431/2013 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 431 / 2013 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 431/2013

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αντώνιο Αθηναίο, Δημήτριο Μουστάκα, Νικόλαο Τρούσα και Ασπασία Καρέλλου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 25 Σεπτεμβρίου 2012, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου με την επωνυμία "ΤΑΜΕΙΟ ΠΑΡΑΚΑΤΑΘΗΚΩΝ ΚΑΙ ΔΑΝΕΙΩΝ" που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από την Σταυρούλα Μπανάκου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Μ. Α. του Α., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αργύριο Παπαντωνίου και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10/10/2007 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 3118/2008 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 2032/2011 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί το αναιρεσείον με την από 2/12/2011 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Τρούσας ανέγνωσε την από 14/9/2012 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή της αιτήσεως αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις των άρθρων 42 παρ.1 και 35 παρ.1 του Συντάγματος προκύπτει ότι για την τελείωση των τυπικών νόμων και των προεδρικών διαταγμάτων, αλλά και των διοικητικών πράξεων κανονιστικού χαρακτήρα, απαιτείται η δημοσίευσή τους στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ως συστατικό στοιχείο του κύρους τους.

Ειδικά όμως για τις άλλες, εκτός από τα προεδρικά διατάγματα, κανονιστικού περιεχομένου διοικητικές πράξεις, ο νομοθέτης μπορεί να καθορίσει γενικό ή ειδικούς κατά περίπτωση τρόπους δημοσιεύσεως με άλλο πρόσφορο μέσο που προσιδιάζει στο αντικείμενο και τον χαρακτήρα της επιχειρούμενης ρυθμίσεως. Έτσι το άρθρο 1 παρ.1 εδ.

γ' του Ν. 301/1976 ορίζει ότι στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως δημοσιεύονται, εκτός άλλων, και οι κανονιστικού χαρακτήρος πράξεις των υπουργών, με την επιφύλαξη του άρθρου 2. Το άρθρο αυτό προβλέπει στην παρ.1 στοιχ. γ' ότι δεν δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως "αι περί καθιερώσεως υπερωριακής επ' αμοιβή εργασίας κατά υπηρεσίαν ή κλάδον αποφάσεις", ενώ το άρθρο 3 παρ.3 του ίδιου νόμου ορίζει ότι "αι υπό στοιχ.

γ' της παρ.1 του άρθρου 2 πράξεις ανακοινούνται εις τας αρμοδίας υπηρεσίας δι' εγκυκλίων και τίθενται υπ' όψιν των ενδιαφερομένων δια τοιχοκολλήσεως εις εμφανές μέρος εντός του χώρου των υπηρεσιών τούτων". Περαιτέρω, με την 2024357/2870/0022/5-4-1990 απόφαση του Υπουργού Οικονομικών (ΦΕΚ 254 Β/9-4-1990), η οποία εκδόθηκε χωρίς νομοθετική εξουσιοδότηση αλλά κυρώθηκε με το άρθρο 24 αριθ. 9 του Ν. 1884/1990, ορίσθηκαν τα εξής: "1.

Το βάσει της κείμενης νομοθεσίας παρακρατούμενο, κατά περίπτωση, ποσό λόγω της βεβαίωσης και είσπραξης των υπέρ τρίτων εσόδων για την κάλυψη των συναφών δαπανών του Δημοσίου, κατατίθεται σε ειδικό λογαριασμό που τηρείται στην Τράπεζα της Ελλάδος με την ονομασία " Δικαιώματα βεβαίωσης και είσπραξης εσόδων υπέρ τρίτων". 2.

Τα έσοδα του λογαριασμού αυτού διατίθενται με αποφάσεις του Υπουργού των Οικονομικών, για την ενίσχυση του Ταμείου Αρωγής και Υγείας Οικονομικών Υπαλλήλων "Τ.Α.Υ.Ο.Υ" και για την παροχή κινήτρων, κατά παρέκκλιση των κειμένων διατάξεων, στους υπαλλήλους (μονίμους και εκτάκτους) του Υπουργείου Οικονομικών (πλην αυτών που λαμβάνουν ΔΕΤΕ-ΔΕΧΕ) και των εποπτευομένων από αυτό Ν.Π.Δ.Δ., στους δικαστικούς υπαλλήλους του Ελεγκτικού Συνεδρίου, καθώς και στους υπαλλήλους άλλων Υπουργείων ή Ν.Π.Δ.Δ.

που καθ' οιονδήποτε τρόπο υπηρετούν με πλήρες ωράριο στις παραπάνω υπηρεσίες. Με ίδιες αποφάσεις καθορίζεται επίσης και κάθε λεπτομέρεια σχετικά με την διαχείριση και τη διάθεση του ποσού αυτού ανάλογα με τις ανάγκες, το φόρτο εργασίας και τις ιδιορρυθμίες της κάθε υπηρεσίας. 3. Τα εποπτευόμενα από το Υπουργείο Οικονομικών Ν.Π.Δ.Δ.

υποχρεούνται να αποκαθιστούν κάθε δαπάνη του Ειδικού Λογαριασμού, που θα προκαλείται από την παροχή κινήτρων στους υπαλλήλους των". Ακολούθως, κατ' επίκληση της εξουσιοδοτικής διάταξης της παρ. 2 της πιο πάνω υπουργικής απόφασης, εκδόθηκε η 2065240/6951/0022/19.10.1990 απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, με την οποία ορίστηκε ότι από τον ειδικό λογαριασμό "Δικαιώματα βεβαίωσης και είσπραξης εσόδων υπέρ τρίτων" (Δ.Ι.Β.Ε.Ε.Τ.) καταβάλλεται ειδική υπερωριακή αποζημίωση στους υπαλλήλους (μονίμους και εκτάκτους) του Υπουργείου Οικονομικών (πλην αυτών που λαμβάνουν Δικαιώματα Εκτελέσεως Τελωνειακών και Χημικών Εργασιών), στους δικαστικούς υπαλλήλους του Ελεγκτικού Συνεδρίου, στους υπαλλήλους των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου που εποπτεύονται από το Υπουργείο Οικονομικών, στους υπαλλήλους του Ταμείου Αρωγής και Υγείας Οικονομικών Υπαλλήλων (Τ.Α.Υ.Ο.Υ.), στους υπαλλήλους των υπηρεσιών αυτών που είναι αποσπασμένοι σε άλλες υπηρεσίες, σε πολιτικά γραφεία μελών της Κυβερνήσεως και Υφυπουργών ή γραφεία Γενικών Γραμματέων Υπουργείων και Βουλευτών, εφόσον παρέχουν πρόσθετη εργασία στις υπηρεσίες στις οποίες ανήκουν οργανικά, καθώς και στους υπαλλήλους άλλων Υπουργείων ή ν.π.δ.δ.

που καθ' οιονδήποτε τρόπο υπηρετούν κατά πλήρες ωράριο στις υπηρεσίες του Υπουργείου Οικονομικών, του Ελεγκτικού Συνεδρίου, των εποπτευομένων από το Υπουργείο Οικονομικών ν.π.δ.δ. και του Τ.Α.Υ.Ο.Υ. (παρ. 2). Από τον ίδιο λογαριασμό χορηγείται υπέρ του Τ.Α.Υ.Ο.Υ. ποσοστό 20% επί του συνολικού ποσού της εκάστοτε καταβαλλομένης ως άνω αποζημιώσεως (παρ. 1).

Η αποζημίωση αυτή παρέχεται για πρόσθετη εκτός ωραρίου απασχόληση μέχρι είκοσι δύο ωρών μηνιαίως βάσει ωρομισθίου υπολογιζομένου με ορισμένο τύπο (παρ. 4,5,6). Η πληρωμή της αποζημιώσεως γίνεται με μισθοδοτικές καταστάσεις που συντάσσει το Κ.Ε.Π.Υ.Ο. για όλους τους υπαλλήλους και για κάθε δίμηνο παροχής πρόσθετης εργασίας, βάσει στοιχείων που αποστέλλονται στο Κ.Ε.Π.Υ.Ο.

από τους προϊσταμένους - εκκαθαριστές αποδοχών των υπαλλήλων (παρ. 7). Ως πρώτο δίμηνο για την παροχή πρόσθετης εργασίας ορίζεται το δίμηνο Νοεμβρίου- Δεκεμβρίου 1990 (παρ. 8). Η τελευταία αυτή Y.A. (2065240/6951/0022/19-10-90), που θέσπισε για ορισμένες κατηγορίες υπαλλήλων ειδική υπερωριακή αποζημίωση για πρόσθετη εκτός ωραρίου απασχόληση (μέχρι 22 ωρών το μήνα) και καθόρισε τις προϋποθέσεις χορηγήσεώς της, έθεσε το αναγκαίο κανονιστικό πλαίσιο για την εφαρμογή της προηγούμενης Υ.

Α. και εφόσον, με βάση το προεκτεθέν περιεχόμενο αυτής, ενέπιπτε στην περίπτωση του άρθρου 2 παρ.1γ' του Ν.301/1976, δεν χρειαζόταν να δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, αλλά για να έχει νόμιμη υπόσταση έπρεπε να τηρηθούν γι' αυτή οι οριζόμενες στο άρθρο 3 παρ.3 του άνω νόμου διατυπώσεις δημοσιότητας, δηλαδή η ανακοίνωσή της με εγκύκλιο στις αρμόδιες υπηρεσίες και η τοιχοκόλλησή της σε εμφανές μέρος του χώρου των υπηρεσιών αυτών (Ολ.

Σ.τ.Ε. 4109/1999, ΑΠ 1149/2001). Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο, δέχθηκε ότι η ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη δικηγόρος, προσελήφθη από το αναιρεσείον Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία "ΤΑΜΕΙΟ ΠΑΡΑΚΑΤΑΘΗΚΩΝ ΚΑΙ ΔΑΝΕΙΩΝ", προκειμένου να παρέχει τις νομικές υπηρεσίες της στην Κεντρική του Υπηρεσία, από 15.6.1976, με έμμισθη εντολή και πάγια αντιμισθία, σύμφωνα με την από 15.6.1976 έγγραφη σύμβαση, που καταρτίστηκε μεταξύ τους, ότι από τότε και μέχρι την 15.5.2007, ήτοι επί τριάντα έτη και έντεκα μήνες, παρείχε τις υπηρεσίες της ως Δικηγόρος στο αναιρεσείον και ότι στις 9.5.2007 υπέβαλε στον Πρόεδρο του Δ.Σ.

αυτού την παραίτησή της, ζητώντας και τη νόμιμη αποζημίωσή της, η οποία, σύμφωνα με το άρθρο 94 παρ. 2 του Ν.Δ. 3026/1954 "περί του Κώδικος των Δικηγόρων", ανερχόταν σε τριάντα πάγιες μηνιαίες περιοδικές αμοιβές (πάγιες αντιμισθίες), στις οποίες υπολογίζεται "παν ό,τι καταβάλλεται υποχρεωτικώς κατά νόμον ετησίως ή μηνιαίως σταθερώς υφ' οιανδήποτε μορφήν, ουχί δε τυχόν αυξομειούμεναι κατά μήνα δαπάναι ή και αμοιβαί καθ' υπόθεσιν" (άρθρο 94 παρ. 1 εδ.

β του άνω Ν.Δ.). Το αναιρεσείον, με την υπ' αριθ. 4018/15.5.2007 απόφαση του Προέδρου του Δ.Σ. του, αποδέχθηκε την παραίτηση της αναιρεσίβλητης και με το 3179/5.7.2007 πρακτικό του Δ.Σ. του προέβη στον καθορισμό του ύψους της ανωτέρω αποζημίωσης, χωρίς να συνυπολογίσει το ως άνω επίδομα "ΔΙ.ΒΕ.Ε.Τ." στις μηνιαίες αμοιβές της (πάγιες αντιμισθίες).

Ακολούθως, το Εφετείο δέχθηκε ότι, προκειμένου να υπολογιστεί η πάγια μηνιαία αντιμισθία της αναιρεσίβλητης και εντεύθεν το ύψος της δικαιούμενης από αυτή αποζημίωσης, έπρεπε να συνυπολογιστεί και το ως άνω επίδομα ΔΙΒΕΕΤ, ύψους 1.878,36 €, το οποίο κατέβαλε το αναιρεσείον Ν.Π.Δ.Δ., εποπτευόμενο από τον Υπουργό Οικονομικών, από το έτος 1990 και εντεύθεν στους δικηγόρους που απασχολούσε με σχέση έμμισθης εντολής, μεταξύ των οποίων και την αναιρεσίβλητη, και το οποίο αποτελούσε τακτική μηνιαία μισθολογική παροχή και απέρριψε γι' αυτό κατά τούτο την έφεση του αναιρεσείοντος κατά της πρωτόδικης απόφασης που είχε δεχθεί την αγωγή και είχε αναγνωρίσει ότι οφείλεται στην αναιρεσίβλητη το παραπάνω επίδομα ως μέρος της αποζημίωσής της, ανερχόμενο σε 56.350,80 € (30 πάγιες αντιμισθίες Χ 1.878,36 €).

Έτσι το Εφετείο εφήρμοσε τις κανονιστικές διατάξεις και της δεύτερης από τις ανωτέρω υπουργικές αποφάσεις, παρά το γεγονός ότι το αναιρεσείον αμφισβήτησε την ερευνώμενη και αυτεπαγγέλτως νόμιμη υπόσταση της αποφάσεως αυτής, λόγω μη νόμιμης δημοσιεύσεώς της, η δε αναιρεσίβλητη, που στήριζε τις αγωγικές της αξιώσεις στις προαναφερόμενες Υ.Α., δεν προσκόμισε κανένα στοιχείο από το οποίο να βεβαιώνεται ότι η δεύτερη από τις αποφάσεις αυτές (2065240/6951/0022/19-10-90) - που δεν δημοσιεύθηκε, ούτε έπρεπε να δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, κατά τα προεκτεθέντα - ανακοινώθηκε με εγκύκλιο στις αρμόδιες υπηρεσίες και τοιχοκολλήθηκε σε εμφανές μέρος του χώρου των υπηρεσιών αυτών.

Ενόψει αυτών και του γεγονότος ότι η μη βεβαίωση της τηρήσεως των ως άνω διατυπώσεων δημοσιότητας ισοδυναμεί με παράλειψη τηρήσεως των διατυπώσεων αυτών (Ολ. Σ.τ.Ε. 4109/1999), η πιο πάνω υπουργική απόφαση δεν είχε νόμιμη υπόσταση και χωρίς αυτή δεν ήταν δυνατή η εφαρμογή της κυρωθείσας με το Ν.1884/1990 πρώτης Υ.Α.

Άρα δεν μπορούσε να τεθεί θέμα εφαρμογής αυτής και στην αναιρεσίβλητη. Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως αληθώς από το άρθρο 559 αριθ.1 Κ.Πολ.Δ (και όχι από τον αρ. 19 του ιδίου άρθρου) με τον οποίο προβάλλεται η παραβίαση των παραπάνω ουσιαστικών διατάξεων είναι βάσιμος. Στη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 94 του ν.δ 3026/54 "Κώδικας περί Δικηγόρων", μεταξύ άλλων ορίζεται ότι: "Διά τον υπολογισμόν της παγίας μηνιαίας περιοδικής αμοιβής όσον αφορά την αποζημίωσιν ταύτην λαμβάνεται υπ' όψιν μόνον παν ότι καταβάλλεται υποχρεωτικώς κατά νόμον ετησίως ή μηνιαίως σταθερώς υπό οιανδήποτε μορφήν, ουχί δε τυχόν αυξομειούμενοι κατά μήνα δαπάναι ή και αμοιβαί καθ' υπόθεσιν." Περαιτέρω, κατά την παρ. 2β του ίδιου άρθρου "Ειδικώς οι απoxωρoύvτες του δικηγορικού λειτουργήματος δικαιούνται της πλήρους αποζημιώσεως (παρ. 1 του άρθρου 94) εφ' όσοv έχουγ συμπληρώσει τοuλάχιστοv εικοσαετή υπηρεσίαν. ...

Η κατά τα ως άνω αποζημίωσις καταβάλλεται ανεξαρτήτως της συvτάξεως ή άλλης οιασδήποτε περιοδικής χρηματικής παροχής των οποίων τυχόγ δικαιoύvται οι αγωτέρω εξ οιασδήποτε πηγής". Από τις διατάξεις αυτές και εκείνες που προαναφέρθηκαν κατά την έρευνα του πρώτου λόγου αναιρέσεως συνάγεται ότι οι αμοιβές από τα ΔΙΒΕΕΤ καταβάλλονται στους εν ενεργεία υπαλλήλους των πιο πάνω υπηρεσιών που εργάστηκαν υπερωριακώς βάσει των ωρών υπερωριακής απασχόλησης που έχουν πραγματοποιήσει κατά δίμηνο και συνεπώς, το ύψος τους δεν είναι σταθερό και για το λόγο αυτό δεν μπορεί να θεωρηθούν ότι ανήκουν στις τακτικές αποδοχές του εργαζομένου (ΣτΕ 1478/2008 ).

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, δέχθηκε ότι προκειμένου να υπολογιστεί η πάγια μηνιαία αντιμισθία της αναιρεσίβλητης δικηγόρου και εντεύθεν το ύψος της δικαιούμενης από αυτή κατά τα ανωτέρω αποζημίωσης, έπρεπε να συνυπολογιστεί και το ως άνω επίδομα ΔΙΒΕΕΤ, ύψους 1.878,36 €, το οποίο κατέβαλε το αναιρεσείον Ν.Π.Δ.Δ. κατά μήνα και το οποίο αποτελούσε τακτική μηνιαία μισθολογική της παροχή. Έτσι που έκρινε το Εφετείο, παραβίασε τις παραπάνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις και επομένως, ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως, από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ., με τον οποίο προβάλλεται η παραβίαση των διατάξεων αυτών, είναι βάσιμος. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ). Τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, του οποίου η νομική υπηρεσία διεξάγεται από το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους, πρέπει να επιβληθούν εις βάρος της αναιρεσίβλητης, όπως στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 2032/2011 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριακοσίων (300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 13 Νοεμβρίου 2012. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 12 Μαρτίου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ