Supreme Court dismisses appeal and rejects contract claim due to lack of legal basis in first instance judgment.

Απόφαση 40 / 2021 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 40/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Αποστολάκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Αικατερίνη Κρυσταλλίδου - Εισηγήτρια, Μυρσίνη Παπαχίου και Ιωάννη Δουρουκλάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 28 Σεπτεμβρίου 2020, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Νομικού Προσώπου Ιδιωτικού Δικαίου με την επωνυμία Οργανισμός Ανέγερσης Νέου Μουσείου Ακρόπολης (ΟΑΝΜΑ), που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αναστάσιο Τσιρώνη.

Της αναιρεσιβλήτου: υπό εκκαθάριση εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "... ΕΠΕ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Ανδρέου, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του ΚΠολΔ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 5-10-2011 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Εφετείο Αθηνών.

Εκδόθηκε η απόφαση: 6729/2013 του ίδιου Δικαστηρίου, επί της οποίας ασκήθηκε αναίρεση και εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 338/2016 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε εν μέρει την υπ' αριθ. 6729/2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών και παρέπεμψε την υπόθεση κατά το μέρος αυτό για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτείτο από δικαστές άλλους από αυτούς που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Στη συνέχεια εκδόθηκε η υπ' αριθ. 2470/2017 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, την αναίρεση της οποίας ζητεί ο αναιρεσείων με την από 08-01-2018 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

[Α] Από την παραδεκτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων προκύπτει ότι η διαδικαστική πορεία της υποθέσεως έχει ως ακολούθως:

Η ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη άσκησε ενώπιον του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών την από 05-10-2011 αγωγή της, στην οποία ιστορεί ότι λύθηκε η από 24-07-2006 σύμβαση παροχής υπηρεσιών συμβούλου αναφορικά με τον έλεγχο των οικοδομικών και ηλεκτρομηχανολογικών εργασιών του Νέου Μουσείου Ακρόπολης που κατάρτισε, κατόπιν διεξαγωγής μειοδοτικού διαγωνισμού, με τον εναγόμενο και ήδη αναιρεσείοντα οργανισμό, ο οποίος την κήρυξε έκπτωτη στις 23-11-2006 και την εξεδίωξε στις 21-12-2006 από το εν λόγω έργο, παρά το νόμο και χωρίς να συντρέχει δική της αντισυμβατική και υπαίτια συμπεριφορά, αλλά αντισυμβατική συμπεριφορά του ιδίου (κυρίου του έργου) κατά τα περιστατικά που ειδικότερα εκθέτει στην αγωγή.

Επικαλούμενη ακολούθως ότι τήρησε την προβλεπόμενη για την περίπτωση διαδικασία (υποβολή ενστάσεως στην Προϊσταμένη Αρχή κατά της περί εκπτώσεως αποφάσεως, αίτηση θεραπείας ενώπιον των αρμοδίων Υπουργών και προσφυγή στο Εφετείο προς ακύρωση της άνω αποφάσεως και της σιωπηρής απορρίψεως της αιτήσεως θεραπείας) και ότι το Εφετείο ακύρωσε με την 5051/2010 απόφασή του τη σιωπηρά τεκμαιρόμενη απόρριψη της αιτήσεως θεραπείας και επιδίκασε σε βάρος του εναγομένου την πρώτη τριμηνιαία δόση της αμοιβής της, ζήτησε: (α) την επιστροφή του ποσού των 10.000 ευρώ που αφορά την χωρίς νόμιμη αιτία καταπεσούσα σε βάρος της, λόγω της αδικαιολόγητης έκπτωσής της, εγγυητική επιστολή που εισέπραξε ο εναγόμενος, καταστάς επί ζημία της αδικαιολόγητα πλουσιότερος, (β) 13.591,50 ευρώ, ποσό που αφορά την αμοιβή της για τις υπηρεσίες που προσέφερε στον εναγόμενο με την κατακύρωση του διαγωνισμού και την επιλογή της ως αναδόχου, εγκατασταθείσα στο έργο κατ' απαίτηση του εναγομένου πριν την κατάρτιση της αντίστοιχης σύμβασης, με συνέπεια ο τελευταίος να ωφεληθεί, καταστάς χωρίς νόμιμη αιτία πλουσιώτερος επί ζημία της, (γ) 15.457,00 ευρώ, ποσό που αφορά την αμοιβή της για τις παρασχεθείσες υπηρεσίες της κατά το επόμενο του επιδικασθέντος με την 5051/2010 απόφαση χρονικό διάστημα, ήτοι από 25-10-2006 μέχρι 21-12-2006, οπότε της κοινοποιήθηκε η απόφαση του Δ.Σ του εναγομένου για την οριστική της έκπτωση και την απομάκρυνε ο τελευταίος από το έργο, δ) 104.468,00 ευρώ, ποσό που αφορά το υπόλοιπο της συμφωνημένης αμοιβής της για το διάστημα από την αδικαιολόγητη έκπτωση και απομάκρυνσή της από το έργο μέχρι τη λήξη της σύμβασης (23-01-2008), το οποίο ζήτησε ως αποζημίωση για την υπαίτια ματαίωσή της από τον εναγόμενο και ε) το ποσό των 500.000,00 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη από την ως άνω επικαλούμενη παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του εναγομένου κατά τα περιστατικά που ειδικότερα εκθέτει στην αγωγή.

Eπί της άνω αγωγής εκδόθηκε κατ' αντιμωλία των διαδίκων η υπ' αριθ. 6729/2013 τελεσίδικη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, που έκρινε (δικάζοντας κατά την ειδική διαδικασία του άρθρ. 13§§4 και 5 του ν. 1418/1984 και ήδη άρθρ. 77§§4 και 5 του κ.ν. 3669/2008), ότι «η ενάγουσα κηρύχθηκε έκπτωτη του ως άνω έργου χωρίς να συντρέχει υπαίτια από μέρους της παράβαση των υποχρεώσεών της, ότι μετά την έκπτωσή της το εναγόμενο έπαυσε να αποδέχεται την προσφερόμενη από την ενάγουσα παροχή, ότι αυτή η μη αποδοχή συνεχίστηκε και προσέλαβε τη μορφή της οριστικής άρνησης, απομακρύνοντας τα όργανα της ενάγουσας από το χώρο του έργου, με αποτέλεσμα από τη συμπεριφορά αυτή του εναγομένου να συνάγεται καταγγελία της σύμβασης έργου».

Αφού δε απέρριψε την αγωγή ως νομικά αβάσιμη κατά το αίτημα περί επιδικάσεως χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης, δέχθηκε αυτή κατά τα λοιπά κατ' ουσίαν, επιδικάζοντας σε βάρος του εναγομένου τα ακόλουθα χρηματικά ποσά: « [...] (α) 13.591,50 ευρώ για το χρονικό διάστημα πριν την κατάρτιση της επίμαχης συμβάσεως έργου μέχρι την κατάρτιση της (02-06-2006 ως 24-07-2006) οπότε η ενάγουσα εκτέλεσε αντίστοιχο έργο από το οποίο ωφελήθηκε ο εναγόμενος σε βάρος της περιουσίας της χωρίς νόμιμη αιτία καταστάς πλουσιότερος, αφού την αντίστοιχη αμοιβή θα κατέβαλε σε τρίτο για τις προσφερθείσες από αυτήν υπηρεσίες, (β) 15.457,00 ευρώ που αφορά την αμοιβή της ενάγουσας για το χρονικό διάστημα μετά τη λήξη του χρόνου της πρώτης τριμηνιαίας δόσης, (από 25-10-2006) ως την κοινοποίηση του πρακτικού συνεδρίασης του Δ.Σ του εναγομένου περί απορρίψεως της ενστάσεως της ενάγουσας κατά της αποφάσεως του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας το έργο Υπηρεσίας περί εκπτώσεώς της (21-12-2006), (γ) 104.468,00 ευρώ που αφορά την αμοιβή για το έργο που θα εκτελούσε η ενάγουσα μετά την εν λόγω κοινοποίηση της απόφασης του Δ.Σ του εναγομένου περί απορρίψεως της ενστάσεώς της κατά της Διευθύνουσας Υπηρεσίας περί εκπτώσεώς της και μέχρι τη λήξη της συμβάσεως έργου (ήτοι από 21-12-2006 ως 23-01-2008), (δ) 10.000 ευρώ από την κατάπτωση λόγω της κατά τα ανωτέρω έκπτωσης της ενάγουσας ισόποσης καταβληθείσας εκ μέρους της εγγυητικής επιστολής για την καλή εκτέλεση του έργου κατά το οποίο έγινε ο εναγόμενος αδικαιολόγητα πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία, αφού δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις της έκπτωσής της [...]».

Η απόφαση αυτή αναιρέθηκε με την υπ' αριθ. 338/2016 απόφαση του Αρείου Πάγου κατά το μέρος που δέχθηκε την αγωγή ως προς τα ποσά των 15.457,00 ευρώ (αμοιβή της αναιρεσίβλητης για υπηρεσίες κατά τη διάρκεια της άνω σύμβασης και δη από 25-10-2006 ως 21-12-2006) και 104.468,00 ευρώ (αμοιβή της για το διάστημα από την απομάκρυνσή της μέχρι τη συμφωνημένη λήξη της εν λόγω σύμβασης).

Ειδικότερα ο Άρειος Πάγος με την εν λόγω απόφασή του έκρινε ότι είναι βάσιμος ο τρίτος, εκ του αριθμού 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγος της από 17-03-2014 αιτήσεως αναιρέσεως του εναγομένου διότι : «[…] κατά τις παραδοχές της προσβαλλομένης απόφασης, η αναιρεσίβλητη κηρύχθηκε έκπτωτη από το έργο χωρίς υπαίτια από μέρους της παραβίαση των υποχρεώσεών της.

Αυτό σημαίνει ότι δεν δικαιολογείται η έκπτωσή της κατά το άρθρο 6 παρ.1 του ν.3623/2004, ούτε βέβαια η έκπτωση κατά το άρθρο αυτό έχει εξ ορισμού τη νομική φύση της καταγγελίας, όπως εσφαλμένα θεωρεί η προσβαλλόμενη απόφαση, αλλά έχει κατ' αρχήν την έννοια της υπαναχώρησης από τη σύμβαση έργου. Η προσβαλλόμενη απόφαση απέφυγε να αξιολογήσει ως άκυρη την απόφαση που κήρυξε έκπτωτη την αναιρεσίβλητη και απευθείας την εκτίμησε ως καταγγελία της σύμβασής της.

Έτσι όμως παραβίασε εκ πλαγίου τα άρθρα 173, 200 και 700 ΑΚ και υπέπεσε στην πλημμέλεια από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αφού χωρίς επαρκή τελικά αιτιολογία εκτίμησε ως καταγγελία την κήρυξη έκπτωτης της αναιρεσίβλητης από το επίδικο έργο, παρόλο που η άρνηση του αναιρεσείοντος να καταβάλει σ' αυτή την αμοιβή, όπως ορίζει το άρθρο 700ΑΚ για την περίπτωση καταγγελίας, υποδηλώνει ακριβώς το αντίθετο, δηλαδή ότι με την κήρυξη έκπτωτης της αναιρεσίβλητης για αποδιδόμενη σ' αυτή αντισυμβατική υπαίτια συμπεριφορά αποσκοπούσε αυτός στην πλήρη αποδέσμευσή του από τη μεταξύ τους σύμβαση υπό την έννοια της υπαναχώρησης από το ανεκτέλεστο μέρος».

Το Εφετείο Αθηνών, μετά την αναίρεση ως το κατά παραπομπή δικαστήριο, με την υπ' αριθ. 2470/2017 απόφασή του δέχθηκε ότι η απόφαση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του εναγομένου, με την οποίαν κήρυξε έκπτωτη του έργου την αναιρεσίβλητη συνιστά δήλωση υπαναχωρήσεως , ενόψει όμως του ότι δεν αποδείχθηκε ότι έλαβε χώρα υπαίτια παράβαση των συμβατικών υποχρεώσεων της τελευταίας (έκρινε) ότι η άνω δήλωση είναι άκυρη ως υπαναχώρηση και πρέπει κατά νόμιμη μετατροπή να ισχύσει ως καταγγελία, διότι από το κείμενο της επίμαχης αποφάσεως για την έκπτωσή της, με το οποίο αποδίδεται στην ενάγουσα αντισυμβατική συμπεριφορά εν γνώσει του ότι δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα, αναμφισβήτητα προκύπτει η βούληση του για τερματισμό της συνεργασίας του με την ενάγουσα και η πλήρης αποδέσμευσή του από την ένδικη σύμβαση.

Ακολούθως, δέχθηκε την αγωγή κατά ένα μέρος κατ' ουσίαν, αφαιρώντας (κατά παραδοχή ως ουσιαστικά βάσιμης της ενστάσεως του εναγομένου εκ του άρθρου 700 εδ.α’ ΑΚ) από την αμοιβή της ενάγουσας την ωφέλεια που η τελευταία αποκόμισε από την εξοικονόμηση της αμοιβής των μηχανικών της που δεν απασχόλησε στο έργο λόγω της καταγγελίας ποσού 2.677,64 ευρώ και 34.809,32 ευρώ αντιστοίχως, επιδικάζοντας σε βάρος του εναγόμενου, νομιμοτόκως από την επίδοσή της, αφενός το ποσό των 12.779,36 ευρώ (αμοιβή του για το διάστημα μετά τη λήξη του χρόνου της α' τριμηνιαίας καταβληθείσας δόσης μέχρι την κοινοποίηση της απόφασης του Δ.Σ του εναγομένου για απόρριψη της ενστάσεως της ενάγουσας κατά της αποφάσεως περί εκπτώσεώς της), αφετέρου αναγνωρίζοντας ότι οφείλει στην ενάγουσα το ποσό των 69.658,68 ευρώ (αμοιβή του για το μετέπειτα χρονικό διάστημα και μέχρι τη λήξη της συμβάσεως), αφού απέρριψε ως νομικά αβάσιμο τον ισχυρισμό ότι συνιστά επιδίκαση διαφυγόντος κέρδους που αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 7 παρ.2 του ν.1418/1984 και 32 του ν.3316/2005.

Η τελευταία αυτή απόφαση πλήττεται από τον ηττηθέντα εναγόμενο με την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως για τους λόγους που αναφέρονται σ' αυτή.

[Β] Όπως προκύπτει από το άρθρο 1 παρ. 1 και 2β(γγ) του ν.3316/2005, στις δημόσιες συμβάσεις περιλαμβάνονται και οι συμβάσεις παροχής υπηρεσιών στις οποίες η παροχή του αναδόχου συνίσταται στην προσφορά γνώσεων και ικανοτήτων, με τη διάθεση συγκεκριμένου επιστημονικού προσωπικού και άλλων μέσων επί ορισμένου χρόνου, που προσδιορίζεται είτε ημερολογιακά είτε σε συνάρτηση με ορισμένο γεγονός της διαδικασίας παραγωγής έργου.

Ως τέτοιες συμβάσεις νοούνται μεταξύ άλλων και οι συμβάσεις για την υποστήριξη της υπηρεσίας στον έλεγχο του έργου με τον ορισμό, κατόπιν μειοδοτικού διαγωνισμού, αναδόχου υπηρεσιών συμβούλου αυτής (άρθρο 25 παρ.6 ν.3316/2005), αναλογικά εφαρμοζομένων των παρ. 3 και 4 του ίδιου άρθρου. Σύμφωνα, εξάλλου, με το άρθρ. 5§13 του ν. 1418/1984 (ήδη άρθρ. 30§11 κ.ν. 3669/2008), οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα εφαρμόζονται και στις συμβάσεις κατασκευής δημόσιων έργων, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά στο νόμο αυτό ή στα εκτελεστικά του διατάγματα.

Περαιτέρω, στο άρθρ. 6§1 του ν. 3263/2004, που προβλέπει την περίπτωση έκπτωσης στα δημόσια έργα, ορίζεται ότι αν ο ανάδοχος δεν εκπληρώνει τις συμβατικές του υποχρεώσεις ή δεν συμμορφώνεται με τις γραπτές εντολές της υπηρεσίας, που είναι σύμφωνες με τη σύμβαση ή το νόμο, κηρύσσεται έκπτωτος από την εργολαβία.

Πρόκειται για έκπτωση υπό την έννοια της υπαναχώρησης (νόμιμης υπαναχώρησης) από το ανεκτέλεστο μέρος της εργολαβίας, όπως αυτό σαφώς συνάγεται από περαιτέρω διατάξεις του ως άνω άρθρου και ειδικότερα των παραγράφων 8, 9, 11 και 12 του άρθρου αυτού, κατά τις οποίες μετά την οριστικοποίηση της έκπτωσης του αναδόχου, αυτός αποξενώνεται και αποβάλλεται από την ολοκλήρωση (συνέχιση) του έργου, δικαιούμενος αμοιβής για τις εργασίες που εκτέλεσε και μόνο γι' αυτές, ως προς τις οποίες γίνεται επιμέτρηση και εκκαθάριση της εργολαβίας.

Την κήρυξη έκπτωτου του αναδόχου (που είναι υποχρεωμένος να κατασκευάσει το έργο κατά τους όρους της σύμβασης και τις σύμφωνες προς αυτή και το νόμο εντολές του φορέα κατασκευής του έργου) στην περίπτωση που δεν εκπληρώνει τις υποχρεώσεις αυτές προβλέπει και η παρ. 1 του άρθρου 7 του ν.1418/1984. Επίσης, κατά το άρθρο 9 παρ. 1 του ν.1418/1984 σε περίπτωση που η σύμβαση διαλυθεί από το φορέα κατασκευής του έργου αποζημίωση στον ανάδοχο οφείλεται μόνο αν έχουν εκτελεσθεί εργασίες αξίας μικρότερης από τα 3/4 του αρχικού συμβατικού ποσού, ενώ σύμφωνα με την παρ. 2 του ίδιου άρθρου τη διάλυση της σύμβασης μπορεί να ζητήσει και ο ανάδοχος υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπονται σ' αυτή.

Ακόμη, σύμφωνα με το άρθρο 50 του π.δ 609/1985: « (παρ.1) σε όλες τις περιπτώσεις που διαλύεται η σύμβαση με υπαιτιότητα του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου και προβλέπεται από το άρθρο 9 του ν.1418/1984 αποζημίωση του αναδόχου, καταβάλλεται στον ανάδοχο, εκτός από την αξία των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί και η αξία των υλικών που έχουν προσκομισθεί ή βρίσκονται στο στάδιο παραγωγής ή προμήθειας.

Στον ανάδοχο καταβάλλεται επίσης η αξία του αναπόσβεστου μέρους των εγκαταστάσεων. (Παρ. 2) Η ανωτέρω αποζημίωση καθώς και η αποζημίωση για το τεκμαιρόμενο όφελος του αναδόχου προτείνεται από την επιτροπή παραλαβής του έργου, και κανονίζεται με απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής κατά την έγκριση του πρωτοκόλλου παραλαβής" (ΣΤΕ 3122/2015)».

Για τον προσδιορισμό της αποζημίωσης λαμβάνονται υπόψη όλες οι σχετικές συνθήκες και ιδίως το μέγεθος του έργου, ο χρόνος αποδέσμευσης του αναδόχου και η ωφέλεια του αναδόχου από άλλη εργασία κατά τους όρους του τελευταίου εδαφίου του άρθρου700 ΑΚ (άρθρο 9 παρ.3 ν. 1418/1984).

Αντίστοιχες με τις άνω διατάξεις είναι και οι ακόλουθες που ρυθμίζουν τα θέματα:

(α) εκπτώσεως του αναδόχου επί μη εκπληρώσεως των συμβατικών του υποχρεώσεων ή μη συμμόρφωσης με τις γραπτές εντολές της υπηρεσίας και στην περίπτωση δημοσίων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών (άρθρο 33 ν. 3316/2005),

(β) τα της διάλυσης της σύμβασης παροχής υπηρεσιών , οπότε ο εργοδότης δικαιούται αν προβλέπεται από τη σύμβαση να διακόψει την παροχή των υπηρεσιών, είτε αζημίως για τον ίδιο είτε και με καταβολή αποζημίωσης στον ανάδοχο (άρθρο 34 παρ.1 ν.3316/2005) κατά τα οριζόμενα στην παρ.3 του άρθρου 36 του ίδιου νόμου σύμφωνα με την οποία αν η σύμβαση παροχής υπηρεσιών διαλυθεί από τον εργοδότη και δεν προβλέπεται διαφορετικά σ' αυτή, ο ανάδοχος δικαιούται αποζημίωσης η οποία ανέρχεται σε 10% επί της συμβατικής αμοιβής των υπολειπομένων για την ολοκλήρωσή της σταδίων.

Από το σύνολο των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι η έκπτωση του αναδόχου και η διάλυση της εργολαβίας συνιστούν δύο διάφορους μεταξύ τους τρόπους λύσης της εργολαβίας στα δημόσια έργα, δεδομένου ότι στην μεν έκπτωση του αναδόχου την πρωτοβουλία έχει μόνο ο κύριος του έργου, ενώ στη διάλυση της σύμβασης την πρωτοβουλία έχει και ο ανάδοχος του έργου (ΣτΕ 554/2014, ΣτΕ 3839/2010, ΣτΕ 2212/2009, ΣτΕ 2928/2008), αναλόγως δε της συνδρομής εκάστης των ανωτέρω περιπτώσεων ακολουθείται διαφορετική διαδικασία που προβλέπεται από διαφορετικές διατάξεις. Και ναι μεν η διάλυση της σύμβασης και η έκπτωση έχουν ως αποτέλεσμα και οι δύο τη λύση της σύμβασης, αλλά για διαφορετικό λόγο, με διαφορετικές προϋποθέσεις και διαδικασία που προβλέπεται από διαφορετικές διατάξεις, με τις οποίες επιδιώκεται διαφορετικός σκοπός.

Τέλος, κατά το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ ιδρύεται αναιρετικός λόγος, αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή (ΟλΑΠ 11/2017, ΟλΑΠ 7/2006). Εσφαλμένη εφαρμογή σημαίνει εσφαλμένη υπαγωγή, η οποία υπάρχει, όταν αποδόθηκε μεν στη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού ορθώς η έννοια του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, στη συνέχεια όμως δεν εφαρμόσθηκε ο ίδιος στη δικαζόμενη περίπτωση, αν και τα περιστατικά, που δέχθηκε ανέλεγκτα, ο δικαστής της ουσίας, υπάγονταν στον κανόνα αυτόν ή, αντιστρόφως, εφαρμόσθηκε ο κανόνας αυτός, καίτοι τα περιστατικά δεν υπάγονταν σ’ αυτόν. Προς εξεύρεση της παραβιάσεως ελέγχεται ο δικανικός συλλογισμός, που διατυπώνεται, έστω και ατελώς, στην απόφαση και που συγκροτείται από τη μείζονα πρόταση (νομική διάταξη), την ελάσσονα πρόταση (πραγματικές παραδοχές) και το συμπέρασμα (διατακτικό)-(ΑΠ 1919/2017, ΑΠ 2039/2014).

[Γ] Εν προκειμένω, από την παραδεκτή κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε ακόλουθα:

«Κατόπιν διεvέργειας μειοδοτικoύ διαγωvισμού, με την από 24-07-2006 έγγραφη σύμβαση μεταξύ της εvάγoυσας και τoυ εναγόμεvoυ Οργαvισμoύ Ανέγερσης Nέου Mουσείου Ακρόπoλης (OANMΑ), πoυ απoτελεί NΠΙΔ, τo oπoίo ιδρύθηκε με τo N. 2260/1994, ανατέθηκε στην εvάγoυσα εταιρία "... EΠE" η εκτέλεση του δημόσιoυ έργoυ των υπηρεσιών συμβoύλoυ Οίκoυ Ποιoτικoύ Eλέγχoυ (ΟΠE) για τις "oικoδoμικές και ηλεκτρoμηχανoλογικές εργασίες τoυ Nέoυ Moυσείου Aκρόπολης", σύμφωνα με την από 17-03-2006 Διακήρυξη και την από 17-03-2006 συγγραφή υπoχρεώσεωv του έργoυ και σύμφωvα με τις διατάξεις του N. 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985.

Η σύμβαση υπογράφηκε και το έργο ανατέθηκε στην ενάγουσα, ενώ οι εργασίες ανοικοδόμησης του Νέου Μουσείου είχαν ήδη αποπερατωθεί κατά ποσοστό 50% περίπου, δηλαδή είχαν σχεδόν αποπερατωθεί οι εργασίες πολιτικού μηχανικού και η ανέγερση του Μουσείου βρισκόταν στο στάδιο της τοποθέτησης υαλοπινάκων, δαπεδοστρώσεων, μονώσεων οροφής και ηλεκτρομηχανικών εργασιών.

Η καθυστερημένη ανάθεση έγινε κατ' απαίτηση κανόνων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, προκειμένου να συνεχιστεί η χρηματοδότηση του έργου από την τελευταία. Η διάρκεια της σύμβασης ορίστηκε σε 18 μήνες από την ημέρα υπογραφής της. Η αμοιβή της ενάγουσας ορίστηκε σε 117.000 ευρώ (6.500 ευρώ μηνιαίως) πλέον ΦΠΑ. Η καταβολή συμφωνήθηκε σε έξι τριμηνιαίες ισόποσες δόσεις των 19.500 ευρώ πλέον ΦΠΑ η κάθε μία, πριν από την υπογραφή της σύμβασης στις 02-06-2006 (η ενάγουσα) εγκαταστάθηκε σε γραφείο (που) της παραχώρησε ο εναγόμενος δίπλα στο ανεγειρόμενο Μουσείο με την πίεση του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, διότι εκτελούνταν εργασίες (που) απαιτούσαν άμεσο ποιοτικό έλεγχο, με την προφορική υπόσχεση ότι η τακτοποίηση του ζητήματος της αμοιβής γι' αυτές θα γινόταν στο τέλος της εκτέλεσης του έργου παρόλο που η ενάγουσα ζητούσε από τον εναγόμενο στοιχεία για να ελέγξει την ποιότητα των υλικών που είχαν χρησιμοποιηθεί πριν αυτή αναλάβει τον έλεγχο, ο εναγόμενος δεν της έδινε τα σχετικά στοιχεία.

Παρόλα αυτά η ενάγουσα με τις πρώτες εκθέσεις που συνέταξε διαπίστωσε και κατέγραψε κακοτεχνίες, υλικά εκτός προδιαγραφών, ελλείψεις σε στοιχεία υλικών και πιστοποιητικά καταλληλότητας των υλικών κυρίως διαπίστωσε ότι τα μάρμαρα είχαν μεγάλο συντελεστή απορροφητικότητας, οι μεταλλικές πυράντοχες πόρτες ήταν εκτός προδιαγραφών οι υαλοπίνακες δεν συνοδεύονταν από τα κατάλληλα πιστοποιητικά και έκαναν νερά, η μεταλλική κατασκευή και η πυροβαφή της δεν πληρούσαν τις προδιαγραφές και ήσαν ελαττωματικές, τις διαπιστώσεις δε αυτές γνωστοποίησε στον εναγόμενο λίγες ημέρες μετά την υπογραφή της σύμβασης (στις 04-08-2006, η ενάγουσα) είχε υποβάλει το υπ' αρ. 703/...

χρονοδιάγραμμα εργασιών του ΟΠΕ, με το οποίο καθιστούσε γνωστό ότι θα του παρέδιδε τις σχετικές εκθέσεις αποτύπωσης και παρουσίασης της υφιστάμενης κατάστασης του έργου, ως προς τα θέματα QA (Quality Assurance) και QC (Quality Control) και θα του υπέβαλε τις σχετικές προτάσεις της εντός 60 ημερών από τότε που ο ανάδοχος θα της διέθετε το σύνολο των στοιχείων του έργου μέσω του εναγόμενου (όμως) ο τελευταίος δεν της είχε δώσει τα στοιχεία του εκτελεσθέντος μέχρι την ανάληψη των καθηκόντων της έργου για να μπορέσει να παραδώσει τις εκθέσεις και τις προτάσεις της ως προς το έργο που είχε ήδη εκτελεστεί όταν ανέλαβε τα καθήκοντά της παρόλο που (ο εναγόμενος) δεν της είχε παραδώσει τα στοιχεία που είχε ζητήσει της απέστειλε το από 06-10-2006 αρ.

πρωτ. .../833/1497 έγγραφο με το οποίο την εκδίωξε (από το γραφείο που της είχε παραχωρήσει ο ίδιος), την καλούσε να τηρήσει την υποχρέωση να υποβάλει τις σχετικές εκθέσεις αποτύπωσης και παρουσίασης της υφιστάμενης κατάστασης του έργου ως προς τα θέματα QA και QC και τις προτάσεις της και να εγκαταστήσει στο εργοτάξιο δικό της γραφείο (και) διαμαρτυρόταν για το ότι δεν είχε διαθέσει συγκεκριμένο αριθμό έμπειρων στελεχών από έξι ειδικότητες τεχνικών.

Η ενάγουσα με το από 23-10-2006 έγγραφό της, αφού προηγουμένως είχε υποβάλει το από 16-10-2006 έγγραφο με το οποίο διαμαρτυρόταν για τη συμπεριφορά του, που δυσχέραινε το έργο της πρότεινε ο έλεγχος και η εμπλοκή του ΟΠΕ να γίνεται με συγκεκριμένες έγγραφες εντολές, ότι δεν παρέβη καμία υποχρέωση, ότι του υπέβαλε χρονοδιάγραμμα το οποίο αποδέχθηκε, ότι χρησιμοποιούσε μέχρι το χρόνο εκδίωξής της πλησίον του έργου γραφείο (που) της είχε παραχωρήσει ο ίδιος, ότι δεν είχε υποχρέωση να εγκαταστήσει γραφείο στο εργοτάξιο, αλλά μπορούσε με βάση τη σύμβαση και τους όρους της να εκπληρώνει τις υποχρεώσεις της από το γραφείο της που βρισκόταν εντός των Αθηνών, ότι του είχε γνωστοποιήσει το προβλεπόμενο από τη σύμβαση προσωπικό της, το οποίο αποτελούσαν έμπειροι μηχανικοί έξι ειδικοτήτων (που) είχαν όλα τα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα και ότι το προσωπικό της ήταν στη διάθεσή του, όποτε το χρειαζόταν, προκειμένου να διενεργήσει αντίστοιχους με την ειδικότητα ελέγχους, του γνωστοποιούσε με λεπτομέρειες τις εργασίες ελέγχου ποιότητας (που) εκτελούσε στο έργο με χρονολογική σειρά και τον καλούσε να συνεργαστεί μαζί της, να απέχει από οποιαδήποτε παράτυπη ενέργεια σε βάρος της, να δέχεται τα αποτελέσματα του ελέγχου και να επιδείξει πνεύμα συνεργασίας για να ολοκληρωθεί το έργο.

Ο εναγόμενος, αντί να ζητήσει από τον ανάδοχο της ανέγερσης του Μουσείου τα στοιχεία των εργασιών που έγιναν πριν αναλάβει τα καθήκοντα του ποιοτικού ελέγχου η ενάγουσα και να της τα παραδώσει για να προβεί στον (αντίστοιχο) έλεγχο ποιότητας, ζήτησε από τους κατ' ιδίαν μηχανικούς (της) να υπογράψουν υπεύθυνες δηλώσεις ότι είναι στη διάθεσή του παρακάμπτοντας την ενάγουσα.

Όταν αυτοί, κατ' απαίτηση της ενάγουσας αρνήθηκαν να (τις) υπογράψουν και ενώ η ενάγουσα (ζήτησε) στις 15-11-2006 την πρώτη τριμηνιαία δόση της αμοιβής της (ποσού)... μαζί με το ΦΠΑ του τιμολογίου παροχής υπηρεσιών που εξέδωσε 23.205,00 ευρώ, ο εναγόμενος δεν (την) κατέβαλε, αλλά στις 23-11-2006 της κοινοποίησε την απόφαση του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας με την οποία την κήρυξε έκπτωτη από το έργο για μη εκπλήρωση των συμβατικών της υποχρεώσεων και συγκεκριμένα μη υποβολή χρονοδιαγράμματος με αποτύπωση και παρουσίαση της υφιστάμενης κατάστασης του έργου ως προς τα θέματα QA και QC και υποβολή προτάσεων για αναγκαίες δράσεις, εντοπισμό κρίσιμων σημείων σχετικά με την ποιότητα που πιθανόν να επέφεραν χρονική ή ποιοτική ή οικονομική αστοχία στο πρόγραμμα του έργου και προτάσεις για βελτιστοποίηση του συστήματος ποιοτικού ελέγχου και κατασκευών και παρουσίαση ολοκληρωμένου σχεδίου παρακολούθησης και ελέγχου ποιότητας κατασκευής, συμπεριλαμβανομένων και όλων των εγγράφων τεκμηρίωσής του, καθώς και για παράβαση των ουσιωδών υποχρεώσεών της να διαθέτει στην υπηρεσία συγκεκριμένο αριθμό εμπείρων στελεχών έξι ειδικοτήτων τεχνικών και να εγκαταστήσει στο εργοτάξιο γραφείο ΟΠΕ με τις απαραίτητες συσκευές, υλικά και γραμματειακή υποστήριξη.

Κατά της παραπάνω απόφασης η ενάγουσα άσκησε την από 05-12-2006 ένσταση... ενώπιον της Προϊσταμένης Αρχής του εναγόμενου, στις 21-12-2006 της κοινοποιήθηκε απόσπασμα του πρακτικού της 30ης/2006 συνεδρίασης του Δ.Σ του εναγόμενου (που απέρριψε) την ένσταση της και (επικύρωσε) την ανωτέρω απόφαση του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας το έργο Υπηρεσίας του περί έκπτωσής της.

Κατά της ανωτέρω απόφασης η ενάγουσα άσκησε την από 03-01-2007 αίτηση θεραπείας ενώπιον των Υπουργών ΠΕΧΩΔΕ και Πολιτισμού. Επ' (αυτής) δεν εκδόθηκε απόφαση μέσα στη νόμιμη τρίμηνη προθεσμία, τεκμαιρομένη έτσι σιωπηρή απόρριψή (της). Η ενάγουσα άσκησε την από 03-01-2007 προσφυγή..., εκδόθηκε η 5051/2010 απόφαση του (Εφετείου Αθηνών), η οποία κατέστη αμετάκλητη με την απόρριψη της κατ' αυτής αναιρέσεως με την 371/2014 απόφαση του Αρείου Πάγου.

Με την (εφετειακή απόφαση) αφενός αναγνωρίστηκε η ακυρότητα της σιωπηρά τεκμαιρόμενης απόρριψης της αίτησης θεραπείας, αφετέρου υποχρεώθηκε ο εναγόμενος να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό της πρώτης τριμηνιαίας δόσης (από 24-07-2006 έως 24-10-2006) με το ΦΠΑ, δηλαδή το ποσό των 23.205,00 ευρώ νομιμοτόκως, με το επιτόκιο που ορίζεται από το άρθρο 5 παρ.10 ν.1418/1984, από την επίδοση της προσφυγής.

Περαιτέρω πιθανολογήθηκε ότι η … απόφαση (από 23-11-2006) του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας το έργο Υπηρεσίας του εναγόμενου κήρυξε έκπτωτη την ενάγουσα , χωρίς να συντρέχει υπαίτια από μέρους της παράβαση των υποχρεώσεών της ως αναδόχου ΟΠΕ, αφού αυτή δεν είχε υποχρέωση από τη σύμβαση να εγκαταστήσει στο εργοτάξιο γραφείο με τις απαραίτητες συσκευές, τα υλικά και τη σχετική γραμματειακή υποστήριξη, αλλά να έχει τέτοιο γραφείο στα όρια των Αθηνών, ούτε παρέβη την υποχρέωση της να έχει στη διάθεση του εναγόμενου το κατάλληλο προσωπικό από έμπειρους τεχνικούς (μηχανικούς) έξι ειδικοτήτων.

Η μη υποβολή πλήρους χρονοδιαγράμματος, με αποτύπωση και παρουσίαση της υφιστάμενης κατάστασης του έργου ως προς τα θέματα QA και QC και προτάσεων για αναγκαίες δράσεις, εντοπισμό κρίσιμων σημείων σχετικά με την ποιότητα, καθώς και προτάσεων για τη βελτιστοποίηση του συστήματος ποιοτικού ελέγχου και κατασκευών και την παρουσίαση ολοκληρωμένου σχεδίου παρακολούθησης και ελέγχου ποιότητας κατασκευής, συμπεριλαμβανομένων και όλων των εγγράφων τεκμηρίωσής του δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα της ενάγουσας, αλλά σε υπαιτιότητα του εναγόμενου, ο οποίος παρά τις επανειλημμένες οχλήσεις της δεν ζητούσε από τον ανάδοχο του έργου ανέγερσης του Μουσείου τα απαραίτητα στοιχεία για τον ποιοτικό έλεγχο των εργασιών που αποπερατώθηκαν πριν αναλάβει αυτή τα καθήκοντά της για να της τα χορηγήσει και να μπορέσει να προβεί στον ποιοτικό έλεγχο.

Τα στοιχεία δε αυτά με βάση τη σύμβαση δεν μπορούσε να τα ζητήσει η ίδια απευθείας από τον ανάδοχο ανέγερσης αλλά μόνο από τον εναγόμενο.

(Ο τελευταίος) μετά την 23-11-2006 έπαυσε να αποδέχεται την προσφερόμενη από την ενάγουσα παροχή, η μη αποδοχή συνεχίστηκε και προσέλαβε τη μορφή της οριστικής άρνησης, απομακρύνοντας τα όργανα της ενάγουσας από το χώρο του έργου. Η απόφαση του εναγόμενου, με την οποία η ενάγουσα κηρύσσεται έκπτωτη του έργου, ερμηνευόμενη κατά τις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, ήτοι λαμβανομένων υπόψη των συμφερόντων των συμβαλλομένων μερών, της φύσης της συμβάσεως και των συνθηκών υπό τις οποίες έλαβε χώρα , οι οποίες πρέπει να ληφθούν υπόψη υπό την έννοια που επιβάλει η συναλλακτική ευθύτητα και κατά πως θα μπορούσαν να γίνουν αντιληπτές από το άλλο μέρος, συνάγεται ότι αποτελεί δήλωση υπαναχωρήσεως του εναγόμενου από το ανεκτέλεστο μέρος της συμβάσεως κατά την έννοια του άρθρου 686 εδ.α' ΑΚ.

Πλην όμως πάσχει ακυρότητα καθόσον ουδέποτε έλαβε χώρα εκ μέρους της ενάγουσας υπαίτια παράβαση των συμβατικών της υποχρεώσεων εφόσον δεν αποδείχθηκαν οι επικαλούμενοι από τον εναγόμενο εκ του άρθρου 686 εδ. α' ΑΚ λόγοι, για την έγκυρη υπαναχώρησή του από την ένδικη σύμβαση έργου, η ανωτέρω (άκυρη) δήλωση υπαναχωρήσεώς (του), κατά νόμιμη μετατροπή σύμφωνα με το άρθρο 182 ΑΚ και συντρεχουσών των προϋποθέσεων αυτού, ενεργεί ως καταγγελία της εν λόγω συμβάσεως (άρθ. 700 ΑΚ). Και τούτο διότι από το ίδιο το κείμενο της εν λόγω απόφασης, με το οποίο ο εναγόμενος αποδίδει στην ενάγουσα αντισυμβατική συμπεριφορά, εν γνώσει του ότι αυτό δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα, αναμφισβήτητα προκύπτει η βούληση αυτού για τερματισμό της συνεργασίας του με το συγκεκριμένο εργολάβο (ενάγουσα) και πλήρη αποδέσμευσή του από την ένδικη σύμβαση.

Συνεπώς ο εναγόμενος οφείλει να καταβάλει στην ενάγουσα :

(1) την αμοιβή για το έργο (που) θα εκτελούσε στο χρονικό διάστημα από τη λήξη του χρόνου της πρώτης τριμηνιαίας δόσης, δηλαδή από τις 25-10-2006 μέχρι 21-12-2006, οπότε κοινοποιήθηκε στην ενάγουσα απόσπασμα του πρακτικού συνεδρίασης 30ης/2006 του Διοικητικού Συμβουλίου του εναγόμενου, με το οποίο αποφάσισε την απόρριψη της ένστασής της και την επικύρωση της απόφασης του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας το έργο Υπηρεσίας του περί έκπτωσής της από το έργο, δηλαδή το ποσό των 15.457,00 ευρώ [58 ημέρες Χ (6.500 ευρώ μηνιαία αμοιβή: 30 ημέρες] πλέον 23% ΦΠΑ• και

(2) την αμοιβή για το έργο (που) θα εκτελούσε στο χρονικό διάστημα από την 21-12-2006, οπότε κοινοποιήθηκε στην ενάγουσα απόσπασμα του πρακτικού της 30ης/2006 συνεδρίασης του Δ.Σ του εναγομένου, με το οποίο αποφάσισε την απόρριψη της ένστασής της και την επικύρωση της απόφασης του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας περί έκπτωσής της, μέχρι τις 23-01-2008, οπότε θα έληγε η διάρκεια της σύμβασης, ήτοι το ποσό των 104.468,00 ευρώ [117.000 ευρώ συνολική αμοιβή-19.500 ευρώ που επιδικάστηκαν με την υπ' αριθ. 5051/2010 απόφαση (του Εφετείου Αθηνών) -12.566,67 ευρώ που επιδικάζονται για το χρονικό διάστημα από 25-10-2006 έως 21-12-2006=84.933 πλέον 23% ΦΠΑ ποσού 19.535 ευρώ].

Ο ισχυρισμός του εναγομένου ότι η επιδίκαση του ποσού των 104.468 ευρώ συνιστά επιδίκαση διαφυγόντος κέρδους που απαγορεύεται από τις διατάξεις των άρθρων 7 παρ.2 ν.1418/1984 και 32 ν.3316/2005 σύμφωνα με τις οποίες αν ο κύριος του έργου καταστεί υπερήμερος ως προς την εκπλήρωση των υποχρεώσεών του, δικαιούται ο ανάδοχος να ζητήσει αποζημίωση μόνο για τις θετικές ζημίες που υφίσταται μετά την επίδοση από αυτόν της σχετικής έγγραφης όχλησης προς τη Διευθύνουσα το έργο Υπηρεσία είναι απορριπτέος ως νομικά αβάσιμος. Και τούτο διότι οι διατάξεις αυτές προϋποθέτουν ότι η σύμβαση έργου εξακολουθεί να είναι σε ισχύ και δεν λύθηκε με υπαναχώρηση ή καταγγελία, οπότε ναι μεν υπό την ισχύ της σύμβασης προβλέπεται αποζημίωση μόνο για τις θετικές ζημίες του αναδόχου από την υπερημερία του κυρίου του έργου ως προς την εκπλήρωση των υποχρεώσεών του, όμως ο ανάδοχος δικαιούται προσθέτως και της συμφωνημένης αμοιβής του, όπως συνάγεται σαφώς και από το δεύτερο εδάφιο της παρ.2 του άρθρου 7 του ν.1418/1984, κατά το οποίο σε περίπτωση υπερημερίας από την καθυστέρηση πληρωμής του εργοδότη, οι θετικές ζημίες οφείλονται στον ανάδοχο κατά το μέτρο που υπερβαίνουν τον τόκο υπερημερίας.

Συνεπώς τη συμφωνημένη αμοιβή , που δεν συνιστά διαφυγόν κέρδος δικαιούται ο ανάδοχος να ζητεί χωρίς εμπόδιο από τις παραπάνω διατάξεις και σε περίπτωση λύσης της σύμβασης με καταγγελία κατά το άρθρο 700ΑΚ.

Στην προκειμένη περίπτωση ο εναγόμενος ζητεί να συνυπολογισθεί στα παραπάνω χρηματικά ποσά, η ωφέλεια που αποκόμισε η ενάγουσα από τη μη καταβολή των ελάχιστων αμοιβών των μηχανικών, που υποχρεούτο να χρησιμοποιεί στο έργο κατά τα ένδικα χρονικά διαστήματα. Ο ισχυρισμός αυτός συνιστά ένσταση (κατά το άρθρο 700 εδ.

α' ΑΚ και) πρέπει να γίνει δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη. Και τούτο για τους εξής λόγους: Σύμφωνα με την από 17-03-2006 διακήρυξη του έργου (άρθρο 15.4.1), στην οποία η ένδικη σύμβαση παραπέμπει, η ενάγουσα όφειλε να απασχολεί στο έργο 7 μηχανικούς συγκεκριμένης ειδικότητας και εμπειρίας. Η ελάχιστη αμοιβή αυτών, η οποία υπολογίζεται κατά τη διάταξη του άρθρου 102 του ΠΔ 696/1974 σε συνδυασμό με την υπ'(αρ.) 81304/6083/89 Υπουργική απόφαση ΠΕΧΩΔΕ, όπως αντικαταστάθηκε με την 58286/4546/1990 (περί υπολογισμού του συντελεστή λ), ανάλογα με το χρόνο απασχόλησης, ανέρχεται κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα στο ποσό των 191,26 ευρώ ημερησίως (1000λ x 0,19126).

Η ενάγουσα θα απασχολούσε έκαστο αυτών κατά μέσο όρο δύο (2) ημέρες κάθε μήνα και η ελάχιστη αμοιβή που θα κατέβαλε σε καθένα θα ανερχόταν σε 382,52 ευρώ μηνιαίως (191,26 ευρώ x2). Η συνολική δε ωφέλεια της ενάγουσας από τη μη απασχόληση αυτών, ενόψει του ότι από 23-11-2006 το εναγόμενο έπαυσε να αποδέχεται την προσφερόμενη από την ενάγουσα παροχή ανέρχεται για τα επίδικα χρονικά διαστήματα α) από 23-11-2006 έως 21-12-2006 σε 2.677,64 ευρώ (382,52 x 7 x 1μήνας) και β) από 21-12-2006 μέχρι 23-01-2008 σε 34.809,32 ευρώ (382,52 x 7 x 13μηνες), τα οποία πρέπει να συνυπολογισθούν (αφαιρεθούν) στα παραπάνω ποσά των 15.457 ευρώ και 104.468 ευρώ αντίστοιχα».

Ακολούθως, το Εφετείο με βάση τις ως άνω παραδοχές δέχθηκε την αγωγή κατά ένα μέρος (για το υπόλοιπο της συμφωνηθείσας εργολαβικής αμοιβής) και επιδίκασε σε βάρος του εναγομένου (αφαιρώντας την ωφέλεια της ενάγουσας κατά τα ανωτέρω) τα ποσά των 12.779,36 ευρώ και 69.658,68 ευρώ αντίστοιχα. Με αυτά που δέχτηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο, δηλαδή παρότι δέχθηκε ότι πρόκειται για δημόσιο έργο και μάλιστα έργο παροχής υπηρεσιών συμβούλου και ότι η σύμβαση λύθηκε από υπαιτιότητα όχι της ενάγουσας αναδόχου αλλά του εναγομένου κυρίου του έργου που την κήρυξε έκπτωτη χωρίς να συντρέχει υπαίτια παραβίαση των υποχρεώσεών της και την απομάκρυνε από το έργο, κρίνοντας εκ του λόγου αυτού ότι η έκπτωση της ενάγουσας ήταν άκυρη ως υπαναχώρηση και ότι ισχύει κατά μετατροπή ως καταγγελία, με την παραδοχή ότι από την ίδια την περί εκπτώσεως απόφαση, με την οποία αποδίδεται στην ενάγουσα αντισυμβατική συμπεριφορά, εν γνώσει του εναγομένου ότι τούτο δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα, αναμφισβήτητα προκύπτει η βούληση αυτού για τερματισμό της συνεργασίας του με το συγκεκριμένο εργολάβο (ενάγουσα) και η πλήρης, αποδέσμευσή του από την ένδικη σύμβαση, δεχόμενο ακολούθως ότι οφείλεται αφενός η αιτούμενη αμοιβή για το έργο που θα εκτελούσε από 25-10-2006, παρότι κατά τις προπαρατεθείσες παραδοχές της η ενάγουσα αδυνατούσε να εκτελέσει την παροχή της λόγω του ότι δεν συνέπραττε ο εναγόμενος με την παροχή των αναγκαίων προς τούτο στοιχείων, μέχρι και την κοινοποίηση της απορριπτικής της ενστάσεώς της αποφάσεως (21-12-2006), αφετέρου δε ( ότι οφείλεται) το υπόλοιπο της συμφωνημένης αμοιβής στο σύνολό του (μέχρι τη συμβατική λήξη της σύμβασης στις 23-01-2008) δηλαδή για έργο ανεκτέλεστο, παρότι σύμφωνα με τις άνω παραδοχές μετά τη μη σύμπραξη του εναγομένου και την άρνηση αποδοχής των υπηρεσιών της ενάγουσας επακολούθησε η απομάκρυνσή της από το έργο, εσφαλμένα εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 700 ΑΚ που δεν ήταν εφαρμοστέα, πέραν της επισήμανσης ότι, και υπό την εκδοχή δυνατότητας εφαρμογής της εν λόγω διάταξης το αγωγικό αίτημα που έγινε δεκτό κατ' ουσίαν , δεν βρίσκει νόμιμο έρεισμα σ' αυτή, διότι τόσο κατά τις σχετικές παραδοχές, όσο και από τα εκτιθέμενα πραγματικά περιστατικά της αγωγής ανάγεται στο ανεκτέλεστο τμήμα της επίδικης εργολαβίας.

Αντίθετα, εν όψει των παραδοχών: α) ότι πρόκειται για δημόσιο έργο παροχής υπηρεσιών συμβούλου και β) ότι λύθηκε η σύμβαση με υπαιτιότητα του κυρίου του έργου (όπως άλλωστε εκτίθεται και στην αγωγή), ήταν εφαρμοστέες, υπερισχύουσες ως ειδικές έναντι των διατάξεων του ΑΚ που ως γενικές συμπληρωματικά και μόνο εφαρμόζονται, κατά ρητή επιταγή του άρθρου 5 παρ. 13 τουν.1418/1984, οι διατάξεις των άρθρων 9 παρ. 1 και 3 του ν.1418/1984, σε συνδυασμό με το άρθρο 50 π.δ. 609/1985, οι οποίες με ειδικό, αλλά διάφορο των διατάξεων του Αστικού Κώδικα, τρόπο ρυθμίζουν τα θέματα της διάλυσης των δημοσίων συμβάσεων, όπως είναι η ένδικη, εκ μέρους του εργοδότη, τα δικαιώματα του εργολάβου και τις ακολουθούμενες στην περίπτωση αυτή διαδικασίες.

Σύμφωνα λοιπόν με την παρ. 3 του άρθρου 9 ν1418/1984 (σε συνδυασμό με το άρθρο 50 π.δ. 609/1985), στην περίπτωση αυτή η αποζημίωση που οφείλεται στην ανάδοχο, όταν έχουν εκτελεσθεί εργασίες μικρότερης αξίας των 3/4 του αρχικού συνολικού συμβατικού ποσού, την οποίαν θα μπορούσε η ενάγουσα να ζητήσει με την αγωγή της (εφόσον λόγω της φύσεως της συμβάσεως δεν υπάρχουν προσκομισθέντα υλικά ούτε αναπόσβεστο μέρος των εγκαταστάσεων), αντιστοιχεί στο τεκμαιρόμενο όφελος, που δεν μπορεί να είναι μεγαλύτερο του 5% του αρχικού συνολικού συμβατικού ποσού μειωμένου κατά το ένα τέταρτο και ύστερα από αφαίρεση των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί και συγκεκριμένα( 117.000 ευρώ -1/4-19.500 ευρώ x 5%=) 4.387,50 ευρώ.

Σύμφωνα δε με το εφαρμοζόμενο, ειδικότερα στις δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών, άρθρο 34 παρ. 1 ν. 3316/2005, στο οποίο ως εκ του αντικειμένου της θα μπορούσε να έχει νόμιμο έρεισμα η αγωγή, η αποζημίωση που μπορούσε η ενάγουσα να ζητήσει στην περίπτωση αυτή της διάλυσης της οικείας σύμβασης από τον εναγόμενο ανέρχεται σε 10% επί της συμβατικής αμοιβής των υπολειπομένων για την ολοκλήρωση σταδίων και συγκεκριμένα (117.000-19.500 x 10%=) 9750 ευρώ, αφού προηγουμένως ο ανάδοχος είχε ακολουθήσει συγκεκριμένη διαδικασία, δηλαδή είχε υποβάλλει -εντός ανατρεπτικής προθεσμίας ενός μηνός από την κοινοποίηση της απόφασης διάλυσης- στη Διευθύνουσα Υπηρεσία αίτηση με ανάλυση της αποζημίωσης κατ' άρθρο 36 παρ. 3 ν.3316/2005.

Ωστόσο, τα αιτήματα της ένδικης αγωγής σύμφωνα με τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την ιστορική της βάση, δεν βρίσκουν κατά τα προεκτεθέντα έρεισμα στις ανωτέρω διατάξεις που ήσαν εφαρμοστέες (των άρθρων 9 παρ. 1 και 3 του ν. 1418/1984 σε συνδυασμό με το άρθρο 50 π.δ. 609/1985), ούτε όμως και στις συναφείς ταυτόσημες διατάξεις (των άρθρων 34 παρ. 1 και 36 παρ. 3 ν.3316/2005), διότι, ενώ επικαλείται λύση της επίδικης σύμβασης (παροχής υπηρεσιών συμβούλου) δημοσίου έργου (που επήλθε) με την εκδίωξή της από το έργο από υπαιτιότητα του κυρίου του έργου, ούτε τις προβλεπόμενες ως άνω προϋποθέσεις επικαλείται ότι τήρησε, ούτε τα αιτούμενα ποσά της αγωγής ταυτίζονται με το δικαίωμα αποζημίωσης που οι συγκεκριμένες διατάξεις προβλέπουν. Υπό τα δεδομένα αυτά, η αγωγή ήταν απορριπτέα ως μη νόμιμη.

Επομένως, ο σχετικός πρώτος λόγος με τον οποίον μέμφεται ο αναιρεσείων την προσβαλλομένη απόφαση για πλημμέλεια εκ του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με την επίκληση ότι εσφαλμένα εφάρμοσε τις γενικές διατάξεις των άρθρων 686, 173, 200, 182, 700 ΑΚ, αντί των ειδικών για τα δημόσια έργα διατάξεων (9 παρ. 1, 3, 7 παρ. 1 ν. 1418/1984, 50 π.δ. 609/1985, 34,36 ν .3316/2005), είναι βάσιμος.

Εν όψει δε του ότι η παραπεμπτική αναιρετική απόφαση (338/2016) αναίρεσε την προηγούμενη εφετειακό απόφαση (6729/2013) για έλλειψη νόμιμης βάσης (άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ) και ειδικότερα για το λόγο ότι τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά απ' αυτήν δεν καθιστούσαν δυνατή, λόγω της ανεπάρκειας των αιτιολογιών της, την υπαγωγή τους στον εφαρμοζόμενο κανόνα δικαίου, χωρίς να αμφισβητείται το εννοιολογικό περιεχόμενο αυτού, το παρόν δικαστήριο, αναιρώντας την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου υπ' αριθ. 2470/2017 (που εξέδωσε ως δικαστήριο της παραπομπής) δεν δεσμεύεται, εκτιμώντας από νομική άποψη διαφορετικά τα πραγματικά περιστατικά, να κρίνει ότι αυτά επιδέχονται διαφορετικές νομικές λύσεις.

Διότι, σύμφωνα με το άρθρο 580 παρ. 4 του ΚΠολΔ, οι αποφάσεις της Ολομέλειας και των τμημάτων του Αρείου Πάγου δεσμεύουν τα δικαστήρια που ασχολούνται με την ίδια υπόθεση ως προς τα νομικά ζητήματα που έλυσαν. Νομικό, όμως, ζήτημα δεν επιλύεται αν η (πρώτη) αναιρετική απόφαση αναιρέσει την προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη νόμιμης βάσης.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση αναιρέσεως κατά παραδοχή του προαναφερόμενου λόγου, η αναιρετική εμβέλεια του οποίου καθιστά αλυσιτελή την εξέταση του δεύτερου λόγου και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη 2470/2017 απόφαση του Εφετείου.

Επειδή κατά το άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του Ν 4335/2015, «Αν ο Άρειος Πάγος αναιρέσει την απόφαση για οποιονδήποτε άλλο λόγο, εκτός από εκείνους που αναφέρονται στις παραγράφους 1 και 2, μπορεί να κρατήσει την υπόθεση και να την δικάσει, αν κατά την κρίση του δεν χρειάζεται άλλη διευκρίνιση.

Στην αντίθετη περίπτωση παραπέμπει την υπόθεση σε ιδιαίτερη συζήτηση και, αν πρόκειται για τους λόγους που αναφέρονται στους αριθμούς 1, 2, 3, 6 έως 17, 19 και 20 του άρθρου 559, μπορεί να παραπέμψει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση σε άλλο δικαστήριο ισόβαθμο και ομοειδές προς εκείνο το οποίο εξέδωσε την απόφαση που αναιρέθηκε ή στο ίδιο αν είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές.

Αν, όμως, αναιρεθεί η απόφαση του τελευταίου αυτού δικαστηρίου, δικάζει αυτός την ουσία της υπόθεσης. Στην περίπτωση αυτή η υπόθεση εισάγεται με κλήση στο ίδιο τμήμα». Ωστόσο, χάριν οικονομίας της δίκης, πρέπει να γίνει δεκτό ότι και στην τελευταία αυτή περίπτωση (της εκ νέου αναίρεσης), αν ενόψει του περιεχομένου της αναιρετικής απόφασης και της έκτασης της αναιρέσεως δεν υπάρχει δικονομικό έδαφος για «περαιτέρω εκδίκαση» της υπόθεσης, αλλά υπολείπεται η διατύπωση μόνο του διατακτικού της απόφασης, δεν είναι απαραίτητο να εισαχθεί η υπόθεση με κλήση εκ νέου στο ίδιο τμήμα, αλλά θα εφαρμοσθεί ο κανόνας του πρώτου εδαφίου, δηλαδή θα κρατήσει την υπόθεση και θα εκδώσει την τελειωτική για την υπόθεση απόφαση.

Τέτοιο δικονομικό έδαφος για περαιτέρω έρευνα της υπόθεσης δεν υπάρχει και στην κρινόμενη περίπτωση, αφού κατά τα προαναφερόμενα η ένδικη αγωγή πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμη. Πρέπει επομένως, η αγωγή να απορριφθεί, όπως ειδικότερα στο διατακτικό αναφέρεται. Τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος πρέπει να επιβληθούν σε βάρος της αναιρεσίβλητης λόγω της ήττας της (άρθρο 176, 183, 191 ΚΠολΔ) μειωμένα κατά το άρθρο 9 παρ. 1 του ν.2260/1994 , εφόσον το εναγόμενο απολαμβάνει των προνομίων του Δημοσίου.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 2470/2017 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Διακρατεί και δικάζει την υπόθεση.

Απορρίπτει την από 05-10-2011 (αριθ. εκθ. κατ. 746/2011) αγωγή της αναιρεσίβλητης κατά του αναιρεσείοντος, απευθυνόμενη ενώπιον του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Επιβάλλει σε βάρος της αναιρεσίβλητης τη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος τη οποία ορίζει σε τριακόσια (300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 24 Νοεμβρίου 2020.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 15 Ιανουαρίου 2021.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ