφη εντολή της αναιρεσίβλητης".

Η αιτίαση αυτή κρίνεται απορριπτέα ως αλυσιτελώς προβαλλομένη ενόψει της προκύπτουσας, από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως, απόρριψεως του προβληθέντος περί ελευθερώσεως του αναιρεσείοντος ως άνω ισχυρισμού, (λόγου) πλην της παραπάνω αναφερομένης, και με την αυτοτελώς υποστηρίζουσα την απορριπτική κρίση και μη προσβαλλομένη σχετικώς επάλληλη αιτιολογία (Ολ.ΑΠ 25/2003 ΑΠ 137/12 ΑΠ 2119/2014) ότι η ένδικη εγγυητική επιστολή εξακολούθησε να ισχύει και μετά την εκκαλουμένη διάλυση της από 5.02.96 συμβάσεως δυνάμει ρητού όρου της από 17.9.2003 ως άνω συμβάσεως φιλικού διακανονισμού σύμφωνα με τον οποίο "οποιαδήποτε (οικονομική) διαφορά προκύψει υπέρ του εργοδότη (της αναιρεσίβλητης) θα εισπράττεται μέσω των εγγυητικών επιστολών αμέσως", ευχερώς εντεύθεν συναγομένης της εξακολούθησης ισχύος της παρασχεθείσας δια των ενδίκων εγγυητικών επιστολών εγγυήσεως υπέρ της αναδόχου κοινοπραξίας και κατά το (μετά την κατάρτιση της παραπάνω συμβάσεως φιλικού διακανονισμού και μέχρι την οριστική διευθέτηση των μεταξύ αυτής και της αναιρεσίβλητης εργοδότριας οικονομικών εκκρεμοτήτων) χρονικό διάστημα για την οποία δεν ήταν αναγκαία η κατάρτιση νέας συμβάσεως ανανεώσεως της παρασχεθείσας εγγυήσεως), όπως αβασίμως επικαλείται το αναιρεσείον.

Κατ’ ακολουθίαν όλων των ως άνω αναφερθέντων και ενόψει της μη προβολής άλλου [αναιρετικού] λόγου προς έρευνα, πρέπει ν’ απορριφθεί, στο σύνολό της, η ένδικη αίτηση αναίρεσης, και να καταδικαστεί το αναιρεσείον στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης μειωμένη κατά το μέτρο του άρθρου 28 § 5 ν. 2579/98.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την, από 31-7-2014 και με αριθμ. καταθ. 625/2014, αίτηση αναιρέσεως της 5970/2012 τελεσιδίκου αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ το αναιρεσείον στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης από διακόσια ενενήντα (290) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 23 Μαρτίου 2015.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 3 Απριλίου 2015.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ O ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ