399/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 399 / 2016 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμό 399/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Κωνσταντίνο Τσόλα, Ευφημία Λαμπροπούλου και Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 27 Απριλίου 2015, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: κοινοπραξίας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στην ..., και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Χρήστο Κούκλη.

Της αναιρεσίβλητης: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Χριστοδούλου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 21-7-2010 προσφυγή-αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πενταμελές Εφετείο Πατρών.

Εκδόθηκε η υπ’ αριθ. 58/2014 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 28-7-2014 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Ιωσήφ Τσαλαγανίδης ανέγνωσε την από 16-4-2015 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο δεύτερος λόγος της αίτησης ως προς το πρώτο και δεύτερο σκέλος του και να απορριφθούν ο αυτός λόγος ως προς το τρίτο σκέλος του, καθώς και οι λοιποί λόγοι αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Σύμφωνα με τις δικονομικού χαρακτήρα διατάξεις του άρθρου 13 ν. 1418/1984 και ήδη άρθρου 77 ν. 3669/2008 ("Κώδικας Κατασκευής Δημοσίων Έργων"), που αναφέρεται στη δικαστική επίλυση των διαφορών που προκύπτουν από την εκτέλεση δημοσίων έργων, "... 2. Αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση των διαφορών αυτών είναι το διοικητικό ή πολιτικό εφετείο της περιφέρειας στην οποία εκτελείται το έργο.

Παρέκταση αρμοδιότητας δεν επιτρέπεται. ... 4. Η υπόθεση συζητείται σε δικάσιμο που ορίζεται όσο το δυνατόν συντομότερα. Οι διάδικοι υποχρεούνται να προσκομίσουν κατά την πρώτη συζήτηση όλα τα αποδεικτικά μέσα. Το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου. ... 5.

Η συζήτηση και η διεξαγωγή της απόδειξης ολοκληρώνονται σε μια δικάσιμο, ανεξάρτητα από τη δικαιοδοσία που υπάγεται η υπόθεση. ... Η απόφαση εκδίδεται το ταχύτερο και αρκεί πιθανολόγηση. Οι αποφάσεις του διοικητικού ή πολιτικού εφετείου είναι αμέσως εκτελεστές. 6. Η αίτηση αναίρεσης κατά των αποφάσεων του πολιτικού εφετείου επιτρέπεται μόνο για τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 559 αριθμός 1 έως 7, 9, 16, 17, 19 και 20 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. ...".

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι η προσφυγή που αναφέρεται σε διαφορά από δημόσιο έργο εκδικάζεται από το Εφετείο της περιφέρειας, στην οποία εκτελείται το έργο, το οποίο, σύμφωνα με το άρθρο 64 παρ. 4 ΕισΝΚΠολΔ, συγκροτείται από πέντε δικαστές, και κατά την προαναφερόμενη ειδική διαδικασία, η οποία ομοιάζει με αυτήν των ασφαλιστικών μέτρων, αφού για την έκδοση αποφάσεως αρκεί πιθανολόγηση των προς απόδειξη γεγονότων, η κατάθεση των προτάσεων των διαδίκων μπορεί να γίνει κατά τη συζήτηση της υποθέσεως, επιβάλλεται υποχρέωση στους διαδίκους να προσκομίσουν κατά τη συζήτηση όλα τα επικαλούμενα αποδεικτικά μέσα και να προσαγάγουν τους μάρτυρές τους για παραχρήμα απόδειξη και το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου, ενώ περιορισμένος είναι και ο αριθμός των επιτρεπόμενων λόγων αναιρέσεως.

Εξάλλου, ενόψει των παραπάνω και δεδομένου ότι η παρ. 3 του άρθρου 13 ν. 1418/1984, όπως είχε αντικατασταθεί με την παρ. 3 του άρθρου 3 ν. 2229/1994, που όριζε ότι "...Το διοικητικό εφετείο δικάζει σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 1406/1983 και το πολιτικό εφετείο κατά τη διαδικασία ενώπιον του πολυμελούς πρωτοδικείου", απαλείφθηκε με το άρθρο 3 παρ. 3 ν. 2940/2001 και δεν επαναλήφθηκε στο άρθρο 77 ν. 3669/2008, δεν έχει εφαρμογή στις διαφορές αυτές το άρθρο 271 παρ. 3 ΚΠολΔ περί τεκμηρίου ομολογίας των πραγματικών ισχυρισμών της αγωγής, άρθρο που εφαρμόζεται κατά την μεταβατική διάταξη του άρθρου 72 παρ. 2 ν. 3994/2011 και στις δίκες που κατά την εισαγωγή του εν λόγω νόμου είναι εκκρεμείς.

Κατά συνέπεια, εάν ερημοδικεί ο καθού η προσφυγή σε υπόθεση που αφορά δημόσιο έργο, δεν γίνεται δεκτή η προσφυγή λόγω της ερημοδικίας του, αλλά αυτός δικάζεται ως να ήταν παρών, όπως ακριβώς ισχύει όχι μόνο στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, αλλά γενικότερα σε όλες τις ειδικές διαδικασίες του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας.

Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα επικαλείται με τον πρώτο λόγο της αιτήσεως ότι το Εφετείο υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πλημμέλεια, επειδή δεν δέχθηκε τεκμήριο ομολογίας των πραγματικών ισχυρισμών που περιέχονταν στην προσφυγή της, παρά την πλασματική ερημοδικία της καθής και ήδη αναιρεσίβλητης, λόγω του ότι δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο, αλλά ο πληρεξούσιος δικηγόρος της προκατέθεσε προτάσεις και την κατά το άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ δήλωση ότι δεν θα παραστεί κατά την εκφώνηση της υποθέσεως.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι απαράδεκτος, ως επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, εφόσον, σύμφωνα με τα όσα εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, η ένδικη υπόθεση, ως αφορώσα διαφορά από δημόσιο έργο, εκδικάζεται κατά την ειδική διαδικασία του άρθρου 13 ν. 1418/1984 και ήδη άρθρου 77 ν. 3669/2008 ("Κώδικας Κατασκευής Δημοσίων Έργων"), η οποία ομοιάζει με αυτή των ασφαλιστικών μέτρων, και δεν έχει έδαφος εφαρμογής το άρθρο 271 παρ. 3 ΚΠολΔ, και κατά συνέπεια, σε περίπτωση ερημοδικίας του καθού, δεν γίνεται δεκτή η προσφυγή λόγω της ερημοδικίας του, αλλά αυτός δικάζεται ως να ήταν παρών.

Κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου έγκειται στην ψευδή ερμηνεία ή εσφαλμένη εφαρμογή αυτού, η οποία υπάρχει όταν εφαρμόζεται κανόνας δικαίου, ενώ δεν υφίστανται οι πραγματικές προϋποθέσεις του, ή αντιστρόφως όταν δεν εφαρμόζεται κανόνας δικαίου, ενώ υφίστανται οι προϋποθέσεις εφαρμογής του.

Εξάλλου, κατά την έννοια του αριθμ. 19 του ίδιου άρθρου, λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νόμιμης βάσης της αποφάσεως ιδρύεται όταν από τις αιτιολογίες της δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είναι αναγκαία για να κριθεί αν στην συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν οι νόμιμοι όροι της ουσιαστικής διατάξεως που εφαρμόσθηκε, ή δεν συντρέχουν ώστε να αποκλείεται η εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση δεν έχει καθόλου ή έχει αιτιολογίες ασαφείς και αντιφατικές ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών, τα οποία έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολομ.

ΑΠ 1/1999). Περαιτέρω, το άρθρο 36 παρ. 11 ν. 3669/2008 "Κώδικας Κατασκευής Δημόσιων Έργων", στο οποίο κωδικοποιήθηκε η διάταξη του άρθρου 7 παρ. 2 ν. 1418/1984, ορίζει: "Αν ο κύριος του έργου καταστεί υπερήμερος ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεών του, ο ανάδοχος δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση μόνο για τις θετικές του ζημιές που προκαλούνται μετά την επίδοση από αυτόν σχετικής έγγραφης όχλησης.

Σε περίπτωση υπερημερίας από καθυστέρηση πληρωμής οι θετικές ζημιές οφείλονται κατά το μέτρο που υπερβαίνουν τον τόκο υπερημερίας". Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, για τη θεμελίωση δικαιώματος αποζημιώσεως του αναδόχου λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου, πρέπει στην έγγραφη όχλησή του να αναφέρονται, τουλάχιστον, αφενός τα συνιστώντα την υπερημερία του κυρίου του έργου πραγματικά περιστατικά, αφετέρου οι θετικές ζημίες που προκαλούνται στον ανάδοχο από τα περιστατικά αυτά, για τις οποίες θα ζητηθεί στο μέλλον αποζημίωση, κατ’ εφαρμογή της διατάξεως αυτής, ενώ, εξάλλου, η ανωτέρω όχληση αρκεί να είναι έγγραφη και δεν απαιτείται να είναι ειδική.

Περαιτέρω, στην έννοια της θετικής ζημίας περιλαμβάνεται, μεταξύ άλλων, και το ποσό, το οποίο καταβάλλει ο ανάδοχος για μισθούς και έξοδα (σιτίσεως, ενδιαιτήσεως, ασφαλίσεως κ.λπ.) προσωπικού και μισθώματα μηχανημάτων (λόγω σταλίας) είτε αυτά είναι μισθωμένα, είτε είναι ιδιόκτητα, διότι, στην τελευταία περίπτωση, πρόκειται για το ποσό που καταβλήθηκε για την αγορά τους και αποσβέννυται, επειδή μειώνεται η αξία τους (ΣτΕ 2363/2015, 4225/2014).

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, κατά το ενδιαφέρον την προκειμένη αναιρετική διαδικασία μέρος, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Κατόπιν της 465 από Δεκεμβρίου 2005 διακήρυξης ανοικτής δημοπρασίας εκ μέρους της καθής η προσφυγή (ήδη αναιρεσίβλητης) διενεργήθηκε ... μειοδοτικός διαγωνισμός για την επιλογή αναδόχου κατασκευής του έργου "Κατασκευή σήραγγας Αιγίου στο τμήμα Κιάτο-Αίγιο της Σιδηροδρομικής Γραμμής Υψηλών Ταχυτήτων Αθηνών - Πατρών" ...

Κατά το διαγωνισμό αυτό αναδείχτηκε μειοδότης η προσφεύγουσα (ήδη αναιρεσείουσα) και ... στη συνέχεια καταρτίστηκε, μεταξύ της καθής η προσφυγή ως εργοδότη και της προσφεύγουσας ως αναδόχου, η ...24-5-2006 σύμβαση για το παραπάνω έργο, με συμβατικό αντικείμενο ανερχόμενο στο ποσόν των 53.573.027,91 ευρώ ... και αρχική συμβατική προθεσμία εκτέλεσης του έργου σε (34) ημερολογιακούς μήνες από την υπογραφή της και στη συνέχεια παρατάθηκε ...

έως 24-3-2010. Σύμφωνα με το υπ’ αριθμ. 6.1.3 άρθρο της ειδικής συγγραφής υποχρεώσεων της παραπάνω σύμβασης: "Για τη ζώνη εκτέλεσης των κατασκευών του έργου της Ν.Σ.Γ. με τα συναφή οδικά έργα έχει συνταχθεί κτηματολόγιο και θα κηρυχθούν οι απαιτούμενες απαλλοτριώσεις. Με την υπογραφή της σύμβασης η ... θα παραδώσει ελεύθερη όλη την απαλλοτριωμένη ζώνη στον Ανάδοχο ...".

Επειδή η καθής η προσφυγή στη διάρκεια του έργου δεν είχε παραδώσει στην προσφεύγουσα το σύνολο των γηπέδων του, αυτή στις 11-9-2007 υπέβαλε στην καθής η προσφυγή το υπ’ αριθμ. πρωτ. .../10-9-2007 έγγραφο, με θέμα ‘ Όχληση για την παράδοση γηπέδων", με το οποίο της γνώριζε ότι είχαν ολοκληρωθεί οι εργασίες 291 φρεατοπασσάλων, επί συνόλου 432 που προβλέπονταν να κατασκευασθούν στο ανατολικό μέτωπο της σήραγγας του Αιγίου, και ότι οι υπόλοιποι 132 δεν μπορούσαν να κατασκευαστούν γιατί δεν είχαν ολοκληρωθεί οι διαδικασίες των απαλλοτριώσεων στις αντίστοιχες ιδιοκτησίες και ζήτησε την κάθε δυνατή από μέρους της ενέργεια για την παράδοση των υπόψη γηπέδων.

Η καθής η προσφυγή απαντώντας με το υπ’ αριθμ. πρωτ. .../26-9-2007 έγγραφό της γνώρισε στην προσφεύγουσα ότι για τις ανάγκες κατασκευής του έργου έχει κηρυχθεί αναγκαστική απαλλοτρίωση, η οποία δεν είχε συντελεστεί γιατί αναμενόταν η έκδοση απόφασης για τον καθορισμό προσωρινής τιμής μονάδας, ότι έχουν παραδοθεί στην προσφεύγουσα 25 από τις 31 ιδιοκτησίες, ότι μεταξύ των ιδιοκτησιών για τις οποίες δεν είχε γίνει συμφωνία με τους ιδιοκτήτες τους για τη χορήγηση προκαταβολής ήσαν οι ιδιοκτησίες με αύξοντα αριθμό ..., για τις οποίες έπρεπε να περιμένουν την έκδοση απόφασης για τον καθορισμό προσωρινής τιμής μονάδας, και τέλος αναφορικά με το συνεργείο κατασκευής φρεατοπασσάλων υπάρχει αντικείμενο εργασιών κατασκευής τους στο Δυτικό Μέτωπο, και συγκεκριμένα η κατασκευή του προσωρινού και του μόνιμου πασσαλότοιχου για το κτίριο των Η/Μ εγκαταστάσεων της σήραγγας Αιγίου.

Επακολούθησε το υπ’ αριθμ. πρωτ. .../19-6-20,08 έγγραφο της προσφεύγουσας προς την καθής η προσφυγή, με θέμα "Παράδοση γηπέδων του έργου", με το οποίο ισχυριζόταν η πρώτη ότι δεν της έχει παραδοθεί σημαντικό μέρος των γηπέδων στο ανατολικό τμήμα του έργου, στο οποίο περιλαμβάνονται εργασίες σημαντικά χρονοβόρες, όπως η ολοκλήρωση του cover & cut και του πασσαλότοιχου του cut & cover εισόδου, οι οποίες προαπαιτούνται για την έναρξη των εργασιών τελικής επένδυσης του θόλου της σήραγγας και ότι η προσωρινή πρόσβαση στο ανατολικό στόμιο διά μέσου της ιδιοκτησίας 360 δυσχεραίνει την ταυτόχρονη διάνοιξη και των δύο φάσεων εκσκαφής Α & Β της κύριας σήραγγας, ενώ στο ίδιο τμήμα περιλαμβάνονται εργασίες που εκτελούνται αποκλειστικά τους θερινούς μήνες και ζήτησε και πάλι κάθε ενέργεια για την έγκαιρη παράδοση των υπολειπόμενων γηπέδων του έργου.

Απαντώντας η καθής η προσφυγή με το υπ’ αριθμ. πρωτ. .../20-1-2009 έγγραφο της, γνώρισε στην προσφεύγουσα ότι η ιδιοκτησία με αύξοντα ... αποδόθηκε ελεύθερη στην ίδια (καθής η προσφυγή) στις 11-12-2008 και ζήτησε από την προσφεύγουσα να προβεί στις ενέργειες για την έκδοση άδειας κάθε είδους εργασιών από τις αρμόδιες υπηρεσίες, ώστε να γίνει άμεση έναρξη εργασιών στο τμήμα του ανατολικού cut & cover του έργου, που αντιστοιχεί στις ιδιοκτησίες με αύξοντα ...

και … Στη συνέχεια η προσφεύγουσα το υπ’ αριθμ. πρωτ. ...5-11-2009 έγγραφο προς την καθής η προσφυγή, με θέμα "Καταβολή θετικών ζημιών", με το οποίο, αφού τις υπενθύμισε τα προηγούμενα υπ’ αριθμ. πρωτ. .../10-9-2007 και .../19-6-2008 έγγραφά της, επικαλέστηκε ότι λόγω της καθυστέρησης στην παράδοση των γηπέδων υπήρξε αδυναμία απασχόλησης του εξοπλισμού της κατασκευής φρεατοπασσάλων από 15-10-2007 έως 20-1-2009, ο οποίος ευρίσκετο σε σταλία και ζητούσε την εξαιτίας αυτού αποκατάσταση των θετικών ζημιών της, που ανέρχονται στο ποσό των 1.117.826 ευρώ.

Η καθής η προσφυγή με το υπ’ αριθμ.πρωτ. .../3-12-2009 έγγραφο αρνήθηκε ότι έχει καταστεί υπερήμερη περί την εκπλήρωση των συμβατικών της υποχρεώσεων και ότι δικαιούται η προσφεύγουσα αποζημίωση για τις θετικές ζημίες της, διότι σύμφωνα με το τιμολόγιο μελέτης του έργου στις τιμές του τιμολογίου περιλαμβάνεται και η κάθε είδους σταλία ανεξαρτήτως αιτίας και οι δαπάνες λόγω επιβεβλημένων καθυστερήσεων, όπως μη παράδοση περιοχών που απαλλοτριώθηκαν.

Περαιτέρω πιθανολογήθηκε ότι σύμφωνα με τους υπ’ αριθμ. 1.1.11 και 1.1.13 όρους του κεφαλαίου Α.1 (Γενικοί όροι του τιμολογίου) του τιμολογίου μελέτης της ως άνω διακήρυξης ανοιχτής δημοπρασίας: "Στις τιμές του τιμολογίου περιλαμβάνονται επίσης ... 1.1.11 Οι δαπάνες διάθεσης, προσκόμισης και λειτουργίας κάθε είδους μηχανήματος ή άλλου εξοπλισμού ...

μέσα στις οποίες περιλαμβάνονται τα μισθώματα, η μεταφορά, η συναρμολόγηση ... οι ημεραργίες για οποιαδήποτε αιτία, οι κάθε είδους σταλία τους ανεξαρτήτως αιτίας ... 1.13 Οι δαπάνες λόγω επιβεβλημένων καθυστερήσεων, μειωμένων αποδόσεων και μετακινήσεων μηχανημάτων και προσωπικού, που είναι πιθανόν να προκύψουν από τυχαία εμπόδια στους χώρους του έργου (όπως αρχαιολογικά ευρήματα, μη παράδοση περιοχών που δεν απαλλοτριώθηκαν σύμφωνα με τις προβλέψεις που αναφέρονται στα τεύχη, δίκτυα Ο.Κ.Ω.

κλπ.) λόγω πιθανών παρεμβάσεων, που τυχόν προβάλλουν οι αρμόδιοι για αυτά τα εμπόδια φορείς (ΥΠ.ΠΟ., ΔΕΗ, κλπ.), από την ανάγκη κατασκευής του έργου κατά φάσεις διαφοροποιούμενες των συνήθων λόγω των παραπάνω εμποδίων, από τις αναγκαίες μετρήσεις (τοπογραφικές, γεωτεχνικές κ.α.), ελέγχους και λοιπές υποχρεώσεις του αναδόχου, όπως αυτές προβλέπονται από το σύνολο των συμβατικών τευχών είτε αυτές αποζημιώνονται ιδιαίτερα είτε είναι ανηγμένες στα Γ.Ε.

ή σε άλλα άρθρα του τιμολογίου ... ". Από τους παραπάνω όρους του τιμολογίου μελέτης καθίσταται σαφές ότι η προσφεύγουσα δεν δικαιούται αποζημίωση για θετικές ζημίες της εξαιτίας της σταλίας του εξοπλισμού της κατά το χρονικό διάστημα από 15-10-2007 έως 20-1-2009, κατά το οποίο δεν της είχαν παραδοθεί τμήματα γηπέδων του έργου, αφού στο συμφωνηθέν εργολαβικό αντάλλαγμα είχαν περιληφθεί και δαπάνες από κάθε είδους σταλίες και καθυστερήσεις λόγω μη παράδοσης περιοχών που απαλλοτριώθηκαν.

Η προσφεύγουσα, ισχυρίζεται με την προσφυγή της ότι η διατύπωση του υπ’ αριθμ. 1.1.11 όρου αφορά προφανώς σε αιτίες σταλίας που αφορούν την ανάδοχο, δηλαδή σε δαπάνες σταλιών που είναι συνήθεις και εύλογα αναμενόμενες, οι οποίες και εκτιμώνται κατά τη σύνταξη της προσφοράς, η δε διατύπωση του υπ’ αριθμ. 1.1.13 όρου αφορά προφανώς σε πιθανές καθυστερήσεις και μειωμένες αποδόσεις που θα προέκυπταν από τη μη παράδοση ενός ενιαίου και συνεχούς τμήματος του έργου και ότι είναι αντίθετο προς την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη να συμπεριλάβει αυτή στην κοστολόγησή της δαπάνες για σταλίες εξοπλισμού για διάστημα 2 1/2 ετών, με αποτέλεσμα οι παραπάνω όροι να είναι καταχρηστικοί και να μην λαμβάνονται υπόψη.

Ισχυρίζεται επίσης η προσφεύγουσα ότι η έννοια των παραπάνω όρων, ερμηνευομένων σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 AK, είναι ότι το κόστος της σταλίας περιέχεται στις τιμές του τιμολογίου μόνο όταν αυτή οφείλεται σε παροδικό γεγονός ανώτερης βίας τέτοιας διάρκειας ώστε να μην επηρεάζεται ουσιωδώς το χρονοδιάγραμμα εκτέλεσης του έργου και όχι όταν οφείλονται σε υπαιτιότητα του κυρίου του έργου.

Και τέλος ότι η καθυστέρηση παράδοσης των χώρων εκτέλεσης του έργου οφείλεται σε υπαιτιότητα της καθής η προσφυγή και συγκεκριμένα έγινε από πρόθεση προκειμένου να καθυστερήσει τις αναγκαστικές απαλλοτριώσεις και την καταβολή των αντίστοιχων αποζημιώσεων, άλλως από βαριά αμέλειά της, αφού δεν είχαν κινηθεί έγκαιρα οι διαδικασίες απαλλοτρίωσης, με συνέπεια οι παραπάνω όροι να είναι άκυροι, σύμφωνα με τη διάταξη του όρθρου 332 παρ. 1 ΑΚ.

Τα ανωτέρω όμως δεν κρίνονται βάσιμα, καθόσον οι όροι αυτοί με το προαναφερόμενο περιεχόμενο είναι σαφείς και δεν χρήζουν ερμηνείας, ούτε περαιτέρω κρίνονται καταχρηστικοί, ενώ το παραπάνω τιμολόγιο μελέτης ήταν γνωστό στην προσφεύγουσα κατά τη διακήρυξη της δημοπραξίας, όπως προκύπτει από το άρθρο 10 της ως άνω διακήρυξης, κατά το οποίο τεκμαίρεται ότι ο ανάδοχος έχει λάβει πλήρη γνώση των τευχών δημοπράτησης και του τιμολογίου και αυτή αποδέχτηκε τους όρους του και συμμετείχε στη δημοπρασία, ενέργεια στην οποία δεν θα προέβαινε- αν θεωρούσε τους παραπάνω όρους καταχρηστικούς και ασύμφορους για την ιδία.

Ούτε περαιτέρω είναι άκυροι οι παραπάνω όροι κατ’ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 332 παρ. 1 ΑΚ, αφού δεν πρόκειται εδώ για απαλλακτική ρήτρα κατά την έννοια της διάταξης αυτής, αλλά για συμπερίληψη στο συμφωνηθέν εργολαβικό αντάλλαγμα των δαπανών που αναφέρονται στους προαναφερόμενους όρους". Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε την προσφυγή ως ουσιαστικά αβάσιμη.

Κρίνοντας έτσι το Εφετείο, και ειδικότερα ότι οι όροι 1.1.11 και 1.1.13 του τιμολογίου μελέτης της διακήρυξης ανοικτής δημοπρασίας έχουν εφαρμογή στην ένδικη υπόθεση, με αποτέλεσμα να μη δικαιούται η αναιρεσείουσα αποζημίωση για θετικές ζημίες της εξαιτίας σταλιών του εξοπλισμού της κατά το χρονικό διάστημα από 15-10-2007 έως 20-1-2009, έστω και αν οι σταλίες αυτές αφορούν εξ ολοκλήρου την κυρία του έργου και όχι την ανάδοχο, δεν παρέλειψε εσφαλμένα να εφαρμόσει τη διάταξη του άρθρου 36 παρ. 11 ν. 3669/2008, που προβλέπει τη δυνατότητα του αναδόχου να ζητήσει αποζημίωση για τις θετικές του ζημίες, εφόσον ο κύριος του έργου κατέστη υπερήμερος ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών του υποχρεώσεων.

Ειδικότερα, το Εφετείο, ναι μεν δέχθηκε ότι συνιστούσε συμβατική υποχρέωση της αναιρεσίβλητης να παραδώσει ελεύθερη όλη την απαλλοτριωμένη ζώνη στον ανάδοχο με την υπογραφή της σύμβασης, δηλαδή στις 24-5-2006, και ότι η αναιρεσείουσα την είχε οχλήσει κατ’ επανάληψη για το ζήτημα τούτο, επικαλούμενη στις οχλήσεις αυτές τη ζημία της από τη δέσμευση των μηχανημάτων της, -γεγονός που σύμφωνα με την ως άνω διάταξη δημιουργούσε υποχρέωσή της για αποζημίωση του αναδόχου-, πλην όμως, ενόψει και του ενδοτικού χαρακτήρα της ως άνω διατάξεως, ορθά δέχθηκε στη συνέχεια ότι στο συμφωνημένο εργολαβικό αντάλλαγμα περιλαμβάνονταν με βάση τους ανωτέρω όρους και οι δαπάνες από κάθε είδους σταλίες και καθυστερήσεις λόγω μη παράδοσης περιοχών που απαλλοτριώθηκαν και ότι κατά συνέπεια δεν οφειλόταν από την αναιρεσίβλητη οποιαδήποτε άλλη περαιτέρω αποζημίωση, όταν μάλιστα για το λόγο αυτό είχε υπάρξει ήδη συμβατική παράταση της προθεσμίας εκτελέσεως του έργου με παράλληλη αναθεώρηση των τιμών.

Επομένως, είναι αβάσιμος ο από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ δεύτερος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως ως προς το πρώτο τμήμα του, με το οποίο η αναιρεσείουσα μέμφεται το Εφετείο γιατί δεν εφάρμοσε το άρθρο 7 παρ. 2 ν. 1418/1984 και ήδη άρθρο 36 παρ. 11 ν. 3669/2008, παρά τη συμβατική υποχρέωση της αναιρεσίβλητης να παραδώσει ελεύθερη την απαλλοτριωμένη ζώνη του έργου.

Ο ίδιος λόγος ως προς το τρίτο μέρος του, με το οποίο η αναιρεσείουσα μέμφεται το Εφετείο γιατί δεν έκρινε ότι οι ως άνω όροι του τιμολογίου μελέτης είναι άκυροι, κατ’ εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 332 ΑΚ, αφού κατά την έννοια αυτών και τα έννομα αποτελέσματά τους περιείχαν σαφώς απαλλακτική ρήτρα του κυρίου του έργου από κάθε πταίσμα, είναι αβάσιμος, εφόσον κατά το στάδιο εκτελέσεως της συμβάσεως δεν είναι επιτρεπτή η εκ μέρους του αναδόχου αμφισβήτηση του κύρους των όρων της διακήρυξης, τους οποίους έχει αποδεχθεί με τη συμμετοχή του στο διαγωνισμό και την εν συνεχεία υπογραφή της συμβάσεως, ανεξαρτήτως του αν οι όροι αυτοί, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς του, αντίκεινται σε υπερκείμενους κανόνες δικαίου, όπως σε κανόνες του συντάγματος ή του κοινοτικού δικαίου, ή αντιβαίνουν σε αναγκαστικού δικαίου διατάξεις της κοινής νομοθεσίας, όπως αυτή του άρθρου 332 ΑΚ (ΣτΕ Ολ. 1667/2011).

Επειδή η καταβολή αποζημιώσεως λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου ρυθμίζεται ευθέως από το νόμο (άρθρο 7 παρ. 2 ν. 1418/1984 και ήδη άρθρο 36 παρ. 11 ν. 3669/2008) και δεν καταλείπεται, κατ’ αρχήν, σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 11 του ίδιου νόμου, περιθώριο συμπληρωματικής εφαρμογής των διατάξεων των άρθρων 200, 288 και 281 ΑΚ.

Εξάλλου, η εφαρμογή των ως άνω διατάξεων των άρθρων 200 και 288 ΑΚ συνάπτεται με πραγματικά περιστατικά και στοιχεία, από τα οποία πρέπει να προκύπτει ότι η εκτέλεση της παροχής κατέστη για τον ανάδοχο του έργου υπερμέτρως επαχθής (ΣτΕ 2363/2015). Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση της ένδικης προσφυγής προκύπτει ότι η προσφεύγουσα - αναιρεσείουσα, επιδιώκοντας την αναγνώριση της υποχρεώσεως της αναιρεσίβλητης για την καταβολή ποσού 1.117.826 ευρώ πλέον τόκων ως αποζημίωση για σταλίες των μηχανημάτων της, επικαλέσθηκε:

α) ότι η αναιρεσίβλητη κατέστη υπερήμερη ως προς την εκπλήρωση της συμβατικής της υποχρεώσεως να παραδώσει ελεύθερη όλη την απαλλοτριωμένη ζώνη στον ανάδοχο με την υπογραφή της σύμβασης, β) το καταχρηστικό των ως άνω όρων του τιμολογίου της μελέτης να επιρρίπτεται στον ανάδοχο το κόστος αναμονής των μηχανημάτων, ακόμη και στην περίπτωση της μη έγκαιρης παράδοσης των χώρων, ενώ θα έπρεπε οι όροι αυτοί να ερμηνευθούν με βάση τους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 ΑΚ και γ) την ακυρότητα των όρων αυτών ως συνιστώντων στην ουσία απαλλακτική ρήτρα υπέρ της αναιρεσίβλητης.

Ενόψει τούτων οι από το άρθρο 559 αρ. 1, 19 και 9 ΚΠολΔ (δεύτερος, κατά το δεύτερο μέρος του, και τρίτος) λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους προβάλλεται ότι μη νομίμως το Εφετείο δεν εφάρμοσε στην ένδικη υπόθεση τις διατάξεις του άρθρου 288 ΑΚ, άλλως ουδεμία αιτιολογία περιέλαβε για τη μη εφαρμογή της, και σε κάθε περίπτωση παρέλειψε να αποφανθεί επί του επικουρικού αυτού ισχυρισμού της, τα πραγματικά περιστατικά του οποίου περιέχονταν στην προσφυγή της, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι ο αντίστοιχος ισχυρισμός, όπως είχε προβληθεί με την προσφυγή, χωρίς καμία αναφορά σε στοιχεία, από τα οποία να προκύπτει ότι η επιβάρυνση της αναιρεσείουσας υπήρξε ιδιαιτέρως επαχθής, ήταν, σε κάθε περίπτωση, απορριπτέος ως αόριστος και, κατά συνέπεια, νομίμως ο ισχυρισμός αυτός της προσφυγής δεν αντιμετωπίσθηκε ρητώς με την προσβαλλόμενη απόφαση.

Συνακόλουθα τούτων πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως, να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα ως ηττώμενη στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης (άρθρα 176, 183, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), και να διαταχθεί, σύμφωνα με το άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ, η εισαγωγή του οικείου παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο, όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 28 Ιουλίου 2014 αίτηση της Κοινοπραξίας "..." για αναίρεση της 58/2014 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Πατρών.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, το ποσόν των οποίων ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 4 Δεκεμβρίου 2015.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 25 Μαΐου 2016.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ