3/2021 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 3 / 2021 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 3/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ειρήνη Καλού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου, Μαρία Τζανακάκη, Αικατερίνη Βλάχου και Ευστάθιο Νίκα, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 25 Σεπτεμβρίου 2020, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Π. Β. του Ν., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Πηνελόπη Τέκου με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, που δεν κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία "ALPHA ΤΡΑΠΕΖΑ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΙΑ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία "ΕΘΝΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ ΑΕ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, 3) ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΑΕ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, 4) Δ. Μ. του Σ. και 5) Σ. Μ. του Σ., κατοίκων ..., εκ των οποίων η 1η εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Θεοπίστη Σακκά με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ., ενώ οι 2η, 3η, 4ος και 5ος δεν παραστάθηκαν, ούτε εκπροσωπήθηκαν στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 5-6-2015 αίτηση του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Αργοστολίου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 226/2017 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 36/2018 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 4-7-2018 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, με Εισηγήτρια την Αρεοπαγίτη Αικατερίνη Βλάχου, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκαν μόνο ο αναιρεσείων και η 1η των αναιρεσιβλήτων όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την έννοια του άρθρου 576 παρ. 2 του ΚΠολΔ, αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης δεν εμφανιστεί ή εμφανιστεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή, αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπομένου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα.

Αν η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 226 παρ. 4 εδ.

β' και γ' του ΚΠολΔ, η οποία, κατ' άρθρο 575 εδ. β του ίδιου Κώδικα, εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη, αν η συζήτηση αναβληθεί ο γραμματέας είναι υποχρεωμένος αμέσως μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίστηκε. Κλήση του διαδίκου για εμφάνιση στη δικάσιμο αυτή δεν χρειάζεται και η αναγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων.

Κατά την έννοια της τελευταίας διάταξης η αναβολή της υπόθεσης και η εγγραφή αυτής στο πινάκιο του δικαστηρίου για την μετ' αναβολή δικάσιμο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων και επομένως δεν χρειάζεται νέα κλήτευση για τη μετ' αναβολή δικάσιμο του απολειπόμενου διαδίκου, όταν ο τελευταίος είχε νομίμως κλητευθεί να παραστεί κατά τη δικάσιμο κατά την οποία αναβλήθηκε η υπόθεση ή είχε παραστεί νομίμως κατά τη δικάσιμο αυτή (ΑΠ 805/2019, ΑΠ 623/2017).

Στην προκείμενη περίπτωση από τα πρακτικά της δίκης και τα διαδικαστικά έγγραφα προκύπτει ότι η κρινόμενη από 4-7-2018 αίτηση αναίρεσης της 36/2018 απόφασης του ως Εφετείου δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας, που εκδόθηκε με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, είχε προσδιοριστεί αρχικά για τη δικάσιμο της 20-9-2019, με αριθμό πινακίου 6, σύμφωνα με την κάτω από αυτή Πράξη της Προέδρου του Δ' Τμήματος (άρθρ. 568 παρ. 2-4 ΚΠολΔ).

Περαιτέρω, από τις 8529Β/26-9-2018 και 8524Β/26-9-2018 εκθέσεις επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας της περιφέρειας του Εφετείου Αθηνών Ε. Κ. και τις 10576Β/8-3-2019 και 10577Β/8-3-2019 εκθέσεις επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας της περιφέρειας του Εφετείου Πατρών Μ. Π., τις οποίες επικαλείται και προσκομίζει νόμιμα ο αναιρεσείων, προκύπτει ότι μετά από έγγραφη παραγγελία της πληρεξουσίας δικηγόρου αυτού, που επισπεύδει τη συζήτηση, ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, με πράξη κατάθεσης, ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για τη δικάσιμο της 20-9-2019, επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στους δεύτερη, τρίτη, τέταρτο και πέμπτο από τους αναιρεσιβλήτους.

Κατά τη δικάσιμο όμως εκείνη η συζήτηση αναβλήθηκε από το πινάκιο (άρθρ. 226 παρ. 4 ΚΠολΔ) για τη σημερινή. Ωστόσο, όπως προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης αυτού του Δικαστηρίου, κατά την εκφώνηση της υπόθεσης με τη σειρά της από το οικείο πινάκιο, δεν παραστάθηκαν οι δεύτερη, τρίτη, τέταρτος και πέμπτος από τους αναιρεσιβλήτους, ούτε κατέθεσαν δήλωση μη παράστασης, κατ' άρθρο 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ.

Επομένως, αφού οι τελευταίοι δεν παραστάθηκαν ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, αν και κλητεύθηκαν νόμιμα και εμπρόθεσμα για την αρχική δικάσιμο και η αναβολή και η αναγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων, πρέπει, σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις του άρθρου 576 παρ. 2 περ.

α' και γ' του ΚΠολΔ, να προχωρήσει η συζήτηση της αίτησης αναίρεσης παρά την απουσία τους.

Από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης και των λοιπών διαδικαστικών εγγράφων της δίκης (άρθρο 561 αρ. 2 ΚΠολΔ) προκύπτει ότι ο αναιρεσείων, επικαλούμενος έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας και μόνιμη αδυναμία πληρωμής των ληξιπροθέσμων χρεών του, συνολικού ύψους 268.986,39 ευρώ, άσκησε ενώπιον του Ειρηνοδικείου Αργοστολίου την από 5-6-2015 (αριθμ. εκθ. καταθ. 82/5-6-2015) αίτηση για την υπαγωγή του στις προστατευτικές διατάξεις του ν. 3869/2010 και ζήτησε τη ρύθμιση των οφειλών του, σύμφωνα με το προτεινόμενο από αυτόν σχέδιο, καθώς επίσης την εξαίρεση της 1ης κύριας κατοικίας του από τη ρευστοποίηση. Επί της αίτησης εκείνης εκδόθηκε η 226/2017 απόφαση του πιο πάνω Δικαστηρίου, η οποία τη δέχτηκε και κατόπιν άσκησης έφεσης από μέρους της πρώτης αναιρεσίβλητης, η προσβαλλομένη, 36/2018 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας, η οποία, αφού δέχτηκε την έφεση και εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, απέρριψε την αίτηση κρίνοντας ότι ο αιτών-αναιρεσείων, κατά την άσκηση της αίτησής του για την υπαγωγή στο ν. 3869/2010, είχε την εμπορική ιδιότητα, καθόσον διατηρεί οργανωμένη εμπορική επιχείρηση εστίασης.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3869/ 2010, όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή του με τις παρ. 3 και 4 του άρθρου 2 του ΥΠΟΠΑΡ. Α.4 του άρθρου 2 του ν. 4336/14-8-2015, "φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες), δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών τους και απαλλαγή".

Η προϋπόθεση της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας διατυπώνεται από τον νομοθέτη αρνητικά. Το σχετικό αρνητικό γεγονός δεν είναι κατ' αρχήν απαραίτητο να διαλαμβάνεται στην αίτηση ως στοιχείο της ενεργητικής νομιμοποίησης. Σύμφωνα με το σκοπό του νόμου, στη ρύθμιση αυτού υπάγονται μόνο φυσικά πρόσωπα και μάλιστα πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα, η οποία να τους προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου.

Υπάγονται επίσης και όσοι ήταν έμποροι αλλά έπαυσαν την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει και τις πληρωμές τους (άρθρ. 2 παρ. 3 ΠτΚ), δηλαδή εντάσσονται στο ν. 3869/2010 αν έπαυσαν να έχουν εμπορική ιδιότητα, συνέχισαν τις πληρωμές και έπειτα περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών.

Ακόμη υπάγονται και οι "μικροέμποροι", για τους οποίους το κέρδος από την άσκηση εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή του σωματικού τους μόχθου και κόπου και όχι κερδοσκοπικής δραστηριότητας, όπως είναι π.χ. η μοδίστρα, ο υπαίθριος μικροπωλητής σε πάγκους, αγορές και πανηγύρια, ο γυρολόγος, ο πλανόδιος λαχειοπώλης κλπ, καθόσον αυτοί είναι βιοπαλαιστές έτοιμοι να τραπούν σε άλλα βιοποριστικά επαγγέλματα από εποχή σε εποχή και επομένως δεν έχουν κατά τα ισχύοντα στον ΠτΚ πτωχευτική ικανότητα.

Αντιθέτως δεν υπάγονται στη ρύθμιση του ν. 3869/2010 οι οφειλέτες, οι οποίοι, κατά το χρόνο της παύσης των πληρωμών, είχαν την εμπορική ιδιότητα (αν έπαυσαν τις πληρωμές όταν ήταν ακόμα έμποροι τότε απορρίπτεται η αίτηση). Η εμπορική ιδιότητα, είτε υφιστάμενη είτε αναγόμενη στο παρελθόν, κατά το χρονικό όμως σημείο κατά το οποίο έπαυσαν οι πληρωμές, είναι η προϋπόθεση που προσδίδει πτωχευτική ικανότητα στο φυσικό πρόσωπο, αποκλείοντας την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του ως άνω νόμου.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠτΚ (ν. 3588/ 2007) πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΕμπΝ και τη διδασκαλία του εμπορικού δικαίου, έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις. Οι έμποροι επομένως, για τους οποίους μάλιστα βάσει του όρθρου 8 παρ. 2 του Διατάγματος 1835 περί της αρμοδιότητας των εμποροδικείων ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του ν. 3869/2010, στη ρύθμιση του οποίου, συνεπώς, δεν υπάγονται ούτε τα ιδιωτικά χρέη του εμπόρου.

Γι' αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπλήρωσης των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεών τους κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του ν. 3588/2007 (ΠτΚ) και όχι εκείνες του ν. 3869/2010 (ΑΠ 804/2019, ΑΠ 550/2019).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 14 του ν. 3869/2010 οι αποφάσεις του δικαστηρίου υπόκεινται σε έφεση και αναίρεση σύμφωνα με το άρθρο 560 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. Έτσι, κατά τη διάταξη του άρθρου 560 αρ. 1 εδ. α' του ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν.4335/2015 και ισχύει, κατ' άρθρ. 1 άρθρο ένατο παρ. 2 και 4 του νόμου αυτού, για τα ένδικα μέσα που κατατίθενται από 1-1-2016, όπως είναι και η ένδικη αίτηση αναίρεσης, κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των πρωτοδικείων, που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, επιτρέπεται αναίρεση αν α) παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται με βάση τα πραγματικά περιστατικά που ανέλεγκτα το δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν και την υπαγωγή τους στο νόμο και ιδρύεται αυτός ο λόγος αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση.

Με το λόγο αυτό δεν επιτρέπεται να πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, υπό την επίκληση ότι αυτή παραβίασε κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο κατά το άρθρο 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ (ΑΠ 208/2020, ΑΠ 804/2019).

Κατά την έννοια του άρθρου 560 αρ.1 εδάφ. β' του ΚΠολΔ, η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας ιδρύει λόγο αναίρεσης μόνο αν αυτά αφορούν την ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σ' αυτούς, δηλαδή, όταν το δικαστήριο χρησιμοποιεί εσφαλμένα ή παραλείπει εσφαλμένα να χρησιμοποιήσει διδάγματα κοινής πείρας, ήτοι τις αρχές για την εξέλιξη των πραγμάτων που συνάγονται από την παρατήρηση του καθημερινού βίου, την επιστημονική έρευνα και την επαγγελματική ενασχόληση, για να βρει την έννοια κάποιου κανόνα δικαίου ή να υπαγάγει σ' αυτόν τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς, όχι, όμως, και όταν χρησιμεύουν για την εξακρίβωση από το δικαστήριο της ύπαρξης πραγματικών περιστατικών ή προς εκτίμηση της αποδεικτικής αξίας των αποδεικτικών μέσων που προσκομίστηκαν, γιατί, στην περίπτωση αυτή, πρόκειται για εκτίμηση πραγμάτων, η οποία είναι αναιρετικά ανέλεγκτη κατ' άρθρ. 561 παρ. 1 ΚΠολΔ.

Για να είναι ορισμένος ο λόγος πρέπει να αναφέρεται στο αναιρετήριο ποια συγκεκριμένα διδάγματα της κοινής πείρας παραβιάστηκαν, ο κανόνας δικαίου στην εξειδίκευση του οποίου δεν χρησιμοποιήθηκαν ή χρησιμοποιήθηκαν εσφαλμένα, σε τι ακριβώς συνίσταται η παραβίαση, ο τρόπος κατά τον οποίο παραβιάστηκαν τα διδάγματα αυτά, καθώς και η, κατά τον αναιρεσείοντα, ορθή έννοια του κανόνα δικαίου, ο οποίος προκύπτει απ' αυτά που το δικαστήριο εσφαλμένα χρησιμοποίησε (ΑΠ 551/2020, ΑΠ 208/2020).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 560 αρ. 6 του ΚΠολΔ, κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Από τη διάταξη αυτή, που αποτελεί, όπως και εκείνη του άρθρου 559 αριθμ.19 του ίδιου Κώδικα, κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ.3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο παρών λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας) ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία).

Δεν έχει όμως εφαρμογή η διάταξη αυτή, όταν οι ελλείψεις ανάγονται στην εκτίμηση των αποδείξεων, και ιδίως στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που εξάγεται απ' αυτές, γιατί στην κρίση του αυτή το δικαστήριο προβαίνει ανέλεγκτα κατά το άρθρο 561 παρ.1 του ΚΠολΔ, εκτός αν δεν είναι σαφές και πλήρες το πόρισμα και για το λόγο αυτόν γίνεται αδύνατος ο αναιρετικός έλεγχος.

Δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή γιατί δεν αποδείχθηκε. Τα επιχειρήματα του δικαστηρίου που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν παραδοχές, με βάση τις οποίες διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και, άρα, δεν αποτελούν "αιτιολογία" της απόφασης, ώστε, στο πλαίσιο της υπόψη διάταξης του άρθρου 560 αριθμ. 6 του ΚΠολΔ, αυτή να επιδέχεται μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια, ενώ δεν δημιουργείται ο ίδιος λόγος αναίρεσης ούτε εξαιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικά τα επιχειρήματα των διαδίκων που δεν συνιστούν αυτοτελείς ισχυρισμούς, οπότε ο σχετικός λόγος αναίρεσης είναι απαράδεκτος (ΑΠ 552/2020, ΑΠ 550/2010).

Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 560 αρ. 5 του του ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης και όταν το δικαστήριο της ουσίας, παρά το νόμο, έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα", κατά την έννοια της διάταξης αυτής, νοούνται οι νόμιμοι, παραδεκτοί, ορισμένοι και λυσιτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων, που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και, συνακόλουθα, στηρίζουν το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, ένστασης, αντένστασης ή λόγου έφεσης, όχι, όμως, και οι μη νόμιμοι, απαράδεκτοι, αόριστοι και αλυσιτελείς ισχυρισμοί, οι οποίοι δεν ασκούν επίδραση στην έκβαση της δίκης και στους οποίους το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει, ούτε οι αιτιολογημένες αρνήσεις και οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων, έστω και αν προτείνονται ως λόγοι έφεσης.

Επίσης, δεν αποτελούν "πράγματα" και τα επικαλούμενα από τους διαδίκους αποδεικτικά μέσα και, πολύ περισσότερο, η αξιολόγηση από το δικαστήριο του περιεχομένου των εγγράφων και των λοιπών αποδεικτικών μέσων αλλά ούτε και τα επιχειρήματα ή συμπεράσματα που διατυπώνονται κατά την εκτίμηση των αποδείξεων.

Ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται αν το δικαστήριο που δίκασε έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό και τον απέρριψε για οποιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό, γεγονός που συμβαίνει και όταν η απόφαση περιέχει παραδοχές αντίθετες με τον ισχυρισμό (ΑΠ 550/2020, ΑΠ 989/2018).

Στην προκείμενη περίπτωση, με τους πρώτο, δεύτερο και τέταρτο λόγους αναίρεσης ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλομένη την πλημμέλεια από τους αριθμούς 1 εδ. α' και β' και 6 του άρθρου 560 του ΚΠολΔ, με τις αιτιάσεις ότι το ως Εφετείο δικάσαν Μονομελές Πρωτοδικείο Κεφαλληνίας με το να δεχτεί ότι αυτός είναι έμπορος και όχι μικρέμπορος, αν και το κατάστημά του λειτουργεί μόνον κατά τους θερινούς μήνες, στεγάζεται σε ιδιόκτητο χώρο, δεν έχει μόνιμο ούτε σταθερό εποχιακό προσωπικό και εκτελεί μόνος του, με τη βοήθεια της συζύγου του, τις εργασίες που απαιτούνται για τη λειτουργία του καταστήματός του και το πολύ χαμηλό εισόδημα που αποκομίζει αποτελεί προϊόν σωματικού και προσωπικού του μόχθου, παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου με ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες την ουσιαστικού κανόνα δικαίου διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του 3869/2010 (σε συνδ.

με εκείνες των άρθρων 2 παρ. 1 του ν. 3588/2007 και 2 του β.δ. 1835, το πραγματικό των οποίων προκύπτει από το όλο περιεχόμενο του αναιρετηρίου), ενώ παραβίασε επίσης και τα διδάγματα της κοινής πείρας, τα οποία παρέλειψε να χρησιμοποιήσει για να ανεύρει με βάση αυτά την έννοια του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου και δη του άρθρου 1 του ν. 3869/2010 ως προς την έννοια του μικρέμπορου και να υπαγάγει τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς στον κανόνα αυτόν και ειδικότερα ότι παραβίασε τα διδάγματα της κοινής πείρας, σύμφωνα με τα οποία α) η δράση του μικρεμπόρου δεν είναι κερδοσκοπική αλλά συνίσταται κατά κύριο λόγο στον προσωπικό μόχθο του επαγγελματία, όπως αποδείχθηκε στην περίπτωσή του, β) την εμπορικότητα χαρακτηρίζει η οικονομική εκείνη δράση που έχει βαρύτητα, στην οποία σαφώς δεν εμπίπτει ο μικρέμπορος, ο οποίος διενεργεί εμπορικές πράξεις κατ' επάγγελμα χωρίς κοινωνικοοικονομικό αντίκτυπο και σημασία, γεγονός που προκύπτει από τα υψηλά ή χαμηλά κέρδη από την εργασία του, όπως δέχτηκε η αναιρεσιβαλλομένη ότι προέκυψαν για τον ίδιο και γ) ένα πρόσωπο δεν γίνεται έμπορος αν το εισόδημά του είναι προϊόν κύρια του μόχθου του δικού του ή και των μελών της οικογένειάς του και ότι ακόμη και αν χρησιμοποιεί κάποιο προσωπικό, αρκεί το εύρος της δουλειάς του να είναι τόσο που να μην του αφήνει εισόδημα αν δεν δουλέψει ο ίδιος ή τα μέλη της οικογένειάς του, όπως αποδείχθηκε στην περίπτωσή του.

Ως προς τα ζητήματα αυτά το Εφετείο δέχτηκε, κατά την ανέλεγκτη περί των πραγμάτων κρίση του, τα ακόλουθα: "Ο αιτών, γεννηθείς το 1974, έγγαμος με την Α. Β., διατηρεί μικρό εστιατόριο, επιφάνειας 77,79 τμ, στο ..., στο οποίο εργάζεται ο ίδιος, το δε συνολικό ετήσιο εισόδημά του, το οποίο δηλώθηκε για τα έτη 2014, 2015 και 2016, ανερχόταν σε ποσά 278,09, 227,93 και 277,91 αντιστοίχως.

Εντούτοις, η ανωτέρω επιχείρηση του αιτούντος εμφάνισε κατά τα έτη 2014, 2015 και 2016 ετήσια ακαθάριστα έσοδα ποσών 56.025,73, 80.193 και 94.523,01 ευρώ αντιστοίχως, πράγμα το οποίο οδηγεί στο συμπέρασμα ότι το πολύ μικρό ετήσιο εισόδημα του αιτούντος κατά τα έτη 2014, 2015 και 2016 οφείλεται στην υψηλή φορολογία και την κακοδιαχείριση των οικονομικών της επιχειρήσεώς του.

Επιπλέον, ο αιτών έλαβε πιστωτικά προϊόντα από την πρώτη των καθών η αίτηση συνολικού ύψους 249.981,05 ευρώ, την δεύτερη των καθών η αίτηση συνολικού ύψους 16.667,85 ευρώ και την τρίτη των καθών η αίτηση συνολικού ύψους 14.138,02 ευρώ, τα οποία, όπως ο ίδιος κατέθεσε ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, επένδυσε στην επιχείρησή του.

Επίσης, κατά τους θερινούς μήνες, ο αιτών απασχολεί προσωπικό στην επιχείρησή του λόγω αυξήσεως της κινήσεως του εστιατορίου, το οποίο, άλλωστε, ευρίσκεται σε περιοχή με μεγάλη τουριστική κίνηση (...).

Συνεπώς, ο αιτών είναι έμπορος, καθώς διαθέτει οργανωμένη εμπορική επιχείρηση εστιάσεως στην οποία απασχολεί προσωπικό (έστω περιστασιακώς), η οποία (επιχείρηση) έχει αξιόλογο κύκλο εργασιών (βάσει των ανωτέρω ποσών ακαθαρίστων εσόδων), ενώ δια του προεκτεθέντος δανεισμού του ανέλαβε επιχειρηματικό ρίσκο προσιδιάζοντα στον έμπορο.

Κατ' ακολουθίαν τούτων, ο αιτών είναι έμπορος και όχι μικρέμπορος (οπότε θα προεξήρχε το στοιχείο της σωματικής καταπονήσεως και όχι των κερδοσκοπικών συνδυασμών, όπως εν προκειμένω συμβαίνει), έχει δε πτωχευτική ικανότητα και ως εκ τούτου, δεν υπάγεται στο ρυθμιστικό πεδίο του άρθρου 1 του ν. 3869/2010, στερούμενος της ενεργητικής νομιμοποιήσεως προς κατάθεσιν αιτήσεως υπαγωγής στις ρυθμίσεις του ανωτέρω νόμου".

Κρίνοντας έτσι το Εφετείο, για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα ότι ο αναιρεσείων ήταν έμπορος κατά το χρόνο υποβολής της αίτησης για την υπαγωγή στο ν. 3869/2010 και ότι για το λόγο αυτό δεν υπάγεται στην προστασία του προαναφερόμενου νόμου, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού κανόνα δικαίου διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 του ν. 3588/2007 και 2 του β.δ. 2/14-5-1835 'περί εμποροδικείων', ενώ ορθά επίσης ερμήνευσε χωρίς να παραβιάσει τα διδάγματα της κοινής πείρας ως προς την έννοια του μικρέμπορου και δεν εφάρμοσε το άρθρο 1 παρ. 1 εδ.α' του ν. 3869/2010, γιατί τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν δεν πληρούσαν το πραγματικό της τελευταίας ουσιαστικής διάταξης για την υπαγωγή του αναιρεσείοντος στις προστατευτικές διατάξεις του ίδιου νόμου, ο οποίος προϋποθέτει την έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας για την άσκηση της αίτησης του δανειολήπτη.

Συγκεκριμένα το ως Εφετείο δικάσαν Δικαστήριο δέχτηκε, ανελέγκτως αναιρετικά, ότι ο αναιρεσείων διαθέτει οργανωμένη εμπορική επιχείρηση εστίασης στην περιοχή ... που παρουσιάζει μεγάλη τουριστική κίνηση, ότι η επιχείρηση αυτή στεγάζεται σε ακίνητο 77,79 τμ, ότι εργάζεται ο ίδιος και τους θερινούς μήνες λόγω της αυξημένης κίνησης απασχολεί προσωπικό, ότι έχει αξιόλογο κύκλο εργασιών (ετήσια ακαθάριστα έσοδα 56.025,73, 80.193 και 94.523,01 ευρώ κατά τα έτη 2014, 2015 και 2016 αντίστοιχα) και ότι τα πιστωτικά προϊόντα που έλαβε από τις τρεις πρώτες των αναιρεσιβλήτων τα επένδυσε στην επιχείρησή του.

Οι παραδοχές αυτές πληρούσαν το πραγματικό των διατάξεων των άρθρων 2 παρ. 1 του ν. 3588/2007 και 2 του β.δ. 2/1835, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε κρίνοντας ότι ο αναιρεσείων είχε την εμπορική ιδιότητα και άρα πτωχευτική ικανότητα, τις οποίες συνακόλουθα δεν παραβίασε ευθέως με εσφαλμένη ερμηνεία και υπαγωγή, ενώ αντίστοιχα απέκλειαν την πλήρωση του πραγματικού της διάταξης του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3869/2010, η οποία, για την εφαρμογή της, προϋποθέτει έλλειψη εμπορικής ιδιότητας και πτωχευτικής ικανότητας του δανειολήπτη ως αρνητικό στοιχείο για την υπαγωγή του στο ν. 3869/2010 και ορθώς δεν εφαρμόστηκε.

Για το τελευταίο δε κρίσιμο ζήτημα το Δικαστήριο διέλαβε σαφείς, επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή ή μη εφαρμογή των πιο πάνω ουσιαστικού κανόνα δικαίου διατάξεων και δικαιολογούν το διατακτικό της απόφασής του και συνεπώς δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση.

Οι περαιτέρω αιτιάσεις ότι το Εφετείο δέχτηκε αναιτιολόγητα ότι το πολύ μικρό (σε σχέση με τα ακαθάριστα έσοδα) εισόδημά του οφείλεται στην υψηλή φορολογία και την κακοδιαχείριση και ότι το εστιατόριό του βρίσκεται σε άκρως τουριστική περιοχή, χωρίς η κρίση του αυτή να στηρίζεται σε κάποιο αποδεικτικό στοιχείο, καταλήγοντας στο εσφαλμένο συμπέρασμα ότι αποτελεί μια άκρως οργανωμένη επιχείρηση, κρίνονται απορριπτέες ως απαράδεκτες, γιατί, υπό την επίφαση της αναιρετικής πλημμέλειας εκ του αρ. 6 του άρθρου 560 του ΚΠολΔ, πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη εκτίμηση των πραγματικών γεγονότων από το Δικαστήριο της ουσίας (άρθρ. 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ).

Κατά συνέπεια, οι πρώτος, δεύτερος και τέταρτος λόγοι αναίρεσης κρίνονται απορριπτέοι. Με τον τρίτο λόγο αναίρεσης ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλομένη την πλημμέλεια εκ του άρθρου 560 αρ. 5 εδ. β' του ΚΠολΔ, με την αιτίαση ότι το Εφετείο, για να καταλήξει στο πόρισμα ότι είναι έμπορος και όχι μικρέμπορος, παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν και είχαν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και ειδικότερα τους ισχυρισμούς του ότι εκτελούσε μόνος και με τη βοήθεια της συζύγου του τις απαραίτητες για τη λειτουργία του καταστήματός του εργασίες, ότι το κατάστημά του λειτουργεί μόνον κατά τους θερινούς μήνες σε ιδιόκτητο κτίσμα και ότι δεν έχει μόνιμο ούτε σταθερό προσωπικό.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, γιατί οι ως άνω ισχυρισμοί του αναιρεσείοντος λήφθηκαν υπόψη από το Δικαστήριο της ουσίας και, εκ του πράγματος, απορρίφθηκαν, αφού η απόφασή του περιέχει παραδοχές αντίθετες με τους ισχυρισμούς αυτούς. Κατόπιν όλων αυτών και μη υπάρχοντος άλλου αναιρετικού λόγου για έρευνα, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου που έχει καταθέσει ο αναιρεσείων για την άσκησή της στο Δημόσιο Ταμείο (άρθρο 495 παρ. 3 περ.

Β' εδ. δ' του ΚΠολΔ). Διάταξη περί δικαστικής δαπάνης δεν ορίζεται, έστω και εάν πρόκειται για υπόθεση που κρίνεται κατά τους κανόνες της εκουσίας δικαιοδοσίας (άρθρο 3 εδ. β' ν. 3869/2010), γιατί η δικαστική διαδικασία του εν λόγω νόμου δεν επιτρέπει την εφαρμογή του άρθρου 746 του ΚΠολΔ, καθόσον επικρατεί η ειδικότερη ρύθμιση που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 8 παρ. 6 εδ.

β' του ν. 3869/2010, κατά την οποία "...δικαστική δαπάνη δεν επιδικάζεται..." και το οποίο εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη (ΑΠ 208/2020, ΑΠ 550/2020).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 4-7-2018 (αριθμ. εκθ. καταθ. 56/2018) αίτηση για αναίρεση της 36/2018 οριστικής απόφασης του ως Εφετείου δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας.

Και

Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου που έχει καταθέσει ο αναιρεσείων για την άσκηση της αίτησης αναίρεσης στο Δημόσιο Ταμείο.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 20 Νοεμβρίου 2020.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 7 Ιανουαρίου 2021.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ