380/2012 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 380 / 2012 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Aριθμός 380/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηλία Γιαννακάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ανδρέα Δουλγεράκη και Δημήτριο Κόμη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 24 Ιανουαρίου 2012, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ό. Π. του Κ., κατοίκου Α. Α., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Λεωνίδα Πανούση με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "MAGIC FRESH SA", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αλέξανδρο Παπατσώρη, ο οποίος δεν κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10-6-2002 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2083/2005 μη οριστική και 1502/2007 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1992/2010 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 17-6-2011 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Βασίλειος Λυκούδης διάβασε την από 13-1-2012 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει εν μέρει δεκτός ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως και να απορριφθούν οι λοιποί λόγοι.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Κατά το άρθρο 38 παρ. 1 του ν. 1892/1990 με έγγραφη ατομική συμφωνία ο εργοδότης και ο μισθωτός κατά τη σύσταση της σχετικής συμβάσεως εργασίας ή κατά τη διάρκειά της, μπορεί να συμφωνήσουν για ορισμένο ή αόριστο χρόνο διάρκεια ημερήσιας ή εβδομαδιαίας εργασίας μικρότερη της κανονικής (μερική απασχόληση), ενώ κατά την παρ. 3 του ιδίου άρθρου οι αποδοχές των μερικώς απασχολουμένων μισθωτών δεν μπορεί να είναι κατώτερες απ' αυτές που προβλέπονται από τις κείμενες κάθε φορά διατάξεις για τους απασχολουμένους κατά το κανονικό ωράριο για την ίδια εργασία συναδέλφους τους και αντιστοιχούν στις ώρες εργασίας της μερικής απασχόλησης.

Στη συνέχεια, η προμνησθείσα διάταξη αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 του ν. 2639 της 1/2.9.1998 στην παραγρ. 1 του οποίου ορίζεται "Κατά τη σύσταση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση).

Η συμφωνία, εφόσον μέσα σε δεκαπέντε (15) ημέρες από την κατάρτισή της δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση". Επίσης στην παράγρ. 16 του ιδίου άρθρου ορίζεται "Μέσα σε διάστημα εννέα (9) μηνών, από τη δημοσίευση του παρόντος νόμου κάθε εργοδότης υποχρεούται να υποβάλει στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας συγκεντρωτική κατάσταση αναφορικά με τις υφιστάμενες συμβάσεις εργασίας μεταξύ αυτού και των εργαζομένων, που απασχολεί με μερική απασχόληση, στην οποία θα αναγράφεται η χρονολογία κατάρτισης των συμβάσεων αυτών και το ονοματεπώνυμο του απασχολούμενου.

Σε περίπτωση παραλείψεως υποβολής της κατάστασης αυτής τεκμαίρεται ότι η σχετική σύμβαση καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση". Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι για την κατάρτιση της συμβάσεως μερικής απασχολήσεως απαιτείται κατά νόμο έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός, η μη τήρηση του οποίου συνεπάγεται την απόλυτη ακυρότητα κατ` άρθρ. 159 του ΑΚ, του συγκεκριμένου όρου της συμβάσεως που αφορά τη μερική απασχόληση και λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως, δεν θεραπεύεται δε και αν ακόμη εκπληρωθεί η σύμβαση με επίγνωση της ελλείψεως του απαιτούμενου τύπου.

Η παράλειψη δε του εργοδότη να γνωστοποιήσει τη σύμβαση μερικής απασχολήσεως στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας μέσα σε 15 ημέρες από την κατάρτισή της, εφόσον η σύμβαση αυτή καταρτίσθηκε μετά τη δημοσίευση του ν. 2639/1998, καθώς και η παράλειψη αυτού να υποβάλει στην Επιθεώρηση Εργασίας συγκεντρωτικές καταστάσεις των υφισταμένων κατά τη δημοσίευση του άνω νόμου συμβάσεων μερικής απασχολήσεως μέσα σε εννέα (9) μήνες από τη δημοσίευσή του, η οποία και στις δύο περιπτώσεις έχει ως αποτέλεσμα να τεκμαίρεται ότι η σύμβαση μερικής απασχολήσεως καλύπτει σύμβαση πλήρους απασχολήσεως, προϋποθέτει έγκυρη κατάρτιση συμβάσεως μερικής απασχολήσεως και, συνεπώς, σε περίπτωση που η σύμβαση μερικής απασχολήσεως είναι άκυρη για οποιονδήποτε λόγο, δεν ισχύει το ως άνω τεκμήριο.

Το τεκμήριο δηλαδή περί του οποίου γίνεται λόγος στο δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρ. 38 του Ν. 1892/1990 προϋποθέτει έγκυρη συμφωνία περί μερικής απασχόλησης, δηλαδή εγγράφως καταρτισθείσα και αφορά μόνο την περίπτωση μη έγκαιρης γνωστοποίησης της συμφωνίας αυτής στην Επιθεώρηση Εργασίας. Επομένως, στην περίπτωση κατά την οποία η μερική απασχόληση συμφωνήθηκε, είτε πριν είτε μετά την έναρξη της ισχύος του ν. 2639 της 1/2.9.1998, χωρίς να προϋπάρχει σύμβασης πλήρους απασχόλησης, τότε, αν η συμφωνία αυτή είναι άκυρη διότι δεν είναι έγγραφη, δε μπορεί να θεωρηθεί ότι από αυτή γεννιέται αυτομάτως έγκυρη σύμβαση πλήρους απασχόλησης, αφού τέτοια δεν υπήρξε.

Λόγω όμως της ακυρότητας της σύμβασης μερικής απασχόλησης θεωρείται ότι υπάρχει απλή σχέση εργασίας. Στην περίπτωση αυτή ο εργαζόμενος δικαιούται αποζημίωση, κατά την παροχή της εργασίας του, κατά τις διατάξεις των άρθρων 904 επ. Α.Κ., δηλαδή να αξιώσει την απόδοση της ωφέλειας, που αποκόμισε ο εργοδότης από την παρασχεθείσα εργασία του.

Η αξίωση αυτή, από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό του εργοδότη δεν έχει χαρακτήρα μισθού, αλλά αποζημίωσης, η ωφέλεια δε αυτή συνίσταται στις αποδοχές τις οποίες ο εργοδότης θα κατέβαλε σε άλλο μισθωτό, που θα απασχολούνταν με έγκυρη σύμβαση εργασίας κατά τις ανωτέρω ημέρες υπό τις ίδιες συνθήκες υπό τις οποίες ακύρως εργάστηκε κατ' αυτές ο μισθωτός.

Έτσι, ειδικότερα, ο εργοδότης υποχρεούται σε απόδοση της αμοιβής, την οποία αυτός θα κατέβαλλε, αν ήταν έγκυρη η σύμβαση, υπό τις συνθήκες που επικρατούσαν στον τόπο όπου παρασχέθηκε η εργασία, για την ίδια εργασία σε πρόσωπο της ικανότητας και των προσόντων εκείνου που παρέσχε αυτή, χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι προσαυξήσεις τις οποίες θα δικαιούνταν να λάβει εκείνος που παρέσχε την εργασία, αν συναπτόταν έγκυρη σύμβαση εργασίας, ως εκ των συνοδευουσών το πρόσωπο αυτού ιδιαίτερων περιστάσεων, και δη λόγω γάμου, τέκνων, πολυετούς υπηρεσίας και προϋπηρεσίας, εφόσον αυτές δεν θα συνέτρεχαν αναγκαίως στο πρόσωπο του δυναμένου να προσληφθεί εγκύρως.

Εξάλλου ο λόγος αναιρέσεως του αριθμού 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ιδρύεται όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα" νοούνται οι αυτοτελείς ισχυρισμοί που τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκουμένου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος και όχι οι αρνητικοί της αγωγής ή ενστάσεως ισχυρισμοί και οι συνιστώντες επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου εκ της εκτιμήσεως των αποδείξεων, ενώ αντίθετα αποτελούν πράγματα οι λόγοι εφέσεως και αντεφέσεως και οι πρόσθετοι λόγοι έφεσης που περιέχουν παράπονα κατά της πρωτοβάθμιας κρίσης.

Δεν στοιχειοθετείται όμως ο λόγος αυτός αναιρέσεως αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη τον προταθέντα ισχυρισμό και τον απέρριψε για οποιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, το οποίο συνεκδίκασε αντίθετες εφέσεις κατά της 2083/2005 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία έγινε δεκτή εν μέρει αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας για αξιώσεις της από σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, δέχθηκε τα ακόλουθα: "Οι εταιρείες με τις επωνυμίες "MAGIC FRESH Ε.Π.Ε." και "MAGIC FRESH S.Α." (εναγομένη) είναι ξεχωριστά νομικά πρόσωπα ...

Στο αντικείμενο των δραστηριοτήτων τους περιλαμβάνεται και ο καθαρισμός εσωτερικών και εξωτερικών χώρων των κτιρίων διαφόρων επιχειρήσεων κ.λπ., που αναλαμβάνουν με συμβάσεις έργου, τις οποίες συνάπτουν με τους εκάστοτε πελάτες τους. Η πρώτη (MAGIC FRESH ΕΠΕ) με την από 1-11-1995 σύμβαση, που καταρτίστηκε μετά από μειοδοτικό διαγωνισμό, ανέλαβε για ένα (1) έτος με δικαίωμα παρατάσεως, το έργο του καθαρισμού των κτιρίων και των χώρων του Ψυχιατρικού Νοσοκομείου Αττικής (εφεξής Ψ.Ν.Α.).

Στις 23-3-1998 η εταιρία αυτή, ως εργοδότρια, προσέλαβε την ενάγουσα με προφορική σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προκειμένου να προσφέρει τις υπηρεσίες της ως καθαρίστρια στο παραπάνω νοσοκομείο (Ψ.Ν.Α.) και γενικά σε οποιοδήποτε άλλο Νοσοκομείο ή Κατάστημα είχε αναλάβει τον καθαρισμό αυτή (εταιρία), κατά την οποία (σύμβαση) συμφωνήθηκε ρητά ωράριο μερικής (τρίωρης) απασχόλησης (πρωινή κυρίως αλλά ενίοτε και απογευματινή βάρδια), με εξαήμερη εβδομαδιαία απασχόληση και με συμβατικό ωρομίσθιο 1083 δρχ (ή 3,17 ευρώ).

Στην παραπάνω εταιρία η ενάγουσα εργάστηκε μέχρι τις 18-11-1999, οπότε έληξε η σύμβαση έργου της πρώτης με το Ψ.Ν.Α. Ακολούθως και μετά από την διενέργεια σχετικού διαγωνισμού, το έργο της καθαριότητας του Ψ.Ν.Α. ανέλαβε από την επομένη 19-11-1999, η ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία " MAGIC FRESH ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΚΑΘΑΡΙΣΜΩΝ - ΕΠΙΣΚΕΥΩΝ ΚΑΙ ΣΥΝΤΗΡΗΣΗΣ" και το διακριτικό τίτλο "MAGIC FRESH S.A.", η οποία έχει το αυτό αντικείμενο δραστηριότητας με την προαναφερθείσα εταιρία (δηλαδή την ανάληψη έργων καθαρισμού κτιρίων δημοσίων και ιδιωτικών φορέων και οργανισμών).

Ειδικότερα η εναγομένη εταιρία με το από 19-11-1999 έγγραφο ιδιωτικό συμφωνητικό ανέλαβε εργολαβικά τον καθαρισμό των κτιρίων του Ψυχιατρικού Νοσοκομείου Αττικής καθημερινά με 3ωρη, 4ωρη ή 5ωρη εργασία των εργαζομένων σ' αυτήν, στους χώρους των ιατρείων, τραπεζαρίας, θαλάμων ασθενών, οικονομείου, δωματίων, γραφείων Ιατρών και προσωπικού, με σκούπισμα, σφουγγάρισμα, απολύμανση δαπέδων - γραφείων - πάγκων εργασίας και γενική καθαριότητα κάθε δίμηνο (βλ.

σχετική σύμβαση). Στην επιχείρηση λοιπόν της εναγομένης συνέχισε η ενάγουσα να απασχολείται με τους ίδιους όπως και πριν παραπάνω όρους, όπως συμφώνησε με την εναγομένη, δηλαδή με μειωμένο ωράριο εργασίας (μερική απασχόληση). Πρέπει να αναφερθεί, ότι διαδοχή στο πρόσωπο του εργοδότη μεταξύ της πρώτης παραπάνω εταιρίας (MAGIC FRESH ΕΠΕ) και της εναγομένης, όπως ισχυρίζεται η ενάγουσα δεν έλαβε χώρα τον Ιανουάριο του 1999, ακόμη δε τοιαύτη δεν έλαβε χώρα στις 19-11-1999, καθ' όσον η ενάγουσα δεν επικαλείται και ούτε προέκυψε, κατ' αρχήν, ότι η εναγομένη θέλησε να είναι διάδοχος της αρχικής παραπάνω εργοδότριας της εναγούσης.

Έτσι, η τελευταία απασχολήθηκε στην εναγομένη από τις 19-11-1999 μέχρι 31-3-2002 χρονικό διάστημα κατά το οποίο η άνω εργοδότρια ευθύνεται για την καταβολή των αποδοχών της. Περαιτέρω, η παραπάνω συμφωνία περί μερικής απασχόλησης της ενάγουσας, μεταξύ των διαδίκων δεν καταρτίστηκε εγγράφως ούτε περαιτέρω έγινε σχετική αναγγελία αυτής από την εναγομένη για την πρόσληψή της στον ΟΑΕΔ, όπως επεβάλλετο και, συνεπώς, εφόσον δεν γίνεται επίκληση ούτε αποδείχτηκε ότι καταρτίστηκε τέτοια σύμβαση μερικής απασχόλησης εγγράφως ανάμεσα στις διαδίκους και ότι στο ίδιο έγγραφο της συμβάσεως έχουν τεθεί οι υπογραφές των συμβαλλομένων, δηλ.

τόσον της ενάγουσας όσον και της νομίμου εκπροσώπου της εναγομένης, η παραπάνω συμφωνία περί μερικής απασχολήσεως της ενάγουσας χωρίς να προϋπάρχει σύμβαση πλήρους απασχολήσεως άνευ τηρήσεως του επιβαλλομένου από τον νόμο εγγράφου τύπου της συμβάσεως, που αποτελεί συστατικό στοιχείο αυτής, είναι άκυρη.

Περαιτέρω όμως, καθ' όσον αφορά τα αποτελέσματα της ακυρότητας αυτής - της παραπάνω ρήτρας - δεν μπορεί να συναχθεί, απ' όλα τα αποδεικτικά μέσα, ότι γεννιέται αυτομάτως έγκυρη σύμβαση πλήρους απασχολήσεως, αφού τέτοια δεν υπήρξε αλλά, λόγω της προαναφερθείσας ακυρότητας της επιδίκου συμβάσεως μερικής απασχολήσεως, θεωρείται ότι υπάρχει απλή σχέση εργασίας με μερική απασχόληση σύμφωνα και με τα εκτεθέντα στην προηγηθείσα νομική σκέψη, όλοι δε οι περί αντιθέτου σχετικοί ισχυρισμοί της ενάγουσας (περί πλήρους απασχολήσεως), τους οποίους προβάλλει με τον δεύτερο λόγο της έφεσής της, είναι απορριπτέοι, ως αβάσιμοι.

Η παραπάνω μερική απασχόληση της εναγούσης προκύπτει επίσης και από τη σύμβαση έργου, που είχε υπογράψει η εναγομένη με το Ψ.Ν.Α. και στο άρθρο 4.1 της οποίας προέβλεπε εργασία των εργαζομένων καθαριότητας στο Ψ.Ν.Α. ανά χρονικές βάρδιες (3ωρη, 4ωρη ή 5ωρη απασχόληση των εργαζομένων στη σχετική σύμβαση), ως και από την προσκομιζόμενη ένορκη βεβαίωση της μάρτυρος ανταποδείξεως και εργαζομένης συναδέλφου της ενάγουσας, η αξιοπιστία της οποίας ενισχύεται και σε συνδυασμό με τις επικαλούμενες και προσαγόμενες από την εναγομένη μηνιαίες καταστάσεις προσωπικού του Ψ.Ν.Α.

από τις οποίες προκύπτει η είσοδος και η έξοδος των εργαζομένων στην εναγομένη, σε αντίθεση με την ένορκη κατάθεση και βεβαίωση, αντίστοιχα της μάρτυρος απόδειξης της ενάγουσας, η οποία δεν μπορεί να επιβεβαιωθεί και από άλλα αποδεικτικά μέσα και ως εκ τούτου, κατά την κρίση του Δικαστηρίου τούτου, αυτή δεν παρέχει επαρκή αξιοπιστία και δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη για τη δημιουργία πλήρους δικανικής πεποίθησης για την ουσιαστική βασιμότητα των προβαλλομένων σχετικών αγωγικών ισχυρισμών της ενάγουσας.

Υπό το καθεστώς αυτό της μερικής απασχόλησης αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα εργάστηκε μέχρι τις 31-3-2002, οπότε και έληξε η σύμβαση έργου της εναγομένης με το Ψ.Ν.Α., εργολάβος δε έκτοτε καθαρισμού των χώρων του Νοσοκομείου ανέλαβε ο Α. Φ. και η ενάγουσα αποχώρησε οικειοθελώς μαζί με άλλους 47 εργαζομένους συναδέλφους της (βλ.

την από 8-4-2002 σχετική αναγγελία της εναγομένης προς τον Ο.Α.Ε.Δ., η οποία κατατέθηκε με αριθμ. πρωτ. 011495), ενώ από 1-4-2002 αυτή (ενάγουσα) παρείχε την εργασία της στο νέο εργολάβο, παρόλο που η εναγομένη κάλεσε τους εργαζομένους να συνεχίσουν την εργασία τους στην επιχείρησή της, σε άλλους χώρους εργασίας (βλ.

την από 1-4-2002 σχετική ανακοίνωση της εναγομένης και τις σχετικές καταστάσεις εργασίας προσωπικού). Επομένως, οι ισχυρισμοί της ενάγουσας, ότι η σύμβαση εξαρτημένης εργασίας της καταγγέλθηκε ακύρως από την εναγομένη, ήτοι χωρίς την τήρηση έγγραφου τύπου και χωρίς την καταβολή σ' αυτήν της νόμιμης αποζημίωσης, είναι απορριπτέοι, ως κατ' ουσίαν αβάσιμοι, αφού κατά τα προεκτεθέντα αποδείχθηκε ότι αυτή (ενάγουσα) οικειοθελώς αποχώρησε από την εργασία της και σιωπηρά κατήγγειλε η ίδια και όχι η εναγομένη τη σύμβαση εργασίας της.

Συνεπώς, η τελευταία δεν περιήλθε και σε υπερημερία περί την αποδοχή των υπηρεσιών της ενάγουσας και αυτή δεν δικαιούται τα αξιούμενα ποσά για μισθούς υπερημερίας του χρονικού διαστήματος από 1-4-2002 έως 10-6-2002 εκ συνόλου 1641,90 ευρώ και, επικουρικά, για αποζημίωση απόλυσης εκ ποσού 486,27 ευρώ. Ως εκ τούτου και το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που δέχθηκε τα ίδια με την εκκαλουμένη απόφασή του, δεν έσφαλε περί την ορθή ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και την ορθή εκτίμηση των προσκομισθεισών αποδείξεων και τα αντίθετα υποστηριζόμενα από την εκκαλούσα - ενάγουσα με τα σχετικά τμήματα των δευτέρου και τρίτου συναφών προβαλλομένων λόγων της έφεσής της είναι αβάσιμα και, ως εκ τούτου, απορριπτέα κατ' ουσίαν".

Ακολούθως το Εφετείο δέχθηκε ότι η υπεύθυνη του συνεργείου καθαρισμού της εναγομένης εταιρείας στο Ψυχιατρικό Νοσοκομείο Αττικής "για κάποιους εκ των εργαζομένων, μεταξύ των οποίων και η ενάγουσα, ανέγραφε από το έτος 2001 και εφεξής συστηματικώς περισσότερες ώρες εργασίας, από όσες πραγματικά είχαν εργαστεί" και γι' αυτό έχουν παραπεμφθεί για να δικασθούν για κακουργηματική απάτη και για ηθική αυτουργία κατά συναυτουργία στην ως άνω πράξη και ότι, στη συνέχεια δέχεται το Εφετείο, "με βάση τα προαναφερθέντα αποδεικτικά στοιχεία προέκυψε ότι η ενάγουσα εργαζόταν πράγματι με μειωμένο ωράριο στα πλαίσια απλής εργασιακής σχέσης, με μερική απασχόληση και συγκεκριμένα έξι (6) έως επτά (7) ώρες κατά μέσο όρο ημερησίως από τον Νοέμβριο του 1999 μέχρι και του Ιανουαρίου του έτους 2001, πέντε (5) ώρες κατά μέσο όρο ημερησίως από τον Φεβρουάριο του 2001 μέχρι και τον Μάρτιο του 2002 και επί έξι (6) ημέρες εβδομαδιαίως, ενίοτε και τα Σάββατα και Κυριακές και αργίες, που συμπεριλαμβάνονται στην εξαήμερη απασχόληση (βλ.

τις επικαλούμενες και προσκομιζόμενες από την εναγομένη καταστάσεις του Ψ.Ν.Α. και την ένορκη βεβαίωση της μάρτυρος ανταποδείξεως). Σύμφωνα με τα προαναφερθέντα στη μείζονα νομική σκέψη, πρόκειται περί απλής εργασιακής σχέσης της ενάγουσας με μερική απασχόληση και λόγω της ακυρότητάς της δικαιούται αυτή για την παροχή εργασίας της αποζημίωση, που είναι ίση με την ωφέλεια που αποκόμισε η εργοδότριά της - εναγομένη από αυτή.

Η αποδοτέα ωφέλεια συνίσταται στο ποσόν, που θα πλήρωνε η εργοδότρια με έγκυρη σύμβαση σε άλλον μισθωτό, που θα είχε τα ίδια προσόντα και ικανότητες για την παροχή της ιδίας εργασίας κάτω από τις ίδιες περιστάσεις και συνθήκες. Το ποσόν δε αυτό της αποδοτέας ωφελείας δεν μπορεί να είναι κατώτερο από τις νόμιμες αποδοχές που δικαιούνται οι εργαζόμενοι με έγκυρη σύμβαση στο ίδιο επάγγελμα και ειδικότητα χωρίς να λαμβάνονται υπόψη για τον υπολογισμό της ωφέλειας οι προσαυξήσεις του νόμιμου μισθού, οι οποίες οφείλονται για τις ιδιαίτερες προσωπικές ιδιότητες, που έχει ο άκυρα απασχοληθείς εργαζόμενος και τις οποίες θα εδικαιούτο μόνον αν ήταν έγκυρη η σύμβαση, όπως είναι τα επιδόματα προϋπηρεσίας, μητρότητας για τις έγκυες υπαλλήλους και οικογενειακών βαρών.

Στην προκειμένη περίπτωση, εφόσον η επίδικη εργασιακή σχέση με μερική απασχόληση υπήρξε άκυρη, κατά τα παραπάνω, εδικαιούτο μεν η ενάγουσα να απαιτήσει, με βάση τις διατάξεις των άρθρων 904 επ. Α.Κ., αποζημίωση από την εναγομένη από την παροχή της άκυρα εκτελεσθείσης εργασίας της, η οποία αμοιβή θα ισούτο τουλάχιστον με το νόμιμο ημερομίσθιό της χωρίς να περιλαμβάνονται τα επιδόματα προϋπηρεσίας και οικογενειακών βαρών, πλην όμως τα εν λόγω περιστατικά του αδικαιολογήτου πλουτισμού δεν αναφέρονται στην ένδικη αγωγή.

Επομένως, έσφαλε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που επιδίκασε στην ενάγουσα διαφορές δεδουλευμένων αποδοχών και τη νόμιμη προσαύξηση εργασίας κατά την Κυριακή ημέρα και αργίες, κατά τον βάσιμο ισχυρισμό της εκκαλούσας - εναγομένης, που κρίνεται έτσι κατ' ουσίαν βάσιμος. Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 1 και 10 του β.δ. 748/1966 και 904 ΑΚ συνάγεται, ότι σ' εκείνον που παρέσχε νόμιμα την εργασία του κατά τις Κυριακές πρέπει να χορηγηθεί αναπληρωματική εβδομαδιαία ανάπαυση διάρκειας 24 συνεχών ωρών σε άλλη εργάσιμη ημέρα την εβδομάδα που άρχισε την Κυριακή.

Η εκούσια ή εξαναγκασμένη παροχή εργασίας κατά την ημέρα της εβδομαδιαίας ανάπαυσης, απαγορευόμενη από τους παραπάνω κανόνες δημοσίας τάξεως, είναι άκυρη και γεννά απαίτηση απόδοσης της ωφελείας του εργοδότη από την παροχή μιας τέτοιας εργασίας κατά τις αρχές του αδικαιολογήτου πλουτισμού. Η ωφέλεια αυτή συνίσταται στις αποδοχές, τις οποίες ο εργοδότης θα κατέβαλλε σε άλλον μισθωτό, που θα απασχολείτο με έγκυρη σύμβαση εργασίας κατά τις παραπάνω ημέρες υπό τις ίδιες συνθήκες με τον ακύρως κατ' αυτές εργασθέντα μισθωτό.

Στην προκειμένη περίπτωση, η ενάγουσα με την ένδικη αγωγή της ζητούσε να της επιδικασθεί το συνολικόν ποσόν των 933.772 δρχ για το χρονικό διάστημα από 19-11-1999 μέχρι 31-12-2001 και 546,71 ευρώ για το διάστημα από 1-1-2002 μέχρι 10-6-2002, λόγω μη καταβολής εκ μέρους της εργοδότριας της νομίμου προσαυξήσεως 75% επί των νομίμων αποδοχών της για όλες τις Κυριακές και αργίες που εργάστηκε και που δεν συνέπιπταν με ημέρα Κυριακή οι αργίες και εφόσον, όπως ισχυρίζεται, δεν έλαβε αναπληρωματική εβδομαδιαία ανάπαυση σε άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδας.

Το σχετικό κεφάλαιο της αγωγής είναι απορριπτέο, ως αόριστο, εφόσον η σχετική απαίτηση αποδόσεως της ωφελείας της εργοδότριας - εναγομένης από την παροχή μιας τέτοιας εργασίας βασίζεται στις αρχές του αδικαιολογήτου πλουτισμού, που στην κρινόμενη υπόθεση δεν αναφέρονται τα απαραίτητα περιστατικά για την στοιχειοθέτησή του.

Η εκκαλουμένη απόφαση, που κατέληξε στο ίδιο αποτέλεσμα, έστω και απορρίπτοντας σιγή το κεφάλαιο αυτό, δεν έσφαλε και ο σχετικός ισχυρισμός της εκκαλούσας - ενάγουσας είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος. ... Κατά συνέπεια οι ισχυρισμοί κατ' αρχήν της ενάγουσας, που επαναφέρει με σχετικούς λόγους της έφεσής της, ότι δηλαδή πρόκειται περί σύμβασης πλήρους απασχολήσεως, είναι απορριπτέοι, ως κατ' ουσίαν αβάσιμοι.

Εξάλλου βάσει των παραπάνω αποδεικτικών στοιχείων προέκυψε, ότι για το επίδικο χρονικό διάστημα από 1-9-2000 μέχρι 31-12-2001 ουδεμία ώρα υπερωριακής (νόμιμης ή παράνομης) απασχόλησης πραγματοποίησε η ενάγουσα γι' αυτό και το σχετικό αναφερόμενο αγωγικό κονδύλιο για την αιτία αυτή από 1.605.768 δρχ., είναι απορριπτέο, ως κατ' ουσίαν αβάσιμο ...".

Η αναιρεσείουσα, με τον πρώτο, από το άρθρο 559 αρ. 8 ΚΠολΔ, από τους λόγους της αιτήσεως αναιρέσεως, προβάλλει την αιτίαση, ότι το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 106, 111 παρ. 2 και 522 του Κ.Πολ.Δικ. έλαβε υπόψη του μη προταθέντα "πράγματα" και ειδικότερα ότι η αναιρεσείουσα παραπονέθηκε, με τον 1ο λόγο της εφέσεώς της κατά της εκκαλουμένης, για την παραδοχή της "περί απασχολήσεώς της υπό καθεστώς μερικής και όχι πλήρους απασχολήσεως και με τον 2ον για μη παραδοχή των ισχυρισμών της περί πλήρους απασχολήσεως και ότι η αντίδικος παραπονέθηκε κατά της εκκαλουμένης για την παραδοχή της περί προσλήψεώς της με έγκυρη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου από 19.11.1999, ενώ αυτή "απλώς ισχυρίσθηκε ότι η ένδικη σύμβαση, ήταν έγκυρη σύμβαση μερικής απασχολήσεως", και, έτσι απέρριψε, ως αβάσιμο και αλυσιτελή, κατά το μέρος του αυτό τον 1ο λόγο της εφέσεώς της, ως αβάσιμο τον 2ο λόγο της εφέσεώς της και ως αόριστη την αγωγή της, κατά το μέρος που ζητούσε διαφορά αποδοχών.

Έπρεπε, συνεπώς, κατά τις αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, το Εφετείο "να λάβει ως δεδομένο ότι η σύμβαση εργασίας μου μετά της αντιδίκου ήταν έγκυρος και δεν ηδύνατο να δεχθεί ότι αυτή ήταν απλή σχέση εργασίας", γιατί ούτε αυτή, ούτε η αντίδικός της υποστήριξαν τούτο. Από την παραδεκτή επισκόπηση των δικογράφων των διαδίκων προκύπτει ότι η αναιρεσίβλητη με τις προτάσεις που κατέθεσε στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο και προς απόκρουση της κατ' αυτής εφέσεως, πρόβαλε τον ισχυρισμό ότι η ενάγουσα εργάστηκε εξ αρχής, δηλαδή, αφότου καταρτίστηκε προφορικώς η ένδικη σύμβαση εργασίας, υπό καθεστώς μερικής και όχι πλήρους απασχολήσεως.

Η ακυρότητα της συμβάσεως αυτής, υπό τα περιστατικά αυτά, ερευνάται αυτεπαγγέλτως, είτε η εν λόγω κατάρτιση της άκυρης σύμβασης μερικής απασχόλησης προκύπτει κατά παραδοχή σχετικής ένστασης της εναγομένης - αναιρεσιβλήτου, είτε προκύπτει ως συμπέρασμα του Δικαστηρίου από την εκτίμηση των αποδείξεων, κατά την έρευνα της ουσιαστικής βασιμότητας της αγωγής.

Στην προκειμένη δε περίπτωση το Δικαστήριο κατέληξε από τις αποδείξεις, ότι δεν αποδείχθηκε η κατάρτιση της επικαλούμενης από την ενάγουσα σύμβαση εξαρτημένης εργασίας πλήρους απασχόλησης, αλλά ότι καταρτίστηκε άκυρη σύμβαση μερικής απασχόλησης.

Συνεπώς ο προβαλλόμενος λόγος είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος, αφού το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, δηλαδή ότι η ένδικη σύμβαση εργασίας καταρτίστηκε εξ αρχής ατύπως, ως σύμβαση μερικής απασχόλησης (τα λοιπά αναφερόμενα στον αυτό λόγο ως "πράγματα", όπως η επίκληση της εγκυρότητας ή όχι της συμβάσεως, δεν ασκούν ουσιώδη επίδραση, αφού η τυχόν ακυρότητα της συμβάσεως αυτής, διότι δεν ήταν έγγραφη, ερευνάται αυτεπαγγέλτως). Σε κάθε περίπτωση το Δικαστήριο της ουσίας έκρινε ότι, από τα αποδεικτικά μέσα που αναφέρει, αποδείχθηκε ότι η μεταξύ των διαδίκων σύμβαση είχε τον πιο πάνω χαρακτήρα και, συνεπώς, η παραδοχή αυτή, ως συμπέρασμα του Δικαστηρίου από τις αποδείξεις, δεν συνιστά "πράγμα", ώστε να θεμελιώνεται ο επικαλούμενος λόγος αναιρέσεως.

ΙΙ. Η αναιρεσείουσα, περαιτέρω, με το δεύτερο, από το άρθρο 559 αρ. 1 και 8 ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως, προβάλλει ότι το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, κατ' "εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 38 παρ. 1 του Ν. 1892/90, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 παρ. 1 του Ν. 2639/98, 2 παράγραφος 5 της υπ' αριθμ. 33700/1950 Αποφάσεως των κ.κ.

Υπουργών Συντονισμού, Εργασίας και Οικονομικών και κατά παράβαση των άρθρων 106, 111 και 522 του Κ.Πολ.Δικ, δέχθηκε ότι η ένδικη σύμβαση ήταν άκυρη σύμβαση μερικής απασχολήσεως επειδή δεν καταρτίστηκε εγγράφως και απέρριψεν ως αόριστον την αγωγήν της κατά το μέρος, που ζητούσε την διαφοράν αποδοχών, κατά παραδοχή ανυπάρκτου λόγου εφέσεως.

Τούτο δε, διότι, κατά τις αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, όπως δέχθηκε και το Εφετείο, α) εάν η σύμβαση μερικής απασχόλησης δεν γνωστοποιηθεί μέσα σε 15 ημέρες από της συνάψεώς της στην αρμόδια επιθεώρηση εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση και ο μισθωτός δικαιούται όπως δέχθηκε και η εκκαλουμένη, ολόκληρο τον νόμιμο ή συμφωνημένο μισθό του, ή το ημερομίσθιο και επιπλέον, οι επί σχέσει ιδιωτικού δικαίου καθαρίστριες δικαιούνται, ολόκληρο το ημερομίσθιο της ανειδίκευτης εργάτριας και όταν οι ώρες εργασίας τους είναι μειωμένες κατά το 1/4 του πλήρους (νομίμου) ωραρίου των 40 ωρών εβδομαδιαίως, β) αφού δεν αποδείχθηκε, η κατάρτιση έγκυρης έγγραφης σύμβασης μερικής απασχολήσεως, η μεταξύ των διαδίκων σύμβαση εργασίας ήταν έγκυρη και όχι απλή σχέση εργασίας και η αναιρεσείουσα δικαιούταν τις νόμιμες αποδοχές και όχι αποζημίωση αδικαιολογήτου πλουτισμού, γ) η αναιρεσείουσα, όπως δέχθηκε και η προσβαλλόμενη απόφαση, καθ' όλον το ένδικον χρονικόν διάστημα εργάσθηκε επί "έξι (6) έως επτά (7) ώρες κατά μέσο όρο ημερησίως από τον Νοέμβριο του 1999 μέχρι και του Ιανουαρίου του έτους 2001, πέντε (5) ώρες κατά μέσο όρο ημερησίως από τον Φεβρουάριο του 2001 μέχρι και τον Μάρτιο του 2002 και επί έξι (6) ημέρες εβδομαδιαίως, ενίοτε και τα Σάββατα και Κυριακές και αργίες, που συμπεριλαμβάνονται στην εξαήμερη απασχόληση", δηλαδή περισσοτέρας των 5 ωρών ημερησίως και 30 εβδομαδιαίως.

Και δ) η αναιρεσίβλητη, όπως προκύπτει από την έφεσή της και τις ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου και του Εφετείου Αθηνών προτάσεις της, δεν ισχυρίσθηκε ότι η σύμβαση εργασίας ήταν άκυρη και δεδομένου ότι η εκκαλουμένη πρωτόδικη απόφαση δέχθηκε, χωρίς να προσβληθεί κατά τούτο, η ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα δικαιούταν πλήρες το ημερομίσθιό της βάσει της 33700/2890/1950 Αποφάσεως των Υπουργών Συντονισμού, Εργασίας και Οικονομικών καθώς το ωράριο εργασίας της δεν υπολείπεται του 1/4 του νομίμου ωραρίου.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος, διότι: 1) όπως ήδη αναφέρθηκε, κατά την εξέταση του πρώτου λόγου αναιρέσεως, το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του "πράγματα" που δεν προτάθηκαν και συνεπώς δεν ιδρύεται ο επικαλούμενος λόγος κατά το μέρος που επιχειρείται η θεμελίωσή του στο άρθρο 559 αρ. 8 του ΚΠολΔ. 2) Κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, καταρτίστηκε εξ αρχής μεταξύ των διαδίκων σύμβαση εξαρτημένης εργασίας μερικής (τρίωρης) απασχόλησης, χωρίς να προϋπάρχει σύμβασης πλήρους απασχόλησης, και συνεπώς, σύμφωνα και με όσα αναπτύχθηκαν στην αρχή, η άτυπη αυτή συμφωνία ήταν άκυρη και συνεπώς δε μπορεί να θεωρηθεί ότι από αυτή γεννιέται αυτομάτως έγκυρη σύμβαση πλήρους απασχόλησης, αφού τέτοια δεν υπήρξε.

Περαιτέρω, αλυσιτελώς επικαλείται η αναιρεσείουσα την παραδοχή της προσβαλλόμενης απόφασης για απασχόλησή της κατά διαστήματα 5-7 ώρες ημερησίως, "ήτοι επί περισσότερες των 5 ωρών ημερησίως και 30 εβδομαδιαίως", προκειμένου να στηρίξει τον ισχυρισμό της, ότι εδικαιούτο πλήρες ημερομίσθιο. Αυτό δε διότι, το Δικαστήριο δεν δέχθηκε ότι συμφωνήθηκε μερική απασχόληση πέντε και πλέον ωρών, αλλά, όπως προαναφέρθηκε, συμφωνήθηκε τρίωρη ημερησία απασχόληση, και, συνεπώς για την επιπλέον από τη συμφωνηθείσα απασχόλησή της αυτή δικαιούται αμοιβής υπολογιζόμενη κατά τον τρόπο που αναφέρεται στη συνέχεια, (κατά εξέταση του τετάρτου λόγου αναιρέσεως), και όχι πλήρες ημερομίσθιο, όπως η αναιρεσείουσα υποστηρίζει.

ΙΙΙ. Με τον τρίτο, από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, "κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 656, 669 παρ. 2 Α.Κ., 1 επ. Ν. 2112/20 και 6 επ. του Ν. 3198/1955 και των διδαγμάτων της κοινής πείρας, που δεν επιτρέπουν την οικειοθελή αποχώρηση 47 μισθωτών και την στέρηση της αποζημιώσεως, όταν είναι βέβαιον ότι θα απολυθούν και θα λάβουν αποζημίωση, έχει ανεπαρκείς αιτιολογίες επί του ασκούντος ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ζητήματος της οικειοθελούς αποχωρήσεώς μου κι επομένως του αιτήματός μου για αναγνώριση της υποχρεώσεως της εναγομένης ν' αποδέχεται την προσφοράν της εργασίας μου σύμφωνα με τους όρους της από 18.11.1999 συμβάσεως εργασίας μου και για καταβολή των μετά την 31.3.2002 αποδοχών μέχρι της εγκύρου και νομίμου απολύσεώς μου".

Ειδικότερα, κατά τις αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, δεν αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι η αναιρεσίβλητη της πρότεινε να εργασθεί μετά την 31.3.2002 σε συγκεκριμένο άλλο χώρο και αρνήθηκε, και ότι για τους εκτενώς αναφερόμενους στο αναιρετήριο λόγους, δεν δύναται να συναχθεί κρίση περί οικειοθελούς αποχωρήσεως από την παραδοχή της ότι "η εναγομένη κατέθεσε την από 8.4.2002 αναγγελία της προς τον ΟΑΕΔ με αριθμ.

Πρωτ. 011495 περί οικειοθελούς αποχωρήσεως εμού και άλλων 47 εργαζομένων και ότι από 1.4.2002 παρείχα την εργασία μου στον νέο εργολάβο Α. Φ. παρόλο, που αυτή, με την από 1.4.2002 ανακοίνωσή της, κάλεσε τους εργαζομένους να συνεχίσουν την εργασία τους στην επιχείρησή της σε άλλους χώρους εργασίας". Οι διαλαμβανόμενες στον λόγο αυτό αναίρεσης αιτιάσεις είναι απορριπτέες ως απαράδεκτες, καθόσον τα εκτιθέμενα περιστατικά δεν στοιχειοθετούν τον προβαλλόμενο λόγο, αλλά, με την επίφαση της παράβασης των πιο πάνω διατάξεων και των διδαγμάτων της κοινής πείρας, καθώς και της ανεπάρκειας των αιτιολογιών πλήττεται στην πραγματικότητα η ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του Εφετείου.

Ανεξαρτήτως τούτων, το Εφετείο με τις παραδοχές, που αναφέρονται στην πρώτη παράγραφο, δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου τις προαναφερόμενες διατάξεις, αφού διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες για ζητήματα, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, και ειδικότερα για το ζήτημα της οικειοθελούς αποχωρήσεως της αναιρεσείουσας, που δικαιολογούν την εφαρμογή των παραπάνω διατάξεων και καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο.

IV. Ο εργαζόμενος, όπως προκύπτει από τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 2 της 19040/1981 απόφασης Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας, του άρθρου 1 παρ. 1 και του άρθρου 2 του α.ν. 539/1945, του άρθρου 3 παρ. 16 του ν. 4504/1966, του άρθρου 3 παρ. 16 του ν. 133/1975 (που κύρωσε την από 26.2.1975 ε.σ.σ.ε.), δικαιούται και με άκυρη σύμβαση ευθέως από τις οικείες διατάξεις τα επιδόματα εορτών και αδείας καθώς και τις αποδοχές και την αποζημίωση σε περίπτωση άκυρου καταγγελίας της σύμβασης.

Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 του α.ν. 539/1945, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 1 ν. 1346/1983 (ήδη αντικαταστάθηκε και πάλι με την παρ. 1 άρθρ. 1 Ν. 3302/2004), προϋπόθεση για χορήγηση αδείας και επιδόματος αδείας στους μισθωτούς είναι να έχουν συμπληρώσει συνεχή απασχόληση στον ίδιο εργοδότη επί ένα έτος τουλάχιστον, το οποίο αρχίζει από την ημερομηνία που ανέλαβε ο μισθωτός εργασία και συμπληρώνεται την αντίστοιχη προς αυτήν ημερομηνία του επόμενου έτους.

Επίσης, από τις διατάξεις των παρ. 4 και 5 του άρθρου 5 του ΑΝ 539/1945, όπως αντικαταστάθηκαν από το άρθρο 1 παρ. 3 του Ν. 1346/1983, καθώς και με το άρθρο 17 του Ν. 2336/1995, προκύπτει ότι, σε περίπτωση λύσεως της σχέσεως εργασίας (καταγγελία της συμβάσεως, αποχώρηση από την εργασία) προτού συμπληρωθεί δωδεκάμηνο στη σχέση εργασίας, οι μισθωτοί δικαιούνται από τον εργοδότη τους ως αποδοχές άδειας, δύο (2) ημερομίσθια για κάθε μήνα απασχόλησης, ενώ όσοι είχαν συμπληρώσει δωδεκάμηνη υπηρεσία στον ίδιο εργοδότη, σε περίπτωση λύσεως της σχέσεως εργασίας με οποιοδήποτε τρόπο, δικαιούνται να λάβουν τις αποδοχές άδειας που θα ελάμβαναν, εάν ζητούσαν και ελάμβαναν την κανονική τους άδεια κατά το χρονικό σημείο της λύσεως, δηλαδή δικαιούνται ακέραιες τις αποδοχές άδειας.

Το επίδομα αδείας για αυτούς που αμείβονται με ημερομίσθιο ή κατά μονάδα εργασίας ή και με άλλο τρόπο δεν μπορεί να ξεπερνάει σε κάθε περίπτωση τις αποδοχές 13 ημερών. Εξάλλου, κατά την παρ. 8 του άρθ. 38 του ν. 1892/1990 όπως ισχύει και μετά την αντικατάστασή του από το άρθ. 2 του ν. 2693/98, οι μερικώς απασχολούμεναι μισθωτοί έχουν δικαίωμα ετήσιας άδειας με αποδοχές και επίδομα αδείας, με βάση τις αποδοχές που θα ελάμβαναν, εάν εργάζονταν κατά το χρόνο της αδείας τους, για τη διάρκεια της οποίας εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 2 του α.ν. 539/1945, όπως ισχύει.

Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα, με τον τέταρτο, επίσης από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως προβάλλει ότι το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, "και επί τη εσφαλμένη εκδοχή" ότι η μεταξύ των διαδίκων σύμβαση εργασίας ήταν άκυρη σύμβαση μερικής απασχολήσεως "κατ' εσφαλμένην ερμηνείαν και εφαρμογήν των διατάξεων της υπ' αριθμ. 8900/1946 (ΔΕΝ 42.1133) Αποφάσεως των κ.κ.

Υπουργών Εργασίας και Οικονομικών, ως συνεπληρώθη και ηρμηνεύθη υπό του άρθρου 1 παρ. 1 και 2 της υπ' αριθμ. 25825/51 όμοιας (ΔΕΝ 42.1133), και των άρθρων 2 και 3 του Ν.Δ. 3755/57, 657 και 658 του ΑΚ, 7 παρ. 1 περίπτωσ. ι' του Β.Δ. 748/66, 1 και 3 παρ. 1 και 2 εδ. α, β και γ της υπ' αριθμ. 19040/81 Αποφάσεως των κ.κ. Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας, 3 παρ. 1, 2 και 3 του ΑΝ. 539/45, ως η παρ. 3 ετροποποιήθη υπό του άρθρου 1 παρ. 2 του Ν.Δ. 4547/66, 5 παρ. 4 και 5 του ΑΝ 539/1945 όπως αντικατεστάθησαν με το άρθρο 1 παρ. 3 του Ν. 1346/1983 και 3 παρ. 16 του Ν. 4504/1966", και των γενομένων δεκτών ως προς τας ώρες ημερησίας και εβδομαδιαίας εργασίας της, δέχθηκε ότι δεν δικαιούταν άδεια και επίδομα αδείας το 2000 και ότι τα επιδόματα εορτών Χριστουγέννων, Πάσχα και Αδείας και αι αποδοχαί αδείας έπρεπε να υπολογισθούν βάσει των καταβαλλομένων αποδοχών".

Επίσης προβάλει την αιτίαση ότι εσφαλμένα υπόλογισε τα επιδικασθέντα κονδύλια και δεν της επιδίκασε πλήρως (αλλά αναλογία) τις αποδοχές και το επίδομα άδειας κατά τη λύση της σχέσεως εργασίας το έτος 2002. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, δέχθηκε, τα εξής, κατά το ενδιαφέρον, ως προς τον εξεταζόμενο λόγο αναιρέσεως, μέρος της: "...

Εφόσον, κατά τα προαναφερθέντα, είναι άκυρη η σύμβαση εργασίας, που συνέδεε την εναγομένη με την ενάγουσα, η τελευταία εδικαιούτο μεν να λάβει τα επιδόματα εορτών των ετών, κατά τα οποία εργάστηκε, όπως και τις αποδοχές και τα επιδόματα αδείας των ιδίων ετών, εφόσον αυτά χορηγούνται και στους εργαζομένους με άκυρη σύμβαση εργασίας, πλην όμως αυτά θα υπολογιστούν με βάση τις πραγματικά καταβαλλόμενες από την εναγομένη, κατά το αντίστοιχο χρονικό διάστημα, αποδοχές, χωρίς όμως να συνυπολογίζονται στις αποδοχές αυτές τα επιδόματα προϋπηρεσίας, γάμου, εάν τα τελευταία αυτά επιδόματα δεν καταβάλλονταν από την εργοδότρια, όπως στην προκειμένη περίπτωση.

Και αυτό, γιατί επί άκυρου συμβάσεως εργασίας δεν υποχρεούται ο εργοδότης να καταβάλει στον εργαζόμενο τις αμέσως παραπάνω προσαυξήσεις, που συνδέονται με τις ιδιαίτερες προσωπικές ιδιότητες του έχοντος προϋπηρεσία ή οικογενειακά βάρη μισθωτού, ούτε συνυπολογίζονται οι προσαυξήσεις αυτές στις λαμβανόμενες εκ μέρους του τελευταίου αποδοχές, ενόψει του ότι από το σύνολο του αποδεικτικού υλικού δεν αποδείχθηκε ότι η εναγομένη για την εργασία που εκτελούσε η ενάγουσα θα προσελάμβανε άλλο μισθωτό, στον οποίο θα κατέβαλλε επίδομα προϋπηρεσίας και γάμου.

Συνεπώς η ενάγουσα εδικαιούτο: Α) Για επιδόματα εορτών: για επίδομα Χριστουγέννων του 1999 δρχ. 27.275 (25 ημ Χ 1091 δρχ. το ημερομίσθιο), για επίδομα Πάσχα 2000 δρχ. 16.830 (15 ημ Χ 1122 δρχ. ημερομ.), για επίδομα Χριστουγέννων 2000 δρχ. 29.800 (25 ημ Χ 1192 δρχ. ημερομ.), για επίδομα Πάσχα 2001 δρχ. 17.925 (15 ημ Χ 1195 δρχ. ημερομ.), για επίδομα Χριστουγέννων 2001 δρχ. 29.875 (25 ημ Χ 1195 δρχ.

ημερ.) και για δώρο Πάσχα 2002 ευρώ 168 (15 ημ Χ 11,2 ευρώ το ημερ.) και συνολικά 121.705 δρχ ή 357,16 ευρώ συν 168 = 525,16 ευρώ. Έναντι του ποσού αυτού η ενάγουσα έλαβε αντίστοιχα τα παρακάτω ποσά: 64.000, 39.000, 95.000, 54.000, 80.000 δρχ. και 88 ευρώ, δηλαδή 332.000 δρχ. ή 974,32 ευρώ και συνεπώς δεν προκύπτει ουδεμία διαφορά υπέρ αυτής. Και β) Για άδεια και επίδομα αδείας εδικαιούτο:

άδεια και επίδομα αδείας 2000 δεν εδικαιούτο, διότι δεν είχε συμπληρώσει το δωδεκάμηνο βασικό χρόνο απασχόλησης στην εναγομένη εργοδότριά της, ενώ εδικαιούτο άδεια και επίδομα αδείας 2001 δρχ. 45.410 ή 133,26 ευρώ (25 ημέρες άδεια και 13 ημέρες επίδομα = 38 ημέρες Χ 1195 δρχ.) και αναλογία αδείας και επιδόματος αδείας 2002 από 336 ευρώ (20 ημέρες και 10 ημέρες αντίστοιχα = 30 ημέρες Χ 11,2 ευρώ) και συνολικά για τις αιτίες αυτές 469,26 ευρώ, έναντι του οποίου έλαβε αντίστοιχα 40.000, 54.774, 40.000, 46.125 δρχ. = 180.899 δρχ.

ή 530,88 ευρώ, δηλαδή περισσότερα των όσων εδικαιούτο και δεν προκύπτει διαφορά υπέρ αυτής. Για τις παραπάνω τελικά αιτίες του επιδίκου χρονικού διαστήματος από 19ης-11-1999 μέχρι 31-3-2002, στο οποίο αναφέρεται η έφεση της ενάγουσας, η εναγομένη ουδέν ποσόν οφείλει στην ενάγουσα, κατά παραδοχή της υποβληθείσας σχετικής νόμιμης ενστάσεως εξοφλήσεως (εκ του άρθρου 416 Α.Κ.) της πρώτης κατά της τελευταίας.

Κατά συνέπεια, οι ισχυρισμοί κατ' αρχήν της ενάγουσας, που επαναφέρει με σχετικούς λόγους της έφεσής της, ότι δηλαδή πρόκειται περί σύμβασης πλήρους απασχολήσεως, είναι απορριπτέοι, ως κατ' ουσίαν αβάσιμοι. Εξάλλου βάσει των παραπάνω αποδεικτικών στοιχείων προέκυψε, ότι για το επίδικο χρονικό διάστημα από 1η-9-2000 μέχρι 31-12-2001 ουδεμία ώρα υπερωριακής (νόμιμης ή παράνομης) απασχόλησης πραγματοποίησε η ενάγουσα γι' αυτό και το σχετικό αναφερόμενο αγωγικό κονδύλιο για την αιτία αυτή από 1.605.768 δρχ., είναι απορριπτέο, ως κατ' ουσίαν αβάσιμο ...".

Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο τελικά απέρριψε κατ' ουσία την έφεση της ενάγουσας (αναιρεσείουσας) και δέχθηκε κατ' ουσίαν την αντίθετη έφεση της εναγομένης και, ακολούθως, αφού δίκασε την υπόθεση, απέρριψε την αγωγή. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, το οποίο, αν και με τις πιο πάνω παραδοχές του, δέχθηκε ότι η αναιρεσείουσα συνδεόταν με (άκυρη) σύμβαση εργασίας με την αναιρεσίβλητη, από 19-11-1999 έως 31-3-2002, οπότε αποχώρησε οικειοθελώς από την εργασία της και, επομένως, αφού είχε συμπληρώσει στις 19-11-2000 συνεχή απασχόληση στον ίδιο εργοδότη επί ένα έτος, δικαιούται αδείας και επιδόματος αδείας και για το έτος 2000, καθώς και ακέραιες και όχι αναλογία των αποδοχών και επιδόματος άδειας κατά τη λύση της σχέσεως εργασίας το έτος 2002, εντούτοις έκρινε αντιθέτως, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις πιο πάνω αναφερόμενες διατάξεις που ρυθμίζουν τις άδειες των μισθωτών, κατά τις βάσιμες αιτιάσεις της αναιρεσείουσας.

Εξάλλου κατά την παρ. 3 του άρθρου 38 του ν. 1892/1990 οι αποδοχές των μερικώς απασχολούμενων μισθωτών δεν μπορεί να είναι κατώτερες απ' αυτές που προβλέπονται από τις κείμενες κάθε φορά διατάξεις για τους απασχολουμένους κατά το κανονικό ωράριο για την ίδια εργασία συναδέλφους τους και αντιστοιχούν στις ώρες εργασίας της μερικής απασχόλησης, ενώ με την παρ. 8 του ίδιου άρθρου ρητώς ορίζεται ότι καταργείται "κάθε αντίθετη γενική ή ειδική διάταξη".

Μετά την τροποποίηση του πιο πάνω άρθρου 38 με το άρθρο 2 του ν. 2693/98 ορίστηκε στην παρ. 9 αυτού ότι "οι αποδοχές των εργαζομένων με σύμβαση ή σχέση εργασίας μερικής απασχόλησης υπολογίζονται όπως και οι αποδοχές του συγκρίσιμου εργαζόμενου και αντιστοιχούν στις ώρες εργασίας της μερικής απασχόλησης. Εφόσον το ωράριο απασχόλησής τους είναι μικρότερο των τεσσάρων (4) ωρών ημερησίως, οι αποδοχές των μερικώς απασχολουμένων μισθωτών προσαυξάνονται κατά επτάμισι τοις εκατό (7,5%).

Μετά, όμως τη γενόμενη με το άρθρο 17 παρ. 1 Ν. 3899/2010 αντικατάσταση της παραγράφου αυτής απαλείφθηκε το τελευταίο αυτό (δεύτερο) εδάφιο αυτής. Επομένως η αναιρεσείουσα, κατά τις προβαλλόμενες αιτιάσεις στον εξεταζόμενο (4ο) λόγο αναιρέσεως, αβασίμως υπολογίζει τα επιδόματα εορτών των ετών 1999-2002, αλλά και τις αποδοχές και τα επιδόματα αδείας των ετών 2000 και 2002 με βάση το πλήρες ημερομίσθιο του ανειδίκευτου εργάτη, σύμφωνα με την, όπως υποστηρίζει, 33700/1950 Απόφαση των Υπουργών Συντονισμού, Εργασίας και Οικονομικών, λόγω της εργασίας της επί 6 - 7 ώρας ημερησίως και 36 - 42 ώρας εβδομαδιαίως, όπως δέχθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, ανερχόμενο, το έτος 1999 σε 6.703 δρχ., το έτος 2000 σε 6.885 και 6.988 δρχ., το έτος 2001 σε 7.144 και 7.221 δρχ.

και το έτος 2002 σε 21,97 ευρώ, αφού ο υπολογισμός γίνεται κατά τις προαναφερόμενες διατάξεις του άρθ. 38 του ν. 1892/1990 όπως ίσχυε, κατά περίπτωση, μετά τις γενόμενες τροποποιήσεις του και ο οποίος νόμος κατήργησε κάθε αντίθετη προηγούμενη διάταξη. Βασίμως όμως η αναιρεσείουσα αιτιάται ότι εσφαλμένα η προσβαλλόμενη απόφαση υπολόγισε τα ποσά που αυτή εδικαιούτο για τις πιο πάνω αιτίες, με βάση τα χαρακτηριζόμενα στην απόφαση, ως ημερομίσθια, ποσά, ανερχόμενα, κατά τις παραδοχές της, το έτος 1999 σε 1.091 δρχ., το έτος 2000 σε 1.122 και 1.192 δρχ., το έτος 2001 σε 1.195 δρχ.

και το έτος 2002 σε 11,20 ευρώ, αφού κατά τις παραδοχές της απόφασης, "συμφωνήθηκε ρητά ωράριο μερικής (τρίωρης) απασχόλησης (πρωινή κυρίως αλλά ενίοτε και απογευματινή βάρδια), με εξαήμερη εβδομαδιαία απασχόληση και με συμβατικό ωρομίσθιο 1.083 δρχ. (ή 3,17 ευρώ)".

Συνεπώς είναι ασαφές αν τα πιο πάνω ποσά αποτελούν συμφωνηθέντα ημερομίσθια ή αν αποτελούν ωρομίσθια (όπως θα ήταν εύλογο) και αν κατά τον υπολογισμό του ημερομισθίου έχει ληφθεί υπόψη ο αριθμός των ωρών που δέχθηκε η απόφαση, κατά τις παραδοχές της, ότι εργάστηκε η αναιρεσείουσα. Επίσης βασίμως η αναιρεσείουσα αιτιάται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν έλαβε υπόψη της για τον υπολογισμό των επιδομάτων Χριστουγέννων και Πάσχα και το επίδομα αδείας, το οποίο λαμβάνεται υπόψη, βάσει του άρθρου 3 παρ. 2 εδαφ.

γ' της 19040/81 Υπουργ. Αποφάσεως. Αντιθέτως, η αποδιδόμενη στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια, για τον μη συνυπολογισμό στις αποδοχές της ετησίας κανονικής άδειας και στα επιδόματα Χριστουγέννων - Πάσχα και αδείας, των προσαυξήσεων Κυριακών και εξαιρέσιμων ημερών, στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, αφού το Δικαστήριο απέρριψε ως αόριστο το σχετικό αίτημα της αγωγής για τις προσαυξήσεις αυτές (χωρίς με τον εξεταζόμενο λόγο αναιρέσεως - που αφορά μόνο τα επιδόματα εορτών και τις αποδοχές και επιδόματα αδείας - να θίγεται η απόφαση για την τελευταία αυτή παραδοχή).

Επομένως, ο τέταρτος, από το άρθρο 559 αρ. 1 του ΚΠολΔ, πιο πάνω αναφερόμενος λόγος αναιρέσεως, αλλά και από τον αρ. 19 του ίδιου άρθρου, συμπληρούμενος από τον Εισηγητή, κατ' άρθρο 562 παρ. 4 του ΚΠολΔ, ως προς τις πιο πάνω ασάφειες, που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο και ως προς την παραβίαση των διατάξεων του άρθρου 38 του ν. 1892/1990, όπως ισχύει, σχετικά με υπολογισμό των δικαιουμένων επιδομάτων εορτών και αδείας και αποδοχών αδείας, είναι βάσιμος, κατά το μέρος που έγιναν δεκτές οι αιτιάσεις της αναιρεσείουσας.

V. Κατ' ακολουθίαν τούτων, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, μόνο κατά το μέρος που το Εφετείο απέρρριψε την αγωγή και ως προς τα αιτούμενα κονδύλια για αποδοχές και επιδόματα αδείας και για επιδόματα εορτών, κατά το μέρος που έγινε δεκτός ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως, να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το αντίστοιχο κεφάλαιό της, στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ), να απορριφθεί κατά τα λοιπά η αίτηση αναίρεσης και να καταδικαστεί η αναιρεσίβλητη σε μέρος των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουασας (άρθρα 176, 178, 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει και κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό την 1992/2010 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αντίστοιχο κεφάλαιό της, για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο Εφετείο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Απορρίπτει, κατά τα λοιπά, την από 17-6-2011 αίτηση (αρ. καταθ. 495/23-6-2011) της Ό. Π., για αναίρεση της ίδιας απόφασης. Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη σε ένα μέρος από τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, το οποίο ορίζει στο ποσό των επτακοσίων (700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Φεβρουαρίου 2012. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 6 Μαρτίου 2012.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ