430/2014 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 430 / 2014 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 430/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Γιαννούλη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Μουστάκα, Χριστόφορο Κοσμίδη, Νικόλαο Τρούσα και Ασπασία Καρέλλου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 10 Δεκεμβρίου 2013, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Δήμου Αθηναίων, που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσιο δικηγόρο του Αικατερίνη Ευκλείδου που ανακάλεσε την από 3/12/2013 δήλωση για παράσταση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, παραστάθηκε στο ακροατήριο και κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1.Ν.-Ε. Μ. του Α., κατοίκου ..., έως και 87.Ν. Π. του Λ., κατοίκου ..., Άπαντες οι αναιρεσίβλητοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Χαράλαμπο Μπουκουβάλα με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσαν προτάσεις.

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων, δια των προτάσεών του, δήλωσε ότι:

α) Το ονοματεπώνυμο του υπό στοιχείο 43 αναιρεσίβλητου είναι "Β. Σ." και όχι "Β. Σ." όπως εσφαλμένα αναγράφεται στο δικόγραφο της αιτήσεως αναιρέσεως.

β) Το επώνυμο της υπό στοιχείο 59 αναιρεσιβλήτου, κατόπιν δαζευκτηρίου είναι πλέον "Δ." και όχι "Τ." όπως αναγράφεται στο δικόγραφο της αιτήσεως αναιρέσεως.

γ) Ο υπό στοιχείο 5 αναιρεσίβλητος Α. Μ. του Κ. απεβίωσε στις 11/2/2007 σύμφωνα με την προσκομισθείσα υπ' αριθμό 48/6/2007 ληξιαρχική πράξη θανάτου του ληξιάρχου του Δήμου Αθηναίων, και την παρούσα δίκη συνεχίζουν οι μοναδικοί εξ αδιαθέτου κληρονόμοι αυτού ι) Α. χήρα Α. Μ., το γένος Ι. Χ., ) Κ. Μ. του Α., ) Ι. Μ. του Α., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον ίδιο ως άνω δικηγόρο με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσαν προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 28/12/2007 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 3205/2008 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1629/2012 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 3/6/2013 αίτησή του και τους από 8/11/2013 πρόσθετους λόγους αυτής.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Μουστάκας ανέγνωσε την από 29/11/2013 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του πρώτου και την απόρριψη των λοιπών (κύριων και προσθέτων) αναιρετικών λόγων της ένδικης αιτήσεως του Δήμου Αθηναίων, για αναίρεση της υπ' αριθμ. 1629/2012 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Η πληρεξούσια του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και των προσθέτων λόγων αυτής και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 216 ΚΠολΔ η αγωγή, εκτός από τα στοιχεία που ορίζονται στα άρθρα 118 και 117 του ιδίου κώδικα, πρέπει να περιέχει σαφή έκθεση των γεγονότων που τη θεμελιώνουν σύμφωνα με το νόμο και δικαιολογούν την άσκησή της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου. Η έκθεση δε στο δικόγραφο της αγωγής των πραγματικών περιστατικών, τα οποία πρέπει να είναι όσα είναι νομικώς ικανά και αναγκαία για τη θεμελίωση του δικαιώματος, η προστασία του οποίου ζητείται και τα οποία πρέπει να αναφέρονται με τέτοια σαφήνεια, ώστε να εξατομικεύουν την επίδικη έννομη σχέση και να μην καταλείπεται αμφιβολία περί της αξιώσεως, η οποία απορρέει από αυτά, είναι απαραίτητη για να υπάρχει η δυνατότητα, το μεν δικαστήριο να κρίνει τη νομική βασιμότητα της αγωγής και να διατάξει τις δέουσες αποδείξεις, ο δε εναγόμενος να μπορεί να αμυνθεί κατά της αγωγικής αξιώσεως που θεμελιώνεται επ'αυτών με ανταπόδειξη ή ένσταση.

Η έλλειψη ή η ανεπάρκεια ή η ασαφής αναφορά κάποιου από τα γεγονότα αυτά συνιστά έλλειψη προδικασίας και καθιστά την αγωγή αόριστη και συνεπώς απαράδεκτη. Η αοριστία δε αυτή ερευνάται και αυτεπαγγέλτως (ΑΠ 250/2011, ΑΠ 49/2011). Περαιτέρω, από τη διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 648 επ. του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι, για το ορισμένο της αγωγής, με την οποία ο εργαζόμενος ζητεί διαφορές δεδουλευμένων αποδοχών ή άλλα οφειλόμενα από την εργασιακή σύμβαση πρέπει να εκθέτει το χρόνο κατάρτισης της σύμβασης, το συμφωνημένο ή νόμιμο μισθό, το είδος της παρασχεθείσας εργασίας, τους όρους παροχής και το χρόνο για τον οποίο οφείλονται (ΑΠ 1686/2007, ΑΠ 842/200).

Ειδικότερα για τη νομική πληρότητα του δικογράφου της αγωγής, με την οποία ζητείται η καταβολή προσαυξήσεων για εργασία που παρασχέθηκε νομίμως τις Κυριακές και αργίες (ΥΑ Οικονομικών και Εργασίας 8900/1946 και 25825/1951) καθώς και για νυκτερινή απασχόληση (Υ. Α. Οικονομικών και Εργασίας 18310/1946) αρκεί να αναφέρεται στο αγωγικό δικόγραφο, εκτός από την εργασιακή σχέση και τους όρους αυτής, η παροχή εργασίας κατά Κυριακές και μη εργάσιμες εορτές, ο αριθμός αυτών και των ωρών εργασίας, καθώς και το χρονικό διάστημα στο οποίο αναφέρονται, χωρίς να είναι απαραίτητος ο προσδιορισμός τους με ακριβείς χρονολογίες, αφού οι μεν Κυριακές προκύπτουν από το ημερολόγιο, οι δε μη εργάσιμες εορτές καθορίζονται από το νόμο (ΑΠ 1261/2009, ΑΠ 725/1999), ενώ δεν απαιτείται ειδικός προσδιορισμός καθ' ημέρα ή εβδομάδα της νυκτερινής εργασίας, αλλά αρκεί η αναφορά των ωρών αυτής (ΑΠ 1261/2009 οπ, ΑΠ 184/2007, ΑΠ 1600/2006, ΑΠ 354/2004).

Επίσης για την καταβολή των επιδομάτων εορτών (άρθρο 1 ν. 1082/1980 και ΥΑ 19040/1981 και 12921/1981), του επιδόματος αδείας και των αποδοχών της ετήσιας αδείας αναπαύσεως (άρθρα 3 παρ. 1 α.ν. 539/1945, 1 παρ. 2 του νδ. 4547/66 και 3 παρ. 6 του ν. 4506/66) αρκεί να αναγράφεται το χρονικό διάστημα παροχής της εργασίας. Στην προκειμένη περίπτωση με την από 28.12.2007 αγωγή τους οι ενάγοντες ισχυρίσθηκαν ότι στα πλαίσια προγράμματος απόκτησης εργασιακής εμπειρίας και απασχόλησης ανέργων στη φύλαξη σχολικών κτιρίων, που καταρτίσθηκε δυνάμει της υπ' αριθ. 34100/1999 Αποφάσεως του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, η χρηματοδότηση του οποίου γινόταν από τους φορείς που αναφέρονται ειδικότερα σ' αυτή, η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "Ελληνική Εταιρεία Τοπικής Ανάπτυξης και Αυτοδιοίκησης ΑΕ" και ο εναγόμενος Δήμος Αθηναίων συνήψαν με αυτούς συμφωνητικά συνεργασίας για την απόκτηση εργασιακής εμπειρίας, με τα οποία τους ανατέθηκε η φύλαξη σχολικών συγκροτημάτων του Δήμου Αθηναίων, ότι μετά τη λήξη τους οι συμβάσεις τους ανανεώθηκαν διαδοχικά και ότι αυτοί, καθώς κάλυπταν πάγιες και διαρκείς ανάγκες, υπέβαλαν σχετικές αιτήσεις σύμφωνα με το π.δ. 164/2004 και, αφού το αρμόδιο Τμήμα του ΑΣΕΠ έκρινε με την υπ'αριθ. 62/2005 απόφασή του, ότι πληρούσαν τις οριζόμενες από το ανωτέρω π.δ.

προϋποθέσεις, οι συμβάσεις τους με τον εναγόμενο δήμο μετατράπηκαν σε ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου και εντάχθηκαν στο τακτικό προσωπικό του. Ότι αυτοί τελούσαν σε σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου με τον εναγόμενο Δήμο καθ' όλη τη διάρκεια των ετών 2004, 2005 και 2006. απασχολούμενοι υπό καθεστώς πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας σε οκτάωρη ημερήσια βάση, συμπεριλαμβανομένων Σαββάτων, Κυριακών και αργιών, παρέχοντας και νυκτερινή εργασία.

Ότι ο εναγόμενος υποχρεούται να τους καταβάλει για προσαυξήσεις για την εργασία τους Κυριακές και αργίες και για τη νυκτερινή εργασία και για επιδόματα εορτών και αδείας και αποδοχές αδείας των ετών 2004, 2005 και 2006, τα αναφερομένα αναλυτικά σ' αυτήν για κάθε αιτία χρηματικά ποσά. Με το περιεχόμενο αυτό η ένδικη αγωγη, είναι επαρκώς ορισμένη ως προς όλα τα κεφάλαιά της, αφού περιέχεται σ'αυτή επαρκής έκθεση των γεγονότων που απαιτούνται για την, κατά το άρθρο 216 παρ. 1 ΚΠολΔ, πληρότητα του δικογράφου της, δεδομένου ότι προσδιορίζονται με ακρίβεια τα επίδικα χρονικά διαστήματα που εργάσθηκαν οι ενάγοντες, οι ημέρες απασχολήσεώς τους (22 ημέρες το μήνα), το ωράριο εργασίας τους και αναγράφονται αναλυτικά, για καθένα από τους ενάγοντες, οι ώρες νυκτερινής εργασίας που πραγματοποίησε κάθε μήνα, ανάλογα με τις βάρδιες που τους είχαν ανατεθεί και οι ημέρες και ώρες που εργάσθηκαν κατά τη διάρκεια Κυριακών ή αργιών.

Επομένως, το Εφετείο, με το να δεχθεί την ένδικη αγωγή, ως ορισμένη, ορθά έκρινε και συνεπώς, ο από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ.(όπως αυτός εκτιμάται) τρίτος αναιρετικός λόγος, με τον οποίο ο αναιρεσείων τα αντίθετα υποστηρίζει, είναι απορριπτέος, ως ουσιαστικά αβάσιμος.

Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 649, 669, 672 ΑΚ προκύπτει ότι σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου υπάρχει, όταν οι συμβαλλόμενοι δεν έχουν συμφωνήσει ορισμένη διάρκεια για την παροχή της εργασίας, ούτε η χρονική αυτή διάρκεια συνάγεται από το είδος και τον σκοπό της εργασίας. Αντίθετα, η σύμβαση εργασίας είναι ορισμένου χρόνου, όταν συνομολογείται η διάρκεια αυτής μέχρις ορισμένου χρονικού σημείου ή μέχρι την επέλευση ορισμένου μέλλοντος και βεβαίου γεγονότος ή την εκτέλεση ορισμένου έργου, μετά την περάτωση του οποίου ή την επέλευση του βεβαίου γεγονότος ή του χρονικού σημείου, παύει να ισχύει αυτοδικαίως.

Επομένως, η διάρκεια της σύμβασης εργασίας ορισμένου χρόνου είναι σαφώς καθορισμένη είτε γιατί συμφωνήθηκε ρητά ή σιωπηρά, είτε γιατί προκύπτει από το είδος και τον σκοπό της σύμβασης εργασίας. Χαρακτηριστικό της σύμβασης εργασίας ορισμένου χρόνου είναι ότι τα μέρη γνωρίζουν επακριβώς το χρονικό σημείο της λήξης της.

Η σύμβαση αυτή παύει αυτοδικαίως, σύμφωνα με το άρθ. 669§1 ΑΚ, όταν λήξει ο χρόνος για τον οποίο συνομολογήθηκε, χωρίς να χρειάζεται καταγγελία της και καταβολή αποζημίωσης. Εξάλλου, ο χαρακτηρισμός της σύμβασης ή σχέσης εργασίας ως ορισμένου ή αορίστου χρόνου δεν εξαρτάται από τον χαρακτηρισμό που δίνουν σ` αυτήν οι δικαιοπρακτούντες ή ο νόμος, διότι ο χαρακτηρισμός αυτός, ως κατ` εξοχήν έργο της δικαιοδοτικής λειτουργίας, όπως οριοθετείται από τις διατάξεις των άρθ. 26§3 και 87§2 του Συντάγματος, ανήκει στο δικαστήριο, το οποίο, αξιολογώντας τα πραγματικά περιστατικά που εκτίθενται στο δικόγραφο της αγωγής και εφόσον στην συνέχεια προκύψουν και κατά την αποδεικτική διαδικασία, προσδίδει τον ακριβή (ορθό) νομικό χαρακτηρισμό στην σύμβαση, κρίση η οποία στην συνέχεια ελέγχεται αναιρετικά στα πλαίσια της διάταξης του άρθ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ.

Η δυνατότητα του ορθού χαρακτηρισμού από το δικαστήριο της έννομης σχέσης ως σύμβασης εργασίας ορισμένου ή αορίστου χρόνου δεν αποκλείεται στις εργασιακές σχέσεις του δημόσιου (και του ευρύτερου δημόσιου) τομέα (ΟλΑΠ 18/2006). Περαιτέρω, η Οδηγία 1999/70/ΕΚ του Συμβουλίου της 28-6-1999 (που δημοσιεύθηκε την 10-7-1999 στην Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και άρχισε, να ισχύει από 10-7-2001) έχει ως σκοπό την αποτροπή της κατάχρησης σύναψης διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου με την λήψη από τα κράτη μέλη, όταν δεν υπάρχουν ισοδύναμα μέτρα για την πρόληψη των καταχρήσεων, συγκεκριμένων μέτρων προσαρμογής (ρήτρα 5 του παραρτήματος αυτής).

Ήδη ο εθνικός νομοθέτης έχει εξειδικεύσει τις συνθήκες αυτές με τα Π.Δ. 81/2003 και 164/2004 από τα οποία το δεύτερο αναφέρεται στους εργαζόμενους με συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου στο δημόσιο τομέα και των οποίων η ισχύς άρχισε από τη δημοσίευσή τους στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως στις 2-4-2003 και 19-7-2004 αντίστοιχα.

Με το άρθρο 5 του τελευταίου Π.Δ. ορίζονται τα εξής: "1. Απαγορεύονται οι διαδοχικές συμβάσεις που καταρτίζονται και εκτελούνται μεταξύ του ίδιου εργοδότη και του ίδιου εργαζόμενου με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με τους ίδιους ή παρεμφερείς όρους εργασίας, εφόσον μεταξύ των συμβάσεων αυτών μεσολαβεί χρονικό διάστημα μικρότερο των τριών μηνών. 2.

Η κατάρτιση των συμβάσεων αυτών επιτρέπεται κατ` εξαίρεση, εφόσον δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους. Αντικειμενικός λόγος υφίσταται, όταν οι επόμενες της αρχικής συμβάσεως συνάπτονται για την εξυπηρέτηση ειδικών ομοειδών αναγκών που σχετίζονται ευθέως και αμέσως με τη μορφή ή το είδος ή τη δραστηριότητα της επιχείρησης... 4.

Σε κάθε περίπτωση ο αριθμός των διαδοχικών συμβάσεων δεν επιτρέπεται να είναι μεγαλύτερος των τριών, με την επιφύλαξη των διατάξεων της παρ. 2 του επόμενου άρθρου". Ως κύρωση για την περίπτωση της κατά παράβαση των παραπάνω διατάξεων καταρτίσεως διαδοχικών συμβάσεων, προβλέφθηκε από το άρθρο 7 του αυτού Π.Δ.

η αυτοδίκαιη ακυρότητά τους και η καταβολή στον εργαζόμενο τόσο των αποδοχών για την εργασία που παρέσχε, εφόσον οι άκυρες συμβάσεις εκτελέσθηκαν εξ ολοκλήρου ή έστω κατά ένα μέρος, όσο και αποζημιώσεως, ίσης με το ποσό το οποίο δικαιούται ο αντίστοιχος εργαζόμενος αορίστου χρόνου σε περίπτωση καταγγελίας της συμβάσεώς του, ενώ θεσπίσθηκε ποινική και πειθαρχική ευθύνη για την παράβαση των κανόνων αυτών.

Όμως, ενόψει του ότι οι διατάξεις του Π.Δ. 164/2004 άρχισαν να ισχύουν από τις 19-7-2004, με το άρθρο 11 αυτού περιελήφθησαν ως μεταβατικές διατάξεις ρυθμίσεις, οι οποίες εξασφαλίζουν οπωσδήποτε την ως άνω προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας στην προαναφερόμενη Οδηγία. Έτσι, με το άρθρο 11 του εν λόγω Π.Δ. ορίζονται τα ακόλουθα: 1 περ.

α` "1 Διαδοχικές συμβάσεις κατά την παρ. 1 του άρθρου 5 του παρόντος διατάγματος, οι οποίες έχουν συναφθεί πριν από την έναρξη ισχύος του παρόντος και είναι ενεργές έως την έναρξη ισχύος αυτού, συνιστούν εφεξής σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου εφόσον συντρέχουν αθροιστικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις: α) Συνολική χρονική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων τουλάχιστον είκοσι τεσσάρων (24) μηνών έως την έναρξη ισχύος του διατάγματος, ανεξαρτήτως αριθμού ανανεώσεων συμβάσεων ή τρεις τουλάχιστον ανανεώσεις πέραν της αρχικής σύμβασης κατά την παρ. 1 του άρθρου 5 του παρόντος διατάγματος, με συνολικό ελάχιστο χρόνο απασχόλησης δέκα οκτώ (18) μηνών, μέσα σε συνολικό χρονικό διάστημα είκοσι τεσσάρων (24) μηνών από την αρχική σύμβαση", 2. "Για τη διαπίστωση της συνδρομής των κατά την προηγούμενη παράγραφο προϋποθέσεων, ο εργαζόμενος υποβάλλει, εντός αποκλειστικής προθεσμίας δύο (2) μηνών από την έναρξη της ισχύος του παρόντος, αίτηση προς τον οικείο φορέα, στον οποίο αναφέρει τα στοιχεία από τα οποία προκύπτει η συνδρομή των προϋποθέσεων αυτών.

Αρμόδιο όργανο να κρίνει αιτιολογημένα εάν συντρέχουν, κατά περίπτωση, οι προϋποθέσεις της προηγούμενης παραγράφου, είναι το οικείο Υπηρεσιακό Συμβούλιο ή το όργανο που εξομοιώνεται με αυτό και όπου δεν υπάρχει το Διοικητικό Συμβούλιο ή το διοικούν όργανο του οικείου νομικού προσώπου ή το όργανο που εξομοιώνεται με αυτό κατά την κειμένη νομοθεσία ......", 3. "Οι κατά την παρ. 2 κρίσεις των αρμοδίων οργάνων, θετικές ή αρνητικές διαβιβάζονται αμέσως στο Ανώτατο Συμβούλιο Επιλογής Προσωπικού (Α.Σ.Ε.Π.), το οποίο αποφαίνεται εντός τριών (3) μηνών από τη διαβίβαση σε αυτό των σχετικών κρίσεων" και 5 του ίδιου άρθρου του ως άνω Π.Δ. "Στις διατάξεις της παρ. 1 του παρόντος άρθρου συμπεριλαμβάνονται και οι συμβάσεις οι οποίες έχουν λήξει κατά το χρονικό διάστημα των τελευταίων τριών μηνών πριν από την έναρξη ισχύος του παρόντος διατάγματος λογιζόμενες ως ενεργές διαδοχικές συμβάσεις ως την έναρξη ισχύος του παρόντος.

Συνεπώς, εφόσον δεν συντρέχουν οι τιθέμενες ως άνω προϋποθέσεις, μετατροπή των συμβάσεων σε αόριστης διάρκειας δεν μπορεί να γίνει. Ετσι, ενόψει αφενός μεν των πιο πάνω συνταγματικών διατάξεων και αφετέρου της κατά τα προεκτεθέντα προσαρμογής της ελληνικής νομοθεσίας στην Οδηγία 1999/ 70/ΕΚ του Συμβουλίου, η οποία δεν επιβάλλει τον χαρακτηρισμό της συμβάσεως εργασίας ορισμένου χρόνου, έστω και αν αυτές καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες σε συμβάσεις εργασίας αορίστου χρόνου, το άρθρο 8 του Ν. 2112/1920 ούτε κατ` επιταγή της Οδηγίας αυτής έχει εφαρμογή μετά τη λήξη της προθεσμίας προσαρμογής και μέχρι την έναρξη ισχύος του ΠΔ 164/2004 αλλά και μετά την έναρξη ισχύος του διατάγματος αυτού (Ολ.ΑΠ 20/2007).

Αλλά και στις περιπτώσεις που συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της μεταβατικής ισχύος διατάξεως του άρθρου 11 παρ. 1 του Π.Δ. 164/2004, η μετατροπή ισχύει, εφόσον οι διαδοχικές συμβάσεις ορισμένου χρόνου ήταν ενεργές έως την έναρξη ισχύος του Π.Δ. 164/2004 ή κατά το χρονικό διάστημα των τριών τελευταίων μηνών πριν από την έναρξη ισχύος αυτού, όπως από τις διατάξεις του άρθρου 11 παρ. 1 και 5 αυτού προκύπτει.

Ανεξάρτητα όμως από την πιο πάνω Οδηγία, στην ελληνική έννομη τάξη η διασφάλιση των εργαζομένων από την καταστρατήγηση των δικαιωμάτων τους, με την προσχηματική επιλογή της σύμβασης εργασίας ορισμένου αντί αορίστου χρόνου, αντιμετωπιζόταν με το άρθ. 8§3 ν. 2112/1920 (σε συνδυασμό με τα άρθ. 281, 671 ΑΚ, 25§§1 και 3 του Συντάγματος), το οποίο εφαρμόζεται σε όλες τις περιπτώσεις συμβάσεων ιδιωτικού δικαίου, ανεξάρτητα αν έχουν συναφθεί στον ιδιωτικό ή δημόσιο τομέα, και ορίζει ότι οι διατάξεις του νόμου αυτού εφαρμόζονται και επί συμβάσεων εργασίας με ορισμένη χρονική διάρκεια, αν ο καθορισμός της διάρκειας αυτής δεν δικαιολογείται από τη φύση της σύμβασης, αλλά τέθηκε σκόπιμα προς καταστρατήγηση των διατάξεων του ίδιου νόμου περί υποχρεωτικής καταγγελίας της υπαλληλικής σύμβασης.

Η διάταξη αυτή, ενώ αναφέρεται στην προστασία των εργαζομένων από την μη τήρηση εκ μέρους του εργοδότη των τυπικών όρων που επιβάλλει κατά την απόλυση ο ν. 2112/1920, αξιοποιήθηκε γενικότερα για τον ορθό νομικό χαρακτηρισμό των συμβάσεων εργασίας ως ορισμένης ή αόριστης χρονικής διάρκειας, με πληρέστερη μάλιστα προστασία έναντι εκείνης της μεταγενέστερης ως άνω κοινοτικής Οδηγίας, εφόσον πρόκειται για διαδοχικές συμβάσεις ορισμένου χρόνου που καλύπτουν πραγματικά πάγιες και όχι πρόσκαιρες ή απρόβλεπτες ανάγκες της υπηρεσίας, και τούτο διότι ο ορθός νομικός χαρακτηρισμός ορισμένης σχέσης, κατά την προαναφερθείσα έννοια, και δη της σύμβασης εργασίας ως ορισμένου ή αορίστου χρόνου, αποτελεί κατεξοχήν έργο της δικαιοδοτικής λειτουργίας των δικαστηρίων, ανεξάρτητα από τον εκ του νόμου χαρακτηρισμό της συμβατικής σχέσης ως ορισμένου χρόνου (ΑΕΔ 3/2001, ΟλΑΠ 6/2001), χωρίς παράλληλα ο ορθός αυτός νομικός χαρακτηρισμός εκ μέρους του δικαστηρίου, όταν συντρέχουν οι προαναφερθείσες ουσιαστικές προϋποθέσεις των καλυπτομένων αναγκών, να συνιστά ανεπίτρεπτη "μετατροπή" του ισχύοντος νομικού καθεστώτος απασχόλησης από ορισμένου χρόνου σε αόριστου (ΟλΑΠ 18/2006).

Συνάγεται περαιτέρω από τα προαναφερθέντα ότι επί διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου που καταρτίσθηκαν με το Δημόσιο κ.λπ. πριν από την έναρξη ισχύος της ως άνω Οδηγίας 1999/70/ΕΚ, των παραγράφων 7 και 8 του άρθ. 103 του Συντάγματος, που προστέθηκαν κατά την αναθεώρηση του έτους 2001, ισχύουν από 18-4-2001 (ΦΕΚ Α` 85/2001) και απαγορεύουν την ακόμη και από το νόμο μονιμοποίηση του προσλαμβανομένου ως άνω προσωπικού ή την μετατροπή των συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου σε συμβάσεις αορίστου χρόνου ακόμη και σε περίπτωση που οι εργαζόμενοι με συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες του Δημοσίου και των άρθ. 5 και 11 του ΠΔ 164/2004, που άρχισε να ισχύει από 19-7-2004 και διαγράφει τις προϋποθέσεις μετατροπής των κατά την έναρξη της ισχύος του ενεργών συμβάσεων ορισμένου χρόνου σε αορίστου, συνεχίζονται δε και είναι ενεργές κατά τον χρόνο έναρξης της ισχύος τους και μετά ταύτα και καλύπτουν κατά την φύση τους πάγιες και διαρκείς ανάγκες, δεν εφαρμόζονται οι ως άνω διατάξεις.

Τούτο δε διότι αυτές οι συμβάσεις εργασίας είχαν προσλάβει ήδη κατά τον χρόνο που εκτείνεται η έννομη σχέση και το αντικείμενό της, δηλ. και πριν την έναρξη ισχύος των ως άνω συνταγματικών και άλλων διατάξεων, τον χαρακτήρα της σύμβασης αορίστου χρόνου κατ` ορθό νομικό χαρακτηρισμό, παρά την τυχόν απαγόρευση από το νόμο της σύναψής τους ως τέτοιων (αορίστου χρόνου), τον οποίο διατηρούν και μετά ταύτα, δηλ.

και μετά την έναρξη ισχύος των πιο πάνω διατάξεων, ως ενιαίες πλέον συμβάσεις αορίστου χρόνου (ΑΠ Ολ. 7/2011). Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε τα εξής:

"Με τη με αριθμό 34100/1999 απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (ΦΕΚ 2131 Β/99), που εκδόθηκε μετά τη με αριθμό 2701/16.11.1999 απόφαση του Δ.Σ. του Ο.Α.Ε.Δ. και σε εφαρμογή των όσων προβλέπονται από τη διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 και 15 του ν. 2639/1998, καταρτίστηκε πρόγραμμα για την απόκτηση εργασιακής εμπειρίας στη φύλαξη σχολείων, 2.700 ανέργων, απόφοιτων Αυκείου, ηλικίας 25 έως 64 ετών.

Η διάρκεια του προγράμματος, όπως προκύπτει από το συνδυασμό των άρθρων 4 και 10 της ως άνω Υ.Α., ήταν είκοσι τέσσερις (24) μήνες, διαιρούμενο σε δύο φάσεις. Η πρώτη φάση ήταν διάρκειας έντεκα (11) μηνών, από τους οποίους (μήνες) ο ένας μπορούσε να αφορά θεωρητική και πρακτική ενημέρωση, ενώ οι υπόλοιποι αφορούσαν στην τοποθέτηση σε θέσεις για την απόκτηση εργασιακής εμπειρίας.

Κατά τη φάση αυτή η χρηματοδότηση του προγράμματος θα γινόταν από τον Ο.Α.Ε.Δ. Η δεύτερη φάση ήταν διάρκειας δεκατριών (13) μηνών και είχε αντικείμενο την απασχόληση των καταρτισθέντων στη φύλαξη των σχολικών κτιρίων. Κατά τη φάση αυτή η χρηματοδότηση του προγράμματος θα γινόταν από το Υπουργείο Εσωτερικών.

Δικαιούχοι φορείς του παραπάνω προγράμματος ήταν οι πρωτοβάθμιοι ΟΤΑ των Νομών Αττικής και Θεσσαλονίκης, των πρωτευουσών Νομών και των μεγάλων αστικών κέντρων. Στην προαναφερθείσα υπουργική απόφαση, ορίσθηκαν μεταξύ των άλλων, και τα εξής: α)Το πρόγραμμα θα υλοποιηθεί με τη συνεργασία των Υπουργείων Εσωτερικών- Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων, Δημόσιας Τάξης, του Ο.Α.Ε.Δ., της Κεντρικής Ένωσης Δήμων και Κοινοτήτων Ελλάδος (ΚΕΔΚΕ) και της Ελληνικής Εταιρίας Τοπικής Ανάπτυξης και Αυτοδιοίκησης (ΕΕΤΑΑ ΑΕ), οι οποίοι θα συμβληθούν με προγραμματική σύμβαση, ώστε να δημιουργηθούν οι κατάλληλες προϋποθέσεις για την υλοποίηση του προγράμματος, αφενός για την απόκτηση εργασιακής εμπειρίας ανέργων που πλήττονται ιδιαίτερα από την ανεργία, με πιθανότητα μόνιμης απασχόλησης στη φύλαξη σχολικών κτιρίων και κοινόχρηστων χώρων στους ΟΤΑ, στην αρμοδιότητα των οποίων ανήκει η φύλαξη των σχολικών κτιρίων και αφετέρου για την επίλυση ενός σοβαρού προβλήματος, όπως αυτού της φύλαξης των σχολικών κτιρίων, του εξοπλισμού τους, της επίβλεψης του περιβάλλοντος χώρου και της προστασίας των μαθητών (άρθρο 5), β) Το αντικείμενο του έργου περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, τη δημοσίευση πρόσκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος προς τους ΟΤΑ και επιλογή των ΟΤΑ που θα ενταχθούν στο πρόγραμμα, καθώς και τη συνεχή υποστήριξη και παρακολούθηση του έργου των ΟΤΑ, που θα ενταχθούν στο πρόγραμμα (άρθρο 6), γ) Ο συντονισμός όλων των ενεργειών, που απαιτούνται για την επίτευξη του σκοπού του προγράμματος, ανατίθεται στην Επιτροπή Παρακολούθησης που θα αποτελείται από ένα εκπρόσωπο καθενός των ανωτέρω επτά αναφερομένων εμπλεκομένων φορέων, η οποία θα αποφασίζει για τα ειδικά κριτήρια επιλογής των ανέργων, τη διαδικασία που θα ακολουθηθεί για την επιλογή και για κάθε αναγκαία ενέργεια, η οποία κρίνεται απαραίτητη για την ορθή ^ υλοποίηση του προγράμματος και θα συντάσσει εκθέσεις ελέγχου της προόδου του έργου και της καλής εκτέλεσης αυτού, και δ) Οι αρμοδιότητες και τα καθήκοντα καθενός από τους συνεργαζόμενους φορείς για την υλοποίηση του έργου.

Ειδικότερα η ΕΕΤΑΑ ΑΕ και οι Ο.Τ.Α., εκτός των κοινών με τους λοιπούς φορείς αρμοδιοτήτων, δηλαδή της παρακολούθησης του έργου και της συμμετοχής στην Επιτροπή του άρθρου 9 της ΥΑ, είχαν και τις αρμοδιότητες η μεν ΕΕΤΑΑ ΑΕ 1 )της οικονομικής διαχείρισης του προγράμματος, 2)της εκπαίδευσης των επιλεγέντων ατόμων για την υλοποίηση του έργου, 3)της δημιουργίας και εφαρμογής πληροφοριακού συστήματος παρακολούθησης του έργου για την τακτική ενημέρωση της Επιτροπής Παρακολούθησης και για την έγκαιρη λήψη διορθωτικών αποφάσεων, 4)της παροχής τεχνικής και επιστημονικής υποστήριξης στα επιλεγέντα νομικά πρόσωπα κατά τη διάρκεια υλοποίησης του έργου, 5)της παραγωγής υλικού με πλήρη περιγραφή υποχρεώσεων των συμμετεχόντων στο πρόγραμμα, 6)της παρακολούθησης των φυλάκων, 7)της διοργάνωσης ενημερωτικών συζητήσεων για τον τρόπο υλοποίησης του προγράμματος και 8) της παράδοσης τελικής έκθεσης αναφοράς προόδου στην Επιτροπή Παρακολούθησης, με την ολοκλήρωση του έργου (άρθρο 7ζ), οι δε ΟΤΑ της υποστήριξης για το σχεδιασμό του προγράμματος απόκτησης εργασιακής εμπειρίας φύλαξης σχολικών κτιρίων (άρθρο 7ε).

Στο πλαίσιο της προαναφερομένης Υ.Α., καταρτίστηκαν η από 9.12.1999 "προγραμματική σύμβαση" και στη συνέχεια η από 5.1.2000 τροποποιητική όμοια της, μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου, του ΟΑΕΔ, της ΚΕΔΚΕ και της ΕΕΤΑΑ ΑΕ, με τις οποίες συμφωνήθηκε η υλοποίηση του προγράμματος απόκτησης εργασιακής εμπειρίας και απασχόλησης συνολικά 3.300 ανέργων για τη φύλαξη σχολικών κτηρίων.

Επιπλέον, και στις δύο προγραμματικές συμβάσεις, προσδιορίστηκαν τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις καθενός των εμπλεκομένων φορέων, καθώς και των απασχολουμένων στο πρόγραμμα. Ακολούθως, οι ίδιοι ως άνω φορείς εκπόνησαν κανονιστικό πλαίσιο εφαρμογής του προγράμματος, στο οποίο μεταξύ άλλων, όρισαν: α) ότι στο πλαίσιο των προγραμματικών συμβάσεων τα συμβαλλόμενα μέρη συγκρότησαν Επιτροπή Παρακολούθησης του προγράμματος, η οποία αποτελείται από εκπροσώπους των φορέων του εταιρικού σχήματος και ότι αυτή (δηλ.

η Επιτροπή) έχει την ευθύνη για την παρακολούθηση του έργου και τη λήψη αποφάσεων εντός των ορίων που ορίζονται από τις προγραμματικές συμβάσεις για την εύρυθμη και άρτια υλοποίησή του και την επίλυση τυχόν προβλημάτων, που θα ανακύψουν από τη διαδικασία αυτή (άρθρο 31 του Κανονισμού Πλαισίου) και β) ότι τα σχολεία, που θα επιλέξουν οι δικαιούχοι ΟΤΑ, πρέπει να είναι της Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης και η φύλαξη των σχολείων θα γίνεται σε εικοσιτετράωρη βάση σε τρεις βάρδιες και Σαββατοκύριακα και αργίες, ορίζοντας ταυτόχρονα ότι η πρώτη βάρδια θα διαρκεί από 7.00 έως 15.00 ώρα, η δεύτερη βάρδια από 15.00 έως 23.00 ώρα και η τρίτη βάρδια από 23.00 μέχρι 7.00 ώρα, ο κάθε δε ασκούμενος είναι υποχρεωμένος σε καθημερινή οκτάωρη παρουσία στο σχολικό κτίριο, στο οποίο έχει τοποθετηθεί, σύμφωνα με το πρόγραμμα που θα του δοθεί από τον οικείο ΟΤΑ.

Παράλληλα προβλέφθηκε, όπως και στην άνω Y.A. το ύψος της ημερήσιας αποζημίωσης των δικαιούχων ανέργων, οι οποίοι θα συμμετείχαν στο πρόγραμμα και η καταβολή της για είκοσι δύο (22) ημέρες το μήνα. Μετά από αυτά, αφού επιλέχθηκαν, σύμφωνα με το άρθρο 5 των προγραμματικών συμβάσεων, οι εκατόν σαράντα πέντε (145) δικαιούχοι ΟΤΑ, στους οποίους συμπεριλαμβάνεται και ο εναγόμενος Δήμος Αθηναίων και οι δικαιούχοι άνεργοι, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ενάγοντες, καταρτίστηκαν μεταξύ της ΕΕΤΑΑ και του εναγομένου αφενός και των εναγόντων αφετέρου, στις αρχές του έτους 2001 συμβάσεις συνεργασίας, διάρκειας έντεκα (11) μηνών.

Με τις συμβάσεις αυτές οι ενάγοντες ανέλαβαν την υποχρέωση να παρακολουθήσουν μία επιμορφωτική συνάντηση για θέματα φύλαξης σχολικών κτιρίων και στη συνέχεια να αποκτήσουν εργασιακή εμπειρία, απασχολούμενοι ως φύλακες σε βάρδιες, οκτώ (8) ώρες την ημέρα και για είκοσι δύο (22) ημέρες το μήνα, που μπορεί να εμπίπτουν σε αργίες και Σαββατοκύριακα.

Επιπλέον, με τις ίδιες συμβάσεις, ο εναγόμενος Δήμος ανέλαβε την υποχρέωση: 1) να προβεί στην επιλογή των σχολικών κτιρίων στο πλαίσιο του προγράμματος, να ενημερώσει εγγράφως την ΕΕΤΑΑ ΑΕ και να κατανείμει τους ασκούμενους σ' αυτά, σύμφωνα με τις προδιαγραφές που θέτει το πρόγραμμα, 2) να προμηθευτεί τον αναγκαίο εξοπλισμό, σύμφωνα με τις προδιαγραφές που τέθηκαν από την Επιτροπή Παρακολούθησης του προγράμματος και να τον διαθέσει στους ασκούμενους φύλακες, 3) να διενεργεί τακτικούς ελέγχους για να διαπιστώνεται η παρουσία των ασκουμένων κατά τις ημέρες και ώρες που τελούνται οι βάρδιες στο πλαίσιο του προγράμματος, 4) να ορίσει ένα μέλος του Δημοτικού Συμβουλίου και ένα στέλεχος αυτού, που θα έχουν την ευθύνη παρακολούθησης του προγράμματος.

Ειδικότερα το μέλος του Δημοτικού Συμβουλίου ανέλαβε την υποχρέωση να παρακολουθεί την εφαρμογή του προγράμματος στα διοικητικά όρια αυτού και να ενημερώνει τον εναγόμενο και το στέλεχος του ανέλαβε την υποχρέωση να συντονίζει και να οργανώνει τις προγραμματισμένες ενημερωτικές συναντήσεις στο πλαίσιο των προδιαγραφών της ΕΕΤΑΑ ΑΕ, να αποστείλει σ'αυτή αρχικά πίνακα με τα στοιχεία των ασκουμένων φυλάκων και στη συνέχεια, ανά δίμηνο, πρόγραμμα σχετικά με τις βάρδιες, που θα ακολουθούνται σε κάθε σχολικό κτήριο, όπου θα αναγράφονται τα ονοματεπώνυμα των φυλάκων και οι βάρδιες, τις οποίες είναι υποχρεωμένοι αυτοί να τηρήσουν και να συντάσσει καθημερινά τα "ημερήσια δελτία παρουσιών", τα οποία θα συμπληρώνουν οι ασκούμενοι, καθώς και το μηνιαίο δελτίο παρουσίας ασκουμένων, το οποίο θα αποστέλλει εντός πέντε ημερών από τη λήξη κάθε διμήνου στην ΕΕΤΑΑ ΑΕ, να έχει τακτική επικοινωνία με τους Διευθυντές των σχολείων για την ορθή εφαρμογή του προγράμματος και συνεχή συνεργασία με τους ασκούμενους φύλακες για την επίλυση τυχόν προβλημάτων κατά την παροχή των υπηρεσιών τους, 5) να αναπτύξει και εφαρμόσει ενέργειες ενημέρωσης και ευαισθητοποίησης των εμπλεκομένων φορέων και των κοινωνικών ομάδων, που ωφελούνται από το πρόγραμμα, το δε πρόγραμμα δράσης των συγκεκριμένων ενεργειών θα πρέπει να κοινοποιηθεί στην ΕΕΤΑΑ ΑΕ.

Μετά τη λήξη των παραπάνω αρχικών συμβάσεων, συνήφθησαν, μεταξύ των διαδίκων και της ΕΕΤΑΑ ΑΕ, διαρκώς ανανεούμενα "συμφωνητικά συνεργασίας" διάρκειας επίσης ορισμένου χρόνου, για δε το επίδικο χρονικό διάστημα τα από 1-4-2004, από 2-8-2004, από 4-2- 2005, από 28-4-2005, από 12-5-2005, από 27-10-2005, από 16-1-2006, από 19-4- 2006 και από 13-7-2006 συμφωνητικά.

Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι, μετά την υπ'αριθ. 6/2005 απόφαση της Ολομέλειας του ΑΣΕΠ, που αποφάνθηκε ότι οι σχολικοί φύλακες που είχαν προσληφθεί με την προαναφερθείσα διαδικασία, παρείχαν εξαρτημένη εργασία έναντι αμοιβής και κάλυπταν πάγιες και διαρκείς ανάγκες των ΟΤΑ, οι ενάγοντες, μετά την ολοκλήρωση των σχετικών διαδικασιών, κατετάγησαν από τον εναγόμενο σε θέσεις προσωπικού ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου από τις 12-10-2006, πλην του 44ου ενάγοντα που κατετάγη από τις 20-12-2006 και της 78ης ενάγουσας που κατετάγη από τις 26-3-2007, όπως συνομολογεί με τις πρωτόδικες προτάσεις του ο εναγόμενος Δήμος Αθηναίων.

Καθόλο το επίδικο χρονικό διάστημα των ετών 2004, 2005 και 2006 οι ενάγοντες παρείχαν, βάσει των προαναφερθεισών συμβάσεων, τακτικά και αδιάλειπτα τις υπηρεσίες τους στα σχολεία του εναγομένου που είχαν τοποθετηθεί, συμπεριλαμβανομένων μάλιστα και των σαββατοκύριακων και των αργιών, ενταγμένοι σε τρεις (3) οκτάωρες βάρδιες (από 07.00 έως 15.00 η πρώτη, από 15.00 έως 23.00 η δεύτερη και από 23.00 έως 07.00 της επομένης ημέρας η τρίτη), με ημερομίσθιο 35,22 ευρώ (άρθρο 5 των σχετικών συμβάσεων).

Με βάση τα παραπάνω αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, ως φορέας της εργασιακής σχέσης των εναγόντων, στο πλαίσιο εφαρμογής του συγκεκριμένου προγράμματος, νοείται ο εναγόμενος Δήμος Αθηναίων, ο οποίος και αποτελεί αντισυμβαλλόμενο του κάθε ενάγοντα-φύλακα, τόσο κατά την κατάρτιση, όσο και κατά τη λειτουργία των συμβάσεων εργασίας τους.

Επομένως, σύμφωνα και με τις νομικές διατάξεις, οι οποίες αναλυτικά προεκτέθηκαν, ο εναγόμενος είναι ο εργοδότης των εναγόντων

κατά την έννοια του νόμο , αφού σε αυτόν προσέφεραν τις υπηρεσίες τους οι ενάγοντες, καθ' όλο το χρονικό διάστημα της εργασίας τους και μέχρι την κατάταξη τους από τον εναγόμενο σε θέσεις προσωπικού ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, ως φύλακες στα σχολικά κτήρια, στα οποία τοποθετήθηκαν, απασχολούμενοι επί οκτώ (8) ώρες σε μία από τις τρεις βάρδιες κάθε ημέρα, υπό τις εντολές και την εποπτεία των ορισθέντων από τον εναγόμενο οργάνων του για το συντονισμό και την παρακολούθηση της εργασίας τους και στα όργανα αυτά οι ενάγοντες αναφέρονταν για οποιοδήποτε πρόβλημα ανέκυπτε, τελώντας, έτσι, υπό την άμεση εξάρτηση και εποπτεία του εναγομένου ως προς την τακτική και αδιάλειπτη παρεχόμενη εργασία τους.

Αντίθετα, δεν αποδείχθηκε ότι υφίστατο οποιαδήποτε άλλη σχέση εξαρτήσεως των εναγόντων με την εταιρεία ΕΕΤΑΑ ΑΕ, που συμμετείχε στο συγκεκριμένο πρόγραμμα, αλλά ούτε και με το Ελληνικό Δημόσιο, την Κεντρική Ένωση Δήμων και Κοινοτήτων Ελλάδος (ΚΕΔΚΕ) και του Οργανισμού Απασχόλησης Εργατικού Δυναμικού (ΟΑΕΔ), που, επίσης, συμμετείχαν στο πρόγραμμα, δεδομένου ότι αυτοί δεν χρησιμοποίησαν με αμοιβή την εργασία των εναγόντων, ούτε άσκησαν σε αυτούς διευθυντικό δικαίωμα.

Επομένως, δεν συντρέχει κανένα στοιχείο για να μπορούν να χαρακτηριστούν ως εργοδότες. Η συμβολή των λοιπών φορέων στην παραπάνω σχέση περιοριζόταν απλώς στη συμβολή τους στη δημιουργία των κατάλληλων προϋποθέσεων για την υλοποίηση του προαναφερθέντος προγράμματος, η οποία, όμως, συμμετοχή τους δεν μπορεί να ασκήσει έννομη επιρροή στην παρούσα περίπτωση, ούτε να οδηγήσει στο χαρακτηρισμό αυτών ως εργοδοτών.

Ειδικότερα, όσον αφορά την ΕΕΤΑΑ ΑΕ, η συμμετοχή αυτής στις ένδικες συμβάσεις περιοριζόταν μόνο στη χρηματοδότηση του συγκεκριμένου προγράμματος, στα πλαίσια της δέσμευσής της από τα οριζόμενα στη με αριθμό 34100/1999 ΥΑ, δηλαδή είχε μόνο τη χρηματοδότηση του σχετικού προγράμματος ως προς την οικονομική του πλευρά, χωρίς καμία απολύτως ωφέλεια από την παροχή της εργασίας των εναγόντων και ως εκ τούτου σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να χαρακτηριστεί εργοδότης των τελευταίων.

Συνοψίζοντας, λοιπόν, τα παραπάνω, κατά τα επίδικα έτη 2004, 2005 και 2006 και μέχρι την ένταξή τους στο προσωπικό του εναγομένου, οι ενάγοντες συνδέονταν με τον εναγόμενο Δήμο με σχέση εξαρτημένης εργασίας, διότι προσέφεραν τις υπηρεσίες τους σε αυτόν έναντι αμοιβής (μισθού) και υπόκειντο σε προσωπική εξάρτηση από αυτόν, που εκδηλωνόταν με το δικαίωμά του να ασκεί εποπτεία, να ελέγχει την εργασία τους και να τους δίνει δεσμευτικές οδηγίες ως προς τον τόπο, το χρόνο και τον τρόπο παροχής της, ήταν δε αντισυμβαλλόμενος των εναγόντων στις σχετικές συμβάσεις.

Συνακόλουθα, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο, αφού εξέτασε κατ' ουσία την υπόθεση, έκρινε ότι οι ενάγοντες δεν τελούσαν με τον εναγόμενο με σύμβαση εξηρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου κατά το επίδικο χρονικό διάστημα και απέρριψε την ένδικη αγωγή ως μη νόμιμη, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο, όπως βάσιμα ισχυρίζονται οι εκκαλούντες με τους λόγους εφέσεώς τους.

Επομένως πρέπει να γίνει δεκτή η έφεση των εναγόντων ως βάσιμη κατ ουσία και να εξαφανισθεί στο σύνολο της η εκκαλουμένη απόφαση, να κρατηθεί η υπόθεση από το Δικαστήριο τούτο και να δικασθεί κατ' ουσία (άρθρο 535 παρ.1 ΚΠολΔ). Ο ισχυρισμός του εναγομένου, με τις πρωτόδικες προτάσεις του, ότι δεν νομιμοποιούνται ενεργητικά ο 44ος ενάγων Δ.

Σ., γιατί αποχώρησε από την υπηρεσία του και συνταξιοδοτήθηκε στις 1-1-2007, και ο 69ος ενάγων Α. Π., γιατί αποχώρησε από την υπηρεσία του και συνταξιοδοτήθηκε την 1-1-2008, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού για το ένδικο χρονικό διάστημα των ετών 2004-2005-2006 οι ως άνω ενάγοντες αποδείχθηκε ότι εργάζονταν στον εναγόμενο με σύμβαση εξηρτημένης εργασίας και συνακόλουθα νομιμοποιούνται ενεργητικά για την άσκηση της αγωγής τους.

Επομένως, αφού αποδείχθηκε η ενεργητική νομιμοποίηση των εναγόντων και η παθητική νομιμοποίηση του εναγομένου, σε σχέση με τις ένδικες αξιώσεις, πρέπει περαιτέρω να ερευνηθεί η ουσιαστική βασιμότητα αυτών. Όπως προαναφέρθηκε, οι ενάγοντες το χρονικό διάστημα από 1-1-2004 έως 11-10-2006, απασχολήθηκαν από τον εναγόμενο επί 22 ημέρες το μήνα, σε τρεις βάρδιες ημερησίως, των οκτώ ωρών η καθεμία, εκ των οποίων η πρώτη βάρδια (πρωινή) ήταν από 07.00 έως 15.00 ώρα, η δεύτερη βάρδια (απογευματινή) ήταν από 15.00 έως 23.00 ώρα και η τρίτη βάρδια (νυκτερινή) ήταν από 23.00 μέχρι 07.00 ώρα, ενώ ανάλογα με τη βάρδιά τους εργάζονταν τις Κυριακές και αργίες είτε 8 ώρες (τη πρωινή ή απογευματινή βάρδια);είτε 7 ώρες (τη βραδινή βάρδια Σαββάτου προς Κυριακή ή αργία), είτε μια ώρα (βραδινή βάρδια της Κυριακής), ενώ σε περίπτωση νυκτερινής βάρδιας παρείχαν 7 ώρες νυκτερινή εργασία (από 23.00 έως 06.00) και σε περίπτωση απογευματινής βάρδιας παρείχαν 1 ώρα νυκτερινής εργασίας (από 22.00 έως 23.00 ώρα), μεαποτέλεσμα να δικαιούνται προσαύξηση 75% για την εργασία τις Κυριακές και αργίες και 25% για την εργασία τους τις νυκτερινές ώρες επί του νομίμου ημερομισθίου τους.

Πρέπει να σημειωθεί ότι οι ενάγοντες επέδωσαν την από 28-12-2007 αγωγή τους στον εναγόμενο στις 31-12-2007, όπως προκύπτει από την προσκομιζόμενη υπ' αριθ. .../31-12-2007 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αθηνών …. Περαιτέρω οι ενάγοντες, πλην των 2ου ενάγοντα Ε. Μ., 55ου ενάγοντα Σ. Τ., 73ης ενάγουσας Α.

Φ. και 80ης ενάγουσας Α. Χ., είχαν υποβάλει στον εναγόμενο στις 29-12-2006 την προσκομιζόμενη μετ' επικλήσεως από 29-12-2006 με αριθ. πρωτ. 155198/2006 (ομαδική) αίτηση, με την οποία ζητούσαν να τους καταβληθούν τα οφειλόμενα ποσά από την εργασία τους νυκτερινές ώρες και από την εργασία τους τις Κυριακές και αργίες για τα έτη 2004, 2005 και για το διάστημα από 1-1-2006 έως 12-10-2006, στην οποία ο εναγόμενος δεν απάντησε εντός προθεσμίας έξι (6) μηνών από την ημερομηνία υποβολής της, με αποτέλεσμα:

α) τη διακοπή της παραγραφής στις 29-12-2006 ως προς τις αξιώσεις αυτές, β) την έναρξη εκ νέου της διετούς παραγραφής, ως προς τις αξιώσεις αυτές, από 29-6-2007, και γ) τη διακοπή της παραγραφής στις 31-12-2007, όλων των ενδίκων αξιώσεων με την επίδοση της αγωγής των εναγόντων στον εναγόμενο. Επομένως και σύμφωνα με τα εκτεθέντα στη μείζονα σκέψη που προηγήθηκε, ως προς τους ενάγοντες που υπέβαλλαν στον εναγόμενο την ως άνω από 29-12-2006 αίτηση, η παραγραφή των ενδίκων αξιώσεών τους για προσαύξηση νυκτερινής εργασίας και εργασίας τις Κυριακές και αργίες του διαστήματος από 1-1-2005 έως 11-10-2006, διεκόπη στις 29-12-2006 με αυτή (αίτηση), ενώ μέχρι την ως άνω ς* διακοπή, είχαν ήδη υποπέσει στη διετή παραγραφή οι αξιώσεις τους για προσαύξηση νυκτερινής εργασίας και εργασίας τις Κυριακές και αργίες του έτους 2004.

Περαιτέρω, οι ένδικες αξιώσεις του 2ου ενάγοντα Ε. Μ., του 55ου ενάγοντα Σ. Τ., της 73ης ενάγουσας Α. Φ. και της 80ης ενάγουσας Α. Χ. για προσαυξήσεις για την εργασία τους τις νυκτερινές ώρες και τις Κυριακές και αργίες για τα έτη 2004 και 2005, έχουν υποπέσει στη διετή παραγραφή, δεδομένου ότι ως προς αυτούς η παραγραφή των αξιώσεων για νυκτερινή εργασία και εργασία τις Κυριακές, διεκόπη για πρώτη φορά με την επίδοση της αγωγής τους στις 31-12-2007.

Όπως δε προαναφέρθηκε, η παραγραφή όλων των αξιώσεων των εναγόντων σε βάρος του εναγομένου, άρχεται από της γενέσεώς τους καν όχι από το τέλος του οικονομικού έτους που γεννήθηκαν (άρθρο 90 παρ. 3 του ν. 2362/1995). Αντίθετα, με την ως άνω, από 29-12-2006, αίτηση των προαναφερθέντων εναγόντων, δε διεκόπη η παραγραφή των ενδίκων αξιώσεών τους για δώρα εορτών, αποδοχές αδείας και επίδομα αδείας, αφού με αυτή (αίτηση) δε ζητούσαν από τον εναγόμενο την καταβολή των οφειλομένων ποσών για τις ως άνω αξιώσεις (ΑΠ 1938/2008 οπ).

Επομένως ως προς τις ένδικες αξιώσεις για δώρα εορτών, αποδοχές αδείας και επιδόματα αδείας όλων των εναγόντων (ανεξαρτήτως δηλαδή αν υπέγραψαν ή δεν υπέγραψαν την από 29-12-2006 αίτηση), έχουν υποπέσει στη διετή παραγραφή α) οι αξιώσεις τους για επιδόματα εορτών, αδείας και αποδοχές αδείας του έτους 2004 και β) η αξίωση για δώρο Πάσχα 2005 (δήλη ημέρα καταβολής η 30-4-2005).

Αντίθετα, δεν υπέπεσαν στη διετή παραγραφή οι αξιώσεις των εναγόντων για δώρο Χριστουγέννων 2005 και για αποδοχές και επίδομα αδείας του ιδίου έτους, αφού αυτή διεκόπη, όπως προαναφέρθηκε, στις 31- 12-2007 με την επίδοση της αγωγής των εναγόντων στον εναγόμενο, ενόψει του ότι για το επίδομα Χριστουγέννων και για τις αποδοχές και το επίδομα αδείας, τάσσεται δήλη ημέρα καταβολής η 31η Δεκεμβρίου του οικείου έτους, βάσει των άρθρων 10 της ΥΑ 19040/1981, 4 παρ. 1 του α.ν. 539/1945, 3 παρ. 16 του ν. 4504/1966.

Επομένως πρέπει να γίνει δεκτή εν μέρει ως κατ' ουσία βάσιμη η ένσταση του εναγομένου περί παραγραφής των ενδίκων αξιώσεων των εναγόντων για το διάστημα από 1-1-2004 έως 31-12-2005, που ασκήθηκε παραδεκτά στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με τις προτάσεις του και με δήλωση που καταχωρήθηκε στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά και που ως εφεσίβλητος νόμιμα επαναφέρει με τις προτάσεις του προς το Δικαστήριο τούτο, κατ' άρθρο 240 του ΚΠολΔ (ολΑΠ 23/2008, ΑΠ 1018/2008), που, άλλωστε, θα εξεταζόταν και αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο, αν δεν είχε προβληθεί νομίμως ή δεν είχε επαναφερθεί νομίμως, κατ' άρθρο 240 του ΚΠολΔ (ΑΠ 766/2010).

Περαιτέρω, οι ενάγοντες με το δικόγραφο της αγωγής τους ζητούν να τους επιδικασθούν προσαυξήσεις για νυκτερινή εργασία και εργασία τις Κυριακές με βάση τις διατάξεις των Συλλογικών Συμβάσεων Εργασίας ΠΟΕΙΔΔ/Ελληνικού Δημοσίου. Από τις 11-11-2004, 16-11-2005 και από 25-1-2007 (με έναρξη ισχύος από 1-1-2006) Συλλογικές Συμβάσεις Εργασίας "για τους όρους εργασίας και αμοιβής του προσωπικού με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου που απασχολείται στο Δημόσιο και τα ΝΠΔΔ" (πράξεις καταθέσεως στο Υπουργείο 126/9-11-2004, 111/17-11-2005, 2/25-1-2007) προκύπτει ότι στις διατάξεις τους υπάγονται οι απασχολούμενοι με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου στο Δημόσιο και στα ΝΠΔΔ που είναι μέλη των σωματείων που ανήκουν στη δύναμη της Πανελλήνιας Ομοσπονδίας Εργαζομένων Ιδιωτικού Δικαίου στο Δημόσιο (άρθρο 1 ΣΣΕ).

Εξ άλλου, στις από 31-8-2005 και από 5-10-2006 ΣΣΕ "για τους όρους εργασίας και αμοιβής του με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου προσωπικού των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης" (πράξεις καταθέσεων 94/1-9-2005 και 126/6-10-2006 βλ. ΔΕΝ 2005.1167 και ΔΕΝ 2006.1410), ορίζεται ρητά, στο άρθρο 1, ότι οι διατάξεις των ως άνω ΣΣΕ εφαρμόζονται αποκλειστικά στα μέλη των σωματείων που ανήκουν στη δύναμη της Ομοσπονδίας (Π.Ο.Ε.-Ο.Τ.Α.), όπως αυτό προκύπτει από τα μητρώα των αντίστοιχων συνδικαλιστικών οργανώσεων και εφόσον υπάρχει ονομαστική βεβαίωση του σωματείου ότι οι εργαζόμενοι είναι μέλη του καθώς και βεβαίωση της Π.Ο.Ε.-Ο.Τ.Α., ότι το σωματείο είναι μέλος της.

Οι ενάγοντες, όμως, δεν αποδείχθηκε ότι το επίδικο χρονικό διάστημα ήταν μέλη σωματείου που ανήκε στη δύναμη κάποιας εκ των ως άνω Ομοσπονδιών (Πανελλήνιας Ομοσπονδίας Εργαζομένων Ιδιωτικού Δικαίου στο Δημόσιο ή Π.Ο.Ε.-Ο.Τ.Α.), που είχαν υπογράψει για λογαριασμό των μελών τους τις προαναφερθείσες συλλογικές συμβάσεις εργασίας και συνεπώς δεν έχουν εφαρμογή ως προς τις ένδικες απαιτήσεις τους οι διατάξεις αυτών.

Επομένως, για την εξεύρεση του νομίμου ημερομισθίου των εναγόντων εργατοτεχνιτών δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις των ως άνω ΣΣΕ, για τους λόγους που προαναφέρθηκαν, αλλά εφαρμόζονται οι διατάξεις των εκάστοτε ισχυουσών Ε.Γ.Σ.Σ.Ε.". Στη συνέχεια, το Εφετείο με βάση τις παραδοχές αυτές, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, με την οποία είχε απορριφθεί η ένδικη αγωγή και έκανε δεκτή, κατά ένα μέρος αυτή, επιδικάζοντας στους ενάγοντες και ήδη αναιρεσιβλήτους, τα αναφερόμενα στην προσβαλλόμενη απόφασή του χρηματικά ποσά.

Σύμφωνα με τα ανωτέρω, η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει πλήρεις αιτιολογίες, οι οποίες δικαιολογούν το αποδεικτικό πόρισμα, στο οποίο το Εφετείο οδηγήθηκε, κατά τα άνω, περαιτέρω δε ορθά τις ως άνω διατάξεις των άρθρων 648 επ. Α.Κ. και 11 Π.Δ. 164|2004 εφάρμοσε, αφού, σύμφωνα με τις ως άνω παραδοχές του, οι επίδικες εργασιακές συμβάσεις, οι οποίες είχαν αρχίσει να ισχύουν πριν την, κατά τα άνω, συνταγματική αναθεώρηση και την έναρξη ισχύος των (συνταγματικών) διατάξεων του άρθρου 103 παρ. 7, 8 και 9, οι συμβάσεις αυτές είχαν προσλάβει τον χαρακτήρα αορίστου χρόνου και κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, αφού το ΑΣΕΠ, εφαρμόζοντας το άρθρο 11 του Π.Δ. 164|2004, αναγνώρισε την φύση αυτών, ως αορίστου χρόνου, γεγονός το οποίο συνέτρεχε κατά το χρόνο ενάρξεως ισχύος του Π.Δ.164|2004, οι συμβάσεις δε αυτές συνέχισαν να λειτουργούν, όπως δέχθηκε το Εφετείο, κατά τον ίδιο τρόπο και κατά το μετέπειτα χρονικό διάστημα και μέχρι την έκδοση της αποφάσεως του ΑΣΕΠ περί μονιμοποίησής τους, πράγμα το οποίο δεν αρνείται και ο αναιρεσείων.

Επομένως, οι περί του αντιθέτου, από τους αριθμούς 19 και 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ. τέταρτος (από το κύριο δικόγραφο) και πρώτος πρόσθετος αναιρετικοί λόγοι, είναι απορριπτέοι, ως αβάσιμοι. Περαιτέρω, αβάσιμος και συνεπώς απορριπτέος είναι και ο δεύτερος, πρόσθετος αναιρετικός λόγος, σύμφωνα με τον οποίο το Εφετείο παρεβίασε τις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 Α.Κ., αφού αυτές εφαρμόζονται στην περίπτωση που το δικαστήριο δεχθεί ότι υπάρχει κενό ή αμφίβολο σημείο στη σύμβαση, που έχει ανάγκη ερμηνείας, πράγμα, όμως, που δεν συντρέχει εν προκειμένω, αφού από το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης, δεν προκύπτει ότι το εφετείο δέχθηκε κάτι τέτοιο.

Απορριπτέος, επίσης, είναι και ο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ., πέμπτος αναιρετικός λόγος, σύμφωνα με τον οποίο, η ένδικη αγωγή ήταν απορριπτέα, ως παθητικά ανομιμοποίητη έναντι του εναγομένου-αναιρεσείοντος και, συνεπώς, κατά τον αναιρεσείοντα, δεν συνέτρεχε περίπτωση εφαρμογής των, ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 62 επ., 68 Κ.Πολ.Δικ., αφού το εφετείο, με πλήρεις και χωρίς ενδοιασμούς αιτιολογίες, δέχεται, κατά τα ανωτέρω, ότι , "κατά τα επίδικα έτη, οι ενάγοντες συνδέονταν με αυτόν (αναιρεσείοντα) με σχέση εξαρτημένης εργασίας, διότι προσέφεραν τις υπηρεσίες τους σ' αυτόν έναντι αμοιβής (μισθού) και υπέκειντο σε προσωπική εξάρτηση από αυτόν, που εκδηλωνόταν με το δικαίωμά του να ασκεί εποπτεία, να ελέγχει την εργασία τους και να τους δίνει δεσμευτικές οδηγίες, ως προς τον τόπο, τον χρόνο και τον τρόπο παροχής τους, ήταν δε αντισυμβαλλόμενος των εναγόντων στις σχετικές συμβάσεις".

Με τον τρίτο αναιρετικό, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ. λόγο, ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την αιτίαση, ότι, με το να απορριφθεί με αυτήν η ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως της ένδικης αγωγής, την οποία νόμιμα είχε προτείνει, παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 281ΑΚ, την οποία δεν εφάρμοσε, μολονότι συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της. Όμως, ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, αφού από την επισκόπηση του περιεχομένου της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι το Εφετείο απέρριψε αυτήν (ένσταση καταχρήσεως)όχι ως αβάσιμη, αλλά ως μη παραδεκτά προβλησείσα ενώπιόν του, καθόσον δεν την είχε επαναφέρει νόμιμα. Όμως ο αναιρεσείων δεν προβάλλει με την κρινόμενη αίτησή του κάποιο παράπονο (λόγο), σχετικά με την εν λόγω κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, προβλεπόμενο σχετικά από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ., ήτοι ότι απαράδεκτα δεν ελήφθη υπόψη ο εν λόγω, περί καταχρηστικής ασκήσεως τη αγωγής, ισχυρισμός της και, συνεπώς, εφόοσον δεν ερευνήθηκε η ένσταση αυτή (από το άρθρο 281 Α.Κ.) κατ' ουσίαν, πρέπει ο προκείμενος αναιρετικός λόγος να απορριφθεί κατά τα ανωτέρω.

Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθ. 8 περ. α` ΚΠολΔ, επιτρέπεται αναίρεση αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα", κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, νοούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί, οι οποίοι τείνουν σε θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του δικαιώματος, που ασκείται με την αγωγή, την ένσταση ή αντένσταση. "Πράγματα", κατά την έννοια της πιο πάνω διατάξεως, αποτελούν και οι λόγοι εφέσεως, αν είναι ορισμένοι.

Προς τους μη προταθέντες ισχυρισμούς, εξομοιώνονται και εκείνοι που προτείνονται μη νομίμως και ειδικώς απαραδέκτως, είτε γιατί προτείνονται για πρώτη φορά στην κατ` έφεση δίκη, χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις που ορίζονται στο άρθρο 527 ΚΠολΔ, είτε γιατί, παρά το ότι προτάθηκαν νομίμως σε προηγούμενη συζήτηση της υποθέσεως, εν τούτοις επαναφέρονται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο χωρίς την τήρηση των όρων που τάσσονται με το άρθρο 240 του ίδιου κώδικα.

Η ερμηνεία αυτή δεν αποκλείεται από το ότι η διάταξη του αριθμού 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ ανάγει σε ιδιαίτερο λόγο αναιρέσεως και την από το δικαστήριο παρά το νόμο μη κήρυξη απαραδέκτου, διότι η διάταξη αυτή, που καλύπτει πολλές περιπτώσεις δικονομικών απαραδέκτων, άσχετων προς τη διάταξη του αριθμού 8 του ίδιου άρθρου, συμπορεύεται με την τελευταία στην περίπτωση κατά την οποία έχουν ληφθεί υπόψη πράγματα που προτάθηκαν απαραδέκτως, δεδομένου ότι δεν υπάρχει κανένας λόγος να αποκλειστεί η παράλληλη εφαρμογή και των δύο λόγων αναιρέσεως στην περίπτωση αυτή.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 591 παρ. 1 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή ίσχυε κατά τον κρίσιμο στην προκειμένη περίπτωση χρόνο, πριν δηλαδή από την αντικατάσταση της με το άρθρο 19 του ν. 2315/2001, "τα άρθρα 1 έως 590 εφαρμόζονται και στις ειδικές διαδικασίες, εκτός αν αντιβαίνουν προς τις ειδικές διατάξεις των διαδικασιών αυτών.

Αν στις ειδικές αυτές διατάξεις δεν ορίζεται διαφορετικά α)οι προτάσεις κατατίθενται στο ακροατήριο, β) όλοι οι αυτοτελείς ισχυρισμοί προτείνονται προφορικά και όσοι δεν περιέχονται στις προτάσεις καταχωρίζονται στα πρακτικά.....". Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 256 παρ. 1 στοιχ. δ` του ίδιου Κώδικα τα συντασσόμενα από το γραμματέα πρακτικά συνεδριάσεως πρέπει να περιέχουν "όσα έγιναν κατά τη συζήτηση και ιδίως ......

τους ισχυρισμούς, τις αιτήσεις και τις δηλώσεις των διαδίκων, εκτός αν είναι υποχρεωτική η υποβολή προτάσεων, οπότε αρκεί η αναφορά σ` αυτές, τις καταθέσεις των μαρτύρων.....". Από την πρώτη από τις διατάξεις αυτές (του άρθρου 531 παρ. 1 ΚΠολΔ) σαφώς συνάγεται ότι στις υποθέσεις που δικάζονται κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών (άρθρ. 663 έως 676 ΚΠολΔ), όπου δεν είναι υποχρεωτική η υποβολή προτάσεων, οι διάδικοι οφείλουν να προτείνουν όλους τους αυτοτελείς ισχυρισμούς τους, όπως είναι και η ένσταση καταχρήσεως δικαιώματος, προφορικά κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο και, επιπλέον, οι ισχυρισμοί αυτοί καταχωρίζονται στα πρακτικά με σαφή (έστω και συνοπτική) έκθεση των γεγονότων που τους θεμελιώνουν (άρθρο 262 παρ. 1 ΚΠολΔ), εκτός αν περιέχονται στις κατατιθέμενες στο ακροατήριο προτάσεις.

Απαιτείται δηλαδή, σε κάθε περίπτωση, ακόμη και αν έχουν κατατεθεί προτάσεις στις οποίες περιέχονται οι εν λόγω ισχυρισμοί, προφορική πρόταση των ισχυρισμών αυτών, που, "ως γενόμενο κατά τη συζήτηση", σημειώνεται στα πρακτικά. Από τη δεύτερη δε από τις αμέσως πιο πάνω διατάξεις (του άρθρου 256 παρ. 1 στοιχ.

δ` ΚΠολΔ) συνάγεται ότι η κατά την πρώτη διάταξη (του άρθρου 591 παρ. 1 στοιχ. β` ΚΠολΔ ) σημείωση της προφορικής προτάσεως του ισχυρισμού στα πρακτικά πρέπει να προκύπτει ευθέως από το περί των προτάσεων και δηλώσεων τμήμα αυτών και δεν επιτρέπεται έμμεση συναγωγή της προτάσεως αυτών (ισχυρισμών) είτε από το περιεχόμενο των ακολούθως καταχωρούμενων μαρτυρικών καταθέσεων είτε από το περιεχόμενο των υποβαλλόμενων έγγραφων προτάσεων (βλ.σχ.

Ολ. ΑΠ 2/2005, Α.Π. 128|2008). Από τις ίδιες, εξάλλου, ως άνω διατάξεις, προκύπτει ότι ο ισχυρισμός του ενάγοντα ότι έχει επέλθει γεγονός, το οποίο επέφερε την διακοπή της παραγραφής, αποτελεί αντένσταση επί του περί παραγραφής ισχυρισμού του εναγομένου, η οποία μπορεί να προβληθεί παραδεκτά με τις έγγραφες προτάσεις του ενάγοντα, που υποβάλλονται κατά την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης ή και μετά την πρώτη συζήτηση, εφόσον συντρέχει κάποια από τις προβλεπόμενες από το άρθρο 269 παρ. 2 Κ.Πολ.Δικ., ήτοι αν δεν προβλήθηκε ο σχετικός ισχυρισμός εγκαίρως από δικαιολογημένη αιτία, αν προέκυψε για πρώτη φορά μεταγενέστερα ή, τέλος, αν αποδεικνύεται εγγράφως ή με δικαστική ομολογία του αντιδίκου (Α.

Π. 450|2013).

Περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 90 παρ. 3 ν. 2362/1995 "Περί δημοσίου Λογιστικού και ελέγχου δαπανών του Κράτους", που εφαρμόζεται και επί των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ), σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 56 ν.δ. 496/1974, 3 ν.δ. 31/1968 και 304 του κυρωθέντος με το ΠΔ 410/1995 Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, αλλά και του άρθρου 276 παρ. 2 του νέου Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων, που κυρώθηκε με το ν. 3463|2006, η απαίτηση οποιουδήποτε των με σχέση δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου υπαλλήλων του Δημοσίου, πολιτικών ή στρατιωτικών, κατ` αυτού που αφορά σε αποδοχές ή άλλες κάθε φύσεως απολαβές αυτών ή αποζημιώσεις, έστω και αν βασίζεται σε παρανομία των οργάνων του Δημοσίου ή στις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού διατάξεις, παραγράφεται μετά διετία από την γένεσή της, ενώ κατά την διάταξη του άρθρου 91 εδ.

α` του ίδιου νόμου, με την επιφύλαξη κάθε άλλης ειδικής διάταξης του νόμου αυτού, η παραγραφή οποιασδήποτε απαίτησης κατά του Δημοσίου αρχίζει από το τέλος του οικονομικού έτους, μέσα στο οποίο γεννήθηκε και ήταν δυνατή η δικαστική επιδίωξή της. Από τον συνδυασμό των ως άνω διατάξεων σαφώς προκύπτει, ότι με την πρώτη απ` αυτές ρυθμίζεται ειδικά το θέμα της παραγραφής των αξιώσεων των με σχέση δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου υπαλλήλων του Δημοσίου, πολιτικών ή στρατιωτικών, κατ` αυτού που αφορούν σε αποδοχές ή άλλες κάθε φύσεως απολαβές ή αποζημιώσεις, έστω και αν βασίζονται σε παρανομία των οργάνων του ή στις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, και ορίζεται ως χρονικό σημείο έναρξης της παραγραφής αυτής η γένεση της κάθε αντίστοιχης αξίωσης.

Η διάταξη αυτή είναι ειδική σε σχέση με την διάταξη του άρθρου 91 εδ. α` του ανωτέρω νόμου, με την οποία ρυθμίζεται γενικά το θέμα της έναρξης του χρόνου παραγραφής οποιασδήποτε αξίωσης κατά του δημοσίου κλπ από το τέλος του οικονομικού έτους, μέσα στο οποίο γεννήθηκε και ήταν δυνατή η δικαστική επιδίωξή της, όπως τούτο σαφώς συνάγεται από την ρητή επιφύλαξη ως προς την ισχύ άλλων ειδικών διατάξεων που διατυπώνεται στο άρθρο 91 εδ.

α`, και επομένως κατισχύει αυτής (ΑΕΔ 32/2008, Ολ.ΑΠ 29/2006). Εξάλλου, κατά το άρθρο 93 του ν. 2362|1995, η παραγραφή των χρηματικών αξιώσεων κατά του δημοσίου (και συνεπώς και κατά των ΟΤΑ) διακόπτεται, μεταξύ άλλων περιπτώσεων, με την υποβολή στην αρμόδια αρχή αιτήσεως για πληρωμή της απαιτήσεως, οπότε η παραγραφή αρχίζει εκ νέου από την χρονολογία που φέρει η έγγραφη απάντηση της αρμόδιας για την πληρωμή της απαίτησης αρχής, αν δε η αρχή δεν απαντήσει, η παραγραφή αρχίζει εκ νέου μετά πάροδο έξι μηνών από τη χρονολογία υποβολής της αιτήσεως.

Από τις ως άνω δε διατάξεις, σε συνδυασμό με αυτές των άρθρων 247 επ., 260 επ. Α.Κ. και 262, 269 Κ.Πολ.Δικ., προκύπτει ότι η απάντηση διαδίκου, σε ισχυρισμό του αντιδίκου του περί παραγραφής της αξιώσεώς του, ότι η παραγραφή της απαίτησής έχει διακοπεί (με οποιονδήποτε τρόπο), συνιστά αντένσταση, η οποία υπόκειται, ως προς τον τρόπο υποβολής της, στη διαδικασία, που προβλέπουν οι διατάξεις των άρθρων 24, 262, 527, 591 Κ.Πολ.Δικ., σύμφωνα με τα όσα εκτίθενται στην αρχή της παρούσας σκέψης.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του και για το κρίσιμο, εν προκειμένω, ζήτημα, δέχθηκε τα εξής:

"Οι ενάγοντες, πλην των 2ου ενάγοντα Ε. Μ., 55ου ενάγοντα Σ. Τ., 73ης ενάγουσας Α. Φ. και 80ης ενάγουσας Α. Χ., είχαν υποβάλει στον εναγόμενο στις 29-12-2006 την προσκομιζόμενη μετ' επικλήσεως από 29-12-2006 με αριθ. πρωτ. 155198/2006 (ομαδική) αίτηση, με την οποία ζητούσαν να τους καταβληθούν τα οφειλόμενα ποσά από την εργασία τους νυκτερινές ώρες και από την εργασία τους τις Κυριακές και αργίες για τα έτη 2004, 2005 και για το διάστημα από 1-1-2006 έως 12-10-2006, στην οποία ο εναγόμενος δεν απάντησε εντός προθεσμίας έξι (6) μηνών από την ημερομηνία υποβολής της, με αποτέλεσμα:

α) τη διακοπή της παραγραφής στις 29-12-2006 ως προς τις αξιώσεις αυτές, β) την έναρξη εκ νέου της διετούς παραγραφής, ως προς τις αξιώσεις αυτές, από 29-6-2007, και γ) τη διακοπή της παραγραφής στις 31-12-2007, όλων των ενδίκων αξιώσεων με την επίδοση της αγωγής των εναγόντων στον εναγόμενο. Επομένως και σύμφωνα με τα εκτεθέντα στη μείζονα σκέψη που προηγήθηκε, ως προς τους ενάγοντες που υπέβαλλαν στον εναγόμενο την ως άνω από 29-12-2006 αίτηση, η παραγραφή των ενδίκων αξιώσεών τους για προσαύξηση νυκτερινής εργασίας και εργασίας τις Κυριακές και αργίες του διαστήματος από 1-1-2005 έως 11-10-2006, διεκόπη στις 29-12-2006 με αυτή (αίτηση), ενώ μέχρι την ως άνω διακοπή, είχαν ήδη υποπέσει στη διετή παραγραφή οι αξιώσεις τους για προσαύξηση νυκτερινής εργασίας και εργασίας τις Κυριακές και αργίες του έτους 2004.

Περαιτέρω οι ένδικες αξιώσεις του 2ου ενάγοντα Ε. Μ., του 55ου ενάγοντα Σ. Τ., της 73ης ενάγουσας Α. Φ. και της 80ης ενάγουσας Α. Χ. για προσαυξήσεις για την εργασία τους τις νυκτερινές ώρες και τις Κυριακές και αργίες για τα έτη 2004 και 2005, έχουν υποπέσει στη διετή παραγραφή, δεδομένου ότι ως προς αυτούς η παραγραφή των αξιώσεων για νυκτερινή εργασία και εργασία τις Κυριακές, διεκόπη για πρώτη φορά με την επίδοση της αγωγής τους στις 31-12-2007.

Όπως δε προαναφέρθηκε, η παραγραφή όλων των αξιώσεων των εναγόντων σε βάρος του εναγομένου, άρχεται από της γενέσεώς τους καν όχι από το τέλος του οικονομικού έτους που γεννήθηκαν (άρθρο 90 παρ. 3 του ν. 2362/1995). Αντίθετα, με την ως άνω, από 29-12-2006, αίτηση των προαναφερθέντων εναγόντων, δε διεκόπη η παραγραφή των ενδίκων αξιώσεών τους για δώρα εορτών, αποδοχές αδείας και επίδομα αδείας, αφού με αυτή (αίτηση) δε ζητούσαν από τον εναγόμενο την καταβολή των οφειλομένων ποσών για τις ως άνω αξιώσεις (ΑΠ 1938/2008 οπ).

Επομένως ως προς τις ένδικες αξιώσεις για δώρα εορτών, αποδοχές αδείας και επιδόματα αδείας όλων των εναγόντων (ανεξαρτήτως δηλαδή αν υπέγραψαν ή δεν υπέγραψαν την από 29-12-2006 αίτηση), έχουν υποπέσει στη διετή παραγραφή α) οι αξιώσεις τους για επιδόματα εορτών, αδείας και αποδοχές αδείας του έτους 2004 και β) η αξίωση για δώρο Πάσχα 2005 (δήλη ημέρα καταβολής η 30-4-2005).

Αντίθετα, δεν υπέπεσαν στη διετή παραγραφή οι αξιώσεις των εναγόντων για δώρο Χριστουγέννων 2005 και για αποδοχές και επίδομα αδείας του ιδίου έτους, αφού αυτή διεκόπη, όπως προαναφέρθηκε, στις 31- 12-2007 με την επίδοση της αγωγής των εναγόντων στον εναγόμενο, ενόψει του ότι για το επίδομα Χριστουγέννων και για τις αποδοχές και το επίδομα αδείας, τάσσεται δήλη ημέρα καταβολής η 31η Δεκεμβρίου του οικείου έτους, βάσει των άρθρων 10 της ΥΑ 19040/1981, 4 παρ. 1 του α.ν. 539/1945, 3 παρ. 16 του ν. 4504/1966 (ΑΠολ 40/2002 ΔΕΝ 1394.1700, ΑΠ 244/2002 ΕλΔ 44.1004, ΑΠ 1322/2010 ΔΕΝ 66.1498).

Επομένως πρέπει να γίνει δεκτή εν μέρει ως κατ' ουσία βάσιμη η ένσταση του εναγομένου περί παραγραφής των ενδίκων αξιώσεων των εναγόντων για το διάστημα από 1-1-2004 έως 31-12-2005, που ασκήθηκε παραδεκτά στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με τις προτάσεις του και με δήλωση που καταχωρήθηκε στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά και που ως εφεσίβλητος νόμιμα επαναφέρει με τις προτάσεις του προς το Δικαστήριο τούτο, κατ' άρθρο 240 του ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 23/2008, ΑΠ 1018/2008), που, άλλωστε, θα εξεταζόταν και αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο, αν δεν είχε προβληθεί νομίμως ή δεν είχε επαναφερθεί νομίμως, κατ' άρθρο 240 του ΚΠολΔ (ΑΠ 766/2010).

Έτσι, όπως έκρινε το Εφετείο, ορθά τις ως άνω, περί διακοπής της παραγραφής, με την υποβολή της ανωτέρω αιτήσεως των εναγόντων και ήδη αναιρεσιβλήτων, των αγωγικών αξιώσεών τους, που περιλαμβάνονται στην εν λόγω αίτηση, διατάξεις των άρθρων 93 Ν.Δ. 2362|1995, 276 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων και 260, 269 Κ.Πολ.Δικ.

ερμήνευσε και εφήρμοσε, αφού ο σχετικός (περί διακοπής της παραγραφής) ισχυρισμός τους, που συνιστά αντένσταση επί της ενστάσεως παραγραφής, που πρότεινε ο αναιρεσείων, παραδεκτά υποβλήθηκε με τις έγγραφες προτάσεις τους και ο οποίος, άλλωστε, αποδεικνυόταν εγγράφως, με την προσκομιδή της εν λόγω αιτήσεως, την γνησιότητα της οποίας δεν αμφισβητεί ο αναιρεσείων.

Συνεπώς ο περί του αντιθέτου, από τον αριθμό δε 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ., πρώτος αναιρετικός λόγος, σύμφωνα με τον οποίο το Εφετείο έλαβε υπόψη του "πράγματα", που δεν προτάθηκαν από τους ενάγοντες (και ήδη αναιρεσίβλητους), πρέπει να απορριφθεί, ως ουσιαστικά αβάσιμος.

Τέλος, ο έκτος (και τελευταίος) αναιρετικός λόγος, σύμφωνα με τον οποίο " η αγωγή είναι απορριπτέα, ως νομικά αβάσιμη (και) κατά την εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού επικουρική βάση της", είναι απορριπτέος, ως αλυσιτελώς προβαλλόμενος, αφού το εφετείο δεν διαλαμβάνει στην προσβαλλόμενη απόφασή του αιτιολογία περί αδικαιολογήτου πλουτισμού του εναγομένου ούτε στηρίζει την απόφασή του στη βάση αυτή, αλλά στην κύρια βάση της αγωγής, κατά τα ανωτέρω.

Μετά από αυτά και εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος προς έρευνα, πρέπει να απορριφθεί η ένδικη αίτηση και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσιβλήτων, για τον υπολογισμό της οποίας θα ληφθεί υπόψη και η διάταξη του άρθρου 281 παρ. 2 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων, που κυρώθηκε με το άρθρο 1 του Ν. 3463|2006.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 3-6-2013 αίτηση, του Δήμου Αθηναίων, με τους προσθέτους επ' αυτής λόγους, για αναίρεση της υπ' αριθμ. 1629|2012 απόφασης του Εφετείου Αθηνών και

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσιβλήτων, εξ εννιακοσίων (900) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 28 Ιανουαρίου 2014.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 25 Φεβρουαρίου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ