414/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 414 / 2017 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 414/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ασπασία Καρέλλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Πάσσο, Παναγιώτη Κατσιρούμπα, Δήμητρα Κοκοτίνη και Θεόδωρο Τζανάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 22 Νοεμβρίου 2016, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1)Π. Κ. του Ι., κατοίκου ..., 2)Ν. Κ. του Δ., κατοίκου ..., 3)Θ. Κ. του Π., κατοίκου ... και 4)Ι. Μ. του Β., κατοίκου ..., οι οποίοι δεν παραστάθηκαν, ούτε εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο. Της αναιρεσίβλητης: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Δημόσια Επιχείρηση Ηλεκτρισμού (Δ.Ε.Η) Α.Ε." που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Περικλή Κατσαούνη, ο οποίος ανακάλεσε την από 21/11/2016 δήλωσή του κατ' άρθρο 242 του Κ.Πολ.Δ. παραστάθηκε αυτοπροσώπως και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30/9/2007 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1860/2008 του ίδιου Δικαστηρίου και 2662/2014 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 21/3/2015 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο η αναιρεσίβλητη, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Θεόδωρος Τζανάκης ανέγνωσε την από 23/11/2015 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση Αρεοπαγίτη Απόστολου Παπαγεωργίου, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη των αντιδίκου της στη δικαστική δαπάνη της.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Aπό τις διατάξεις των άρθρων 108, 110 παρ. 2, 498 παρ. 1, 568 παρ. 1 και 2 και 576 παρ. 1-3 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι αν κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν μετάσχει με τον προσήκοντα τρόπο σ' αυτή κάποιος διάδικος, το δικαστήριο ερευνά αυτεπαγγέλτως ποιος από τους διαδίκους επέσπευσε τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης και αν τη συζήτησή της επέσπευσε εγκύρως ο απολειπόμενος διάδικος κλητεύοντας νόμιμα και εμπρόθεσμα τους λοιπούς ή κλητεύθηκε ο ίδιος νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση άλλο διάδικο, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι (βλ.

ΑΠ 142/2016 ΤΝΠ Νόμος). Στη προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την 3100/16.06.2015 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Αθηνών Ν. Ι. Β., που νόμιμα προσκομίζει και επικαλείται η αναιρεσίβλητη, ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της ένδικης αναίρεσης με την πράξη ορισμού δικασίμου και με κλήση για συζήτηση για την αρχική δικάσιμο της 08.12.2015 επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα, με την επιμέλειά της, στην Κωνσταντίνα Σκόρδα, ως πληρεξούσια και αντίκλητο των αναιρεσειόντων (άρθρα 128 παρ.4 και 143 παρ.1 και 3 ΚΠολΔ).

Κατά τη παραπάνω δικάσιμο, η υπόθεση αναβλήθηκε από το πινάκιο για την 08.03.2016 και ακολούθως λόγω της αποχής των δικηγόρων, η υπόθεση αναβλήθηκε για την παραπάνω αναφερόμενη δικάσιμο της 22.11.2016.. Επομένως, αφού οι αναιρεσείοντες δεν εμφανίσθηκαν κατά την τελευταία μετ' αναβολή δικάσιμο (22.11.2016), κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε από την σειρά του οικείου πινακίου, και για την οποία δεν χρειαζόταν νέα κλήση των αναιρεσειόντων (άρθρο 226 παρ.4 ΚΠολΔ), πρέπει να δικασθούν ερήμην, αλλά η συζήτηση της υπόθεσης θα προχωρήσει σαν να ήταν και αυτοί παρόντες.

1. Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα, κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών, 2.662/2014 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία απέρριψε κατ' ουσία την από 27.01.2010 έφεση των εναγόντων και ήδη αναιρεσειόντων κατά της 1860/2008 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία είχε απορριφθεί ως αόριστη η από 30.09.2007 αγωγή των εναγόντων, με την οποία ζητούσαν να υποχρεωθεί η εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη να καταβάλει τα αναφερόμενα ποσά στον καθένα τους, α) για διαφορές αποδοχών στα επιδόματα εορτών και άδειας και στις αποδοχές υπερωριών για τα έτη 2000 έως 2004 και β) για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης που υπέστησαν από την υπαίτια παράνομη συμπεριφορά της εναγομένης από την μη χορήγηση της οφειλόμενης αδείας τους. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1 του ΚΠολΔ) ,είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρο 577 παρ.1 του ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 παρ.3 ΚΠολΔ).

2. Σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 1 του α ν. 539/1945, κατά τη διάρκεια της άδειας ανάπαυσης ο μισθωτός δικαιούται τις συνήθεις αποδοχές, τις οποίες θα δικαιούταν, εάν απασχολείτο στην υπόχρεη επιχείρηση κατά τον αντίστοιχο χρόνο της άδειός του ή τις τυχόν για την περίπτωση αυτή καθορισμένες με συλλογική σύμβαση.

Κατά την παρ.3 του ίδιου άρθρου, στην έννοια των τακτικών αποδοχών περιλαμβάνονται και οι κάθε είδους πρόσθετες ή συμπληρωματικές τακτικές παροχές (αντίτιμο τροφής, επιδόματα κλπ). Οι ρυθμίσεις του α.ν. 539/1945 διασφαλίζουν υπέρ των εργαζομένων τις ελάχιστες εγγυήσεις ως προς τις άδειες αναψυχής και τις συναφείς αποδοχές και, λόγω του έντονα προστατευτικού χαρακτήρα, τον οποίο έχουν και του στενού δεσμού αυτών με την ικανοποίηση του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος, αποτελούν μονομερώς αναγκαστικό δίκαιο.

Κατά συνέπεια, απόκλιση από τις διατάξεις αυτές επιτρέπεται μόνο για την εφαρμογή διατάξεων άλλων πηγών, που είναι ευμενέστερες για τον εργαζόμενο, κατ' επιταγή της αρχής της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, η οποία εφαρμόζεται όχι μόνο στη σχέση συλλογικής και ατομικής συμβάσεως εργασίας, αλλά και στη σχέση περισσοτέρων πηγών δικαίου διαφορετικής ιεραρχικής βαθμίδας (ΟλΑΠ 5/2011).

Οπότε, υπό το πρίσμα αυτό πρέπει να θεωρηθεί η παρεχόμενη με την ως άνω διάταξη, ως προς τις αποδοχές αδείας που δικαιούται ο μισθωτός, διαζευκτική δυνατότητα χορήγησης των αποδοχών που καθορίζονται για την περίπτωση αυτή με συλλογική σύμβαση. Από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων με αυτές των άρθρων 3 παρ. 16 του ν. 4504/1966 (που αφορά στο επίδομα αδείας), των άρθρων 648, 653, 666, 679 ΑΚ, της κυρωθείσας με το ν. 3248/1955 υπ' αριθ. 95/1949 Διεθνούς Συμβάσεως "περί προστασίας του ημερομισθίου" και των άρθρων 2 της κυρωθείσας με το ν. 133/1975 από 26-2-1975 ΕΓΣΣΕ, 1 παρ.1 του ν. 435/1976, 1 παρ.2 του ν. 1082/1980 και των κατά καιρούς εκδοθεισών υπουργικών αποφάσεων "περί χορηγήσεως δώρων για τις εορτές του Πάσχα και των Χριστουγέννων", συνάγεται ότι ως "συνήθεις αποδοχές", ταυτιζόμενες εννοιολογικά με τις "τακτικές αποδοχές", με βάση τις οποίες υπολογίζονται οι αποδοχές και το επίδομα αδείας, καθώς και τα επιδόματα εορτών Πάσχα και Χριστουγέννων και εξευρίσκεται το ωρομίσθιο και η προσαύξηση για την παρεχόμενη υπερωριακή εργασία, νοούνται ο συμβατικός ή νόμιμος μισθός ή το ημερομίσθιο, καθώς και οποιαδήποτε άλλη πρόσθετη εργοδοτική παροχή, σε χρήμα ή σε είδος, που καταβάλλεται κατά τη διάρκεια της συμβάσεως εργασίας, με την προϋπόθεση ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας.

Έτσι, εφόσον παρέχονται τακτικά και σταθερά, περιλαμβάνονται στις τακτικές αποδοχές, μεταξύ άλλων, η αμοιβή για υπερεργασία και για νόμιμη υπερωριακή απασχόληση, καθώς και οι προσαυξήσεις για την παροχή εργασίας κατά τη νύκτα, τις Κυριακές και τις αργίες και γενικά κάθε προσαύξηση του βασικού μισθού ή του ημερομισθίου (ΟλΑΠ 5/2011).

Δεν συμπεριλαμβάνεται, όμως, σ' αυτές το επίδομα αδείας, διότι αυτό υπολογίζεται με βάση τις αποδοχές αδείας (ΑΠ 522/2015, ΑΠ 1334/2014). Περαιτέρω, σύμφωνα με τις 336/1979 και 110/1987 αποφάσεις του Διοικητικού Συμβουλίου της αναιρεσίβλητης, καθώς και την 76/2002 απόφαση του Διευθύνοντος Συμβούλου της, η εναγομένη Επιχείρηση (Δ.Ε.Η.) υποχρεούται να συνυπολογίζει και καταβάλλει στο προσωπικό της αναλογία των πρόσθετων αμοιβών της για την υπερεργασιακή και υπερωριακή του απασχόληση, για μεν το δώρο Πάσχα, εφόσον κατά το 4μηνο από 1 Ιανουάριου μέχρι 30 Απριλίου ήθελε πραγματοποιηθεί υπερεργασιακή (ή ιδιόρρυθμη υπερωριακή) ή υπερωριακή απασχόληση 40 ώρες και πάνω κατανεμόμενες σε 2 μήνες και πάνω, για δε το δώρο Χριστουγέννων, εφόσον κατά το 8μηνο από 1 Μαΐου μέχρι 31 Δεκεμβρίου ήθελε πραγματοποιηθεί υπερεργασιακή (ή ιδιόρρυθμη υπερωριακή) ή υπερωριακή απασχόληση 80 ώρες και πάνω, κατανεμόμενες σε 4 μήνες και πάνω ( ΑΠ 297/2013).

Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις του άρθρου 1 §§ 1 και 2 του ν. 435/1976, οι μισθωτοί που απασχολούνται νομίμως πέραν από τα επιτρεπόμενα για κάθε κατηγορία ανώτατα χρονικά όρια διάρκειας της ημερήσιας εργασίας δικαιούνται αμοιβής για κάθε ώρα τέτοιας απασχόλησης, που είναι ίση προς το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο, αυξημένο κατά τα οριζόμενα στην παράγραφο 1 ποσοστά, ενώ οι μισθωτοί, που παρέχουν μη νόμιμη υπερωριακή εργασία, δικαιούνται από την πρώτη ώρα πέραν των απαιτήσεών τους από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό και πρόσθετη αποζημίωση, ίση προς το 100% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου τους.

Εξάλλου, με το άρθρο 13 της 12/1984 αποφάσεως του ΔΔΔΔ Αθηνών, που κηρύχθηκε εκτελεστή με την ΥΑ 12430/84, ο χρόνος εργασίας των οδηγών αυτοκινήτων ορίσθηκε σε 40 ώρες κατά εβδομάδα και με το άρθρο 6 της 40/85 αποφάσεως του ΔΔΔΔ Αθηνών, που κηρύχθηκε υποχρεωτική (από 29/11/1985) με την ΥΑ 19533/1985 (ΦΕΚ 179 Α') καθιερώθηκε η εβδομάδα των πέντε εργασίμων ημερών για τους οδηγούς όλων των φορτηγών αυτοκινήτων.

Με το άρθρο 6 της από 14.2.1984 εθνικής συλλογικής συμβάσεως εργασίας, που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με την απόφαση του Υπουργού Εργασίας 11770/20/2/1984 (ΦΕΚ Β'81) η εβδομαδιαία διάρκεια της εργασίας των μισθωτών ορίσθηκε σε 40 ώρες, για την αμοιβή δε της απασχολήσεως πέρα από το συμβατικό αυτό εβδομαδιαίο ωράριο και έως τη συμπλήρωση του νομίμου ανώτατου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, δηλαδή της υπερεργασίας, γίνεται παραπομπή στο άρθρο 9 της 1/1982 αποφάσεως του ΔΔΔΔ Αθηνών που κυρώθηκε με το άρθρο 29 του Ν. 1346/1983.

Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι: α) ως προς τη συνδρομή της υπερεργασίας υπό την ανωτέρω έννοια κριτήριο αποτελεί όχι η ημερήσια, αλλά η εβδομαδιαία απασχόληση του μισθωτού και μάλιστα εκείνη που πραγματοποιείται κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας και όχι κατά τις Κυριακές ή άλλες ημέρες ανάπαυσης, για τις οποίες υφίσταται αυτοτελής νομοθετική πρόνοια και συνεπώς ο απασχολούμενος υπό καθεστώς πέντε εργασίμων ημερών εβδομαδιαίως πραγματοποιεί υπερεργασία για την οποία δικαιούται την οικεία αμοιβή (ωρομίσθιο επαυξανόμενο κατά 25 %), αν η απασχόληση του υπερβαίνει κατά τις ημέρες αυτές το συμβατικό όριο των 40 ωρών, β) ως προς τη συνδρομή υπερωριακής εργασίας, στην οποία αφορούν οι παροχές του άρθρου 1 του άνω Ν. 435/1976, λαμβάνεται υπόψη όχι η εβδομαδιαία, αλλά η ημερήσια εργασία, υπό την έννοια ότι υφίσταται υπερωριακή εργασία όταν ο μισθωτός της προκείμενης κατηγορίας απασχοληθεί πέραν των οκτώ ωρών ημερησίως (ή πέραν των εννέα ωρών υπό τους όρους του άρθρου 6 της από 26.2.1975 εθνικής συλλογικής συμβάσεως εργασίας, που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του Ν. 133/1975), έστω και αν με την υπεραπασχόληση αυτή δεν πραγματοποιείται υπέρβαση του οριζόμενου από το νόμο ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, αφού δεν χωρεί συμψηφισμός της επιπλέον ημερήσιας εργασίας με τις ολιγότερες ώρες εργασίας άλλης ημέρας.

Η υπερωριακή εργασία που παρέχεται χωρίς την τήρηση των προϋποθέσεων του ΝΔ 515/1970 αμείβεται με αποζημίωση βάσει των διατάξεων του αδικαιολογήτου πλουτισμού και με προσαύξηση 100% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου. Ειδικώς για τους εργαζόμενους με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας ως υπερεργασία θεωρείται η κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας απασχόληση πέραν των 40 ωρών και μέχρι τη συμπλήρωση 45 ωρών εβδομαδιαίως, ενώ για τους εργαζομένους με το σύστημα των έξι ημερών την εβδομάδα ως υπερεργασία θεωρείται η κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας απασχόληση πέραν των 40 ωρών και μέχρι τη συμπλήρωση των 48 ωρών εβδομαδιαίως.

Για τους ίδιους εργαζόμενους και ανάλογα με το σύστημα των πέντε ή έξι ημερών εβδομαδιαίας εργασίας, ως υπερωριακή θεωρείται η απασχόληση πέραν των 9 ή 8, αντίστοιχα, ωρών ημερησίως (ΑΠ 1561/2011). Από 1/4/2000, μετά το Ν. 2874/2000 η υπερεργασία καταργείται και η απασχόληση πέραν των 40 ωρών και μέχρι 43 εβδομαδιαίως θεωρείται ως ιδιόρρυθμη υπερωρία, νόμιμη και επιτρεπτή, η οποία αμείβεται με το επιβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50 % (παρ. 2 και 4 του άρθρου 4).

Υπερεργασία συνιστά η απασχόληση πέραν των 43 ωρών εβδομαδιαίως, καθώς και η απασχόληση πέραν των 9 ωρών ημερησίως για τους μισθωτούς με πενθήμερο. Αν η υπερωρία είναι παράνομη, για κάθε ώρα τέτοιας απασχόλησης, ο μισθωτός δικαιούται αποζημίωση ίση με το 250% του καταβαλλόμενου ωρομίσθιου (δηλαδή προσαύξηση 150% του ωρομίσθιου) σύμφωνα με την παρ. 5 του ίδιου άρθρου (ΑΠ 1548/2011, Α.Π. 313/2010, Α.Π. 101/2008).

Κατά το άρθρο 1 του Ν. 3385/2005, που αντικατέστησε το άρθρο 4 του Ν. 2874/2000, "σε επιχειρήσεις στις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας έως σαράντα (40) ώρες την εβδομάδα, ο εργαζόμενος μπορεί να απασχολείται πέντε (5) επιπλέον ώρες την εβδομάδα κατά την κρίση του εργοδότη (υπερεργασία). Οι ώρες αυτές υττερεργασίας (41η, 42η, 43η, 44η, 45η ώρα) αμείβονται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά είκοσι πέντε τοις εκατό (25%) και δεν συνυπολογίζονται στα επιτρεπόμενα, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, όρια υπερωριακής απασχόλησης.

Για όσους εργαζομένους ισχύει σύστημα εργασίας έξι (6) εργάσιμων ημερών την εβδομάδα η σύμφωνα με το προηγούμενο εδάφιο υπερεργασία ανέρχεται σε οκτώ (8) ώρες την εβδομάδα (από 41η έως 48η ώρα).". 2. "Η πέραν των σαράντα πέντε (45) ωρών την εβδομάδα απασχόληση του μισθωτού στις επιχειρήσεις της παραγράφου 1 θεωρείται υπερωριακή απασχόληση ως προς όλες τις νόμιμες συνέπειες, διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης.

Για όσους εργαζομένους ισχύει σύστημα εργασίας έξι (6) εργάσιμων ημερών την εβδομάδα, υπερωριακή απασχόληση θεωρείται η εργασία πέραν των σαράντα οκτώ (48) ωρών την εβδομάδα. Σε κάθε περίπτωση διατηρούνται σε ισχύ οι ρυθμίσεις για το νόμιμο ημερήσιο ωράριο εργασίας".. 3 "Μισθωτοί απασχολούμενοι υπερωριακά δικαιούνται για κάθε ώρα νόμιμης υπερωρίας και μέχρι τη συμπλήρωση εκατόν είκοσι (120) ωρών ετησίως αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά σαράντα τοις εκατό (40%).

Η αμοιβή για την πέραν των εκατόν είκοσι (120) ωρών ετησίως (νόμιμη υπερωριακή απασχόληση) είναι το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά εξήντα τοις εκατό (60%)". 4. "Κάθε ώρα υπερωρίας, για την πραγματοποίηση της οποίας δεν τηρούνται οι προβλεπόμενες από το νόμο διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης, χαρακτηρίζεται εφεξής κατ' εξαίρεση υπερωρία". 5. "Για κάθε ώρα κατ' εξαίρεση υπερωρίας ο μισθωτός δικαιούται αποζημίωση ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά εκατό τοις εκατό (100%)" (ΑΠ 526/2014, ΑΠ 1602/2011).

Η εργασία του μισθωτού κατά την Κυριακή και το Σάββατο δεν αποτελεί υπερωριακή εργασία, αν δεν υπερβαίνει το ανώτατο νόμιμο όριο ημερήσιας απασχόλησης. Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει, ότι για να είναι ορισμένη η αγωγή, με την οποία διώκεται η ικανοποίηση αξιώσεων για αμοιβή από υπερεργασία και από υπερωριακή απασχόληση πρέπει ν' αναφέρονται σ' αυτή η εργασιακή σχέση και οι όροι αυτής, καθώς και η διάρκεια της ημερήσιας απασχόλησης, αν πρόκειται για υπέρβαση του ημερήσιου ωραρίου, άλλως κατά εβδομάδα, από την οποία θα προκύπτουν οι ώρες εργασίας και συνεπώς οι ώρες υπερεργασίας και υπερωρίας (ΑΠ 1069/2014, ΑΠ 1468/2012, 1548/2011), καθόσον για τη συνδρομή υπερεργασίας κριτήριο αποτελεί όχι η ημερήσια, αλλά η εβδομαδιαία απασχόληση των μισθωτών και μάλιστα εκείνη που πραγματοποιείται κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας, ενώ για τη συνδρομή υπερωριακής εργασίας στην οποία αφορούν οι παροχές του άρθρου 1 του ν. 435/1976, λαμβάνεται υπόψη όχι η εβδομαδιαία αλλά η ημερήσια εργασία, υπό την έννοια ότι υφίσταται υπερωριακή εργασία, όταν ο μισθωτός απασχοληθεί πέραν των οκτώ (8) ωρών ημερησίως (ή πέραν των εννέα ωρών υπό τους όρους του άρθρου 6 της από 26.7.1975 Ε.Σ.Σ.Ε., που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του ν. 133/1975) έστω και αν με την υπεραπασχόληση αυτή δεν πραγματοποιείται υπέρβαση του οριζόμενου από το νόμο ανώτατου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, αφού δεν χωρεί συμψηφισμός της ημερήσιας υπερωρίας με τις λιγότερες ώρες εργασίας ή με την πραγματοποιηθείσα εργασία σε άλλη εργάσιμη ημέρα της ίδιας εβδομαδιαίας περιόδου.

Αντίθετα, για να υπάρχει υπερεργασία πρέπει να υπάρχει υπέρβαση του εβδομαδιαίου ωραρίου και δεν ενδιαφέρει η μεμονωμένη υπέρβαση του ημερήσιου ωραρίου. Είναι όμως επιτρεπτό να προσδιορίζονται οι ώρες αυτές και κατά μέσο όρο την εβδομάδα ή το μήνα. Απαιτείται επίσης να εκτίθενται στην αγωγή οι συνολικές κατά μήνα συνήθεις αποδοχές του μισθωτού, με βάση τις οποίες καθορίζεται η πρόσθετη αμοιβή και η αποζημίωση της παρασχεθείσας υπερεργασίας και υπερωρίας, χωρίς όμως να απαιτείται και ανάλυση των επί μέρους κονδυλίων των εν λόγω αποδοχών.

Απαραίτητο είναι επίσης να προσδιορίζονται οι νόμιμες και οι καταβαλλόμενες αποδοχές, για τον υπολογισμό του ωρομισθίου.(ΑΠ 1116/2013). Κατά το άρθρο 216 παρ.1 ΚΠολΔ, η αγωγή, εκτός άλλων στοιχείων, πρέπει να περιέχει σαφή έκθεση των γεγονότων, που τη θεμελιώνουν σύμφωνα με το νόμο και δικαιολογούν την άσκησή της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου.

Σε αντίθετη περίπτωση, η αγωγή είναι αόριστη και το δικαστήριο οφείλει να την απορρίψει για το λόγο αυτό, έστω και αν μνημονεύεται ο νομικός κανόνας, με βάση τον οποίο ζητείται η παραδοχή του αιτήματος που υποβάλλεται. Εξάλλου, το ορισμένο ή μη του δικογράφου της αγωγής, ως προς την έκθεση των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την ιστορική βάση αυτής, εκτιμάται κυριαρχικώς από το δικαστήριο της ουσίας.

Εξαίρεση ισχύει στην περίπτωση που το δικαστήριο αξιώνει περισσότερα στοιχεία απ' όσα πράγματι απαιτεί ο νόμος ή αρκείται σε λιγότερα ή διαφορετικά απ' αυτά, οπότε υπάρχει παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως. Στη προκειμένη περίπτωση, από τα προσκομιζόμενα διαδικαστικά έγγραφα προκύπτει ότι οι αναιρεσείοντες (ενάγοντες) στην από 30-11-20007 αγωγή τους , που άσκησαν ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, εξέθεταν, κατά τα ουσιώδη στοιχεία της, ότι την 17.11.1986 ο πρώτος, την 3.10.1989 ο δεύτερος, την 29.1.1992 ο τρίτος, το έτος 1983 ο τέταρτος, προσελήφθησαν από την εναγομένη, και ήδη αναιρεσίβλητη, δυνάμει συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου, με τα προσόντα που αναφέρονται για καθένα τους στην αγωγή και έκτοτε παρείχαν τις υπηρεσίες τους σ' αυτήν ως οδηγοί οχημάτων της εναγομένης στις θέσεις και περιφέρειες που αναφέρονται ειδικότερα στην αγωγή, ότι επειδή η εναγομένη δεν συνυπολόγισε στις αμοιβές των αποδοχών αδείας που τους κατέβαλε και τις υπερωρίες που αυτοί πραγματοποιούσαν σταθερά κάθε μήνα στο επίδικο χρονικό διάστημα των ετών 2000, 2001, 2002, 2003 και 2004, διατηρούν σε βάρος της εναγομένης από την ως άνω σύμβαση εργασίας, για το χρονικό αυτό διάστημα, αξιώσεις αποδοχών αδείας και προσαυξήσεως αυτών σε ποσοστό 100 % συνολικού ύψους 13.533,62 € ο πρώτος, 13.276,12 € ο δεύτερος, 12.860,02 € ο τρίτος, 11.496,56 € ο τέταρτος, ότι από την παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά της αντιδίκου τους, προσβλήθηκε η προσωπικότητα αυτών και υπέστησαν ως εκ τούτου ηθική βλάβη για την αποκατάσταση της οποίας δικαιούνται εύλογης χρηματικής ικανοποιήσεως, το ύψος της οποίας προσδιόρισαν στο ποσό των 1000 € ο πρώτος, 1000 € ο δεύτερος, 1000 € ο τρίτος και 1.500 € ο τέταρτος.

Με βάση το Ιστορικό αυτό ζήτησαν να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει, για την προδιαληφθείσα αιτία, το ποσό των 13.533,62 € στον πρώτο, το ποσό των 13.276,12 € στον δεύτερο, το ποσό των 12.860,02 € στον τρίτο, και το ποσό των 11.496,56 € στον τέταρτο εξ αυτών με βάση την σύμβαση εργασίας και κατά τις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, και το ποσό των 1000 €, 100 €, 100 €, και 1.500 € αντιστοίχως σε καθένα από αυτούς, ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης.

Το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, απέρριψε, όπως και το πρωτόδικο δικαστήριο, την υπό κρίση αγωγή στο σύνολό της, ως αόριστη, με την αιτιολογία ότι οι ενάγοντες δεν αναφέρουν σ' αυτή όλα τα προαναφερόμενα αναγκαία για το ορισμένο αυτής στοιχεία, αφού αιτούνται αποδοχές αδείας στις οποίες συνυπολογίζουν αμοιβές παράνομης υπερωριακής απασχόλησης, την καταβολή των οποίων συνδέουν και με το αίτημα περί επιδικάσεως χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης υποστηρίζοντας ότι η εναγομένη παράνομα αρνείται να τους καταβάλει τις οφειλόμενες μισθολογικές διαφορές, προσβάλλοντας με τον τρόπο αυτό την προσωπικότητα τους, δικαιούμενοι για το λόγο αυτό εύλογη χρηματική ικανοποίηση εκθέτοντας σύνολο ωρών ανά μήνα, χωρίς όμως να προσδιορίζουν, αφενός μεν τη διάρκεια της ημερήσιας απασχόλησής τους κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας (Δευτέρα έως Παρασκευή), ήτοι τις ώρες που αυτοί εργάζονταν καθημερινά με το σύστημα της πενθήμερης εργασίας και το εβδομαδιαίο ωράριο εργασίας τους, ώστε να καθίσταται δυνατόν να διαπιστωθεί αν η διάρκεια της εργασίας που πραγματοποίησαν, κατά το επίδικο χρονικό διάστημα , υπερβαίνει τα χρονικά όρια που τέθηκαν με τις ως άνω Εθνικές Γενικές Σ.Σ.Ε.

και κατά πόσες ώρες και να προσδιορισθεί από το Δικαστήριο εάν η απασχόλησή τους συνιστά υπερεργασία ή νόμιμη ή παράνομη υπερωριακή εργασία, η αμοιβή των οποίων σε κάθε περίπτωση είναι διαφορετική καθώς και διαφορές από προσαυξήσεις αποδοχών αδείας και επιδομάτων αδείας , καίτοι όλες οι ώρες που αυτοί (ενάγοντες) εργάζονταν πέραν του νομίμου ωραρίου τους συνιστούσαν, όπως διατείνονται, παράνομες υπερωρίες, αφετέρου δε αν και ποιες εκ των ωρών αυτών αφορούν εργασία κατά τις ημέρες του Σαββάτου, η οποία, σύμφωνα με τη μείζονα σκέψη που προηγήθηκε, δεν συναριθμείται με αυτή των εργασίμων ημερών.

Θα έπρεπε , επίσης οι ενάγοντες με την αγωγή τους να προσδιορίζουν αν λαμβάνουν επιδόματα γάμου, τέκνων και προϋπηρεσίας ή πολυετίας κ.λπ. διότι αυτά αφαιρούνται κατά τον υπολογισμό του ωρομισθίου της παράνομης υπερωριακής εργασίας. Με την κρίση αυτή, το Εφετείο εφάρμοσε ορθά τις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, αφού δεν αξίωσε περισσότερα στοιχεία από εκείνα που απαιτεί ο νόμος για τις προσαυξήσεις στα επιδόματα εορτών και αδείας και τον συνυπολογισμό της αμοιβής από υπερεργασία ή υπερωριακή απασχόληση.

Επομένως, οι σχετικοί πρώτος, τρίτος και τέταρτος λόγοι της αναίρεσης, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα και προσάπτεται, κατ' εκτίμηση, στην προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ (και όχι του άρθρου 559 αρ. 8 και 14), είναι αβάσιμοι.

3. Κατά το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ επιτρέπεται αναίρεση και αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ο λόγος αυτός αναφέρεται στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού. Γι' αυτό προϋποθέτει κρίση του δικαστηρίου για την ουσία της υπόθεσης και δεν ιδρύεται όταν η έλλειψη η ή ανεπάρκεια ή αντίφαση των αιτιολογιών αναφέρεται στη σκέψη της απόφασης με την οποία ένδικο μέσο κρίθηκε απορριπτέο ως απαράδεκτο (ΟλΑΠ 3/1997).

Συνεπώς, ο πρώτος, κατά ένα μέρος, λόγος της αναίρεσης, από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο οι αναιρεσείοντες προβάλλουν την αιτίαση, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση, που απέρριψε την αγωγή ως αόριστη, δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες, είναι απαράδεκτος.

4. Επειδή, από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.1 εδ. β' ΚΠολΔ, η οποία ορίζει ότι η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας αποτελεί λόγο αναίρεσης μόνο αν τα διδάγματα αυτά αφορούν την ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σ' αυτούς, προκύπτει ότι ο λόγος αυτός ιδρύεται, όταν το δικαστήριο εσφαλμένα χρησιμοποίησε ή παρέλειψε να χρησιμοποιήσει διδάγματα της κοινής πείρας, προκειμένου να ανεύρει με βάση αυτά την αληθή έννοια κανόνα δικαίου ή να υπαγάγει σ αυτόν τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς. Για την πληρότητα του λόγου αυτού αναίρεσης απαιτείται, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 118 αριθ.4 και 566 παρ.1 ΚΠολΔ, να αναφέρεται στο αναιρετήριο ποια είναι τα διδάγματα της κοινής πείρας που παραβιάσθηκαν, καθώς και ο κανόνας δικαίου την ερμηνεία και εφαρμογή του οποίου τα διδάγματα αυτά αφορούν, γιατί αλλιώς καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος και ο σχετικός λόγος απορρίπτεται ως αόριστος. Επομένως, ο δεύτερος λόγος αναίρεσης, από το άνω άρθρο 559 αριθ. 1 εδ. β' ΚΠολΔ, με τον οποίο προβάλλεται κατά της προσβαλλόμενης απόφασης η αιτίαση, ότι το Εφετείο, που παρέλειψε να λάβει υπόψη τα διδάγματα της κοινής πείρας, είναι απορριπτέος ως αόριστος, διότι δεν προσδιορίζεται σ' αυτόν ποια είναι τα διδάγματα της κοινής πείρας που δεν έλαβε υπόψη του το Εφετείο .

5. Ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθ. 12 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης, για παραβίαση των ορισμών του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων, πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση για σφάλματα, τα οποία έχουν γίνει κατά την έρευνα της δύναμης των αποδεικτικών μέσων και της αλήθειας ή όχι των πραγματικών περιστατικών. Ο λόγος αυτός της αναίρεσης προϋποθέτει κρίση του δικαστηρίου για την ουσία της υπόθεσης και δεν ιδρύεται όταν η αγωγή κρίθηκε αόριστη ή νόμω αβάσιμη και γενικά όταν το ένδικο μέσο κρίθηκε απορριπτέο ως απαράδεκτο (ΟλΑΠ 3/1997).

Συνεπώς, ο πέμπτος και έκτος λόγοι της αναίρεσης, από τον αριθ. 12 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο οι αναιρεσείοντες προβάλλουν την αιτίαση, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση, παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη του αποδεικτικού μέσου της δικαστικής ομολογίας, είναι απαράδεκτος, αφού το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε την ένδικη αγωγή ως αόριστη και έτσι δεν προέβη σε ορισμό της αποδεικτικής δύναμης της δικαστικής ομολογίας.

6. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 234 της Συνθήκης Ευρωπαϊκής Κοινότητας πρώην άρθρο 177, το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών ή Κοινοτήτων (στο εξής ΔΕΚ) αποφαίνεται με προδικαστικές αποφάσεις α)επί της ερμηνείας της παρούσας Συνθήκης, β) επί του κύρους και της ερμηνείας των πράξεων των οργάνων της Κοινότητας και της ΕΚΤ και επί της ερμηνείας των καταστατικών των οργανισμών που ιδρύθηκαν-με πράξη του Συμβουλίου, εφόσον το προβλέπουν τα εν λόγω καταστατικά.

Κατ` εφαρμογή της παραγράφου 2 του άρθρου 234 της ΣυνθΕΚ, όταν ο εθνικός δικαστής διαπιστώσει ότι για την επίλυση της εκκρεμούσας ενώπιον του διαφοράς, είναι αναγκαία η επίλυση του ζητήματος της ερμηνείας διάταξης του κοινοτικού δικαίου, οφείλει να εξετάσει, εάν το ΔΕΚ έχει με προγενέστερη απόφαση του αποφανθεί επί του ιδίου νομικού ζητήματος.

Σε καταφατική περίπτωση οφείλει, βασιζόμενος στην παρά του ΔΕΚ γενόμενη ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου, να επιλύσει απευθείας την επίδικη διαφορά και μόνο, εάν δεν υφίσταται τέτοια απόφαση, δύναται να απευθυνθεί στο ΔΕΚ, εάν κρίνει ότι τούτο είναι αναγκαίο. Ειδικότερα, με τη διαδικασία αυτή, η οποία ονομάζεται προδικαστική παραπομπή, πέρα από τη διασφάλιση της ομοιόμορφης ερμηνείας του κοινοτικού δικαίου, επιτυγχάνεται και η πληρέστερη παροχή έννομης προστασίας, αφού παρέχεται έτσι η δυνατότητα της έμμεσης επιδίωξης κρίσης για τη νομιμότητα οποιασδήποτε κοινοτικής πράξης, κάτι που δεν μπορεί να προκληθεί με ευθεία προσφυγή στο κοινοτικό δικαστήριο.

Στην προκειμένη περίπτωση, οι αναιρείοντες με την αίτηση αναιρέσεως ζητούν να υποβληθεί προδικαστικό ερώτημα στο Δ.Ε.Κ προκειμένου αυτό "να αποφανθεί σχετικά με τη νομιμότητα ή μη των αποφάσεων του Υπουργού Εργασίας για την έγκριση των υπερωριών και για η συνταγματικότητα ή μη αυτών των Υπουργικών αποφάσεων όσον αφορά τα χρονικό όρια απασχόλησης των εργαζομένων και δη στη Δ.Ε.Η..".

Το αίτημα αυτό, που περιλαμβάνεται στο δικόγραφο της αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβασιμο γιατί στην ένδικη περίπτωση δεν ανακύπτει θέμα α) επί της ερμηνείας της ως άνω Συνθήκης, β) επί του κύρους και της ερμηνείας των πράξεων των οργάνων της Κοινότητας και της ΕΚΤ και επί της ερμηνείας των καταστατικών των οργανισμών που ιδρύθηκαν με πράξη του Συμβουλίου, και περαιτερω δεν είναι αναγκαία η υποβολή τετοιου αιτήματος για την ένδικη αγωγή, η οποία κρίθηκε ως απαράδεκτη λόγω αοριστίας.

Ενόψει αυτών, πρέπει ν' απορριφθεί η αναίρεση στο σύνολό της και να καταδικασθούν οι αναιρεσείοντες στη πληρωμή των δικαστικών εξόδων της παραστάσας αναιρεσιβλητης (άρθρ.176, 183 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 12.03.2015 και με αριθμό κατάθεσης 264/2015 αίτηση για αναίρεση της υπ` αριθμ. 2662/2014 απόφασης του Εφετείου Αθηνών, ειδικής διαδικασίας εργατικών διαφορών. Και

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στη πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ.- ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 17 Ιανουαρίου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 14 Μαρτίου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ