Supreme Court dismisses appeal for inadmissibility due to vague grounds and lack of proof of unproven facts.

Απόφαση 383 / 2019 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 383/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πέτρο Σαλίχο, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, Ιωάννη Φιοράκη, Παρασκευή Καλαϊτζή, Γεώργιο Παπανδρέου- Εισηγητή και Λάμπρο Καρέλο, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, την 7η Νοεμβρίου 2018 με την παρουσία και της γραμματέως Σπυριδούλας Τζαβίδη, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1. Χ. Μ. του Ν., 2.Φ. Μ. του Ν., 3.Ν. Μ. του Χ., 4. Ν. Μ. του Φ., κατοίκων .... Οι 1ος και 3ος εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Μηνά Μιχάλοβιτς με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ. Οι 2ος και 4ος εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Αλέξανδρο Βασιλείου με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Της αναιρεσίβλητης: Π. Μ. του Ν., κατοίκου ..., η οποία δεν παραστάθηκε.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 23-2-2009 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1497/2011 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου, 404/2015 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 19-10-2017 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1) Κατά την έννοια του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή, αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπομένου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα.

Αν η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί.Στην προκειμένη περίπτωση από την …19/20-12-2017 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή Εφετείου Πειραιώς Σ.

Χ. ,που προσκομίζουν και επικαλούνται οι αναιρεσείοντες, προκύπτει ότι επιδόθηκε ,νομότυπα και εμπρόθεσμα στην αναιρεσίβλητη, ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση για συζήτηση στην αρχική δικάσιμο της 18-4-2018 ,κατά την οποία η υπόθεση αναβλήθηκε για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο (7-1- 2018),χωρίς να απαιτείται νέα κλήτευσή της αναιρεσίβλητης, καθόσο η εγγραφή στο πινάκιο επέχει θέση κλητεύσεως(άρθρο 226 ΚΠολΔ).

Η εφεσίβλητη δεν εμφανίσθηκε κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του πινακίου, και πρέπει να δικασθεί ερήμην, η συζήτηση όμως θα χωρήσει σαν να ήταν και αυτή παρούσα, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 576 παρ. 2 εδ. γ' ΚΠολΔικ.

2) Με την από 19-10-2017 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα 404/2015 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Αθηνών (τακτικής διαδικασίας), με την οποία έγινε δεκτή κατ' ουσία η από 6-3-2012 έφεση της αναιρεσίβλητης - ενάγουσας, κατά της 1497/2011 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, (με την οποία,καθό μέρος αφορά την αναίρεση, είχε απορριφθεί η από 23-2-2009 αγωγή της αναιρεσίβλητης) εξαφανίσθηκε, εν μέρει, η εκκαλούμενη απόφαση, απορρίφθηκε η αγωγή της ως προς τον δεύτερο εναγόμενο -αναιρεσείοντα Φ.

Μ. του Ν.,έγινε εν μέρει δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη η διεκδικητική αγωγή της,αφορώσα το επίδικο ακινήτο συγκυριότητας της αναιρεσίβλητης κατά ποσοστό 25% εξ αδιαιρέτου, ως προς τους πρώτο ,τρίτο και τέταρτο εναγομένους-αναιρεσείοντες. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558,564, 566§1 ,569 Κ.Πολ.Δ και καταβλήθηκε το προσήκον παράβολο του Δημοσίου,όπως προκύπτει από την 7678/2017 έκθεση κατάθεσης δικογράφου του Γραμματέα του Εφετείου Αθηνών.

Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577§1 Κ.Πολ.Δ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ. 577§3 Κ.Πολ.Δ),ως προς τους πρώτο,δεύτερο και τέταρτο, ηττηθέντες διαδίκους,όσον αφορά δε τον δεύτερο αναιρεσίβλητο, νικήσαντα διάδικο, η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης είναι απαράδεκτη γιατί αυτός δεν επικαλείται το έννομο συμφέρον του για την εξαφάνιση της προσβαλλόμενης απόφασης. 3.

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 216 παρ. 1 περ. α' και β' ΚΠολΔ. και 1094 Α.Κ., κατά την οποία ο κύριος πράγματος δικαιούται να απαιτήσει από το νομέα ή κάτοχο την αναγνώριση της κυριότητάς του και την απόδοση του πράγματος, συνάγεται ότι αναγκαία στοιχεία της διεκδικητικής αγωγής είναι η κυριότητα του ενάγοντος επί του διεκδικούμενου ακινήτου και η νομή ή κατοχή του πράγματος από τον εναγόμενο κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής.

Από τη διάταξη του άρθρου 1095 ΑΚ, σαφώς προκύπτει ότι ο με διεκδικητική της κυριότητας κινητού ή ακινήτου αγωγή εναγόμενος, δικαιούται να αρνηθεί την απόδοση του πράγματος, αν έχει έναντι του κυρίου δικαίωμα να νέμεται ή να κατέχει τούτο με βάση έννομη σχέση, από έγκυρη δικαιοπραξία προερχόμενη, κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής (ΟλΑΠ 401/1978 ΝοΒ 27.183, ΑΠ 525/1983 ΝοΒ 32.58).

Ο ισχυρισμός αυτός του εναγόμενου αποτελεί γνήσια αναβλητική ένσταση, διότι δεν αρνείται τη βάση της αγωγής, το δικαίωμα δηλαδή της κυριότητας του ενάγοντος, αλλά αντιτάσσει ένα γεγονός που παρέχει σ' αυτόν δικαίωμα να διατηρεί τη νομή ή κατοχή του πράγματος (Γ. Μ. σΕμπορ. Δίκαιο παρ. 93). Η ένσταση δε αυτή της νομής ή κατοχής του εναγομένου, μπορεί να στηρίζεται σε δικαίωμα τούτου, είτε εμπράγματο έναντι του ενάγοντος κυρίου (π.χ.

δουλείας, επικαρπίας, οίκησης κλπ.), είτε ενοχικό, το οποίο τελευταίο παρέχει σ' αυτόν εξουσία στη νομή ή οιονεί νομή ή κατοχή.4..

Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 1118,119, 1120 και 1121 ΑΚ, συνάγεται ότι μπορεί να αποκτηθεί εμπράγματο δικαίωμα υπέρ του εκάστοτε κυρίου άλλου ακινήτου που να παρέχει ωφέλεια σ'αυτόν,δηλαδή πραγματική δουλεία,συνεπεία της οποίας ο κύριος του δουλεύοντος φέρει το βάρος να ανέχεται κάποια χρησιμοποίηση του ακινήτου υπέρ του κυρίου του δεσπόζοντος.Το πιό πάνω εμπράγματο δικαίωμα μπορεί να συσταθεί και με τον πρωτότυπο τρόπο της έκτακτης χρησικτησίας,εάν ο κύριος του δεσπόζοντος ακινήτου ασκήσει,με διάνοια δικαιούχου (οιονεί νομή),τις πράξεις που συνιστούν το περιεχόμενο της δουλείας για μια συνεχή εικοσαετία,προς συμπλήρωση της οποίας μπορεί να συνυπολογιστεί στην οιονεί νομή και ο χρόνος χρησικτησίας του δικαιοπαρόχου και ως προς τον οποίο εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις για την κτήση κυριότητας ακινήτων με έκτακτη χρησικτησία (ΑΠ 1197/2013) .Εξάλλου η πραγματική δουλεία μπορεί να συσταθεί μόνο πάνω σε ξένο πράγμα και,ως εκ τούτου,ο κύριος του πράγματος δεν μπορεί να αποκτήσει δουλεία πάνω στο δικό του ακίνητο.Τούτο διότι,όταν το δεσπόζον και το δουλεύον ακίνητο ανήκουν στο ίδιο πρόσωπο οι χρησιμότητες που αποτελούν το αντικείμενο της πραγματικής δουλείας ανήκουν στο δικαίωμα της κυριότητας (ΑΠ 1307/1993).

Επίσης .πραγματική δουλεία δεν μπορεί να ασκηθεί σε ιδανικό μέρος του δουλεύοντος ή για την ωφέλεια ιδανικού μέρους του δεσπόζοντος γιατί το δικαίωμα της πραγματικής δουλείας είναι αδιαίρετο ως εκ της φύσεως της δουλείας,η οποία δεν δύναται να αποκτηθεί ούτε να απολεσθεί κατ'ιδανικό μέρος (άρθρα 1122.1138 εδάφ, β ΑΚ),άλλωστε το αδιαίρετο προκύπτει και από τα άρθρα 1130 και 1131 ΑΚ,κατά τα οποία αν διαιρεθεί το δεσπόζον ή το δουλεύον "η δουλεία εξακολουθεί να υπάρχει",δηλαδή μια και ενιαία υπέο ή επί των περισσοτέρων τώρα ακινήτων (Μ., 4η έκδοση,παρ.129 αριθμ.8).

5. Επειδή, κατά την διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ. η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Για να θεωρηθεί η άσκηση δικαιώματος ως καταχρηστική, κατά την διάταξη αυτή, θα πρέπει η προφανής υπέρβαση των ορίων, που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή ο οικονομικός σκοπός του δικαιώματος, να προκύπτει από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου ή από την πραγματική κατάσταση που δημιουργήθηκε ή τις περιστάσεις που μεσολάβησαν ή από άλλα περιστατικά, τα οποία, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν την γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή την άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου.

Ειδικότερα, στην περίπτωση της μακράς αδράνειας του δικαιούχου, δεν αρκεί κατ' αρχήν μόνον αυτή, ήτοι η επί μακρόν χρόνο μη άσκηση του δικαιώματος, αλλά υπάρχει τέτοια κατάχρηση μόνον εφ' όσον συντρέχουν προσθέτως και άλλα περιστατικά, που ανάγονται στο ίδιο χρονικό διάστημα και στην όλη συμπεριφορά τόσο του δικαιούχου όσο και του υποχρέου, ο οποίος αποκρούει το δικαίωμα, από τα οποία δημιουργείται στον τελευταίο η εύλογη πεποίθηση, ότι δεν πρόκειται να ασκηθεί κατ' αυτού, εις τρόπον ώστε η, με την μεταγενέστερη άσκηση του δικαιώματος, επιδίωξη ανατροπής της καταστάσεως που έχει δημιουργηθεί, υπό ορισμένες ειδικές συνθήκες και έχει διατηρηθεί επί μακρόν χρόνο, επάγεται επαχθείς συνέπειες για τον υπόχρεο (Ολ.

ΑΠ 8/2001). Εξάλλου, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 1 του Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και όταν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου, εσωτερικού ή διεθνούς. Με τον λόγο αυτό ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου, κατά την εκτίμηση του νόμω βασίμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα, κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς.

Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή ή ένσταση κλπ ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν. Κατά την έννοια δε της διατάξεως του άρθρου 559 αριθμός 19 του Κ.Πολ.Δ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και έτσι ιδρύεται ο προβλεπόμενος, από την διάταξη αυτή, λόγος αναιρέσεως και όταν στο αιτιολογικό της αποφάσεως, που αποτελεί την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν περιέχονται ή δεν αναφέρονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του, επί ζητήματος με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και έτσι δεν μπορεί να ελεγχθεί, αν στην συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν ή όχι οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε, όχι όμως αν οι ελλείψεις ή αντιφάσεις ανάγονται στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση και αιτιολόγηση του σαφώς εκτιθεμένου στην απόφαση αποδεικτικού πορίσματος.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, δέχθηκε ως αποδειχθέντα τα ακόλουθα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά: "Η Γ. Μ. (μητέρα της ενάγουσας, καθώς και των πρώτου και δεύτερου των εναγομένων και γιαγιά των υπόλοιπων εναγομένων), ήταν κυρία ενός οικοπέδου, εκτάσεως 700 τετρ.

μέτρων, το οποίο βρίσκεται στη θέση "..." του Δήμου ..., μέσα στο 315 Ο.Τ, στη συμβολή των οδών ... (οικόπεδο Α). Το οικόπεδο τούτο είχε περιέλθει σ' αυτή με κληρονομική διαδοχή εξ αδιαθέτου των θετών γονέων της Φ. Μ. και Α. Μ., που αποβίωσαν το 1962 και το 1970, αντίστοιχα, την κληρονομιά των οποίων αποδέχτηκε με τη νόμιμα μεταγεγραμμένη …86/1971 πράξη αποδοχής κληρονομιάς της συμβολαιογράφου Σ.

Κ.. Το παραπάνω οικόπεδο αποτυπώνεται με τα κεφαλαία αλφαβητικά γράμματα ΑΒΓΔΕΑ στο από μηνός Ιουλίου 1970 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Δ. Π., που προσαρτάται στο παρακάτω αναφερόμενο ..16/1974 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Λ. Θ. και, σύμφωνα με αυτό, συνορεύει, βόρεια, με πλευρά ΑΕ, μήκους 33,90 μ., με ιδιοκτησία I.

Μ., νότια, με πρόσωπο ΒΓΔ, μήκους 30,10 μ., με οδό …., ανατολικά, με πλευρά ΕΔ, μήκους 22 μ., με πρώην ιδιοκτησία Γ. Μ. και δυτικά, με πρόσωττο ΑΒ, μήκους 22,50 μ., με οδό ….. Στο εν λόγω οικόπεδο η Γ. Μ. είχε ανεγείρει, με δαπάνες της, μία οικοδομή αποτελούμενη από υπόγειο, ισόγειο και πρώτο όροφο. Δυνάμει του …16/1974 προικοσυμβολαίου - σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας του συμβολαιογράφου Λ.

Θ., που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Αμαρουσίου, η ανωτέρω μεταβίβασε, λόγω προίκας, κατά ψιλή μεν κυριότητα στην ενάγουσα, κατά επικαρπία δε στο σύζυγο της Α. Α., ως οριζόντια ιδιοκτησία, το διαμέρισμα του πρώτου ορόφου της παραπάνω οικοδομής, με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 25%.

Ήδη, μετά την κατάργηση του θεσμού της προίκας, το έτος 1983, η ενάγουσα κατέστη αποκλειστική κυρία της πιο πάνω οριζόντιας ιδιοκτησίας και συγκυρία του οικοπέδου κατά ποσοστό 25%. Άλλωστε, τα παραπάνω δικαιώματα της συνομολογούνται από τους εναγομένους. Με το ίδιο συμβόλαιο, οι συμβαλλόμενοι σ' αυτό (Γ. Μ., πρώτος και δεύτερος των εναγομένων), υπήγαγαν το οικόπεδο με την οικοδομή του καθώς και το δικαίωμα ανεγέρσεως μελλοντικών ορόφων, στο σύστημα της οριζόντιας ιδιοκτησίας.

Στη συνέχεια, η Γ. Μ., με το ….18/1989 συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Β. Φ., που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου …., μεταβίβασε, στον πρώτο εναγόμενο Χ. Μ., λόγω γονικής παροχής, κατά ψιλή κυριότητα (παρακρατώντας δικαίωμα ισόβιας επικαρπίας), την οριζόντια ιδιοκτησία του δεύτερου ορόφου (την οποία στο μεταξύ είχε ανοικοδομήσει), με το ποσοστό συνιδιοκτησίας της στο οικόπεδο (25%) και στον δεύτερο εναγόμενο Φ.

Μ., επίσης λόγω γονικής παροχής, κατά ψιλή κυριότητα (παρακρατώντας δικαίωμα ισόβιας επικαρπίας) την οριζόντια ιδιοκτησία του ισόγειου ορόφου, με το ποσοστό συνιδιοκτησίας της στο οικόπεδο (25%), ενώ η ίδια παρέμεινε κυρία της οριζόντιας ιδιοκτησίας του υπογείου της οικοδομής, με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 25%.

Ακολούθως, ο πρώτος εναγόμενος, με το νόμιμα μεταγεγραμμένο ….17/1995 συμβόλαιο της ίδιας συμβολαιογράφου Β. Φ., μεταβίβασε στη θυγατέρα του Γ. Μ., λόγω γονικής παροχής, την ψιλή κυριότητα της οριζόντιας ιδιοκτησίας του δεύτερου ορόφου (με το παραπάνω ποσοστό συνιδιοκτησίας της στο οικόπεδο) και ο δεύτερος εναγόμενος, με το νόμιμα μεταγεγραμμένο …18/1995 συμβόλαιο της ίδιας συμβολαιογράφου, μεταβίβασε στον τέταρτο εναγόμενο - γιο του, λόγω γονικής παροχής, την ψιλή κυριότητα της Οριζόντιας ιδιοκτησίας του ισόγειου ορόφου (με το παραπάνω ποσοστό συνιδιοκτησίας της στο οικόπεδο).

Ήδη οι ανωτέρω (Γ. Μ. του Χ. και τέταρτος εναγόμενος), μετά το θάνατο της Γ. Μ. (2-2- 2002), είναι αποκλειστικοί κύριοι των παραπάνω οριζόντιων ιδιοκτησιών και συγκύριοι του οικοπέδου Α, ο καθένας κατά το αντίστοιχο ποσοστό εξ αδιαιρέτου (25%). Επίσης, μετά το θάνατο της Γ. Μ., η κυριότητα της οριζόντιας ιδιοκτησίας του υπογείου της πιο πάνω οικοδομής, με το ποσοστό συνιδιοκτησίας της στο οικόπεδο, που, όπως προεκτέθηκε, είχε παραμείνει στην κυριότητά της, περιήλθε στον πρώτο και στον δεύτερο των εναγομένων, στον καθέναν κατά 1/2 εξ αδιαιρέτου, δυνάμει της …49/1993 δημόσιας διαθήκης της, που συντάχθηκε ενώπιον της προαναφερόμενης συμβολαιογράφου Β.

Φ., η οποία δημοσιεύθηκε με τα 2766/2002 πρακτικά του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και την οποία (κληρονομιά) οι παραπάνω κληρονόμοι (πρώτος και δεύτερος των εναγομένων) αποδέχτηκαν με την ….24/2009 δήλωση αποδοχής κληρονομιάς της συμβολαιογράφου Π. Σ. - Σ., που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου …..

Επίσης, η Γ. Μ. είχε στην κυριότητά της και το γειτονικό οικόπεδο, (οικόπεδο Β), το οποίο βρίσκεται ανατολικά του προαναφερόμενου, έκτασης 800,76 τετρ. μέτρων, το οποίο αποτυπώνεται με τα κεφαλαία αλφαβητικά γράμματα ΘΙΔΕΖΗΘΙ στο από μηνός Νοεμβρίου 1989 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Σ. Μ., που προσαρτάται στο …18/1989 συμβόλαιο της παραπάνω συμβολαιογράφου Β.

Φ., και, σύμφωνα με αυτό, συνορεύει βόρεια, με τεθλασμένη πλευρά ΘΗΖ, συνολικού μήκους 28,85 μ., με ιδιοκτησία αγνώστων, νότια - νοτιανατολικά, με τεθλασμένη πλευρά προσώπου ΕΔ συνολικού μήκους 44,60 μ., κατά ένα μέρος με οδό ... και κατά ένα μέρος με οδό Κρήτης, ανατολικά - βορειοανατολικά, με πρόσωπο ΖΕ, μήκους 20,80 μ, με οδό ...

και δυτικά, με πλευρά ΘΙ, μήκους 22 μ., με το παραπάνω οικόπεδο Α. Το οικόπεδο αυτό είχε περιέλθει στην κυριότητά της, κατά ένα μέρος μεν με κληρονομική διαδοχή εξ αδιαθέτου των θετών γονέων της Φ. Μ. και Α. Μ., που αποβίωσαν το 1962 και το 1970, αντίστοιχα, την κληρονομιά των οποίων αποδέχτηκε με τη νόμιμα μεταγεγραμμένη …17/1989 πράξη αποδοχής κληρονομιάς της ίδιας συμβολαιογράφου, κατά ένα μέρος δε με το …94/1946 προικοσύμφωνο του συμβολαιογράφου Π.

Μ., που μεταγράφηκε νόμιμα, όπως, άλλωστε τα περιστατικά αυτά δεν αμφισβητούνται από τους διαδίκους. Επί του παραπάνω οικοπέδου (Β) η Γ. Μ., κατά τα έτη 1966 έως 1971, ανήγειρε σταδιακά, με δαπάνες της, τρία συνεχόμενα κτίσματα, τα οποία αποτέλεσαν μία ισόγεια οικοδομή, η οποία, όπως θα αναφερθεί παρακάτω, χρησιμοποιείτο ως ταβέρνα.

Με το ….18/1989 συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Β. Φ., που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Κηφισιάς, η Γ. Μ. μεταβίβασε την πιο πάνω ισόγεια οικοδομή (ταβέρνα), με το οικόπεδο της και την υπόλοιπη εν γένει περιοχή της, λόγω γονικής παροχής, κατά ψιλή κυριότητα, στον πρώτο και στον δεύτερο των εναγομένων, στον καθέναν κατά 1/2 εξ αδιαιρέτου, παρακρατώντας δικαίωμα ισόβιας επικαρπίας.

Ακολούθως, οι παραπάνω συγκύριοι και η επικαρπώτρια, με τη νόμιμα μεταγεγραμμένη ….29/1992 πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας της ίδιας συμβολαιογράφου Β. Φ., υπήγαγαν στο σύστημα της οριζόντιας ιδιοκτησίας το εν λόγω οικόπεδο Β και την ισόγεια οικοδομή (ταβέρνα), καθώς και τους μελλοντικούς (πρώτο και δεύτερο) ορόφους και όρισαν ότι θα αποτελούν αυτοτελείς και ανεξάρτητες οριζόντιες ιδιοκτησίες, η ισόγεια οικοδομή (ταβέρνα), με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 600 ο/οο εξ αδιαιρέτου (την οποία έλαβαν κατά δικαίωμα ψιλής κυριότητας ο πρώτος και ο δεύτερος των εναγομένων, ο καθένας κατά 1/2 εξ αδιαιρέτου και κατά δικαίωμα ισόβιας επικαρπίας η Γ.

Μ.), ο μελλοντικός πρώτος, πάνω από το ισόγειο, όροφος, με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 200 ο/οο εξ αδιαιρέτου (τον οποίο έλαβε ο δεύτερος εναγόμενος κατά ψιλή κυριότητα και η Γ. Μ. κατ' επικαρπία) και ο μελλοντικός δεύτερος, πάνω από το ισόγειο, όροφος, με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 200 ο/οο εξ αδιαιρέτου (τον οποίο έλαβε ο πρώτος εναγόμενος κατά ψιλή κυριότητα και η Γ.

Μ. κατ' επικαρπία). Στη συνέχεια, ο πρώτος εναγόμενος, με το 1630/1992 συμβόλαιο της ίδιας συμβολαιογράφου που μεταγράφηκε νόμιμα, μεταβίβασε, λόγω γονικής παροχής, στον τρίτο εναγόμενο το δικαίωμα ψιλής κυριότητας επί των 9/10 εξ αδιαιρέτου των 200 ο/οο εξ αδιαιρέτου του παραπάνω οικοπέδου, που αντιστοιχούν στο δικαίωμα ανέγερσης οριζόντιας ιδιοκτησίας του δεύτερου ορόφου και ο δεύτερος εναγόμενος, με το νόμιμα μεταγεγραμμένο …31/1992 συμβόλαιο της ίδιας συμβολαιογράφου, μεταβίβασε, λόγω γονικής παροχής, στον τέταρτο εναγόμενο το δικαίωμα ψιλής - κυριότητας επί των 9/10 εξ αδιαιρέτου των 200 ο/οο εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου, που αντιστοιχούν στο δικαίωμα ανέγερσης οριζόντιας ιδιοκτησίας πρώτου ορόφου, ενώ, μεταγενέστερα, με το …64/1998 συμβόλαιο της ίδιας συμβολαιογράφου, που μεταγράφηκε νόμιμα, του μεταβίβασε, λόγω γονικής παροχής, τόσο το υπόλοιπο 1/10 εξ αδιαιρέτου των 200 ο/οο εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου, που αντιστοιχούν στην οριζόντια ιδιοκτησία του πρώτου ορόφου που είχε στο μεταξύ ανεγερθεί, όσο και το προαναφερόμενο ποσοστό (1/2 εξ αδιαιρέτου) που είχε στην οριζόντια ιδιοκτησία της ισόγειας ταβέρνας με το εξ αδιαιρέτου ποσοστό συνιδιοκτησίας της στο οικόπεδο.

Ήδη, μετά το θάνατο της Γ. Μ. (2-2-2002), ο πρώτος εναγόμενος και ο τέταρτος των εναγομένων είναι αποκλειστικοί κύριοι της ισόγειας οριζόντιας ιδιοκτησίας (ταβέρνας), ο καθένας κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου, με το παραπάνω ποσοστό συνιδιοκτησίας της στο οικόπεδο Β, ο τρίτος εναγόμενος είναι συγκύριος, κατά 9/10 εξ αδιαιρέτου, της οριζόντιας ιδιοκτησίας του δεύτερου ορόφου, με το ποσοστό συνιδιοκτησίας της στο οικόπεδο (ενώ κατά το υπόλοιπο 1/10 εξ αδιαιρέτου του ποσοστού συνιδιοκτησίας συγκύριος αυτής είναι ο πρώτος εναγόμενος) και ο τέταρτος εναγόμενος είναι αποκλειστικός κύριος της οριζόντιας ιδιοκτησίας του πρώτου ορόφου με το αντίστοιχο ποσοστό συνιδιοκτησίας της στο οικόπεδο αυτό.

Όπως προαναφέρθηκε, το ισόγειο οίκημα που είχε ανεγείρει η Γ. Μ. στο οικόπεδο Β, μέχρι το έτος 1971, αποτελείτο από τρία συνεχόμενα κτίσματα. Κατά τα έτη 1971 μέχρι 1975, σε επαφή με τα παραπάνω κτίσματα, η ανωτέρω (Γ. Μ.) κατασκεύασε ένα ισόγειο πλακοσκεπές κτίσμα με εξωτερική κλίμακα στην προς δυσμάς απόληξή του, ένα πρόχειρης ' κατασκευής κτίσμα, καθώς και μία δεξαμενή πετρελαίου, πάνω σε πλάκα από μπετόν.

Για το ότι τα πιο πάνω κτίσματα έχουν κατασκευαστεί κατά το παραπάνω χρονικό διάστημα γνωμοδοτεί στην από 15-4-2005 τεχνική έκθεση φωτοερμηνείας (που εκτιμάται ελεύθερα κατ' άρθρο 390 ΚΠολΔ), ο αγρονόμος - τοπογράφος μηχανικός Γ. Γ., την οποία συνέταξε, κατ' εντολή των εναγομένων, αλλά προκύπτει και από τις αεροφωτογραφίες των ετών 1970, 1973, 1976 και 1981, τις οποίες χρησιμοποίησε ο παραπάνω αγρονόμος - τοπογράφος μηχανικός για να συντάξει τη σχετική τεχνική έκθεση, οι οποίες έχουν ενσωματωθεί, σε μεγένθυση, σ' αυτή.

Επίσης, περί του ότι τα πιο πάνω κτίσματα κατασκευάστηκαν κατά τα προαναφερόμενα έτη, κατέθεσε ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και ο μάρτυρας ανταπόδειξης Ν. Α., που ήταν προμηθευτής ποτών και συνεργαζόταν με τη Γ. Μ. από το έτος 1971. Οι περί του αντιθέτου καταθέσεις της μάρτυρος απόδειξης Ε. Κ. και της Μ.

Κ., που περιλαμβάνεται στην 1416/2010 ένορκη βεβαίωση, ότι δηλαδή τα πιο πάνω κτίσματα έγιναν κατά τα έτη 1992 - 1993, δεν κρίνονται πειστικές, ενώ δεν προκύπτει κάτι διαφορετικό, ως προς το χρόνο κατασκευής τους, από την από 16-2-2009 τεχνική έκθεση αυτοψίας, που εκτιμάται, επίσης, ελεύθερα, των Χ. Κ. και Σ. Β., αρχιτέκτονα μηχανικού και πολιτικού μηχανικού, αντίστοιχα, που συντάχθηκε κατ' εντολή της ενάγουσας, οι οποίοι την συνέταξαν, λαμβάνοντας υπόψη την από 16-12-2003 προηγούμενη τεχνική έκθεσή τους, η οποία δεν προσκομίζεται, καθώς και την από 25-4-1989 αεροφωτογραφία του Οργανισμού Κτηματολογίου και Χαρτογραφήσεων Ελλάδος.

Εξάλλου, τα εν λόγω κτίσματα έχουν κατασκευαστεί μέσα στο οικόπεδο Α (συνιδιοκτησίας της ενάγουσας), γεγονός που συνομολογείται από τους εναγομένους, και καταλαμβάνουν τμήμα αυτού, επιφάνειας 116,79 τετρ. μέτρων, το οποίο συνορεύει, βόρεια, κατά ένα μέρος, με πλευρά μήκους 5,06 μ., με ιδιοκτησία I. Μ. και κατά ένα μέρος, με πλευρά μήκους 1,30 μ., με οικόπεδο Α, ανατολικά, με πλευρά μήκους 21,30 μ., με οικόπεδο Β, νότια, με πρόσωπο μήκους 5,83 μ., με την οδό ….

και δυτικά, με τεθλασμένη πλευρά συνολικού μήκους 22 μ., με οικόπεδο Α. Ειδικότερα, τα κτίσματα αυτά περιγράφονται στην προαναφερόμενη, από 16-2-2009, τεχνική έκθεση αυτοψίας των Χ. Κ. και Σ. Β., ενώ εμφαίνονται στο προσαρτώμενο στην αγωγή, από Δεκεμβρίου 2008, τοπογραφικό διάγραμμα του παραπάνω πολιτικού μηχανικού Χ.

Κ. και είναι τα εξής: (α) επέκταση της ταβέρνας μέσα στο οικόπεδο Α κατά 8,50 τετρ. μέτρα (κτίσμα 1), (β) κτίσμα, εμβαδού 31,50 τ.μ., χρησιμοποιούμενο ως εργαστήριο και κουζίνα της ταβέρνας (κτίσμα 2), (γ) δεξαμενή πετρελαίου, κατασκευασμένη πάνω σε πλάκα από μπετόν, επιφάνειας 3,50 τετρ. μέτρων (κτίσμα 3) και κάτω από τη δεξαμενή πετρελαίου χώρος, εμβαδού 3,50 τετρ.

μέτρων (κτίσμα 8), (δ) σε συνέχεια της δεξαμενής πετρελαίου, σκάλα εμβαδού 19,30 τ.μ. (κτίσμα 4) και κάτω από το πλαστύσκαλο της σκάλας αποθηκευτικός χώρος, επιφάνειας 4,50 τετρ. μέτρων (κτίσμα 7), (ε) τμήμα του ακάλυπτου χώρου (πρασιάς), επιφάνειας 32,50 τετρ. μέτρων (χώρος 5), το οποίο χρησιμοποιείται ως δίοδος προς το κτίσμα 1 και (στ) τμήμα του εσωτερικού ακάλυπτου χώρου του (οικοπέδου Α), εμβαδού 21,49 τετρ.

μέτρων (χώρος 6), που χρησιμοποιείται ως χώρος φορτοεκφόρτωσης εμπορευμάτων για τον εφοδιασμό της ταβέρνας. Το παραπάνω εδαφικό τμήμα του οικοπέδου Α, έκτασης 116,79 τετρ. μέτρων, έχει περιφραχτεί από το έτος 1973 στη νότια πλευρά, με τοιχίο από τσιμέντο, μήκους 5,43 μ., στο οποίο έχει τοποθετηθεί πόρτα και στη δυτική πλευρά, με τοιχίο, μήκους 9,48 μ., ενώ πάνω στα τοιχία αυτά, καθώς και στις υπόλοιπες πλευρές του, έχει τοποθετηθεί ξύλινος φράκτης.

Την πιο πάνω περίφραξη διατηρούν οι πρώτος, τρίτος και τέταρτος των εναγομένων, οι οποίοι δεν επιτρέπουν την πρόσβαση της ενάγουσας στο τμήμα αυτό του οικοπέδου Α και με τον τρόπο αυτό την έχουν αποβάλει από τη συννομή του και προσβάλλουν το δικαίωμα συγκυριότητας της επ' αυτού. Όσον αφορά, όμως, τον δεύτερο εναγόμενο, ως προς τον οποίο η αγωγή απορρίφθηκε με την εκκαλουμένη, λόγω έλλειψης παθητικής νομιμοποίησής του, αυτός, όπως προεκτέθηκε, με τα νόμιμα μεταγεγραμμένα ….31/1992 και …64/1998 συμβόλαια της παραπάνω συμβολαιογράφου Β.

Φ., μεταβίβασε στον τέταρτο εναγόμενο, λόγω γονικής παροχής, το δικαίωμα ψιλής κυριότητας που είχε τόσο στην οριζόντια ιδιοκτησία του πρώτου ορόφου, όσο και στην οριζόντια ιδιοκτησία της ισόγειας ταβέρνας, με τα ποσοστά συνιδιοκτησίας τους στο οικόπεδο Β. Περαιτέρω, από τα παραπάνω αποδεικτικά μέσα δεν αποδείχθηκε ότι ο παραπάνω εναγόμενος, μετά τις άνω μεταβιβάσεις προς τον τέταρτο εναγόμενο (1992 και 1998), εξακολούθησε να παραμένει στη νομή ή κατοχή του επίδικου εδαφικού τμήματος (το οποίο, άλλωστε, εξυπηρετούσε αποκλειστικά τη λειτουργία της ισόγειας ταβέρνας, από την εκμετάλλευση της οποίας είχε έκτοτε αποχωρήσει), μέχρι το χρόνο άσκησης της αγωγής (2009), προϋπόθεση που πρέπει να υπάρχει για την παραδοχή της διεκδικητικής αγωγής (ΑΠ 164/2014, ΑΠ 1561/2010 στη ΝΟΜΟΣ) και, ως εκ τούτου, ο δεύτερος εναγόμενος δεν νομιμοποιείται παθητικά στην έγερση της ένδικης διεκδικητικής αγωγής, ως προς τον οποίο πρέπει να απορριφθεί.

Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που με την εκκαλούμενη απόφαση έκρινε ομοίως και απέρριψε την αγωγή, κατά το μέρος που στρέφεται εναντίον του δεύτερου εναγομένου, για τον παραπάνω λόγο, δεν έσφαλε, όπως αβάσιμα υποστηρίζει με τον πέμπτο λόγο έφεσης η εκκαλούσα.

Συνεπώς, τα εκτιθέμενα με το λόγο αυτό από την εκκαλούσα, δηλαδή ότι, "η προσβαλλόμενη απόφαση έσφαλε με το να κάνει δεκτή την ένσταση περί έλλειψης παθητικής νομιμοποίησης του δεύτερου των εναγομένων, Φ. Μ., που υπέβαλαν οι αντίδικοι, διόΉ προέβη και αυτός μαζί με τους λοιπούς αντιδίκους στην ανέγερση των κτισμάτων στην επίδικη εδαφική λωρίδα και στο δώμα της πολυκατοικίας επί του οικοπέδου Α, κάνει χρήση αυτών και ευθύνεται σε αποζημίωση μου μαζί με τους υπόλοιπους αντιδίκους", είναι αλυσιτελή και κατόπιν αυτού ο παραπάνω λόγος έφεσης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

Κατ' ακολουθία, η ενάγουσα βάσιμα αξιώνει με την ένδικη διεκδικητική αγωγή την αναγνώριση του δικαιώματος συγκυριότητάς της επί του παραπάνω εδαφικού τμήματος, επιφάνειας 116,79 τετρ. μέτρων, κατά ποσοστό 25% εξ αδιαιρέτου και την απόδοσή του σ' αυτήν από τούς πρώτο, (τρίτο και τέταρτο των εναγομένων. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι στην παραπάνω ισόγεια οικοδομή, που, όπως προεκτέθηκε, είχε ανεγείρει η Γ.

Μ. μέσα στο οικόπεδο Β, η τελευταία και η θετή μητέρα της Α. Μ., κατά το χρονικό διάστημα από 20-12-1966 μέχρι 7-3-1970, ασκούσαν επιχείρηση ταβέρνας, με φορέα της επιχείρησης την ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία ". … Ο.Ε". Από τις 7-3-1970, οπότε λύθηκε η άνω εταιρεία, μέχρι το έτος 1985, την ταβέρνα εκμεταλλευόταν, ως ατομική επιχείρηση, η Γ.

Μ.,-την οποία επεξέτεινε στα κτίσματα, που, όπως προαναφέρθηκε, ανήγειρε μεταξύ των ετών 1971 - 1975, και τους χώρους του εδαφικού τμήματος, επιφάνειας 116^9 τετρ. μέτρων, του γειτονικού οικοπέδου Α, η οποία (ταβέρνα) με τον τρόπο αυτό διαμορφώθηκε σε ένα ενιαίο κτίσμα, συνολικής επιφάνειας 338,23 τετρ. μέτρων. Στη συνέχεια, από το έτος 1985 μέχρι το έτος 1992, την εκμετάλλευση της πιο πάνω ταβέρνας, όπως είχε επεκταθεί επί του οικοπέδου Α, ανέλαβε η ετερόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία "...

ΕΕ", στην οποία, ο πρώτος και ο δεύτερος των εναγομένων ήταν ομόρρυθμα μέλη, με ποσοστό συμμετοχής στα κέρδη και στις ζημίες 40% ο καθένας και η Γ. Μ. ήταν ετερόρρυθμο μέλος με ποσοστό συμμετοχής στα κέρδη και στις ζημιές 20%. Κατά το έτος 1992, η Γ. Μ. αποχώρησε από την πιο πάνω εταιρεία και την εκμετάλλευση της ταβέρνας ανέλαβαν, από το έτος αυτό (1992) μέχρι το έτος 1998, ο πρώτος και ο δεύτερος των εναγομένων και από το έτος 1998 μέχρι το έτος 2003 ο πρώτος και ο τέταρτος των εναγομένων.

Από το έτος 2003 οι εναγόμενοι έπαψαν να εκμεταλλεύονται οι ίδιοι την εν λόγω ταβέρνα και την εκμίσθωσαν στην εταιρεία "...". Οι εναγόμενοι με τις προτάσεις της συζήτησης στον πρώτο βαθμό πρόβαλαν τον ισχυρισμό περί καταχρηστικής άσκησηςτης αγωγής, για τη θεμελίωση του οποίου επικαλούνται τα ακόλουθα περιστατικά: (α) ότι η ενάγουσα, τελώντας εν γνώσει της ύπαρξης των πιο πάνω κτισμάτων μέσα στο οικόπεδο Α, συνιδιοκτησίας της, αποδέχθηκε την διαμορφωθείσα κατάσταση ανεπιφύλακτα, τόσο πριν από τη σύσταση της προίκας και κυρίως μετά (1974), (β) ότι έκτοτε, συνεχώς και με τη συναίνεσή της, η δικαιοπάροχος των εναγομένων και οι εναγόμενοι έκαναν χρήση όλων των εγκαταστάσεων επί της επίδικης λωρίδας επί 32 έτη (μέχρι το 2006), (γ) ότι η ενάγουσα δεν εξέφρασε ποτέ παράπονο ή αντίρρηση σ' αυτούς και στη μητέρα τους και με τον τρόπο αυτό τους δημιούργησε την εύλογη πεποίθηση ότι δεν θα ασκούσε το δικαίωμά της και (δ) ότι με την αγωγή της επιδιώκει να ανατρέψει την κατάσταση και λειτουργία των κτισμάτων και των εγκαταστάσεων που άρχισαν να κατασκευάζονται στο οικόπεδο Α πριν από τη σύσταση της προίκας και λειτουργούσαν με την ανοχή της.

Ο ισχυρισμός αυτός είναι απορριπτέος, προεχόντως, ως αόριστος δεδομένου ότι μόνη η μακροχρόνια αδράνεια της ενάγουσας, την οποία επικαλούνται οι εναγόμενοι, δεν αρκεί για να καταστήσει τη συμπεριφορά της ενάγουσας αντίθετη στη διάταξη του 281 ΑΚ, καθώς δεν εκθέτουν, όπως απαιτείται, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη σχετική νομική σκέψη, ειδικές συνθήκες και περιστάσεις, προερχόμενες κυρίως από τη συμπεριφορά αυτών και της ενάγουσας που προηγήθηκε, από τις οποίες, σε συνδυασμό και με την αδράνεια της τελευταίας, τους δημιουργήθηκε ευλόγως η πεποίθηση ότι αυτή δεν θα ασκήσει το δικαίωμά της και ότι η μεταγενέστερη μεταβολή της στάσης της με την άσκηση της αγωγής τείνει σε ανατροπή της κατάστασης που δημιουργήθηκε και διατηρήθηκε επί μακρό χρονικό διάστημα, η οποία (ανατροπή) συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες γι' αυτούς.

Σε κάθε περίπτωση, όμως, ο παραπάνω ισχυρισμός των εναγομένων είναι και ουσία αβάσιμος. Ειδικότερα, όπως προαναφέρθηκε, η επέκταση της παραπάνω ταβέρνας μέσα στο επίδικο εδαφικό τμήμα του οικοπέδου Α, επιφάνειας 116,79 τετρ. μέτρων, συνιδιοκτησίας της ενάγουσας, έγινε από τη Γ. Μ. κατά το χρονικό διάστημα από 1971 μέχρι 1975, με την κατασκευή των προαναφερόμενων κτισμάτων.

Η κατασκευή των κτισμάτων αυτών, καθώς και η χρήση τους αποκλειστικά για την εξυπηρέτηση της παραπάνω ταβέρνας, από τη Γ. Μ., καθώς και από τους πρώτο, δεύτερο και τέταρτο των εναγομένων και τις εταιρείες τους, έγιναν εν γνώσει της ενάγουσας και με την ανοχή της, καθώς αυτή, από το χρόνο της κατασκευής τους και κυρίως από το έτος 1974 που απέκτησε την παραπάνω οριζόντια ιδιοκτησία της επί του οικοπέδου Α, κατοικούσε σ' αυτή με την οικογένειά της, στην οποία εξακολούθησε να κατοικεί μέχρι την άσκηση της αγωγής (εκτός από το χρονικό διάστημα από 1988 μέχρι 1993 που είχε μεταναστεύσει στη ….), ενώ κατά τα έτη 1993 μέχρι 2001 εργαζόταν ως υπάλληλος στην ταβέρνα των αδελφών της και έβλεπε, τουλάχιστον τα έτη 1974 και 1975, την ανοικοδόμηση των κτισμάτων μέσα στο οικόπεδο Α, συνιδιοκτησίας της, καθώς και τη χρήση τους για την εξυπηρέτηση της ταβέρνας και, παρόλα αυτά,•δεν είχε εκφράσει παράπονο είτε προς τη μητέρα της είτε προς τους εναγομένους, ούτε είχε προβάλει οποιαδήποτε αντίρρηση προς αυτούς, αποδεχόμενη έτσι την κατάσταση που είχε διαμορφωθεί για χρονικό διάστημα που υπερβαίνει τα τριάντα (30) έτη.

Για πρώτη φορά αντέδρασε μετά το θάνατο της μητέρας της Γ. Μ. και συγκεκριμένα περί τα τέλη του έτους 2005, οπότε άσκησε την από 27-12-2005 αγωγή κατά των εναγομένων αδελφών της, με αίτημα την κατεδάφιση των παραπάνω κτισμάτων και την αποζημίωσή της, από το δικόγραφο της οποίας, στη συνέχεια, παραιτήθηκε. Να σημειωθεί ότι η ενάγουσα προσδοκούσε ότι, μετά το θάνατο της μητέρας της, θα αποκτούσε μερίδιο από την κληρονομιά της, οι προσδοκίες της όμως διαψεύστηκαν, αφού, όπως προαναφέρθηκε, με την πιο πάνω ….49/1993 δημόσια διαθήκη της η Γ.

Μ. κατέλιπε την περιουσία της στον πρώτο και τον δεύτερο των εναγομένων. Πλην, όμως, από τα παραπάνω αποδεικτικά μέσα δεν αποδείχθηκε ότι η ανατροπή της κατάστασης που δημιουργήθηκε και διατηρήθηκε όλα αυτά τα χρόνια, θα επιφέρει επαχθείς συνέπειες στα συμφέροντα των εναγομένων, αφού, όπως αποδείχτηκε, αυτοί από το έτος 2003 έχουν πάψει να εκμεταλλεύονται οι ίδιοι την παραπάνω ταβέρνα, ούτε, σε κάθε περίπτωση, επικαλούνται κάτι το διαφορετικό, αναφορικά με επαχθείς, ενδεχομένως, γι' αυτούς συνέπειες, ιδίως για το μετά την παύση της εκμετάλλευσης της επιχείρησης της ταβέρνας από τους ίδιους χρονικό διάστημα.

Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που με την εκκαλούμενη απόφαση έκρινε την πιο πάνω ένσταση νόμιμη και, στη συνέχεια, τη δέχτηκε ως ουσιαστικά βάσιμη και απέρριψε την ένδικη αγωγή ως ουσιαστικά αβάσιμη και για το λόγο ότι ασκήθηκε κατά παράβαση της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ, έσφαλε κατά το μέρος αυτό, όπως βάσιμα υποστηρίζει η εκκαλούσα με τον δεύτερο λόγο της έφεσης, ο οποίος πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος.

Περαιτέρω, όπως αποδείχθηκε, κατά τον προαναφερόμενο χρόνο (1971 - 1975) που έγινε η επέκταση της ταβέρνας του (οικοπέδου Β) στο επίδικο τμήμα του οικοπέδου Α από τη Γ. Μ., με την κατασκευή των παραπάνω κτισμάτων, αυτή ήταν συγκυρία του μεγαλύτερου ποσοστού (75%) του οικοπέδου Α και ολόκληρου του οικοπέδου Β και, ως εκ τούτου, πίστευε καλόπιστα ότι είχε το δικαίωμα να προβεί στην εν λόγω επέκταση.

Οι πρώτος και τέταρτος των εναγομένων που ενδιαφέρουν στο ερευνώμενο τώρα ζήτημα (αίτημα της αγωγής με στοιχείο γ παραπάνω), κατά το χρόνο που έγιναν συγκύριοι της ισόγειας ταβέρνας του οικοπέδου Β, διαδέχτηκαν μία διαμορφωμένη κατάσταση, την οποία συνέχισαν, χρησιμοποιώντας το επίδικο τμήμα και τα κτίσματα αυτού για τη λειτουργία της ταβέρνας τους, όπως έκανε πριν από αυτούς και η δικαιοπάροχος τους Γ.

Μ., με την πεποίθηση ότι μπορούσαν να πράττουν τούτο, η οποία είχε,Α δημιουργηθεί σ' αυτούς εξαιτίας της προαναφερόμενης μακροχρόνιας μη αντίδρασης της ενάγουσας. Κατ' ακολουθία αυτών, οι εναγόμενοι αυτοί, κατά το χρόνο "κατάληψης" του επίδικου τμήματος του οικοπέδου Α, δεν ήταν κακής πίστεως νομείς, με την έννοια που προαναφέρθηκε στη σχετική νομική σκέψη, ενώ δεν περιέχεται στην αγωγή βάση ότι έγιναν κακόπιστοι αργότερα (άρθρο 1098 ΑΚ), ούτε μπορεί να γίνει λόγος, κατόπιν των όσων έχουν προπαρατεθεί, ότι η κτήση της νομής του επιδίκου εκ μέρους τους έγινε με παράνομη πράξη, δηλαδή με ενέργεια εναντίον της θέλησης του κυρίου, κατ' άρθρο 984 παρ. 1, 1099 και 914 ΑΚ (ΑΠ 1495/2009 ΕλλΔ 51.30, Εφ Θεσ. 764/2014 ΕλλΔ 55.1472).

Συνεπώς, αυτοί δεν υποχρεούνται σε απόδοση των ωφελημάτων που ζητεί η ενάγουσα με το σχετικό γ' αγωγικό αίτημα, το οπρίο είναι απορριπτέο ως ουσιαστικά αβάσιμο. Εξάλλου,, από τα ίδια αποδεικτικά μέσα δεν αποδείχθηκε ότι οι εναγόμενοι διέπραξαν σε βάρος της ενάγουσας αδικοπραξία κατά την έννοια του άρθρου 914 ΑΚ, καθώς δεν αποτελεί άδικη πράξη ούτε η κατάληψη του επίδικου τμήματος που έγινε με τον τρόπο που προεκτέθηκε (βλ.

τις αμέσως πιο πάνω παραπομπές στη νομολογία), ούτε το ότι αυτή έχει εμπλακεί σε δικαστικούς αγώνες και υποβάλλεται σε έξοδα και, επομένως, το αίτημα περί επιδίκασης σ' αυτήν χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμο. Όσον αφορά το αίτημα περί αναγνώρισης της κυριότητας της ενάγουσας στην οριζόντια ιδιοκτησία της του πρώτου ορόφου του οικοπέδου Α, το οποίο, όπως προαναφέρθηκε, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο άφησε αδίκαστο, τούτο πρέπει να απορριφθεί λόγω έλλειψης έννομου συμφέροντος, δεδομένου ότι η ενάγουσα δεν επικαλείται ότι οι εναγόμενοι αμφισβητούν το δικαίωμα κυριότητας της σ' αυτήν.

Κατ' ακολουθία των παραπάνω, πρέπει, να γίνει δεκτή η έφεση ως κατ' ουσίαν βάσιμη και να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, κατά το μέρος της, με το οποίο απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμα τα αναφερόμενα στην αρχή αιτήματα της ένδικης αγωγής (που κρίθηκαν νόμιμα), καθώς και ως προς τη διάταξή της για τη δικαστική δαπάνη, στο σύνολο της, ενόψει της αναγκαιότητας ενιαίου καθορισμού αυτής για όλα τα κεφάλαια της απόφασης (Βαθρακοκοίλης, ΕρμΚΠολΔ, Τόμος 3ος, άρθρο 535, αριθμ. 4), αφού δε κρατηθεί η υπόθεση από το παρόν Δικαστήριο (άρθρο 535 παρ. 1 ΚΠολΔ), να δικαστεί η ένδικη, από 23-2-2009, αγωγή, κατά τα αιτήματα αυτά, ως προς τα οποία και μόνο προσβάλλεται η εκκαλούμενη απόφαση και, περαιτέρω, να απορριφθεί ως προς τον δεύτερο εναγόμενο και γίνει αυτή δεκτή, κατά ένα μέρος, ως προς τους λοιπούς, πρώτο, τρίτο και τέταρτο των εναγομένων και ειδικότερα ως προς το αίτημά της περί αναγνώρισης του δικαιώματος συγκυριότητας της ενάγουσας επί του επίδικου τμήματος, επιφάνειας 116,79 τετρ.

μέτρων,κατά ποσοσό 25% εξ αδιαιρέτου και απόδοσής του σ' αυτήν . Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο δέχθηκε τυπικά και ουσιαστικά την έφεση της αναιρεσίβλητης -ενάγουσας,εξαφάνισε την εκκαλουμένη απόφαση καθό μέρος είχε εκκληθεί,η οποία έκανε δεκτή την ένσταση των εναγομένων ότι είχαν αποκτήσει δουλεία σε ποσοστό 25% στο επίδικο,και είχε απορρίψει την αγωγή ως καταχρηστική,απέρριψε την αγωγή ως προς τον δεύτερο εναγόμενο -αναιρεσείοντα,δέχθηκε εν μέρει,ως προς τους υπολοίπους -εναγομένους -αναιρεσείοντες,την αγωγή, αναγνώρισε την ενάγουσα συγκυρία,κατά ποσοστό 25% εξ αδιαιρέτου του επιδίκου τμήματος οικοπέδου εκτάσεως 116,79 τετρ.

μέτρων και υποχρέωσε τους πρώτο,τρίτο και τέταρτο εναγομένους - αναιρεσείοντες να αποδώσουν στην ενάγουσα το επίδικο οικοπεδικό τμήμα,κατά το προαναφερόμενο ποσοστό εξ αδιαιρέτου, απορρίπτοντας την ένσταση άρθρου 281 ΑΚ που είχαν προβάλλει νομοτύπως οι εναγόμενοι περί καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος της ενάγουσας με επάλληλη αιτιολογία ως αόριστη και ως ουσιαστικά αβάσιμη.

Με την κρίση του αυτή, το Εφετείο δεν παρεβίασε, με εσφαλμένη εφαρμογή, τις διατάξεις των άρθρων 1094,1096,1118,1119,1120,1121 ΑΚ, διέλαβε δε το Εφετείο σαφείς και επαρκείς αιτιολογίες για την κρίση του αναφορικώς με το αντικείμενο της κρινόμενης διεκδικητικής αγωγής και την απόρριψη '^αγωγής. Ορθώς δε απέρριψε ως αόριστη την ένσταση του άρθρου 281 ΑΚ,περί καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος της ενάγουσας, με βάση τους αναφερόμενους στις πρωτοβάθμιες προτάσεις των εναγομένων ισχυρισμούς,δεν υφίσταται δε στο δικόγραφο της αναίρεσης σχετικός ισχυρισμός, ότι δηλαδή η σχετική ένσταση συμπληρώθηκε κατά τρόπο ορισμένο,παραδεκτά με τις προτάσεις των εναγομένων -εφεσιβλήτων ως υπεράσπιση κατά της έφεσης της ενάγουσας,κατ'άρθρο 527 περ.1 ΚΠολΔ.,ισχυρισμός που προτείνεται στην παρούσα δίκη με τις από 8-11-2018 προτάσεις των πρώτου και τρίτου αναιρεσειόντων.

Επομένως, οι πέμπτος,μέρος πρώτο και τέταρτο, και έκτος,μέρος πρώτο και τέταρτο, λόγοι αναιρέσεως από τον αριθμό 19 και 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ,πρέπει να απορριφθούν, ως αβάσιμοι.

6. Κατ' άρθρο 225 ΚΠολΔ η μεταβίβαση του επιδίκου πράγματος ή δικαιώματος ή η σύσταση εμτπραγμάτου δικαιώματος δεν επιφέρει καμία μεταβολή στη δίκη .Αν ο ενάγων μεταβίβασε το επίδικο πράγμα ή δικαίωμα ή σύσττησε εμπράγματο δικαίωμα δεν μπορεί να προταθεί εναντίον του έλλειψη νομιμοποίησης,εκτός αν η απόφαση που θα εκδοθεί δεν δεσμεύει τον ειδικό διάδοχο.

Με τον πρώτο λόγο της αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ, οι αναιρεσείοντες αποδίδουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια της παραβίασης κανόνα ουσιαστικού δικαίου, προβάλλοντας ότι μετά την άσκηση της ένδικης αγωγής και ειδικότερα κατά το χρόνο συζήτησής της (26-10-2010) η ενάγουσα είχε μεταβιβάσει το επίδικο ακίνητο και συνεπώς δεν νομιμοποιείται στη συνέχιση της δίκης και στην άσκηση της σχετικής εφέσεως και ότι το εφετείο μη απορρίπτοντας την έφεση ως απαράδεκτη για έλλειψη εννόμου συμφέροντος, παραβίασε τις διατάξεις άρθρων 62, 68, 79, 73, 219, 286, 513, 516, 517 ΚΠολΔ .

Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος, προεχόντως, επειδή οι ως άνω διατάξεις με τις οποίες προβλέπονται οι διαδικαστικές προϋποθέσεις της νομιμοποίησης των διαδίκων και του εννόμου συμφέροντος, δεν περιέχουν κατά τούτο κανόνα ουσιαστικού δικαίου (ΑΠ 692/2009,ΑΠ 404/1991,ΑΠ 1264/1996, ΑΠ 252/1985) και η παραβίασή τους δεν θεμελειώνει τον από τον αριθμ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αναιρετικό λόγο, γιατί οι φερόμενες ως παραβιασθείσες διατάξεις ενός δικονομικού δικαίου.

7. Επειδή, ο προβλεπόμενος από την διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 19 του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης, για έλλειψη νόμιμης βάσης της απόφασης, ιδρύεται αν από τις πραγματικές παραδοχές του δικαστηρίου της ουσίας, οι οποίες συνιστούν την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία είναι αναγκαία για την κρίση στην συγκεκριμένη περίπτωση ότι συντρέχουν οι όροι της διάταξης που εφαρμόσθηκε ή ότι δεν συντρέχουν οι όροι εφαρμογής της, αν δηλαδή γεννώνται αμφιβολίες για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου από το δικαστήριο της ουσίας.

Ο αναιρετικός αυτός λόγος αναφέρεται σε πλημμέλειες που σχετίζονται με την διατύπωση του αποδεικτικού πορίσματος, με την παράθεση, δηλαδή, των περιστατικών που αποδείχθηκαν και δεν ιδρύεται όταν υπάρχουν ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση, συσχετισμό και αξιολόγηση των αποδείξεων και την αιτιολόγηση της εξαγωγής από αυτές του αποδεικτικού πορίσματος, αρκεί τούτο να εκτίθεται σαφώς και χωρίς αντιφάσεις.

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον τρίτο λόγο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, οι αναιρεσείοντες προβάλλουν κατά της προσβαλλόμενης απόφασης αιτιάσεις από το άρθρο 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ. ισχυριζόμενοι ότι αυτή, λόγω αντιφατικών και ανεπαρκών αιτιολογιών, δεν είχε νόμιμη βάση . Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, λόγω της αντιφατικότητάς του, αφού η επικαλούμενη αντιφατικότητα αιτιολογίας αντιφάσκει προς την επικαλούμενη ανεπάρκεια αιτιολογιών για τα ίδια ζητήματα.ΑΠ 2178/2007 Εάν, εξάλλου, θεωρηθεί ότι ο σχετικός λόγος στηρίζεται στην ανεπάρκεια των αιτιολογιών, είναι επίσης απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού οι αποδιδόμενες στην προσβαλλόμενη απόφαση ανεπάρκειες αναφέρονται στην εκτίμηση, στάθμιση και αξιολόγηση των αποδείξεων και στην αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, το οποίο διατυπώνεται σαφώς.

Επομένως, ο τρίτος λόγος της αίτησης αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος.

8.Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ., λόγος αναίρεσης ιδρύεται και αν το δικαστήριο, παρά το νόμο, δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Πράγματα, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, θεωρούνται οι αυτοτελείς ισχυρισμοί, οι οποίοι θεμελιώνουν, καταλύουν ή παρακωλύουν το δικαίωμα που αξιώνεται με την αγωγή, την ανταγωγή, την ένσταση ή την αντένσταση (Ολ.Α.Π.11/1996).

Επομένως, πράγματα, με την έννοια αυτήν αποτελούν και οι διάφορες βάσεις της αγωγής. Ιδρύεται, συνεπώς, ο λόγος αυτός αναίρεσης όταν δεν ερευνήθηκε ορισμένη βάση της αγωγής. Ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται αν ο ισχυρισμός, με την παραπάνω έννοια, ελήφθη υπόψη από το δικαστήριο και απορρίφθηκε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ.Α.Π.25/2003).

Εξάλλου, κατά το άρθρο 559 αρ. 9 περ. γ' ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο άφησε αίτηση αδίκαστη. Ως "αίτηση" νοείται εν προκειμένω κάθε αίτηση που συνιστά ιδιαίτερο κεφάλαιο της δίκης και δημιουργεί εκκρεμοδικία, άρα και κάθε μια από τις περισσότερες αιτήσεις που σωρεύονται επικουρικώς στο ίδιο δικόγραφο κατά το άρθρο 219 ΚΠολΔ.

Μένει δε "αδίκαστη" μια αίτηση, όταν το δικαστήριο, αν και υποχρεούτο, παρέλειψε να αποφανθεί επ' αυτής, ήτοι να τη δεχθεί ή να την απορρίψει. Στην προκειμένη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες με το δεύτερο λόγο αναίρεσης με την επίκληση της πλημμέλειας από το άρθρο 559 αρ. 8 περ. β* ΚΠολΔ., άλλως από τον αρ. 9 περ. Γ' του ίδιου άρθρου επιχειρούν,ανεπιτρέπτως να πλήξουν την ανέλεγκτη αναιρετικα επί της ουσίας κρίση του Εφετείου και πρέπει να απορριφθεί ο λόγος αυτός ως αόριστος και απαράδεκτος.

Επιπλέον και οι τέταρτος,πέμπτος- μέρος δεύτερο,έκτος -μέρος δεύτερο, λόγοι αναίρεσης εκ του αριθμ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι λόγω αοριστίας τους σε κάθε περίπτωση τα επιπλέον αναφερόμενα και προκύψαντα από τις αποδείξεις πραγματικά περιστατικά που αναφέρονται στην απόφαση δεν συνιστούν "πράγμα".

9. Ο προβλεπόμενος με το άρθρο 559 αρ. 10 του Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως, μετά την κατάργηση της δεύτερης περίπτωσης, που προέβλεπε τη δυνατότητα αναίρεσης, αν το δικαστήριο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά "χωρίς να διατάξει περί αυτών απόδειξη", με το άρθρο 17 παρ. 2 του ν. 2915/2001, όπως και μετά την κατάργηση της διατάξεως του άρθρου 341 Κ.Πολ.Δικ.

για τη δυνατότητα έκδοσης προδικαστικής αποφάσεως και την εφαρμογή του άρθρου 270 Κ.Πολ.Δ. σε όλες τις υποθέσεις, με το άρθρο 14 παρ. 1 του ίδιου νόμου, έχει περιορισμένη εφαρμογή στην περίπτωση που "το δικαστήριο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη", δηλαδή όταν το δικαστήριο δεν εκθέτει από ποια αποδεικτικά μέσα έχει αντλήσει την απόδειξη ή δεν έχει προσαχθεί καμιά απόδειξη (Α.Π. 148/1991, 311/1985).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει, το Εφετείο σχημάτισε την κρίση του και κατέληξε στο αποδεικτικό του πόρισμα, αφού έλαβε υπόψη τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων που περιέχονται στα 1497/2011 (απομαγνητοφωνημένα) πρακτικά του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και τις ένορκες βεβαιώσεις των μαρτύρων των διαδίκων ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αμαρουσίου και Αθηνών και όλα τα επικαλούμενα και νομίμως προσκομιζόμενα από τους διαδίκους έγγραφα.

Επομένως η προσβαλλόμενη απόφαση δεν δέχθηκε ως αληθινούς χωρίς απόδειξη τους αγωγικούς ισχυρισμούς της αναιρεσίβλητης-ενάγουσας και πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι οι σχετικοί πέμπτος -τρίτο μέρος και έκτος -τρίτο μέρος εκ του αριθμ. 10 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αναιρετικοί λόγοι. Επομένως πρέπει να απορριφθεί η ένδικη αίτηση αναιρέσεως και να διαταχθεί η εισαγωγή του καταβληθέντος παραβόλου στο δημόσιο ταμείο (άρθρ. 495 παρ. 3 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την 728/20-10-2017 αίτηση των Χ. Μ. του Ν., κ.λ.π. για αναίρεση της 404/2015 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου στο δημόσιο ταμείο.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 20 Μαρτίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 3 Απριλίου 2019.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ