402/2010 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 402 / 2010 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 402/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Διονύσιο Γιαννακόπουλο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση, Ευτύχιο Παλαιοκαστρίτη και Βασιλική Θάνου-Χριστοφίλου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 4 Δεκεμβρίου 2009, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1)Χ1, κατοίκου ... ο οποίος παραστάθηκε αυτοπροσώπως λόγω της δικηγορικής του ιδιότητας, διόρισε πληρεξούσιο δικηγόρο του τον Ιωάννη Κωστόπουλο και κατέθεσε προτάσεις,

2) Χ2 θυγατέρας Ζ, συζύγου ..., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Κωστόπουλο και κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Ψ1, κατοίκου ..., 2) Ψ2, κατοίκου ..., οι οποίοι παραστάθηκαν αυτοπροσώπως λόγω της δικηγορικής τους ιδιότητας, διόρισαν πληρεξούσιο δικηγόρο τους την Μαργαρίτα Δαλαμάγκα-Καλογήρου και κατέθεσαν προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 24/5/2004 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1729/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και οι 648/2006 μη οριστική και 401/2008 οριστική του Εφετείου Πειραιώς. Την αναίρεση των ως άνω Εφετειακών αποφάσεων ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 26/6/2008 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Γεωργία Λαλούση ανέγνωσε την από 23/11/2009 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη των λόγων της αναίρεσης. Οι αναιρεσείοντες ζήτησαν την παραδοχή της αιτήσεως, οι αναιρεσίβλητοι την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από τις διατάξεις των άρθρων 1002, 1117 ΑΚ και 1, 2, 3 παρ. 1, 4 παρ.1, 5, και 13 του ν. 3741/1929 προκύπτει, ότι επί ιδιοκτησίας κατ' ορόφους (οριζόντιας ιδιοκτησίας), δημιουργείται χωριστή κυριότητα επί ορόφου ή διαμερίσματος ορόφου και αναγκαστική συγκυριότητα, που αποκτάται αυτοδικαίως, κατ' ανάλογη μερίδα, επί του εδάφους και επί των μερών της οικοδομής που χρησιμεύουν στην κοινή χρήση όλων των οροφοκτητών.

Εξάλλου, αν ληφθεί υπόψη, ότι η θεσπιζόμενη με τα άρθρα 1002 ΑΚ και 1 του Ν 3741/1929 αποκλειστική (χωριστή) κυριότητα επί ορόφου ή διαμερίσματος ορόφου αποτελεί εξαίρεση του κανόνα που καθιερώνει το άρθρο 1001 εδ α' ΑΚ, σύμφωνα με τον οποίο η κυριότητα πάνω σε ακίνητο εκτείνεται στο χώρο πάνω και κάτω από το έδαφος, οποιοδήποτε μέρος του όλου ακινήτου, που δεν ορίστηκε ή δεν ορίστηκε έγκυρα, με το συστατικό της οροφοκτησίας τίτλο, ότι αποτελεί αντικείμενο της αποκλειστικής κυριότητας κάποιου συνιδιοκτήτη, υπάγεται αυτοδικαίως από το νόμο, κατ' εφαρμογή του ανωτέρω κανόνα, στα αντικείμενα της αναγκαστικής συγκυριότητας επί του εδάφους και θεωρείται γι' αυτό κοινόκτητο και κοινόχρηστο μέρος του ακινήτου (ΟλΑΠ 23/2000).

Έτσι, και το υπέδαφος, στο οποίο έχει ανεγερθεί η οροφοκτησία, εφόσον δεν ορίστηκε κατά τον προαναφερόμενο τρόπο ότι αποτελεί χωριστή ιδιοκτησία, είναι κοινόκτητο, με αποτέλεσμα να μη δικαιούται ο ιδιοκτήτης χωριστής ιδιοκτησίας να το ενσωματώσει αυθαιρέτως στην ιδιοκτησία του, ούτε αποβάλλεται ο κοινόκτητος χαρακτήρας του από το λόγο, ότι δεν περιέχεται σχετική ρύθμιση για το χαρακτήρα του αυτό στην συστατική πράξη της οριζόντιας ιδιοκτησίας, αφού ο χαρακτηρισμός αυτός ορίζεται από το νόμο (ΑΠ 1203/2003, 1205/2003).

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου συνίσταται στην εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή του, η οποία υπάρχει όταν εφαρμόζεται κανόνας ουσιαστικού δικαίου αν και δεν υπάρχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή στην αντίθετη περίπτωση, όταν δεν εφαρμόζεται κανόνας ουσιαστικού δικαίου ενώ υπάρχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις της εφαρμογής του, σύμφωνα με όσα ανελέγκτως δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας.

Κατά τον αριθμό δε 19 του ίδιου άρθρου αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε τα ακόλουθα, κρίσιμα για την τύχη του πρώτου λόγου της αναίρεσης, πραγματικά περιστατικά: "Ο πρώτος των εναγόντων έχει καταστεί κύριος των οριζόντιων ιδιοκτησιών του 1ου, 3ου και 6ου υπέρ του ισογείου ορόφων πολυκατοικίας που βρίσκεται στον ..., δυνάμει των υπ' αριθμ ...

αγοραπωλητηρίων συμβολαίων της συμβολαιογράφου Πειραιά Ελένης Κων/νου Κατσά και έχουν μεταγραφεί νόμιμα στο βιβλίο μεταγραφών του Δήμου ..., σε συνδυασμό με τις υπ' αρ 2340 και 2342/25-10-2001 πράξεις άρσης διαλυτικής αίρεσης της ίδιας ως άνω συμβ/φου που έχουν επίσης μεταγραφεί νόμιμα στα παραπάνω βιβλία μεταγραφών, καθώς και τις υπ' αρ ...

πράξεις εξόφλησης τιμήματος πώλησης της ίδιας συμβ/φου. Ο δεύτερος των εναγόντων έχει καταστεί κύριος των οριζοντίων ιδιοκτησιών του 2ου, 4ου και 5ου υπέρ του ισογείου ορόφων της προαναφερόμενης πολυκατοικίας, δυνάμει των υπ' αρ 2297, 2298 και ... αγοραπωλητηρίων συμβολαίων της ίδιας συμβ/φου Πειραιά Ελένης Κων/νου Κατσά και έχουν μεταγραφεί νόμιμα στο βιβλίο μεταγραφών του Δήμου ..., σε συνδυασμό με τις υπ' αρ 2341, 2343, 2344/25-10-2001 πράξεις άρσης διαλυτικής αίρεσης της ίδιας ως άνω συμβ/φου που έχουν επίσης μεταγραφεί νόμιμα στα παραπάνω βιβλία μεταγραφών, καθώς και τις υπ' αρ 2347 και 2348/31-10- 2001 πράξεις εξόφλησης τιμήματος πώλησης της ίδιας συμβ/φου.

Οι εναγόμενοι είναι συγκύριοι κατά ποσοστό 50% εξ αδιαιρέτου του καταστήματος του ισογείου της παραπάνω πολυκατοικίας, όπως συνομολογούν. Ειδικότερα ο πρώτος εναγόμενος κατέστη κύριος κατά ποσοστό 50% εξ αδιαιρέτου δυνάμει του υπ' αρ ... αγοραπωλητηρίου συμβολαίου της συμβ/φου Αθηνών Ηλέκτρας Πατέλη και έχει μεταγραφεί νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Δήμου ....

Η δεύτερη εναγόμενη έχει καταστεί κυρία του προαναφερθέντος καταστήματος κατά ποσοστό 50% εξ αδιαιρέτου δυνάμει της ... πράξης δήλωσης αποδοχής κληρονομιάς της ίδιας συμβ/φου και έχει μεταγραφεί νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Δήμου .... Η πολυκατοικία έχει υπαχθεί στις διατάξεις του νόμου 3741/1929 "περί ιδιοκτησίας κατ' ορόφους" και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ με την υπ' αρ 25428/28-12-1977 πράξη σύστασης οριζοντίου ιδιοκτησίας και κανονισμού των σχέσεων συνιδιοκτητών ορόφων του συμβ/φου Πειραιά Δημ Νικολ Παραβάντη που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του δήμου Πειραιά, στην οποία ορίστηκε, ότι η οικοδομή αποτελείται από ισόγειο και από έξι πάνω από αυτούς ορόφους, ενώ δεν συμπεριελήφθη στους αυτοτελείς διηρημένους χώρους υπόγειος όροφος, ο οποίος, παρά ταύτα, είχε προβλεφθεί στην υπ' αρ ...

οικοδομική άδεια της τότε Υπηρεσίας Πολεοδομίας Πειραιά κατόπιν μελέτης του πολιτικού μηχανικού .... Μάλιστα, όπως εμφαίνεται από τα αρχιτεκτονικά σχέδια κατόψεως του ως άνω μηχανικού, που υποβλήθηκαν στην πολεοδομία, σε συνδυασμό με την από 7/2004 τεχνική έκθεση πραγματογνωμοσύνης του πολιτικού μηχανικού ..., η οποία συντάχθηκε με επιμέλεια των εναγομένων, η μελέτη προέβλεπε την κατασκευή μιας υπόγειας αποθήκης.

Η αποθήκη αυτή, κατά το σχεδιάγραμμα κατόψεως που συνοδεύει την άδεια, συνορεύει με τοίχο εν μέρει βόρεια επί μήκους 2, 65 μ. και εν μέρει ανατολικά επί μήκους 7, 60 μ. με την απόληξη του κεντρικού κλιμακοστασίου, το πλατύσκαλο και το λεβητοστάσιο της οικοδομής. Η, ως άνω., πολυώροφη οικοδομή άρχισε πράγματι να ανεγείρεται το έτος 1972, μετά την κατεδάφιση του υπάρχοντος παλαιού κτίσματος, με την κατασκευή του υπογείου και του ισογείου ορόφου και του παταριού, βάσει της προαναφερόμενης οικοδομικής αδείας, που εκδόθηκε με αίτηση των συγκυρίων, Χ2 συζ Θ και του συζύγου της.

Το ισόγειο, το οποίο προοριζόταν για κατάστημα, επικοινωνούσε με το υπόγειο με εσωτερική κυκλική κλίμακα, διαφορετική του κεντρικού κλιμακοστασίου, και έτσι αποκλείστηκε η επικοινωνία του υπογείου με το κλιμακοστάσιο και την υπόλοιπη (μέλλουσα τότε να ανεγερθεί) οικοδομή, εφόσον είχε ανεξάρτητη είσοδο.

Δύο χρόνια αργότερα εκδόθηκε με αίτηση των ίδιων συγκυρίων η υπ' αριθμ ... οικοδομική άδεια για την ανέγερση των 1ου, 2ου, 3ου, 4ου, 5ου ορόφων και Α' εσοχής μετά δώματος, οι οποίοι και ανεγέρθηκαν, αρχής γενομένης από την κυρία είσοδο και το κλιμακοστάσιο. Εν τω μεταξύ όμως από το τέλος του έτους 1972 το ισόγειο, εμβαδού 98 μ2, με το υπόγειο (το οποίο είχε προσαρτηθεί με τον ανωτέρω τρόπο) και το πατάρι του είχε εκμισθωθεί ως κατάστημα πωλήσεως ενδυμάτων και η μίσθωση αυτή διατηρήθηκε μέχρι το έτος 1998.

Ωστόσο, η προσάρτηση αυτή είχε γίνει χωρίς κάποιο τίτλο ιδιοκτησίας και, μάλιστα, όταν ο εκ των συγκυρίων Θ, δυνάμει του υπ' αριθμ ... συμβολαίου (που συντάχθηκε την ίδια ημέρα με τη σύσταση οροφοκτησίας) του, ως άνω, συμβ/φου Πειραιώς Ν Παραβάντη, μεταβίβασε στο γιο του Ζ την κατά !/2 εξ αδιαίρετου ψιλή κυριότητα του άνω καταστήματος (ομού με άλλους τρεις ορόφους), δεν αναφέρθηκε κάτι σχετικά με το εν λόγω υπόγειο στο συμβόλαιο αυτό.

Αλλά και περαιτέρω, όταν στις 13-6-1981 απεβίωσε η ετέρα των συγκυρίων Χ2 χήρα Θ, στη μυστική διαθήκη που κατέλιπε και η οποία δημοσιεύτηκε νόμιμα με το υπ' αριθμ 377/81 πρακτικό του Μον. Πρωτ. Πειραιώς (με την οποία εγκατέστησε κληρονόμο επί του ανήκοντος σ' αυτή ιδανικού μεριδίου του ισογείου την εγγονή της Χ2, δηλ.

τη 2η εναγομένη), δεν γίνεται λόγος για το υπόγειο. Για πρώτη φορά γίνεται λόγος σε τίτλο κυριότητας για μεταβίβαση του 1/2 εξ αδιαιρέτου υπογείου, επιφανείας 98 μ2, ομού μετά του ισογείου και του παταριού, στο υπ' αριθμ ... συμβόλαιο της συμβ/φου Αθηνών Ηλέκτρας-Στυλιανής Πατέλη (2° φύλλο), με το οποίο ο 1°ς εναγόμενος κατέστη συγκύριος του καταστήματος.

Η αναφορά αυτή επαναλήφθηκε και στην υπ' αριθμ 6603/2004 πράξη της ίδιας συμβ/φου, με την οποία η 2η εναγομένη δήλωσε ότι αποδέχεται την κληρονομιά της γιαγιάς της, δηλ. το υπόλοιπο 1/2 εξ αδιαιρέτου. Οι εναγόμενοι δηλ. αποδέχθηκαν τη δημιουργηθείσα από τους προκτήτορές τους πραγματική κατάσταση σχετικά με το υπόγειο και το περιέλαβαν στους τίτλους ιδιοκτησίας τους ως παράρτημα του ισογείου καταστήματος, Όμως, εφόσον ούτε με τη συστατική πράξη της οροφοκτησίας ούτε με ιδιαίτερη συμφωνία μεταξύ όλων των οροφοκτητών ορίστηκε ότι το υπόγειο αποτελεί χωριστή ιδιοκτησία, συνάγεται ότι αυτό είναι κοινόκτητο, όπως τούτο προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 4 παράγραφοι 1 και 4 και 13 του Ν 3741/1929, με αποτέλεσμα να μη δικαιούται ο ιδιοκτήτης χωριστής ιδιοκτησίας να το ενσωματώσει αυθαιρέτως στην ιδιοκτησία του.

Ούτε εξάλλου αποβάλλεται ο κοινόκτητος χαρακτήρας του ως άνω χώρου από το λόγο ότι δεν περιέχεται σχετικά ρύθμιση για το χαρακτήρα του αυτό στη συστατική της οροφοκτησίας πράξη, αφού ο χαρακτηρισμός αυτός υφίσταται εκ του νόμου". Με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο αφ' ενός μεν ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προαναφερόμενες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου και, επομένως, ο πρώτος λόγος της αναίρεσης, με το πρώτο μέρος του οποίου προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559, ΚΠολΔ είναι αβάσιμος και απορριπτέος, αφ' ετέρου·δε περιέλαβε στην απόφαση σαφείς, επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες για το ανωτέρω κρίσιμο ζήτημα και γι' αυτό ο ίδιος λόγος είναι αβάσιμος και απορριπτέος και κατά το δεύτερο μέρος του, με τον οποίον αποδίδεται στην απόφαση την πλημμέλεια από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ.

II. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1002, 1041, 1117 ΑΚ και 2 παρ. 1, 4 παρ. 1, 5 παρ. 1α, 13 και 14 του Ν 3741/1929 "περί ιδιοκτησίας κατ' ορόφους" προκύπτει, ότι δεν μπορεί να αποκτηθεί κυριότητα με χρησικτησία σε τμήμα ή όροφο ή δωμάτιο της όλης οικοδομής και αν το τμήμα αυτό είναι αυτοτελές και προορισμένο για αυτοτελή χρήση και εκμετάλλευση, εφόσον τούτο δεν αποτελεί οριζόντια ιδιοκτησία που έχει νομίμως συσταθεί (ΑΠ 761/2002, 726/1998).

Στην προκείμενη περίπτωση, με την συμπροσβαλλόμενη εν μέρει οριστική 648/2006 απόφαση του Εφετείου Πειραιώς απορρίφθηκε ο λόγος έφεσης των αναιρεσειόντων κατά της πρωτόδικης απόφασης, με την οποία είχε απορριφθεί ως μη νόμιμη η ένσταση τους για κτήση κυριότητας στην επίδικη αποθήκη με χρησικτησία, επειδή δεν έχει προβλεφθεί στη συστατική πράξη ως αυτοτελής ιδιοκτησία.

Με το δεύτερο λόγο της αναίρεσης, προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ ότι το Εφετείο παραβίασε τις προαναφερόμενες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου. Με αυτά που δέχθηκε, όμως, το Εφετείο ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ανωτέρω διατάξεις ουσιαστικού δικαίου και ο δεύτερος λόγος της αναίρεσης είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Ο ίδιος λόγος κατά το μέρος που αποδίδει την πλημμέλεια από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ είναι απαράδεκτος, διότι το Δικαστήριο δεν εξέτασε τον ισχυρισμό κατ' ουσίαν και, ως εκ τούτου, δεν ιδρύεται η προαναφερόμενη πλημμέλεια.

III. Εξάλλου, κατά το άρθρο 281 ΑΚ, η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής το δικαίωμα θεωρείται ότι ασκείται καταχρηστικά όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου, που προηγήθηκε ή η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε ή οι περιστάσεις που μεσολάβησαν, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν τη γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή τη μεταγενέστερη άσκηση του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, αφού τείνουν στην ανατροπή καταστάσεως που δημιουργήθηκε υπό ορισμένες ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για πολύ χρόνο με το επακόλουθο να συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες για τον υπόχρεο.

Απαιτείται, δηλαδή, για να χαρακτηριστεί καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος, να έχει δημιουργηθεί στον υπόχρεο, από τη συμπεριφορά του δικαιούχου σε συνάρτηση με εκείνη του υπόχρεου, και μάλιστα ευλόγως, η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμά του. Απαιτείται ακόμη οι πράξεις του υπόχρεου και η υπ' αυτού δημιουργηθείσα κατάσταση, που συνεπάγεται ιδιαιτέρως επαχθείς για τον ίδιο επιπτώσεις, να τελούν σε ουσιώδη σχέση με την προηγούμενη συμπεριφορά του δικαιούχου.

Το ζήτημα δε, αν οι συνέπειες, που συνεπάγεται η άσκηση του δικαιώματος, είναι επαχθείς για τον υπόχρεο πρέπει να αντιμετωπίζεται σε συνάρτηση με τις αντίστοιχες συνέπειες που μπορεί να επέλθουν σε βάρος του δικαιούχου από την παρακώλυση της ικανοποίησης του δικαιώματος του (ΑΠ 1436/2009). Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, σε συνέχεια με τις παραπάνω στον πρώτο λόγο αναπτυσσόμενες παραδοχές, δέχθηκε και τα ακόλουθα σχετικά με την ένσταση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος εκ μέρους των αναιρεσιβλήτων- εναγόντων, πραγματικά περιστατικά: "Οι εναγόμενοι προέβαλαν στο θέμα αυτό την ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος, την οποία ήδη επαναφέρουν με τον τέταρτο λόγο της εφέσεως και επιχειρούν να στηρίξουν τους εξής ισχυρισμούς:

α) ότι η προσάρτηση του υπογείου στο ισόγειο κατάστημα έχει γίνει από πολλών ετών, χωρίς να έχει διαμαρτυρηθεί κανείς από τους συνιδιοκτήτες ούτε και οι δύο ενάγοντες, όταν απέκτησαν κυριότητα επί των οριζοντίων ιδιοκτησιών των 1ου έως και 6ου ορόφου πράγμα που τους δημιούργησε την πεποίθηση ότι οι τελευταίοι αποδέχθηκαν την υπάρχουσα κατάσταση και δεν αντιδρούσαν με την άσκηση του σχετικού δικαιώματος τους, β) ότι ο χώρος που είναι εγκαταστημένο το λεβητοστάσιο είναι επαρκής και γ) ότι οι ενάγοντες δεν θα έχουν κανένα όφελος από την παραχώρηση εκ μέρους των εναγομένων του υπογείου στην κοινή χρήση, ενώ αντίθετα θα προκαλέσουν ζημία στους τελευταίους, αφού αυτό αποτελεί ήδη αναπόσπαστο τμήμα του ενιαίου καταστήματος και θα παύσει να λειτουργεί ως τέτοιο.

Σε σχέση με αυτούς τους ισχυρισμούς λεκτέα τα ακόλουθα: πράγματι από το έτος 1972 οι δικαιοπάροχοι των εναγομένων, Χ2 συζ Θ και ο σύζυγός της Θ εκμίσθωναν το επίδικο τμήμα του υπογείου ομού μετά του ισογείου καταστήματος, στο οποίο είχε προσαρτηθεί και με το οποίο επικοινωνούσε με εσωτερική κλίμακα. Όμως τόσο κατά το χρόνο εκείνο, όσο και κατά το έτος 1977, που συνετάγη η συμβολαιογραφική πράξη οροφοκτησίας και μεταβιβάστηκε η κατά το Υ-2 εξ αδιαιρέτου ψιλή κυριότητα του καταστήματος στο γιο τους Ζ, ολόκληρη η οικοδομή ανήκε στην οικογένεια ... (μητέρα Χ2, πατέρα Θ και υιό Ζ, ο οποίος μόλις το έτος 2000 μεταβίβασε με γονικές παροχές στις θυγατέρες του Χ2 (2η εναγομένη),...

τους 3 από τους 6 ορόφους) και επομένως δεν είναι πιθανό ότι θα εκδηλωνόταν αντίδραση από ένα εξ αυτών για τυχόν παραβίαση των ορισμών του νόμου, όταν μάλιστα οι μεν Θ και Χ2 είχαν από πολλών ετών αποβιώσει (η Χ2 στις 13-6-1981), ο δε Ζ και οι θυγατέρες του κατοικούσαν στις ... και δεν είχαν κάποια επαφή με το ακίνητο (η 2η εναγομένη κατάθεσε μάλιστα ότι δεν έχει μπει ποτέ στο κτίριο).

Η δε επικαλούμενη από τους εναγομένους αντιδικία του Ζ με τη σύζυγό του δεν είχε ως αντικείμενο την επίδικη οικοδομή, αλλά άσχετο θέμα (δηλ. τη διατροφή των τότε ανήλικων θυγατέρων τους). Εξάλλου, οι ενάγοντες απέκτησαν την κυριότητα των οριζόντιων ιδιοκτησιών της πολυκατοικίας (πλην του καταστήματος) κατά το έτος 2001, κατά το οποίο η 2η εναγομένη δεν είχε προβεί ακόμη στη συμβολαιογραφική αποδοχή της κληρονομιάς της γιαγιάς της, η άσκηση δε της αγωγής κατά το έτος 2004, μόλις η τελευταία προέβη στην αποδοχή αυτή και αναδρομικά απέκτησε την κυριότητα (ΑΚ 1193, 1199), δεν υποδηλώνει κάποιο είδος αδράνειας εκ μέρους των εναγόντων και δεν συνοδεύεται από κάποιες άλλες ενέργειες, από τις οποίες να εμφαίνεται ότι αποδέχθηκαν την υφιστάμενη κατάσταση, ώστε να μπορεί να δημιουργηθεί στους εναγομένους η πεποίθηση ότι αυτοί δεν θα ασκήσουν το δικαίωμά τους.

Τέλος σημειώνεται ότι ο χώρος όπου είναι εγκατεστημένο το λεβητοστάσιο είναι ανεπαρκής, με συνέπεια να μη μπορούν να επισκευαστούν οι υπάρχοντες λέβητας και καυστήρας πετρελαίου (που δεν λειτουργούν τώρα) ούτε να αντικατασταθούν από αντίστοιχους φυσικού αερίου, για εξοικονόμηση ενέργειας, όπως βεβαίωσαν αμφότεροι οι ενάγοντες-εφεσίβλητοι και προκύπτει από τις από 26-7-2004 και 13-11-2007 τεχνικές εκθέσεις της πολ.

μηχανικού .... Ο περιοδικός εξάλλου έλεγχος των σταθερών εστιών καύσεως για θέρμανση κτιρίων έχει καταστεί υποχρεωτικός, σύμφωνα με τις ΥΑ 103/1993 (ΦΕΚ Β' 369) και 304/1989 (ΦΕΚ Δ' 59)". Μετά τις, παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε το λόγο έφεσης των αναιρεσειόντων, με τον οποίο αυτοί παραπονούνταν για την απόρριψη της ένστασης καταχρηστικής ένστασης του δικαιώματος των εναγόντων.

Οι αναιρεσείοντες δε με το πρώτο μέρος του τρίτου λόγου της αναίρεσης ·προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, και ειδικότερα οιτ το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Πλην όμως, ο λόγος είναι αβάσιμος και απορριπτέος, διότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό που προβαλλόταν με το σχετικό λόγο έφεσης και τον απέρριψε.

Περαιτέρω, με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, αφού δέχεται, ότι δεν δημιουργήθηκε από τη συμπεριφορά των δικαιούχων εναγόντων στους επικαλούμενους την κατάχρηση εναγομένους η πεποίθηση ότι δεν θα το ασκήσουν και επιπλέον ότι η δημιουργηθείσα κατάσταση είναι ιδιαίτερα επαχθής για τη λειτουργία της κοινής οικοδομής.

Επίσης, το Εφετείο διέλαβε στην απόφαση του σαφείς, επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες για το ανωτέρω κρίσιμο ζήτημα της καταχρηστικότητας ή όχι του ασκούμενου δικαιώματος. Ο τρίτος λόγος της αναίρεσης, συνεπώς, και κατά το μέρος που προσάπτει τις πλημμέλειες από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω και μη υπάρχοντος άλλου λόγου προς έρευνα, η αναίρεση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της και να καταδικαστούν οι αναιρεσείοντες ως ηττηθέντες να καταβάλουν τη δικαστική, δαπάνη των αναιρεσιβλήτων, όπως στο διατακτικό.-

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την αναίρεση του Χ1 κλπ για αναίρεση της 401/2008 οριστικής και 648/2006 εν μέρει οριστικής απόφασης του Εφετείου Πειραιώς.

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσιβλήτων, την οποία ορίζει σε χίλια οκτακόσια (1.800) ευρώ

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 5 Φεβρουαρίου 2010. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 5 Μαρτίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ