42/2007 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 42 / 2007 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 42/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ΄ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κρητικό, Αντιπρόεδρο, Αχιλλέα Νταφούλη, Ελένη Μαραμαθά, Πλαστήρα Αναστασάκη και Αντώνιο Παπαθεοδώρου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 17 Νοεμβρίου 2006, με την παρουσία και της Γραμματέως Μάρθας Ψαραύτη, για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1. ..... του Χ, 2. ..... του Χ και 3. Χ , οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Αθανάσιο Κονταξή.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. ..... χήρας Ψ για τον εαυτό της ατομικά και ως έχουσα τη γονική μέριμνα του ανήλικου τέκνου της ..... του Ψ και 2. ..... του Ψ, οι οποίες παραστάθηκαν με την πληρεξούσια δικηγόρο τους Ζωή Σπυροπούλου, η οποία δήλωσε ότι ο ως άνω Παναγιώτης Κονταξής ενηλικώθηκε, παρίσταται στο ακροατήριο και την διορίζει ως πληρεξούσια δικηγόρο του.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 2-4-2002 και 15-10-2002 αγωγές, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1557/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1402/2004 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 11 Μαρτίου 2005 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Πλαστήρας Αναστασάκης, ανέγνωσε την από 20 Οκτωβρίου 2006 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την εν μέρει παραδοχή της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, η πληρεξούσια των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

I. Κατά τη διάταξη του άρθρου 535 ΚΠολΔ το Εφετείο μετά την εξαφάνιση, κατ΄ αποδοχήν ως βασίμου λόγου εφέσεως, της πρωτόδικης απόφασης, δικάζει εξ υπαρχής την αγωγή και αποφασίζει για όλα τα ζητήματα που υποβλήθηκαν παραδεκτώς και είναι αναγκαία για την οριστική διάγνωση της διαφοράς. Εξάλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 9 Κ.Πολ.Δ.

ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και αν το δικαστήριο άφησε αίτηση αδίκαστη. Ως "αίτηση" νοείται αυτή που αποτέλεσε κεφάλαιο της δίκης, δηλαδή το αίτημα ή η βάση της αγωγής, ανταγωγής, κυρίας παρέμβασης κλπ. "Αδίκαστη" δε θεωρείται ότι έμεινε η αίτηση όταν στο αίτημα αυτό δεν αποφάνθηκε το δικαστήριο (στο διατακτικό ή στις αιτιολογίες με προσόντα διατακτικού).

Στην προκειμένη περίπτωση οι αναιρεσείοντες με τον πρώτο λόγο της αιτήσεως προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την αιτίαση ότι άφησε αδίκαστα τα ακόλουθα αιτήματα της από 15.10.2002 αγωγής των (που αφορούσε διαφορές εκ της μεταξύ αυτών και των αναιρεσιβλήτων υφιστάμενης κατ' ορόφους συνιδιοκτησίας της κειμένης επί της οδού ...., πολυκατοικίας):

α) περί της τοποθετήσεως μαρμάρων στην κλίμακα του υπογείου της πολυκατοικίας β) περί της στεγανοποιήσεως των τοίχων του υπογείου γ) περί της θερμομονώσεως της πυλωτής δ) περί της πλακοστρώσεως της πυλωτής καθώς και των διαδρόμων προσπελάσεως με πλάκες Καρύστου ε) περί της τοποθετήσεως αυτομάτου μηχανισμού ανοίγματος και κλεισίματος στη γκαραζόπορτα του οικοπέδου στ) περί της κατεδαφίσεως του εντός του οικοπέδου κατασκευασθέντος οικίσκου ο οποίος χρησιμοποιείται ως τουαλέτα ζ) περί του καλλωπισμού του εντός του οικοπέδου κήπου και η) περί του επιτρεπτού της εκ μέρους των (αναιρεσειόντων) ψησίματος μπριζολών, ψαριών κλπ.

στην πυλωτή. Σχετικά με τα αιτήματα αυτά το Εφετείο (που δίκασε σε δεύτερο βαθμό κατά της 1557/2003 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, διαδικασία μισθώσεων) με την προσβαλλόμενη απόφασή του, με την οποία, κατ' αποδοχή των εκατέρωθεν εφέσεων, εξαφάνισε εν μέρει την εκκαλούμενη απόφαση, δέχτηκε τα εξής αντιστοίχως:

α) Για το πρώτο από αυτά: (τοποθέτηση μαρμάρων στην κλίμακα του υπογείου): Ότι "ουδόλως αποδείχτηκε ότι είναι επιβεβλημένη η τοποθέτηση μαρμάρων στην κλίμακα ανόδου και καθόδου στο υπόγειο, ενόψει του ότι το υφιστάμενο επ' αυτή γκρο μπετόν εξυπηρετεί πλήρως τις προαναφερθείσες λειτουργικές ανάγκες, κάτι που σωστά έγινε δεκτό με τις αιτιολογίες της εκκαλουμένης, τα δε αντιθέτως υποστηριζόμενα με το σχετικό λόγο της δεύτερης των εφέσεων είναι αβάσιμα και απορριπτέα".

Επομένως το αίτημα αυτό κρίθηκε με το αιτιολογικό της προσβαλλομένης ως απορριπτέο β) για το δεύτερο από αυτά (στεγανοποίηση τοίχων του υπογείου) ότι "αποδείχθηκε επίσης ότι οι τοίχοι του υπογείου έχουν διαβρωθεί από εισροή βρόχινων υδάτων και παρίσταται ανάγκη στεγανοποίησής του όπως σωστά έγινε δεκτό με την εκκαλουμένη".

Άρα το αίτημα αυτό κρίθηκε και έγινε δεκτό με παραπομπή στις παραδοχές της εκκαλουμένης γ) για το τρίτο αίτημα (θερμομόνωση της πυλωτής): ότι "αποδείχτηκε ότι όλη η οικοδομή κτίσθηκε το έτος 1981 με την υπ' αριθ. ... οικοδομική άδεια του Δήμου ... . Μία από τις απαραίτητες προϋποθέσεις για τη χορήγηση αυτή της άδειας ήταν και η πρόβλεψη στη μελέτη και τα σχέδια κατασκευής θερμομόνωσης στην όλη οικοδομή, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 του από 4.7.1999 Π.Δ/τος και κάτι τέτοιο επεσυνέβη και στη συγκεκριμένη περίπτωση με την αναφερθείσα άδεια, περιστατικά που δεν αμφισβητούνται από τα διάδικα μέρη".

Συνεπώς το σχετικό αίτημα της δεύτερης αγωγής έπρεπε να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμο η δε εκκαλουμένη η οποία το δέχθηκε ως βάσιμο, έσφαλε σχετικά με την εκτίμηση των αποδείξεων, όπως βάσιμα υποστηρίζεται με το σχετικό λόγο της πρώτης των εφέσεων". Επομένως το αίτημα αυτό απορρίφθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση. Για το τέταρτο αίτημα (πλακόστρωση της πυλωτής και των διαδρόμων προσπελάσεως) ότι: "αποδείχτηκε ότι ο χώρος της πυλωτής αλλά και οι διάδρομοι προσπελάσεως στους κοινόχρηστους χώρους έχουν επιστρωθεί με γκρο - μπετόν, το οποίο μέχρι σήμερα διατηρείται σε πολύ καλή κατάσταση και εξυπηρετεί απόλυτα τις ανάγκες των διαδίκων.

Συνεπώς η πλακόστρωση των τμημάτων αυτών με πλάκες Καρύστου, όπως ζητήθηκε με τη δεύτερη αγωγή, δεν είναι αναγκαία, η δε εκκαλουμένη που δέχτηκε το αίτημα αυτό, έσφαλε στο σημείο αυτό, όπως βάσιμα υποστηρίζεται με σχετικό λόγο της πρώτης έφεσης. Επομένως και το αίτημα αυτό κρίθηκε απορριπτέο με, την προσβαλλόμενη απόφαση.

ε) Για το πέμπτο αίτημα (τοποθέτηση αυτόματου μηχανισμού ανοίγματος και κλεισίματος στις γκαραζόπορτα του οικοπέδου) ότι: "κρίνεται επιβεβλημένο, όπως τοποθετηθεί αυτόματος ηλεκτρικός μηχανισμός ανοίγματος και κλεισίματος (της γκαροζόπορτας), ο οποίος λειτουργικά αντιμετωπίζει επιτυχώς το πρόβλημα, όπως κρίθηκε από την εκκαλουμένη, με παραδοχές του σχετικού αιτήματος της δεύτερης των ως άνω αγωγών, τα δε αντιθέτως υποστηριζόμενα περί παραμονής, ως έχει της χειροκίνητης πόρτας και αντίστοιχης υποχρέωσης των δια της πρώτης αγωγής εναγομένων να κλείνουν την πόρτα οσάκις εισέρχονται και εξέρχονται, είναι αβάσιμα και απορριπτέα".

Αποφάνθηκε δηλαδή και για το αίτημα αυτό το δευτεροβάθμιο δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του και επικύρωσε ως προς αυτό την πρωτόδικη απόφαση που το έκανε δεκτό: στ) Για το έκτο αίτημα (κατεδάφιση του εντός του οικοπέδου οικίσκου) ότι: "η εκκαλουμένη δέχτηκε το αίτημα των δια της δεύτερης αγωγής εναγόντων και υποχρέωσε τους εναγομένους κληρονόμους (του Ψ ) να κατεδαφίσουν τον οικίσκο και ως προς το σημείο αυτό δεν προσβάλλεται η απόφαση αυτή".

Το αίτημα δηλαδή αυτό δεν ήχθη ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου αφού είχε ήδη κριθεί πρωτοδίκως χωρίς να προσβάλλεται ως προς αυτό η πρωτόδικη απόφαση. ζ) Για το έβδομο αίτημα (καλωπισμός του εντός του οικοπέδου κήπου) ότι : "αποδείχτηκε ότι ο κήπος ο οποίος υπάρχει στο νότιο τμήμα της οικοδομής, είναι σε πολύ καλή κατάσταση, χάρις στις φροντίδες των δια της δεύτερης αγωγής εναγομένων και δεν εμφανίζει όψη εγκατάλειψης, όπως σωστά δέχτηκε η εκκαλουμένη τα δε αντίθετα υποστηριζόμενα με το σχετικό λόγο της δεύτερης των εφέσεων είναι αβάσιμα και απορριπτέα".

Επομένως το αίτημα αυτό κρίθηκε απορριπτέο, κατ' επικύρωση της πρωτόδικης απόφασης. η) Για το όγδοο αίτημα (για το αν οι αναιρεσείοντες έχουν το δlκαίωμα να ψήνουν μπριζόλες, ψάρια κλπ στην πυλωτή) "αποδείχθηκε ότι οι δια της δεύτερης αγωγής ενάγοντες χρησιμοποιούν το χώρο της πυλωτής κατ' αραιά χρονικά διαστήματα, προκειμένου να ψήνουν μπριζόλες, ψάρια κλπ με την τοποθέτηση μικρής κινητής ψησταριάς.

Η περιστασιακή αυτή χρήση της πυλωτής δεν εγκυμονεί κινδύνους πυρκαϊάς ούτε και προκαλεί ρύπανση στους τοίχους αυτής όπως αβάσιμα ισχυρίστηκαν με σχετικό αίτημα, οι δια της πρώτης αγωγής ενάγοντες.

Συνεπώς η παραδοχή του αιτήματος αυτού (να παύσουν δηλαδή να χρησιμοποιούν την πυλωτή για να ψήνουν) από την εκκαλούμενη είναι εσφαλμένη, όπως βάσιμα υποστηρίζεται με σχετικό λόγο της δεύτερης των εφέσεων (που επομένως γίνεται δεκτός και μετ' εξαφάνιση στο σημείο αυτό της εκκαλουμένης που το δέχτηκε, απορρίφθηκε από την προσβαλλόμενη). Έτσι και το αίτημα αυτό δεν έμεινε αδίκαστο. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, αφού κανένα από τα αιτήματα που αναφέρουν οι αναιρεσείοντες στον πρώτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως δεν έμενε αδίκαστο, ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.

ΙΙ. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 650 παρ. 1 εδ. 3 ΚΠολΔ που εφαρμόζεται και στην κατ' έφεση δίκη (άρθρ. 654 παρ. 2 ΚΠολΔ), ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον ειρηνοδίκου ή συμβολαιογράφου λαμβάνονται υπόψη μόνο αν έγιναν ύστερα από προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου, πριν από είκοσι τέσσερις τουλάχιστον ώρες. Από τη διάταξη αυτή και την ένταξή της στο άρθρο 650 ΚΠολΔ που αναφέρεται στα αποδεικτικά μέσα που λαμβάνονται υπόψη κατά τη διαδικασία των άρθρων 648 - 661 ΚΠολΔ, συνάγεται ότι η ένορκη βεβαίωση αποτελεί διαφορετικό αποδεικτικό μέσο από τους μάρτυρες ή από τα έγγραφα.

Γι' αυτό όταν προσκομίζεται τέτοιο αποδεικτικό μέσο στο δικαστήριο της ουσίας προς απόδειξη ή ανταπόδειξη ουσιώδους ισχυρισμού, πρέπει ειδικώς να αναφέρεται στην απόφασή του ότι αυτό έχει ληφθεί υπόψη (ΑΠ 176/2004). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. β΄ ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίσθηκαν.

Κατά την αληθινή έννοια της διατάξεως αυτής, που προκύπτει και από το συνδυασμό της προς τις διατάξεις των άρθρων 106, 237 εδ. 1 στοιχ. δ΄, 346 και 453 παρ. 1 ΚΠολΔ, ως αποδείξεις που δεν προσκομίσθηκαν νοούνται και εκείνες των οποίων δεν έγινε σαφής και ορισμένη επίκληση με τις προτάσεις του διαδίκου που τις προσκόμισε.

Σαφής και ορισμένη είναι η επίκληση εγγράφου όταν είναι ειδική και από αυτήν προκύπτει η ταυτότητά του. Μπορεί δε η επίκληση αυτή να γίνει είτε με τις προτάσεις της συζήτησης μετά την οποία εκδόθηκε η απόφαση είτε με αναφορά δια των προτάσεων αυτών σε συγκεκριμένο μέρος των προτάσεων προηγούμενης συζητήσεως, όπου γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση του εγγράφου, κατ΄ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 240 ΚΠολΔ, Η διάταξη αυτή αναφέρεται στον τρόπο επαναφοράς "ισχυρισμών" έχει όμως εφαρμογή και για την επίκληση αποδεικτικών μέσων.

Δεν είναι συνεπώς νόμιμη η κατ΄ έφεση επίκληση εγγράφου, προς άμεση ή έμμεση απόδειξη, όταν στις προτάσεις ενώπιον του Εφετείου περιέχεται γενική μόνον αναφορά σε όλα τα έγγραφα τα οποία ο διάδικος είχε επικαλεσθεί και προσαγάγει πρωτοδίκως, χωρίς παραπομπή σε συγκεκριμένα μέρη των επανυποβαλλομένων πρωτόδικων προτάσεων, όπου περιέχεται σαφής και ορισμένη επίκληση του εγγράφου (Ολ.

ΑΠ 9/2000, 14/2005). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, το Εφετείο προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα περί των ενδίκων αγωγών (εκ του άρθρου 17 παρ. 2 ΚΠολΔ), έλαβε υπόψη και συνεξετίμησε, όπως βεβαιώνει, τις καταθέσεις των ενόρκως εξετασθέντων μαρτύρων των διαδίκων που περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλούμενη απόφαση πρακτικά συνεδριάσεως του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, τις νομοτύπως ληφθείσες υπ΄ αριθμούς 16614, 14615/20.11.2002 και 18409/1.12.2003 ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον του ειρηνοδίκου Αθηνών και την υπ΄ αριθ. 18083/19.11.2002 ένορκη βεβαίωση ενώπιον της συμβολαιογράφου Γλυφάδας Ευαγγελίας Χιωτίδη, όπως και όλα ανεξαιρέτως τα προσκομιζόμενα με επίκληση έγγραφα, ενώ, αντιθέτως, δεν αναφέρεται στην απόφαση ειδικώς, ότι λήφθηκε υπόψη και η υπ΄ αριθ. 3856/19.11.2002 ένορκη βεβαίωση ενώπιον της συμβολαιογράφου Μυτιλήνης Μαρίας Τζαννίδου.

Όπως όμως προκύπτει από τις προτάσεις των αναιρεσειόντων τις οποίες υπέβαλαν ενώπιον του Εφετείου, με αυτές δεν γίνεται ειδική αναφορά και επίκληση της ένορκης αυτής βεβαιώσεως εκ μέρους των. Απλώς, αναφέρουν σ΄ αυτέ ότι προσάγουν και επικαλούνται, μεταξύ άλλων, "και όλα τα προσαχθέντα και εκκληθέντα σχετικά των κατά την πρώτη συζήτηση με αριθμούς 3 έως 21" (στις πρωτόδικες προτάσεις της η εν λόγω ένορκη βεβαίωση αναφέρεται απλώς, χωρίς ειδική επίκληση με αριθμό προσαγομένου 21), επίκληση όμως που δεν πληροί τους όρους του νόμου κατά τα άνω εκτιθέμενα.

Επομένως το Εφετείο το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δεν έλαβε υπόψη την ένορκη αυτή βεβαίωση, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 11 γ ΚΠολΔ, αφού δεν επρόκειτο για αποδεικτικό μέσο του οποίου είχε γίνει νόμιμη επίκληση και αναφορά, σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις του ΚΠολΔ.

Κατ΄ ακολουθίαν ο λόγος αυτός της αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί.

Κατόπιν όλων των παραπάνω η αίτηση πρέπει να απορριφθεί και να καταδικασθούν οι αναιρεσείοντες, λόγω της ήττας των, στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

-

Απορρίπτει την από 11.3.2005 αίτηση των : 1. ..... του Χ, 2. ..... του Χ και 3. Χ ,για αναίρεση της 1402/2004 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Και

-Επιβάλλει στους αναιρεσείοντες τα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων εκατόν εβδομήντα (1.170) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 28 Δεκεμβρίου 2006. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 12 Ιανουαρίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ