400/2018 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 400 / 2018 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 400/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Πέππα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη - Εισηγητή, Γεώργιο Λέκκα, Ιωάννη Μπαλιτσάρη, Αγγελική Τζαβάρα και Θωμά Γκατζογιάννη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 18 Σεπτεμβρίου 2017, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειουσών: 1) Κοινοπραξίας των εταιρειών με την επωνυμία "..." και τον διακριτικό τίτλο "..." που εδρεύει στο … και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "... Α.Ε." που εδρεύει στο … και εκπροσωπείται νόμιμα, 3) Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "... S.A." που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, οι οποίες εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Πέτρο Σφηκάκη με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσαν προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιου δικηγόρους της Μαριάνθη Παπάνη και Γεώργιο Αρβανίτη με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 3/6/2010 προσφυγή των ήδη αναιρεσειουσών, που κατατέθηκε στο Εφετείο Αθηνών.

Εκδόθηκε η 3007/2014 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητούν οι αναιρεσείουσες με την από 13/5/2016 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ' αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, είτε εφαρμόσθηκε, ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν (ΟλΑΠ 4/2005, 7/2006).

Συνεπώς, κατά τις παραπάνω διακρίσεις, η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ' επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης, που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού της απόφασης.

Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 10 παρ. 7 ν. 1955/1991 (που προστέθηκε με άρθρο 4 παρ. 3 ν. 2719/1999) για την εκτέλεση των συμβάσεων έργων που ανατίθενται στην εταιρεία ... έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του ν. 1418/1984 και του π.δ. 609/1985 που εκδόθηκε σε εκτέλεσή του, όπως κάθε φορά ισχύουν. Έτσι, στο άρθρο 7 παρ. 1 του ν. 1418/1984 ορίζεται, ότι "ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να κατασκευάσει το έργο κατά τους όρους της σύμβασης και τις σύμφωνες προς αυτή και το νόμο έγγραφες εντολές του φορέα κατασκευής του έργου...", στο δε άρθρο 8 παράγραφοι 1 και 2 του ίδιου νόμου, όπως αντικαταστάθηκαν από την παράγραφο 1 του άρθρου τετάρτου του ν. 2372/1996 και τροποποιήθηκε η πρώτη εξ αυτών με την παράγραφο 2 του άρθρου 15 του ν. 3212/2003, ορίζονται τα εξής: "1.

Το έργο εκτελείται σύμφωνα με τη σύμβαση και τα τεύχη και σχέδια που τη συνοδεύουν. Αν προκύψει ανάγκη εκτέλεσης συμπληρωματικών εργασιών, που δεν περιλαμβάνονται στο αρχικό ανατεθέν έργο ούτε στην πρώτη συναφθείσα σύμβαση και οι οποίες κατέστησαν, κατά την εκτέλεση του έργου, αναγκαίες λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων με τις προϋποθέσεις που αναφέρονται στην περίπτωση δ' της παρ. 3 του άρθρου 8 του Π.Δ. 334/2000, συνάπτεται σύμβαση με τον ανάδοχο του έργου.

Για τον καθορισμό των νέων τιμών μονάδας των συμπληρωματικών εργασιών εφαρμόζονται οι διατάξεις των παρ. 3 και 4 του άρθρου 43 του Π.Δ. 609/1985... όπως κάθε φορά ισχύουν. Η εκτέλεση των συμπληρωματικών εργασιών είναι υποχρεωτική για τον ανάδοχο του έργου και προκειμένου να υπογραφεί η σύμβαση ανάθεσης των συμπληρωματικών εργασιών, απαιτείται γνώμη του οικείου τεχνικού συμβουλίου.

Το συνολικό ποσό των συμβάσεων αυτών δεν μπορεί να υπερβαίνει το ποσοστό πενήντα τοις εκατό (50%) του ποσού της αρχικής σύμβασης. Στο ως άνω ποσοστό του πενήντα τοις εκατό (50%) συμπεριλαμβάνεται και η αμοιβή συντάξεως τυχόν μελετών για τις συμπληρωματικές εργασίες του έργου. ... 2. ... Όπου στις κείμενες διατάξεις αναφέρεται ο όρος "συγκριτικός πίνακας" αντικαθίσταται με τον όρο "ανακεφαλαιωτικός πίνακας εργασιών"".

Περαιτέρω, στο άρθρο 34 παρ. 2 του π.δ. 609/1985 ορίζεται ότι: "... Ο ανάδοχος δεν δικαιούται σε αποζημίωση ή αύξηση τιμών για μεταβολές στα έργα που έγιναν χωρίς έγγραφη διαταγή έστω και αν αυτές βελτιώνουν το έργο... Σε επείγουσες περιπτώσεις η διαταγή για τροποποιήσεις ή συμπληρώσεις δίνεται προφορικά στον τόπο των έργων και καταχωρείται στο ημερολόγιο...", ενώ στο άρθρο 43 του εν λόγω προεδρικού διατάγματος, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, ορίζονται τα εξής: "1.

Ο φορέας κατασκευής του έργου έχει το δικαίωμα, κατά τη διάρκεια κατασκευής του έργου, να αναθέτει την εκτέλεση συμπληρωματικών εργασιών μόνο σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου τέταρτου του Ν. 2372/1996... Για την εκτέλεση των ανωτέρω συμπληρωματικών εργασιών απαιτείται η σύναψη σύμβασης. 2.

Κάθε σύμβαση επόμενη της αρχικής συνοδεύεται από "Ανακεφαλαιωτικό πίνακα εργασιών" που ιδίως περιλαμβάνει τις ενδείξεις των εργασιών, τις τιμές μονάδος των εργασιών, τα μεγέθη των ποσοτήτων... (όπως οι παράγραφοι 1 και 2 αντικαταστάθηκαν με το άρθρο μόνο του π.δ. 402/1996). 3 (όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο μόνο παρ. 1 του π.δ. 286/1994).

Αν στο συγκριτικό πίνακα περιλαμβάνονται και εργασίες για τις οποίες δεν υπάρχουν τιμές μονάδας, ο συγκριτικός πίνακας συνοδεύεται από πρωτόκολλο που κανονίζει τις τιμές για τις εργασίες αυτές... 4. ... 5 (όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 2 του π.δ. 210/1997). Οι συγκριτικοί πίνακες και τα πρωτόκολλα κανονισμού τιμών μονάδας νέων εργασιών που τους συνοδεύουν συντάσσονται από τη Διευθύνουσα υπηρεσία και υπογράφονται από τον ανάδοχο ανεπιφύλακτα ή με επιφύλαξη.

Αν ο ανάδοχος αρνηθεί την υπογραφή, του κοινοποιείται ο συγκριτικός πίνακας και τα πρωτόκολλα... Στην περίπτωση αυτή, όπως και στην περίπτωση που ο ανάδοχος υπέγραψε τα σχετικά έγγραφα με επιφύλαξη δικαιούται να υποβάλει ένσταση. Ο συγκριτικός πίνακας και τα πρωτόκολλα νέων τιμών εγκρίνονται από την Προϊσταμένη Αρχή στην οποία διαβιβάζονται μαζί με την τυχόν ένσταση του αναδόχου...

Μετά την έγκριση του συγκριτικού πίνακα ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να εκτελέσει τις σχετικές εργασίες χωρίς αυτό να θίγει τα δικαιώματά του για επίλυση της τυχόν διαφοράς". Όπως γίνεται δεκτό, από τις προπαρατεθείσες διατάξεις συνάγεται ότι, όταν παρίσταται ανάγκη εκτέλεσης συμπληρωματικών εργασιών, δηλαδή εργασιών οι οποίες δεν περιλαμβάνονται στο ανατεθέν με την αρχική σύμβαση έργο και οι οποίες κατέστησαν αναγκαίες κατά την εκτέλεση του έργου λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων, για την εκτέλεση αυτών απαιτείται, σε κάθε περίπτωση, η σύναψη ιδιαίτερης, συμπληρωματικής σύμβασης με τον ανάδοχο του έργου.

Προηγείται η σύνταξη εκ μέρους της Διευθύνουσας Υπηρεσίας Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα Εργασιών (Α.Π.Ε.), ο οποίος περιλαμβάνει όλα τα ουσιώδη στοιχεία της σύμβασης, όπως τις προς εκτέλεση εργασίες, τις τιμές μονάδας των εργασιών, τα μεγέθη των ποσοτήτων κ.λπ., καθώς και Πρωτοκόλλου Κανονισμού Τιμών Μονάδας Νέων Εργασιών (Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε.) στην περίπτωση που στον Α.Π.Ε.

περιλαμβάνονται και εργασίες για τις οποίες δεν υπάρχουν τιμές μονάδας, και, ακολούθως, υπογράφεται η σύμβαση ανάθεσης των συμπληρωματικών αυτών εργασιών, μετά από διαπραγματεύσεις με τον ανάδοχο του έργου (βλ. ειδικότερα ανωτέρω άρθρο 8 παρ. 3 περίπτ. δ π.δ. 334/2000) και αφού ληφθεί και η γνώμη του οικείου τεχνικού συμβουλίου.

Μετά την υπογραφή της σύμβασης, το ποσό της οποίας δεν μπορεί να υπερβαίνει το 50% του ποσού της αρχικής, η εκτέλεση των συμπληρωματικών εργασιών είναι υποχρεωτική για τον ανάδοχο (ΣτΕ 675/2013, 1769/2012 κ.ά.). Εξάλλου, όπως έχει κριθεί (ΣτΕ 1752/2013, 4552/2012, 1418/2009, 1214/2007), από τις ίδιες ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι δεν αποκλείεται εργασίες, οι οποίες παρεκκλίνουν της συμβάσεως και εκτελέσθηκαν χωρίς να τηρηθεί η προαναφερθείσα διαδικασία, να κριθούν στη συνέχεια από τα αρμόδια όργανα του κυρίου του έργου ή, σε περίπτωση διαφωνίας και άσκησης εκ μέρους του αναδόχου προσφυγής, από το αρμόδιο εφετείο, ως αναγκαίες, δηλαδή ως εργασίες οι οποίες επιβάλλονται για την ασφάλεια, την αρτιότητα ή τη λειτουργικότητα του έργου, οπότε οι εργασίες αυτές νομιμοποιούνται εκ των υστέρων με τη σύνταξη Α.Π.Ε.

και τη σύναψη νέας, συμπληρωματικής σύμβασης (ΣτΕ 749/2016). Επίσης, γίνεται δεκτό, ότι η υπόδειξη και η επίβλεψη των εργασιών από τη διευθύνουσα υπηρεσία δεν δικαιολογούν αμοιβή ή αποζημίωση του αναδόχου για τις εργασίες αυτές, η οποία δικαιολογείται μόνον στην περίπτωση που οι εν λόγω εργασίες εκτελέσθηκαν κατόπιν έγγραφης εντολής ή, σε περιπτώσεις επείγοντος, κατόπιν προφορικής εντολής της υπηρεσίας, καταχωρισθείσας στο ημερολόγιο του έργου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 8 παρ. 1 του ν. 1418/1984 και 34 παρ. 2 του π.δ/τος 609/1985 (ΣτΕ 5117/2012, 4421, 778/2011, 86/2005).

Τέλος, όπως γίνεται παγίως δεκτό, ναι μεν με τις διατάξεις των άρθρων 200 και 288 του Αστικού Κώδικα, οι οποίες εφαρμόζονται αναλόγως και επί των διοικητικών συμβάσεων, παρέχεται στο δικαστή εξουσία διορθωτικής επέμβασης στη σύμβαση, όταν αυτό επιβάλλεται από την καλή πίστη, προς αποκατάσταση της ισορροπίας μεταξύ παροχής και αντιπαροχής, που μπορεί να έχει διαταραχθεί από τις συνθήκες εκτέλεσης του έργου.

Δεν μπορεί, όμως, να θεμελιωθεί επί των διατάξεων αυτών αξίωση του αναδόχου προς αποζημίωση για μεταβολές που επέφερε αυτός μονομερώς στους όρους εκτέλεσης του έργου, χωρίς την τήρηση των σχετικών ως άνω προϋποθέσεων, εφόσον οι μεταβολές αυτές προκάλεσαν αύξηση της συμβατικής δαπάνης του έργου, δεδομένου ότι, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, ο ανάδοχος, στην περίπτωση αυτή, δυνάμει των ως άνω ειδικών ρητών διατάξεων, δεν δικαιούται καμία αποζημίωση (ΣτΕ 2243/2017).

Άλλωστε, η ως άνω τροποποίηση ουσιωδών όρων της συμβάσεως κατά το στάδιο εκτελέσεως αυτής θα είχε και ως συνέπεια την, κατά παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, ανεπίτρεπτη, εκ των υστέρων, ανατροπή των όρων με βάση τους οποίους αναπτύχθηκε (κατά το προσυμβατικό στάδιο) ο ανταγωνισμός, διαμορφώθηκαν οι προσφορές των διαγωνιζομένων και ανακηρύχθηκε ο ανάδοχος, ενέχει δηλαδή τον κίνδυνο στρεβλώσεως του ανταγωνισμού εις βάρος ήδη διαγωνισθέντων ή δυνητικών διαγωνιζομένων (ΣτΕ 5117/2012).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως δέχτηκε το Εφετείο και προκύπτει από το επισκοπούμενο περιεχόμενο της υπό κρίση προσφυγής/αγωγής των ήδη αναιρεσειουσών (κοινοπραξίας και μελών αυτής), εκτίθεται, με αυτήν, ότι με την από 19.06.2006 εργολαβική σύμβαση, που οι προσφεύγουσες/ενάγουσες κατάρτισαν στην Αθήνα, κατόπιν δημοσίου μειοδοτικού διαγωνισμού, με την καθ' ης η προσφυγή/εναγομένη εταιρία με την επωνυμία "...

ΑΕ", η οποία είναι εταιρία κοινής ωφέλειας και λειτουργεί με καθεστώς ιδιωτικού δικαίου, οι προσφεύγουσες ανέλαβαν έναντι κατ' αποκοπή εργολαβικής αμοιβής, την εκτέλεση του έργου "...", κύριος και φορέας κατασκευής του οποίου είναι η καθ' ης η προσφυγή, εναγόμενη εταιρία "... ΑΕ". Ότι, κατά τη διάρκεια της εκτέλεσης του έργου, ανέκυψε η ανάγκη εκτέλεσης νέων ή και προσθέτων εργασιών, οι οποίες περιγράφονται στην προσφυγή/αγωγή και για παρόμοιες των οποίων δεν έχουν προβλεφθεί τιμές μονάδος στο συμβατικό αναλυτικό τιμολόγιο, που, όπως επικαλούνται οι προσφεύγουσες/ενάγουσες έχει καταρτιστεί και στην προκειμένη περίπτωση της κατ' αποκοπή αμοιβής, καθώς και η ανάγκη εκπόνησης νέων μελετών, τροποποιητικών της συμβατικής οριστικής μελέτης, αλλά και κατ' επιταγήν τους, της εκτέλεσης νέων εργασιών.

Ότι δόθηκε στην προσφεύγουσα/ενάγουσα-ανάδοχο από την αρμόδια Διευθύνουσα Υπηρεσία της καθ' ης η προσφυγή προφορική εντολή για την εκτέλεση των πιο πάνω νέων ή και προσθέτων εργασιών, καθώς και για την εκπόνηση νέας οριστικής μελέτης σε επίπεδο Μελέτης Εφαρμογής εκσκαφής και προσωρινής αντιστήριξης του υπογείου τμήματος του σταθμού …, σύμφωνα με τη σχετική πρόταση της αναδόχου, που υπέβαλε με την επιστολή της ...

και προβλέπει την κατασκευή δοκών 'προπορείας' με τη μέθοδο των "forepoling" ως ομπρέλα προστασίας της υπόγειας εκσκαφής του ως άνω σταθμού και τμηματική εκσκαφή, η οποία (πρόταση) εγκρίθηκε από την Προϊσταμένη Αρχή με την ... 21.05.2008 απόφασή της, που κοινοποιήθηκε στην προσφεύγουσα/ενάγουσα-ανάδοχο με .../02.06.08 επιστολή της ...

ΑΕ και προφορική εντολή για την, κατ' επιταγή της εγκριθείσας αυτής νέας μελέτης, εκτέλεση των νέων εργασιών εκσκαφής και προσωρινής αντιστήριξης του άνω σταθμού, σε ίσες μεν ποσότητες με τις συμβατικές, πλην με διαφορετικό τρόπο. Ότι η προσφεύγουσα/ενάγουσα κοινοπραξία, αμέσως μετά την παροχή της εντολής, με τον πιο πάνω τρόπο, από την καθ' ης η προσφυγή/εναγομένη εργοδότρια, αφενός μεν για να μη προκαλέσει περαιτέρω καθυστέρηση κατά την κατασκευή του έργου, αφετέρου καλόπιστα στα πλαίσια των συναλλακτικών ηθών, προέβη στην άμεση εκπόνηση της νέας οριστικής μελέτης σε επίπεδο Μελέτης Εφαρμογής και στην άμεση εκτέλεση των νέων ή/και προσθέτων εργασιών, τόσον όσων κατέστησαν κατά τα άνω αναγκαίες, όσον και εκείνων κατ' επιταγή της πιο πάνω μελέτης, σύμφωνα με τις εγκρίσεις και οδηγίες της Προϊσταμένης Αρχής και της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, πριν από τη σύνταξη αντίστοιχου ΑΠΕ και ΠΚΤΜΝΕ, που θα τις ενσωμάτωνε, καθώς και ότι υπέγραψε με επιφύλαξη τον 1° ΑΠΕ και το 1° ΠΚΤΜΝΕ, που συνέταξε εκ των υστέρων η αρμόδια Υπηρεσία, ακύρως χωρίς να συνοδεύει τον πίνακα και το πρωτόκολλο υποχρεωτικά από αιτιολογική έκθεση και χωρίς να περιλάβει σ' αυτά όλες τις εκτελεσθείσες επίμαχες νέες ή/και πρόσθετες εργασίες με τις ορθές τιμές, ενώ απορρίφθηκε σιωπηρά η ένστασή των προσφευγουσών κατά της πιο πάνω πράξεως και ακολούθως απορρίφθηκε σιωπηρά και η αντίστοιχη αίτηση θεραπείας, την οποία οι προσφεύγουσες υπέβαλαν στον Υπουργό ΠΕΧΩΔΕ.

Ότι για την εκπόνηση της πιο πάνω νέας μελέτης και για την εκτέλεση των πιο πάνω νέων ή/και προσθέτων εργασιών, οι προσφεύγουσες/ενάγουσες δικαιούνται συμπληρωματικής αμοιβής, συνολικού ποσού 3.040.949,10 ευρώ, το οποίο ισούται με τη διαφορά μεταξύ της μεγαλύτερης συνολικής δαπάνης, που αξιώνει η προσφεύγουσα/ενάγουσα κοινοπραξία και τα μέλη της, με βάση νέες ορθές τιμές που προβλέπονται για παρόμοιες εργασίες στο καταρτισμένο και στην προκειμένη περίπτωση της κατ' αποκοπή αμοιβής συμβατικό αναλυτικό τιμολόγιο και αναφέρονται στο δικόγραφο της προσφυγής/αγωγής, και της μικρότερης εκείνης που περιέλαβε στον 1° ΑΠΕ και στο 1° ΠΚΤΜΝΕ, ως οφειλή, η αρμόδια Υπηρεσία, βασιζόμενη σε εσφαλμένες τιμές, ενιαίου τιμολογίου που όμως προβλέπονται για διαφορετικές εργασίες.

Επικουρικώς δε προβλήθηκε, ότι κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου και για τους επικαλούμενους από την "... ΑΕ" απρόβλεπτους λόγους, που ανάγονται σε παραλείψεις και σφάλματα της Γενικής Οριστικής Μελέτης, σχετικά με την προβλεπόμενη από τη σύμβαση εργασία εκσκαφής και προσωρινής αντιστήριξης του υπογείου τμήματος του σταθμού … διαπιστώθηκε εκ μέρους της "...

ΑΕ", που είχε εκπονήσει τη Μελέτη αυτή, η αδυναμία υλοποίησής της και έτσι, κατέστη αναγκαία η τροποποίησή της, σύμφωνα με πρόταση της ίδιας της ενάγουσας-αναδόχου και συγκεκριμένα σύμφωνα με τη Μελέτη Εφαρμογής που η τελευταία υπέβαλε με την επιστολή της .../22.04.2008 και προβλέπει την κατασκευή δοκών "προπορείας" με τη μέθοδο των "forepoling", ως ομπρέλα προστασίας της υπόγειας εκσκαφής του ως άνω σταθμού και τμηματική εκσκαφή, αντί της συμβατικά προβλεπόμενης μεθόδου των μικροσηράγγων για κατασκευή των δοκών "προπορείας" με εκσκαφή σε δύο φάσεις, η οποία (πρόταση) εγκρίθηκε από την Προϊστάμενη Αρχή με την ... 21.05.2008 απόφασή της, που κοινοποιήθηκε στην προσφεύγουσα/ενάγουσα-ανάδοχο με .../02.06.08 επιστολή της ...

ΑΕ. Ότι έτσι, επήλθε απρόβλεπτη μεταβολή των συνθηκών εκτέλεσης του έργου, που προκάλεσε ανατροπή της ισορροπίας μεταξύ της παροχής της εργολήπτριας και της αντιπαροχής που της οφείλεται, ως εργολαβικό αντάλλαγμα, αφού η ενάγουσα-ανάδοχος αναγκάστηκε να εκπονήσει νέα Οριστική Μελέτη σε επίπεδο Μελέτης Εφαρμογής και να εκτελέσει, κατ' επιταγήν της πιο πάνω τροποποιημένης μελέτης, νέες συμπληρωματικές εργασίες, συνιστάμενες στον διαφορετικό τρόπο εκσκαφής με περισσότερες φάσεις στο τμήμα αυτό του έργου, που συνεπάγεται απασχόληση εργατοτεχνικού προσωπικού για μεγαλύτερο χρόνο και διαφορετικές αποδόσεις μηχανημάτων και προσωπικού, το κόστος των οποίων κατέστησε την παροχή της υπέρμετρα επαχθή και μάλιστα σε βαθμό που υπερβαίνει τον αναληφθέντα από αυτήν κίνδυνο, βάσει της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, που πρέπει να διέπουν την εκπλήρωση της παροχής από τον οφειλέτη.

Ακολούθως, εκθέτει ότι, σύμφωνα με το άρθρο 288 ΑΚ, έπρεπε να συμπεριληφθεί από την καθ' ης στον 1° ΑΠΕ και στο 1° ΠΚΤΜΝΕ το αιτούμενο με την προσφυγή ποσό, ως διαφορά μεταξύ του μικρότερου εργολαβικού ανταλλάγματος, που περιελήφθη ως οφειλή στον παραπάνω πίνακα και πρωτόκολλο με βάση τις τιμές του Ενιαίου τιμολογίου για παρόμοιες ή ανάλογες εργασίες και του πραγματικού μεγαλύτερου κόστους εκτέλεσης των νέων συμπληρωματικών εργασιών.

Περαιτέρω, η προσφεύγουσα/ενάγουσα-ανάδοχος κοινοπραξία και τα μέλη της εκθέτουν ότι τηρήθηκε η προβλεπόμενη διοικητική διαδικασία και ζητούν: α) να ακυρωθούν η τεκμαιρόμενη απόρριψη της από 04.01.2010 αίτησης θεραπείας της προσφεύγουσας στον Υπουργό ΠΕ.ΧΩ.ΔΕ, η απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής κατά το μέρος που απέρριψε την από 12.08.2009 ένστασή της στην Προϊστάμενη Αρχή, οι προσβαλλόμενες, με την πιο πάνω ένσταση και αίτηση, πράξεις και παραλείψεις της Διευθύνουσας και της Προϊσταμένης Αρχής, β) να αναγνωρισθεί, κατά παραδεκτό (άρθρο 223 ΚΠολΔ) περιορισμό του αιτήματος από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό, η υποχρέωση της καθ' ης/εναγομένης να της καταβάλει, το προαναφερόμενο ποσό των 3.040.949,10 ευρώ, ως πρόσθετη εργολαβική αμοιβή της προσφεύγουσας/ενάγουσας, επιπλέον του συμφωνηθέντος στην αρχική ένδικη σύμβαση εργολαβικού ανταλλάγματος (συμβατικού), έτσι ώστε να αντιστοιχεί στο σύνολο των εκτελεσθεισών νέων ή/και προσθέτων εργασιών και με τιμολόγησή τους, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στην προσφυγή/αγωγή, κυρίως μεν με βάση τις ειδικές διατάξεις των άρθρων 8 παρ.1 του ν.1418/1984 και 34 παρ.2 του π.δ. 609/1985, άλλως και επικουρικώς καθόσον αφορά ειδικώς το μερικότερο κονδύλιο των 2.972.977,96 ευρώ, που αντιστοιχεί στην πρόσθετη δαπάνη εκσκαφής και προσωρινής αντιστήριξης υπογείου τμήματος σταθμού "...", με βάση τις διατάξεις των άρθρων 200 και 288 ΑΚ.

Το Εφετείο, κρίνοντας τη νομιμότητα της ένδικης προσφυγής, δέχτηκε τα ακόλουθα: "...Περαιτέρω, η προσφυγή/αγωγή, κατά την κυρία βάση της, είναι απορριπτέα ως μη νόμιμη,..., καθόσον αφορά τα ακυρωτικά υπό στοιχείο α) αιτήματά της, με τα οποία προσβάλλονται οι φερόμενες ως βλαπτικές για την προσφεύγουσα πράξεις και παραλείψεις των αρμοδίων οργάνων της καθ' ης η προσφυγή/αγωγή και του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ, ανεξαρτήτως του αν έχει ή όχι τηρηθεί η ενδικοφανής προδικασία των άρθρων 76-77 ν. 3669/2008.

Και τούτο διότι, οι πράξεις αυτές, οι οποίες είναι απλές μονομερείς δηλώσεις βούλησης ιδιωτικής φύσεως, που παράγουν έννομα αποτελέσματα και όχι εκτελεστές διοικητικές πράξεις, αφού οι πράξεις και παραλείψεις της Διευθύνουσας Υπηρεσίας και η τεκμαιρόμενη απόρριψη της ένστασης από την Προϊσταμένη Αρχή της καθ' ης η προσφυγή, δεν προέρχονται από αρχή αρμόδια για έκδοση εκτελεστών διοικητικών πράξεων..., δεν προσβάλλονται ως άκυρες μονομερείς δικαιοπραξίες με την επίκληση κάποιου από τους λόγους ακυρότητας ή ακυρωσίας του ΑΚ.

Η δε τεκμαιρόμενη από τον Υπουργό ΠΕΧΩΔΕ απόρριψη της αίτησης θεραπείας, αν και προέρχεται από φυσικό πρόσωπο, που ενεργεί ως δημόσια αρχή, δεν μπορεί ούτε παρεμπιπτόντως να κριθεί ως άκυρη από το Δικαστήριο τούτο, αφού δεν στρέφεται κατά εκτελεστής διοικητικής πράξης, καθώς δεν είναι τέτοια η απόρριψη της ένστασης από την Προϊσταμένη Αρχή της καθ' ης η προσφυγή, κατά τα προαναφερόμενα.

Όσον δε αφορά το ως άνω β) αναγνωριστικό της αίτημα, η αγωγή, κατά την κύρια βάση της από τις ειδικές διατάξεις των άρθρων 8 παρ.1 του ν.1418/1984 και 34 παρ.2 του π.δ. 609/1985, είναι απορριπτέα, επίσης ως μη νόμιμη,..., καθώς δεν εκτίθεται στο κρινόμενο δικόγραφο ότι συντρέχουν οι οριζόμενες από τις ειδικές αυτές διατάξεις προϋποθέσεις για την εφαρμογή τους και συγκεκριμένα, ενώ εκθέτει η προσφεύγουσα/ενάγουσα ότι εκτέλεσε τις αναφερόμενες σ' αυτή (προσφυγή/αγωγή) νέες ή/και πρόσθετες εργασίες στις αναφερόμενες ποσότητες, κατόπιν προφορικής εντολής της καθ' ης/εναγομένης, δεν εκθέτει περαιτέρω ότι η εντολή αυτή δόθηκε στον τόπο εκτέλεσης του έργου σε σχέση με την εκτέλεση των συγκεκριμένων εργασιών και ότι βρίσκεται καταχωρισμένη στο ημερολόγιο του έργου, ούτε ότι είχε προηγουμένως συνταχθεί ο οικείος ΑΠΕ και το οικείο ΠΚΤΜΝΕ, αλλά αντίθετα, εκθέτει ότι ο 1ος ΑΠΕ και το 1° ΠΚΤΜΝΕ συντάχθηκαν μεταγενέστερα (μετά την εκτέλεση των νέων ή/και πρόσθετων εργασιών) και δεν περιλαμβάνουν νέες τιμές για τις εν λόγω εργασίες, αλλά αυτές τιμολογούνται με τιμές ενιαίου τιμολογίου και όχι με τιμές για όμοιες ή παρόμοιες εργασίες του συμβατικού αναλυτικού τιμολογίου, που ισχυρίζεται ότι καταρτίστηκε και στην προκειμένη περίπτωση της κατ' αποκοπή συμβατικής εργολαβικής αμοιβής και γι' αυτό επικαλείται ότι απαιτείται να γίνει σχετικός κανονισμός.

Με τα ιστορούμενα όμως αυτά περιστατικά,...η προσφεύγουσα/ενάγουσα δεν δικαιούται αμοιβής ή αποζημιώσεως για τις επίμαχες νέες ή/και πρόσθετες εργασίες, σύμφωνα με τις προαναφερόμενες ειδικές διατάξεις, αφού δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους και συγκεκριμένα η πριν από την εκτέλεσή τους 1) εντολή έγγραφη ή προφορική της αρμόδιας Διευθύνουσας Υπηρεσίας σε σχέση με την εκτέλεση των συγκεκριμένων εργασιών στον τόπο εκτέλεσης του έργου και στην περίπτωση της προφορικής εντολής η καταχώρισή της στο ημερολόγιο του έργου και 2) σύνταξη του οικείου ΑΠΕ και ΠΚΤΜΝΕ για τον απαιτούμενο κανονισμό των νέων τιμών για τις επίμαχες νέες ή/και πρόσθετες εργασίες.

Πρέπει δε να σημειωθεί ότι η επικαλούμενη έγκριση, με την .../21.05.2008 απόφαση της αρμόδιας Προϊσταμένης Αρχής, της τροποποίησης της συμβατικά προβλεπόμενης μεθόδου κατασκευής της εκσκαφής και προσωρινής αντιστήριξης του υπογείου τμήματος του σταθμού "..." σύμφωνα με τη Μελέτη Εφαρμογής που υπέβαλε η ανάδοχος και η προς την τελευταία κοινοποίηση της εγκριτικής αυτής απόφασης, με .../02.08.2008 επιστολή της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, ...δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ισοδυναμεί με την απαιτούμενη από τα άρθρα 8 του ν. 1814/1984 και 43 του π.δ.609/1985 χορήγηση έγγραφης εντολής της αρμόδιας Διευθύνουσας Υπηρεσίας για νέες εργασίες.

Πρέπει, επίσης, να σημειωθεί ότι η κρινόμενη προσφυγή/αγωγή δεν περιέχει αίτημα να κριθούν αναγκαίες για την ασφάλεια, τη λειτουργικότητα και την αρτιότητα του έργου οι επίμαχες εργασίες από το Δικαστήριο, ούτε και αντίστοιχη ιστορική βάση, ώστε να νομιμοποιηθούν αυτές εκ των υστέρων με δικαστική απόφαση και να επακολουθήσει η τήρηση της διαδικασίας κατάρτισης ΑΠΕ (πρώην ΣΠ) και ΠΚΤΜΝΕ.

Ανεξαρτήτως, όμως, όλων των ανωτέρω, οι επίμαχες εκτελεσθείσες εργασίες, όπως εκτίθενται αναλυτικά στην αγωγή (κατασκευή δοκών 'προπορείας' με τη μέθοδο forepoling ως ομπρέλα προστασίας του υπογείου και τμηματική εκσκαφή αντί της συμβατικής εργασίας κατασκευής δοκών 'προπορείας' με τη μέθοδο μικροσηρράγγων και με εκσκαφή σε δύο φάσεις), αποτελούν προβλεπόμενες από τη σύμβαση εργασίες, που εκτελέστηκαν στις συμβατικές ποσότητες, κατά διαφορετικό τρόπο σε ορισμένο τμήμα του έργου, από υπαιτιότητα του εργοδότη, λόγω τροποποίησης της αρχικής μελέτης, εξ αιτίας παραλείψεων και σφαλμάτων αυτής και...,δεν συνιστούν νέες εργασίες δικαιολογούσες την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 8 παρ.1 του ν.1418/1984 και 43 παρ.3 του π.δ. 609/1985, για κανονισμό νέων τιμών γι' αυτές...

Τέλος, πρέπει να σημειωθεί ότι ουδόλως εκτίθεται στην προσφυγή/αγωγή το συνολικό συμβατικό εργολαβικό κατ' αποκοπή αντάλλαγμα, ώστε να κριθεί αν το αιτούμενο ποσό της συμπληρωματικής αμοιβής για τις ένδικες νέες ή/και πρόσθετες εργασίες υπερβαίνει ή όχι το όριο του 50% του ποσού της αρχικής σύμβασης, και κατά τούτο πάσχει αοριστίας το κρινόμενο δικόγραφο, αφού αν τα αναγνωριστικά αιτήματά του υπερβαίνουν το πιο πάνω όριο, απαιτείται κατάρτιση νέας σύμβασης για να δικαιούται η ανάδοχος αμοιβή και δεν αρκεί ούτε η πριν από την εκτέλεση των επίμαχων εργασιών εντολή (έγγραφη ή προφορική) της αρμόδιας Υπηρεσίας, ούτε η σύνταξή γι' αυτές οικείου ΑΠΕ και ΠΚΤΜΝΕ.

Αλλά και κατά την επικουρική από το άρθρο 288 ΑΚ βάση της, η κρινόμενη αγωγή, υπό τα εκτιθέμενα σ' αυτή, είναι απορριπτέα, ως μη νόμιμη. Και τούτο διότι, δεν ιστορείται σ' αυτήν ότι επήλθε απρόοπτη μεταβολή των συνθηκών εκτέλεσης του έργου, ως προς την ενάγουσα ανάδοχο-κοινοπραξία, ώστε, ..., να δικαιολογείται η από αυτήν αιτουμένη διορθωτική επέμβαση του Δικαστηρίου στην ένδικη σύμβαση εργολαβίας, αλλά αντίθετα, ιστορείται ότι απρόοπτη μεταβολή των συνθηκών εκτέλεσης του έργου επήλθε μόνο ως προς την Κυρία και Φορέα του έργου "...

ΑΕ", καθώς εκτίθεται ότι μόνο αυτή, κατά τη διάρκεια της εκτέλεσης του έργου και για απρόβλεπτους για την τελευταία λόγους, που ανάγονται σε παραλείψεις και σφάλματα της από αυτήν εκπονηθείσης συμβατικής Οριστικής Μελέτης, διαπίστωσε την αδυναμία εφαρμογής της, σχετικά με την προβλεπόμενη από τη σύμβαση εργασία της εκσκαφής του υπογείου σε δύο φάσεις και της προσωρινής αντιστήριξης με χρήση μικροσηράγγων του υπογείου του σταθμού '...' και με την ... 21.05.2008 απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής αποφάσισε να δοθεί σχετική εντολή στην ενάγουσα-ανάδοχο για σύνταξη νέας Οριστικής Μελέτης, σύμφωνα με την Μελέτη Εφαρμογής, που η τελευταία είχε υποβάλει με σχετική πρόταση-επιστολή της .../22.04.2008, η οποία προβλέπει την εκτέλεση της συμβατικής εργασίας εκσκαφής με διαφορετικό τρόπο και συγκεκριμένα, προβλέπει τμηματική εκσκαφή με την κατασκευή δοκών προπορείας με τη μέθοδο των forepoling ως ομπρέλα προστασίας.

Ενόψει δε των ανωτέρω περιστατικών, που ιστορούνται στην κρινόμενη αγωγή, οι πραγματικές συνθήκες εκτέλεσης του έργου, λόγω παραλείψεων και σφαλμάτων της Οριστικής Μελέτης, που είχε εκπονηθεί από την εναγομένη-Κυρία του έργου "... ΑΕ", μόνο για την τελευταία μεταβλήθηκαν απρόβλεπτα και όχι για την ενάγουσα-ανάδοχο κοινοπραξία, αφού, όπως ιστορείται περαιτέρω, με δική της πρόταση τροποποιήθηκε η Γενική Οριστική Μελέτη από την Προϊσταμένη Αρχή, λόγω αδυναμίας εφαρμογής της, εξ αιτίας των παραλείψεων και των σφαλμάτων της.

Ούτε, άλλωστε, ισχυρίζεται η ενάγουσα-ανάδοχος, έμπειρη εργολήπτρια δημοσίων έργων, ως κάτοχος ορισμένης κατηγορίας πτυχίου, που είναι προϋπόθεση συμμετοχής στο σχετικό μειοδοτικό διαγωνισμό του επίμαχου έργου, ότι δεν αντιλήφθηκε τις ελλείψεις αυτές της Γενικής Οριστικής Μελέτης. Η ενάγουσα-ανάδοχος, δηλαδή, δεν επικαλείται ότι και η ίδια, αν και έμπειρη εργολήπτρια δημοσίων έργων, αγνοούσε καλόπιστα, κατά την κατάρτιση της ένδικης σύμβασης, τις πραγματικές συνθήκες εκτέλεσης του έργου, [την αδυναμία εφαρμογής της Γενικής Οριστικής Μελέτης, όπως αυτή (με παραλείψεις και σφάλματα) είχε εκπονηθεί από την [...

ΑΕ], με αποτέλεσμα να επέλθει και για την ίδια απρόοπτη μεταβολή τους, λόγω της ανάγκης τροποποίησης της πιο πάνω μελέτης, την οποία (ανάγκη τροποποίησης) διαπίστωσε όχι εξ αρχής, αλλά κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου. Υπό τα εκτιθέμενα αυτά πραγματικά περιστατικά, η καλή πίστη, επιβάλλει την εκπλήρωση της ένδικης σύμβασης και αποκλείει οποιαδήποτε, κατά παρέκκλιση, διορθωτική επέμβαση του Δικαστηρίου σ' αυτήν (ένδικη σύμβαση) για αποκατάσταση της ισορροπίας, όπως μη νόμιμα ζητείται με την κρινόμενη αγωγή, ακόμη και υπό την εκδοχή ότι είναι επαχθής η παροχή της ενάγουσας εργολήπτριας δημοσίων έργων και ανατρέπεται η ισορροπία αυτής με την αντιπαροχή, αφού και στην περίπτωση αυτή, η επαχθής παροχή, δεν οφείλεται σε απρόβλεπτες για την ίδια συνθήκες, αλλά σε δική της συμπεριφορά και ανήκει στο πλαίσιο των κινδύνων που η ίδια ανέλαβε με τη σύμβαση, -παρά την από την τελευταία επίκληση του αντιθέτου-, καθώς δεν ιστορείται στην αγωγή ότι η εν λόγω ανάδοχος, έμπειρη εργολήπτρια δημοσίων έργων, ως κάτοχος ορισμένης κατηγορίας πτυχίου, που είναι προϋπόθεση για τη συμμετοχή της στο διαγωνισμό, δεν αντιλήφθηκε τις παραλείψεις και τα σφάλματα της Γενικής Οριστικής Μελέτης, που είχε εκπονήσει η Κυρία του έργου ...

ΑΕ και καθιστούσαν αδύνατη την εφαρμογή της, αλλά αντιθέτως ιστορείται ότι με δική της πρόταση, η οποία εγκρίθηκε από την Προϊσταμένη Αρχή, εκπονήθηκε νέα σχετική μελέτη. Κατ' ακολουθίαν, η προσφυγή/αγωγή είναι απορριπτέα στο σύνολό της...".

Με τους πρώτο και δεύτερο λόγους της αιτήσεως αποδίδεται στην αναιρεσιβαλλομένη η πλημμέλεια από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, για ευθεία παραβίαση των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 7 παρ. 1, 6 και 8 παρ. 1, 2 ν. 1418/1984, όπως ίσχυαν μετά την τροποποίησή τους με άρθρο 15 παρ. 2 ν. 3212/2003, καθώς και εκείνων των άρθρων 34 παρ. 1, 43 παρ. 1, 2, 3, 5, 7 του π.δ. 609/1985, με τις αντίστοιχες αιτιάσεις ότι κατ' εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τούτων δέχτηκε, ότι δεν υπήρξε έγγραφη εντολή της αναιρεσίβλητης για την εκτέλεση των επίμαχων εργασιών (πρώτος λόγος) και έκρινε ότι χρειαζόταν αίτημα στην υπό κρίση προσφυγή, προκειμένου οι εν λόγω εργασίες να κριθούν από το δικαστήριο αναγκαίες, ώστε να νομιμοποιηθούν εκ των υστέρων (δεύτερος λόγος).

Επίσης, με τον τρίτο λόγο, προβάλλεται η πλημμέλεια από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με την αιτίαση ότι το Εφετείο, κατά παραβίαση των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 200 και 288 ΑΚ, απέρριψε την επικουρική βάση της προσφυγής, καθόσον αφορά ειδικώς το μερικότερο κονδύλιο των 2.972.977,96 ευρώ. Όμως, ο πρώτος λόγος αβασίμως προβάλλεται.

Τούτο, διότι τα επικαλούμενα περιστατικά δεν στοιχειοθετούν προηγούμενη της εκτέλεσης των επίμαχων εργασιών χορήγηση έγγραφης εντολής από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία της κυρίας του έργου προς την ανάδοχο, εφόσον δεν είχε προηγηθεί σύμβαση ανάθεσης των συμπληρωματικών εργασιών, και τέτοια (έγγραφη εντολή) δεν συνιστά, κατά την έννοια των προπαρατεθεισών διατάξεων η απλή κοινοποίηση της ... 21.05.2008 εγκριτικής απόφασης της Προϊσταμένης Αρχής, αποτελούσα απαιτούμενη ενέργεια που προηγείται (όπως και η σύνταξη του οικείου ΑΠΕ και ΠΚΤΜΝΕ) της έγγραφης διαταγής και δεν ταυτίζεται με την τελευταία.

Ο δε δεύτερος λόγος προβάλλεται αλυσιτελώς. Τούτο, διότι δεν πλήττεται με συγκεκριμένο λόγο αναιρέσεως η συναπτόμενη με τη σχετική αγωγική βάση (στο βαθμό που μπορεί να εκτιμηθεί ότι με την προσφυγή/αγωγή εισάγεται αίτημα για εργασίες παρεκκλίνουσες της συμβάσεως και εκτελεσθείσες χωρίς να τηρηθεί η προαναφερθείσα διαδικασία, που κρίθηκαν στη συνέχεια από τα αρμόδια όργανα του κυρίου του έργου, ως αναγκαίες) επάλληλη, στηρίζουσα με επάρκεια το απορριπτικό διατακτικό της αναιρεσιβαλλομένης, απορριπτική αιτιολογία περί αοριστίας, επειδή ουδόλως εκτίθεται στην προσφυγή/αγωγή το συνολικό συμβατικό εργολαβικό κατ' αποκοπή αντάλλαγμα, ώστε να κριθεί, αν το αιτούμενο ποσό της συμπληρωματικής αμοιβής για τις ένδικες νέες ή/και πρόσθετες εργασίες υπερβαίνει ή όχι το όριο του 50% του ποσού της αρχικής σύμβασης.

Ο δε τρίτος λόγος, ωσαύτως, αλυσιτελώς προβάλλεται, εφόσον δεν ευδοκιμεί αναιρετικός λόγος, αναφορικά με την απόρριψη της προσφυγής κατά την κύρια βάση της που αφορά την απόρριψη των αναγνωριστικών αιτημάτων, λόγω μη συνδρομής των προϋποθέσεων των άρθρων 8 παρ. 1 του ν. 1418/1984 και 34 παρ. 2 του π.δ/τος 609/1985, η οποία έλλειψη, εντεύθεν, δεν επιτρέπει τη θεμελίωση των επίδικων αξιώσεων ούτε στις διατάξεις των άρθρων 200 και 288 ΑΚ, κατά αναφερθέντα στη μείζονα σκέψη.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται, αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση, και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την ως άνω διάταξη προκύπτει, ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία).

Ειδικότερα, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες. Κατά δε το άρθρο 559 αρ. 9 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο άφησε αίτηση αδίκαστη.

Κατά την έννοια της ως άνω διάταξης ως "αίτηση που αφέθηκε αδίκαστη" νοείται αυτή που αποτελεί κεφάλαιο της δίκης, δηλ. αίτημα ή βάση αγωγής, ανταγωγής, κυρίας ή αυτοτελούς πρόσθετης παρέμβασης, ανακοπής ή ενδίκου μέσου. Με τον τέταρτο λόγο αποδίδεται στην αναιρεσιβαλλομένη η πλημμέλεια από τον αρ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με την αιτίαση ότι διαλαμβάνει ανεπαρκείς αιτιολογίες, ως προς την απόρριψη του αιτήματος της ένδικης προσφυγής περί ακύρωσης των προσβαλλόμενων πράξεων της ... (Α.Π.Ε και Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε), επειδή δεν συνοδευόντουσαν από σχετική αιτιολογική έκθεση.

Άλλως αποδίδεται η πλημμέλεια από τον αρ. 9 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με την αιτίαση ότι το στηριζόμενο στην παραπάνω έλλειψη αίτημα για ακύρωση των επίμαχων πράξεων έμεινε αδίκαστο. Ο λόγος αυτός, κατά την κυρίως προβαλλόμενη από τον αρ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, αβασίμως προβάλλεται, στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση.

Τούτο, διότι η συγκεκριμένη αναιρετική πλημμέλεια προϋποθέτει ουσιαστική έρευνα της υποθέσεως και συνεπώς, δεν ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας απέρριψε την αγωγή, ως αόριστη ή μη νόμιμη, αφού στις περιπτώσεις αυτές το δικαστήριο δεν εκτιμά πραγματικά περιστατικά, ώστε να είναι δυνατό να υπάρξουν ελλείψεις στην περιγραφή τους (ΑΠ 405/2017).

Κατά δε την επικουρικώς προβαλλόμενη πλημμέλεια από τον αρ. 9 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι, επίσης, αβάσιμος. Τούτο, διότι όπως προκύπτει από το επισκοπούμενο και ανωτέρω εκτιθέμενο περιεχόμενο της αναιρεσιβαλλομένης, στο οποίο διαλαμβάνεται η έκθεση του αγωγικού ισχυρισμού των αναιρεσειουσών περί ακυρότητας των προσβαλλόμενων πράξεων της ΑΜ, εξαιτίας της παραπάνω έλλειψης, το Εφετείο, ανεξάρτητα από την ορθότητα της σχετικής αιτιολογίας του, ερεύνησε και ρητώς απέρριψε το επίμαχο αίτημα.

Με τον πέμπτο και τελευταίο λόγο της αιτήσεως αποδίδεται στην αναιρεσιβαλλομένη, επίσης, η πλημμέλεια από τον αρ. 9 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με την αιτίαση, μεταξύ άλλων, ότι ενώ ερεύνησε την αγωγή μόνο ως προς το αίτημά της για επιδίκαση του κονδυλίου των 2.972.977,96 ευρώ για πρόσθετη δαπάνη εκσκαφής και προσωρινής αντιστήριξης, άφησε αδίκαστα τα αγωγικά αιτήματα για επιδίκαση των εξής κονδυλίων: 804,24 ευρώ για το άρθρο 067 του 1ου Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε., 2.985,40 ευρώ για αποξήλωση κρασπέδων και αποξήλωση πλακοστρώσεων πεζοδρομίων, 3.991,02 ευρώ για τα άρθρα 063, 064, 065, 066 του 1ου Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε., 4.077,45 ευρώ για κυκλοφοριακή μελέτη και 56.113,03 ευρώ για το άρθρο 070 του 1ου Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε.

Ο λόγος αυτός, κατά το παραπάνω μέρος του, είναι αβάσιμος. Τούτο, διότι όπως προκύπτει από το επισκοπούμενο και ανωτέρω εκτιθέμενο περιεχόμενο της αναιρεσιβαλλομένης το Εφετείο, ανεξάρτητα από την ορθότητα των αιτιολογιών του, απέρριψε στο σύνολό της την αγωγή, μεταξύ άλλων και για το αίτημά της για επιδίκαση του συνολικού ποσού των 3.040.949,10 ευρώ που αφορά την εκπόνηση της πιο πάνω νέας μελέτης και την εκτέλεση των πιο πάνω νέων ή και πρόσθετων εργασιών, στο οποίο συνολικό ποσό περιλαμβάνονται και τα παραπάνω αναφερόμενα ειδικότερα κονδύλια.

Με τον ίδιο λόγο, κατά το υπόλοιπο μέρος του αποδίδεται στην αναιρεσιβαλλομένη η ίδια αναιρετική πλημμέλεια, με την αιτίαση ότι το Εφετείο δεν εξέτασε τα αιτήματα των προσφευγουσών και ήδη αναιρεσειουσών για διενέργεια πραγματογνωμοσύνης και για επίδειξη εγγράφων. Ο λόγος αυτός, κατά το παραπάνω μέρος του, προεχόντως, αλυσιτελώς προβάλλεται, εφόσον το Εφετείο δεν προχώρησε στην ουσιαστική έρευνα της διαφοράς, αλλά απέρριψε την ένδικη προσφυγή/αγωγή, ως μη νόμιμη και αόριστη κατά τις παραπάνω διακρίσεις.

Κατ' ακολουθίαν, η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως πρέπει ν' απορριφθεί και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης σε βάρος των αναιρεσειουσών, λόγω της ήττας τους (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ), κατά τ' αναφερόμενα στο διατακτικό. Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του κατατεθέντος, για την άσκηση της ένδικης αίτησης αναιρέσεως, παραβόλου (άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 13/5/2016 αίτηση, για αναίρεση της 3.007/2014 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Επιβάλλει στις αναιρεσείουσες τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία προσδιορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

Διατάσσει την εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του κατατεθέντος, για την άσκηση της ένδικης αίτησης αναιρέσεως, παραβόλου.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 27 Νοεμβρίου 2017.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ και νυν Πρόεδρος του Αρείου Πάγου Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 21 Φεβρουαρίου 2018.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ