378/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 378 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 378/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη και Νικόλαο Λεοντή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Φεβρουαρίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Α. Λ. του Ξ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Μιχαήλ Μιχόπουλου, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Της αναιρεσιβλήτου: Τράπεζας με την επωνυμία "E.F.G EUROBANK A.E", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της Αθανάσιο Κόκκινο και Νικόλαο Ανδριόπουλο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 5 Νοεμβρίου 1999 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2613/2005 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 6487/2006 παρεμπίπτουσα, 6466/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 29 Οκτωβρίου 2009 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Χρυσικός , ανέγνωσε την από 25 Ιανουαρίου 2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της 29.10.2009 αίτησης αναίρεσης.

Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσιβλήτου ζήτησαν την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου των στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνον αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ. ΑΠ 7/2006, 4/2005). Με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λ.π. ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (Ολ. ΑΠ 27 και 28/1998). Εξ άλλου, οι ερμηνευτικοί κανόνες των άρθρων 173 και 200 του Α.Κ. εφαρμόζονται από το δικαστήριο της ουσίας όταν κατά την ανέλεγκτη, ως προς αυτό, κρίση του, διαπιστώνει ότι υπάρχει στη σύμβαση κενό ή αμφιβολία σχετικά με τη δήλωση της βουλήσεως των συμβαλλομένων. Η διαπίστωση αυτή του δικαστηρίου της ουσίας μπορεί είτε να αναφέρεται στην απόφαση ρητώς, είτε να προκύπτει από αυτήν έμμεσα όταν, παρά τη μη ρητή αναφορά της διαπιστώσεως της, ή ακόμα και παρά τη ρητή διαβεβαίωση της ανυπαρξίας της, το δικαστήριο προβαίνει σε ερμηνεία της συμβάσεως, η οποία (ερμηνεία) αποκαλύπτει ότι το δικαστήριο βρέθηκε μπροστά σε κενό ή αμφιβολία σχετικά με τη δήλωση της βουλήσεως των συμβαλλομένων, τα οποία ακριβώς δημιούργησαν την ανάγκη να καταφύγει σε ερμηνεία της. Μόνη η παράλειψη της μνείας των διατάξεων των άρθρων 173 και 200 ΑΚ δεν συνιστά παραβίαση τους, αν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη κατά την ερμηνεία της συμβάσεως τα ερμηνευτικά κριτήρια που προβλέπονται με αυτή. Παραβιάζονται δε οι κανόνες αυτοί όταν το Δικαστήριο, παρά τη διαπίστωση έστω και έμμεσα, κενού ή αμφιβολίας σχετικά με την έννοια της δήλωσης βούλησης, παραλείπει να προσφύγει σ' αυτούς, για τη διαπίστωση της αληθινής έννοιας των δηλώσεων ή να παραθέσει στην απόφαση του τα πραγματικά στοιχεία από τα οποία προκύπτει η εφαρμογή τους ή προβαίνει σε κακή εφαρμογή τους, με την έννοια ότι το ερμηνευτικό πόρισμα στο οποίο, μετά από ερμηνεία της δικαιοπραξίας κατέληξε (το δικαστήριο), δεν είναι σύμφωνο με την καλή πίστη και τα "συναλλακτικά ήθη (Ολ.ΑΠ 26/2004, Α.Π. 1183/2007). Αντίθετα, δεν παραβιάζονται οι ίδιοι κανόνες όταν το ουσιαστικό δικαστήριο διαπιστώνει στην απόφασή του ότι η ελεγχόμενη δήλωση βούλησης είναι σαφής χωρίς κενά. Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (Ολ. ΑΠ 1/1999). Ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559, αριθ. 19 λόγος αναίρεσης για έλλειψη νόμιμης βάσης με την έννοια της ανεπαρκούς αιτιολογίας αφορά ελλείψεις αναγόμενες αποκλειστικά στη διατύπωση του αιτιολογικού πορίσματος αναφορικά με τη συνδρομή ή μη γεγονότων, που στη συγκεκριμένη περίπτωση συγκροτούν το πραγματικό του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, έτσι ώστε, από την ανεπαρκή ή αντιφατική έκθεση τους, να μην μπορεί να κριθεί αν η απόφαση στηρίζεται ή όχι νομικώς (Ολ. ΑΠ 13/1995). Η ύπαρξη νόμιμης βάσης και η αντίστοιχη έλλειψη της πρέπει να προκύπτουν αμέσως από την προσβαλλόμενη απόφαση, ο δε Άρειος Πάγος διαπιστώνει την ύπαρξη ή την ανυπαρξία του προκειμένου λόγου αναίρεσης, ελέγχοντας μόνο την προσβαλλόμενη απόφαση και το αιτιολογικό της και όχι το περιεχόμενο άλλων εγγράφων ή αποφάσεων σε εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 561 παρ. 2 του ΚΠολΔ. Αντίθετα, δεν υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης όταν πρόκειται για ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και μάλιστα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του εξαγόμενου από αυτές πορίσματος, γιατί στην κρίση του αυτή το δικαστήριο προβαίνει ανέλεγκτα, κατά το άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, εκτός αν δεν είναι σαφές το πόρισμα και για το λόγο αυτό γίνεται αδύνατος ο αναιρετικός έλεγχος. Περαιτέρω, με τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 και 2 Ν. 5368/1932: "Περί καταθέσεως εις κοινόν λογαριασμόν", όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 Ν. Δ/τος 951/1971 και διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 124 περ. Δ στοιχ. α' Ν. Δ/τος 118/1973, ορίζεται ότι "χρηματική κατάθεσις παρά Τράπεζη εις ανοικτόν λογαριασμόν επ'ονόματι δύο ή πλειοτέρων από κοινού (CΟΜΡΤΕ JΟΙΝΤ, JΟΙΝΤ ΑCCΟUΝΤ) είναι, εν τη έννοια του παρόντος η περιέχουσα τον όρον ότι του εκ ταύτης λογαριασμού δύναται να κάμνη χρήσιν εν όλω ή μέρει, άνευ συμπράξεως των λοιπών, είτε εις είτε τινές, και πάντες κατ'ιδίαν οι δικαιούχοι (παρ. 1). Η χρηματική κατάθεσις, περί ης η προηγούμενη παράγραφος, επιτρέπεται να ενεργείται και εις κοινόν λογαριασμόν επί προθεσμία ή ταμιευτηρίου υπό προειδοποίησιν (παρ. 2)". Από τις διατάξεις αυτές σε συνδυασμό προς εκείνες των άρθρων 2 παρ. 1 στοιχ. α Ν: Δ/τος 17 Ιουλ/23 Αυγούστου 1923 "Περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιρειών", 411, 489, 490, 491 και 493 ΑΚ, συνάγεται ότι σε περίπτωση κατάθεσης επ'ονόματι δύο ή περισσοτέρων καταθετών σε κοινό λογαριασμό και ανεξαρτήτως του σε ποίον από τους καταθέτες ανήκουν τα χρήματα, παράγεται μεταξύ των καταθετών και της Τράπεζας ενεργητική εις ολόκληρον ενοχή, με αποτέλεσμα η ανάληψη της κατάθεσης στο σύνολο της ή κατά ένα μέρος από τον ένα εκ των δικαιούχων να γίνεται εξ ιδίου δικαιώματος χωρίς την ανάγκη συναίνεσης ή έγκρισης των άλλων με συνέπεια, εάν αναληφθεί ολόκληρο το ποσό της κατάθεσης, να επέρχεται ολοσχερής απόσβεση της απαίτησης καθενός από τους πλείονες καταθέτες έναντι της Τράπεζας, ενώ ο καταθέτης, που δεν έκανε την ανάληψη, έχει δικαίωμα αναγωγής κατ'εκείνου που ανέλαβε όλα τα χρήματα, βάσει της τυχόν υφισταμένης μεταξύ τους εσωτερικής σχέσεως, που μπορεί να είναι συμβατική ή μη π.χ. η εντολή και σε περίπτωση έλλειψης τέτοιας σχέσης, μέχρι του μισού των πιο πάνω χρημάτων, εάν πρόκειται περί δύο καταθετών, ή μέχρι του ποσού της κατ' ίσα μέρη αναλογίας του, εάν πρόκειται για περισσότερους καταθέτες (ΑΠ 1550/2007). Περαιτέρω,η κατάθεση χρημάτων σε τράπεζα φέρει το χαρακτήρα ανώμαλης παρακαταθήκης, επί της οποίας, σύμφωνα με το άρθρο 830 παρ. 1 ΑΚ, έχουν εφαρμογή, αφενός η περί δανείου διάταξη του άρθρου 806 ΑΚ, κατά την οποία η τράπεζα αποκτά την κυριότητα των κατατιθεμένων χρημάτων, αφετέρου δε η διάταξη του άρθρου 827 ΑΚ, που ορίζει ότι ο θεματοφύλακας, αν ο παρακαταθέτης απαιτεί το πράγμα, οφείλει να το αποδώσει, και αν ακόμη δεν έχει περάσει η προθεσμία, που ορίστηκε για τη φύλαξη του. Επομένως, αν τρίτος μετήλθε αξιόποινη πράξη και συνεπεία αυτής πέτυχε την απόδοση σ' αυτόν του ποσού της κατάθεσης, η αδικοπραξία τελείται σε βάρος της τράπεζας, η οποία είναι κυρία των χρημάτων και της οποίας η περιουσία βλάπτεται από την παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του τρίτου, ενώ η εναντίον της ενοχική αξίωση του καταθέτη, από τη σύμβαση της ανώμαλης παρακατάθεσης, παραμένει άθικτη, εφόσον δεν συντρέχει περίπτωση απαλλαγής της, κατά το άρθρο 3 του ν.δ 17.7/13.8.1923 "περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιριών". Ενόψει δε και της φύσης του χρήματος ως πράγματος αντικαταστατού και κατά γένος ορισμένου, εξαιτίας της οποίας δεν νοείται αδυναμία απόδοσης αυτού, λόγω φθοράς, κλοπής ή υπεξαίρεσης, η ευθύνη της Τράπεζας παραμένει πάντοτε συμβατική (Α.Π.1122/2005, 830/2003). Εξάλλου κατά το άρθρο 416 του ΑΚ η απόσβεση της ενοχής επέρχεται με καταβολή, τέτοια δε καταβολή συνιστά και η εκ μέρους της Τράπεζας, (με την ιδιότητα του θεματοφύλακα που προαναφέρθηκε) απόδοση στον παρακαταθέτη του προϊόντος τραπεζικής κατάθεσης, που μπορεί να είναι και "εις κοινό λογαριασμό" κατά την προαναφερθείσα έννοια του άρθρου 1 του Ν.Δ/τος 951/1971. Η καταβολή αυτή ως υλική πράξη με έννομες συνέπειες ώστε να καθίσταται νομική πράξη, όχι όμως με την έννοια της σύμβασης ή μονομερούς δικαιοπραξίας, για να έχει ως αποτέλεσμα την απόσβεση της ενοχής, πρέπει να είναι προσήκουσα, δηλαδή να λαμβάνει ο δανειστής ότι πράγματι δικαιούται σύμφωνα με το νόμο ή τη σύμβαση (Α.Π. 907/2005). Ειδικότερα, από τις διατάξεις των άρθρων 416 και 417 του Α.Κ. συνάγεται ότι η καταβολή για να έχει ως συνέπεια την απόσβεση της οφειλής πρέπει να γίνει στον δανειστή (και στην προκειμένη περίπτωση στον καταθέτη - πελάτη) ή σε όποιον ο δανειστής ή το δικαστήριο ή ο νόμος έχει επιτρέψει να δεχθεί την καταβολή. Η καταβολή δε που έγινε σε τρίτο ισχύει αν ο δανειστής την έχει εγκρίνει (άρθρ. 238 Α.Κ.) ή εφόσον ωφελείται από αυτήν (Α.Π. 751/1988). Από δε το άρθρο 238 του Α.Κ. με το οποίο ορίζεται ότι η συγκατάθεση παρέχεται μετά την επιχείρηση της δικαιοπραξίας (και κατ' αναλογία και στη νομική πράξη της καταβολής), εφόσον δεν ορίζει ρητά το αντίθετο, ανατρέχει στο χρόνο της δικαιοπραξίας, προκύπτει ότι η έγκριση, ως άτυπη κατ' αρχήν δικαιοπραξία, μπορεί να είναι ρητή ή σιωπηρή (Α.Π. 2166/2007). Επί σιωπηρής όμως έγκρισης, πρέπει τα περιστατικά, που επικαλείται εκείνος που προβάλλει την έγκριση να μην αφήνουν καμία αμφιβολία ότι η από αυτά συναγόμενη βούληση του άλλου επέχει την έγκριση της δικαιοπραξίας (Α.Π. 1514/2006). Αντίθετα, όταν για την κατάρτιση της κύριας δικαιοπραξίας τίθεται από το νόμο η τήρηση ορισμένου τύπου, τότε κατά τις διατάξεις των άρθρων 159 και 239 του Α.Κ. στον ίδιο τύπο υποβάλλεται και η μετά την επιχείρηση της δικαιοπραξίας παρεχόμενη έγκριση (Ολ.Α.Π. 16/2006). Τέλος, για τη σύμβαση της εντολής ισχύει ο κανόνας του άτυπου της κατάρτισης της κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 158 του Α.Κ. και σαν τέτοια μπορεί να καταρτισθεί είτε εγγράφως (με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο) είτε προφορικώς (ρητώς ή σιωπηρώς), διατηρεί δε την αυτοτέλειά της ως προς το άτυπο η εντολή, έστω και αν σε αυτή στηρίζεται και σχέση πληρεξουσιότητας μεταξύ των μερών (Α.Π. 1614/2006). Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη υπ' αριθ. 6466/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών έγιναν δεκτά τα ακόλουθα κατά την ανέλεγκτη επί της ουσίας εκτίμηση των αποδείξεων: " Στις 11-3-1997, ο ενάγων άνοιξε στην Τράπεζα ΙΝΤΕRΒΑΝΚ, δικαιοπάροχος της οποίας είναι η εναγομένη Τραπεζική εταιρεία, με την επωνυμία ΕFG ΕURΟΒΑΝΚ ΑΕ, τον υπ'αρ.... επενδυτικό κοινό τραπεζικό λογαριασμό PRΙΜΕ, στο κατάστημα Κολωνακίου της εναγομένης με συνδικαιούχο την Μ. Β.. Ο λογαριασμός αυτός τροφοδοτήθηκε με το ποσό των 299.401.167 δραχμών, όπως ίσχυε τότε το εθνικό μας νόμισμα, το οποίο συνιστούσε χρηματικό κεφάλαιο του γιου του ενάγοντα, Ξ. Λ.. Το παραπάνω ποσό κατατέθηκε, στις 5-3-1997, στην εναγομένη τράπεζα, με τη μορφή τριών τραπεζικών επιταγών, προκειμένου να ανοίγει ο επίδικος κοινός λογαριασμός PRΙΜΕ. Οι ως άνω επιταγές της εναγομένης τράπεζας, που είχαν εκδοθεί σε διαταγή του Ξ. Λ. είναι α) η υπ'αρ.... τραπεζική επιταγή, ποσού 142.055.365 δραχμών, β) η υπ'αρ.... τραπεζική επιταγή, ποσού 30.600.000 δραχμών και γ) η υπ'αρ.... τραπεζική επιταγή, ποσού 126.745.802 δραχμών και συνολικά 299.401.167 δραχμές. Μετά την είσπραξη των ως άνω επιταγών το ποσό τους κατατέθηκε στον παραπάνω κοινό λογαριασμό του ενάγοντα, όπως ειδικότερα προκύπτει από το από 11-3-1997 δελτίο κατάθεσης της εναγομένης. Εξάλλου, στο κατάστημα Κολωνακίου της εναγομένης, κατά την ως άνω χρονική περίοδο, υπηρετούσε ο υπάλληλος αυτής, Ε. Π., με τον οποίο ο ενάγων και ο γιος του διατηρούσαν στενό φιλικό δεσμό. Μάλιστα, όπως αποδείχθηκε, η φιλική αυτή σχέση υπήρχε από την περίοδο που ο παραπάνω υπάλληλος εργαζόταν στο κατάστημα Ηλιουπόλεως και όταν μετατέθηκε στο κατάστημα Κολωνακίου, μετέφερε σ'αυτό τον ενάγοντα και το γιο του, ως πελάτες του και συνήθιζε να τους διευκολύνει και να τους εξυπηρετεί στις συναλλαγές τους με την τράπεζα, επειδή λόγω των υψηλών τους καταθέσεων εθεωρούντο ως "καλοί πελάτες" της τράπεζας. Από τα ίδια στοιχεία αποδείχθηκε ότι, μετά το άνοιγμα του επίδικου λογαριασμού PRΙΜΕ, ο ενάγων με προφορική εντολή προς τα στελέχη της τράπεζας, διευθύντρια της οποίας ήταν στο κατάστημα Κολωνακίου, κατά την περίοδο εκείνη, η Κα Σ., την οποία επίσης γνώριζε ο ενάγων, όπως καταθέτει η μάρτυς, Μ. Κ., συμφώνησε να κινείται ο επίδικος λογαριασμός και από το γιό του Ξ., αν και δεν ήταν συνδικαιουχος, διότι ουσιαστικά το κεφάλαιο ήταν δικό του. Τα στελέχη της τράπεζας δέχτηκαν, κατ' εξαίρεση, να εξυπηρετήσουν και να διευκολύνουν τον ενάγοντα και το γιό του, τους οποίους όπως έχει εκτεθεί, θεωρούσαν καλούς πελάτες, αλλά συμφώνησαν με τον ενάγοντα, ότι αυτός θα έπρεπε εντός τριών ημερών από κάθε ανάληψη, να προσέρχεται στο καταστημα και να προσυπογράφει τα σχετικά παραστατικά ανάληψης, διότι μετά την πάροδο του τριημέρου, για λόγους εσωτερικής διαδικασίας της τράπεζας, τα παραστατικά μεταφέρονταν υποχρεωτικά στο Αρχείο της, στο Περιστέρι (βλ. την ένορκη κατάθεση του Α. Μ., ο οποίος την επίδικη περίοδο υπηρετούσε στο κατάστημα Κολωνακίου, ως Προϊστάμενος Καταθέσεων). Η παράτυπη αυτή κίνηση του επίδικου λογαριασμού συνεχιζόταν και με την σιωπηρή συναίνεση των στελεχών της τράπεζας. Στις 9-4-1997, ο Ξ. Λ., ανέλαβε το ποσό των 900.000 δραχμών, χωρίς όμως, ο ενάγων να προσέλθει να προσυπογράψει το αναληπτήριο. Ο προαναφερόμενος Προϊστάμενος Καταθέσεων, κατά τον έλεγχο των παραστατικών, διαπίστωσε την παρατυπία και αμέσως ζήτησε από τον ενάγοντα να τακτοποιήσει την παράλειψη. Πράγματι, ο ενάγων προσήλθε στην τράπεζα και προσυπέγραψε το δελτίο ανάληψης, το οποίο προσκομίζεται νόμιμα από την εναγομένη και δεν αμφισβητήθηκε ειδικά από τον ενάγοντα. Το ως άνω από 9.4.1997 δελτίο ανάληψης, δεν είναι σήμερα επίδικο, αλλά αποδεικνύει έμμεσα, πλην με σαφήνεια, ότι ο ενάγων γνώριζε και συναινούσε στην παράτυπη τακτική ανάληψης χρηματικών ποσών του επίδικου λογαριασμού από τον γιό του, άλλως εκ των υστέρων παρείχε την έγκριση του. Αποδείχθηκε επίσης, ότι μετά το περιστατικό αυτό, ο ως άνω Προϊστάμενος Καταθέσεων της εναγομένης δήλωσε στον ενάγοντα, ότι εφόσον επιθυμούσε να εξακολουθεί να αναλαμβάνει χρηματικά ποσά και ο γιός του από τον επίδικο λογαριασμό, θα έπρεπε να τον κλείσει και να μεταφέρει το υπόλοιπο του σε νέο λογαριασμό, στον οποίο θα συμμετείχε, ως συνδικαιούχος και ο γιος του ενάγοντα, έτσι ώστε να παύσει, πλέον, η ως άνω παράτυπη κίνηση του επίδικου λογαριασμού. Πράγματι, μετά την ως άνω υπόδειξη της εναγομένης τράπεζας, δια του ως άνω αρμοδίου υπαλλήλου της, ο επίδικος λογαριασμός PRΙΜΕ κλείστηκε στις 25-6-1997, με υπόλοιπο 285.257.720 δραχμές και την ίδια ημέρα ανοίχτηκε νέος κοινός τραπεζικός επενδυτικός λογαριασμός με αρ. ...,στον οποίο ο ενάγων κατέθεσε ολόκληρο το παραπάνω κεφάλαιο χωρίς να αμφισβητήσει το ποσό του κλεισίματος. Ο νέος αυτός λογαριασμός ήταν κοινός στο όνομα του ενάγοντα και στα ονόματα της συζύγου του Μ., του γιου του Ξ. και της Μ. Β., όπως προκύπτει από το σχετικό έγγραφο της εναγομένης, που συντάχθηκε για τα δείγματα των υπογραφών των συνδικαιούχων. Πρέπει να σημειωθεί, ότι το κλείσιμο του επίδικου λογαριασμού και το άνοιγμα του νέου, αν και μπορούσε να γίνει με λογιστικές εγγραφές, δηλαδή συμψηφιστικά, εντούτοις έγινε με πραγματική ανάληψη από τον επίδικο λογαριασμό και πραγματική κατάθεση στον νέο κοινό λογαριασμό, όπως προκύπτει από το με ίδια ημερομηνία δελτίο ανάληψης και δελτίο κατάθεσης, που έχει υπογραφεί από τον ενάγοντα.

Από τα παραπάνω παραστατικά προκύπτει επομένως, ότι ο ενάγων έλαβε γνώση του υπολοίπου του επίδικου λογαριασμού το αναγνώρισε και το κατέθεσε ανεπιφύλακτα στο νέο λογαριασμό, εγκρίνοντας το κεφάλαιο της κατάθεσης, ύψους 285.257.720 δραχμών. Ήδη ο ενάγων αμφισβητεί με την αγωγή, 15 αναλήψεις του επίδικου λογαριασμού PRΙΜΕ, οι οποίες έγιναν από 15-4-1997, (όπως επιτρεπτά διορθώθηκε με τις προτάσεις του η ημερομηνία, αντί της εσφαλμένης χρονολογίας του έτους 1998, που αναγράφεται στην αγωγή), έως και 24-6-1997, δηλαδή την προηγούμενη ημέρα του κλεισίματος του λογαριασμού PRΙΜΕ. Οι επίδικες 15 αναλήψεις είναι οι εξής:

1) με το δελτίο ανάληψης της 15-4-1997 δραχμές 1.700.000,

2) με το δελτίο ανάληψης της 15-4-1997 δραχμές 2000000,

3)με το δελτίο ανάληψης της 24-4-1997 δρχ. 100000,

4) με το δελτίο ανάληψης της 30-4-1997 δρχ. 100.000,

5)με το δελτίο ανάληψης της 5-5-1997 δρχ. 850000,

6)με το δελτίο ανάληψης της 7-5-1997 δρχ. 2.000.000,

7)με το δελτίο ανάληψης της 14-5-1997 δρχ. 3.000.000 αντί του οποίου προφανώς από παραδρομή αναγράφεται στην αγωγή το ποσό των 1.500.000 δραχμών,

8)με το δελτίο ανάληψης της16-5-1997 δρχ. 1.500.000,

9)με το δελτίο ανάληψης της 22-5-1997 δρχ. 12.000.000,

10)με το δελτίο ανάληψης της 3-6-1997 δρχ. 6.000.000,

11) με το δελτίο ανάληψης της 4-6-1997 δρχ. 1.500.000,

12)με το δελτίο ανάληψης της 9-6-1997 δρχ. 3.850.000,

13)με το δελτίο ανάληψης της 9-6-1997 δρχ. 1.500.000,

14)με το δελτίο ανάληψης της 13-6-1997 δρχ. 8.500.000,

15) με το δελτίο ανάληψης της 24-6-1997 δρχ. 300.000.

Σύνολο αναλήψεων δραχμές 44.900.000.

Σύμφωνα όμως, με όσα έχουν αναπτυχθεί προηγουμένως αποδείχθηκε, ότι (όλες) οι ως άνω επίδικες αναλήψεις πλην των με στοιχείο (11 και 13), οι οποίες θα σχολιαστούν ειδικότερα παρακάτω έγιναν από το γιο του ενάγοντα, Ξ. Λ. και για δικό του λογαριασμό, κατόπιν συναίνεσης, άλλως έγκρισης του ενάγοντα (άρ.236 και 238 ΑΚ), στα πλαίσια της ρητής εντολής του προς την εναγομένη τράπεζα. Πέραν των όσων έχουν κατατεθεί η κρίση αυτή ενισχύεται και από το γεγονός, ότι ο ενάγων, κατά το ως άνω επίδικο διάστημα, προέβη επίσης, ο ίδιος σε αναλήψεις, χωρίς να αμφισβητεί το ποσό του λογαριασμού του, όπως αυτό διαμορφωνόταν μετά από κάθε ανάληψη. Συγκεκριμένα ανέλαβε το ποσό των 1.800.000 δραχμών, στις 21-4-1997, το ποσό των 500.000 δραχμών, στις 15-5-1997 και το ποσό των 4.000.000 δραχμών, στις 19-6-1997,όπως προκύπτει από τα με ίδια ημερομηνία δελτία ανάληψης, που προσκομίζει νόμιμα η εναγομένη, τα οποία φέρουν την υπογραφή του ενάγοντα και τα οποία δεν αμφισβητήθηκαν από αυτόν. Εξάλλου, η μάρτυς Μ. Κ. ,η οποία είναι ορκωτή λογίστρια και με την ιδιότητα αυτή διενήργησε τον έλεγχο των παραστατικών, βεβαίωσε ενώπιον του ακροατηρίου, ότι ο ενάγων ενημερωνόταν κάθε μήνα για την κίνηση του λογαριασμού του με ειδικές καταστάσεις κίνησης λογαριασμού, τα γνωστά statements, οι οποίες αποστέλλονταν ταχυδρομικά στην κατοικία του. Η κατάθεση αυτή επιβεβαιώνεται επίσης,1) από την από 18-7-1997 σύμβαση παροχής υπηρεσιών, που έχει συναφθεί μεταξύ της εναγομένης και της εταιρείας, με την επωνυμία ΔΕΛΤΑ Ανώνυμη Βιομηχανική και Εμπορική Εταιρεία Πληροφορικής, η οποία ανέλαβε συμβατικά την αποστολή των statements στους πελάτες της τράπεζας (βλ.όρο 1.5 της σύμβασης) και 2) από την από 7-5-2007 βεβαίωση του Γ. Μ., Διευθυντή Διοίκησης Δικτύου των καταστημάτων της εναγομένης, κατά τον επίδικο χρόνο, ο οποίος βεβαιώνει, με την πιο πάνω ιδιότητα του, την μηνιαία ταχυδρομική ενημέρωση των πελατών της τράπεζας. Εκτός, όμως, από τα παραπάνω αποδεικτικά στοιχεία από τα με αριθμό 1,2,4,6,14 και 15 δελτία ανάληψης προκύπτει, ότι επ' αυτών υπάρχει η έντυπη ένδειξη <γνωστός εκ συναλλαγής>. Η ένδειξη αυτή υπογράφεται από τα στελέχη της τράπεζας, που διενήργησαν τη συναλλαγή ανάληψης και επιβεβαιώνει το συμπέρασμα του ελέγχου της συναλλαγής, σύμφωνα με τον οποίο εκείνος, που εισέπραξε ήταν γνωστός στην τράπεζα. Είναι επίσης βέβαιο, ότι δεν ήταν ο ενάγων, γιατί στην περίπτωση αυτή θα αναγραφόταν το όνομά του. Το πρόσωπο αυτό ήταν ο γιος του ενάγοντα τον οποίο οι υπάλληλοι της τράπεζας γνώριζαν, ενόψει της πρακτικής ανάληψης, που συνηθιζόταν, κατόπιν της ρητής εντολής του πατέρα του. Ο μάρτυς, Α. Μ. κατέθεσε, επίσης, ότι ο γιος του ενάγοντα συνήθιζε να επισκέπτεται το κατάστημα κάθε εβδομάδα. Επισημαίνεται επίσης, ότι από τις συναλλαγές-αναλήψεις με στοιχείο 11 και 13, ποσού 1.500.000 δραχμών καθεμιά, προκύπτει ότι αυτά τα χρηματικά ποσά, μετά την ανάληψή τους, κατατέθηκαν αυθημερόν, δηλαδή στις 4-6-1997 και 9-6-1997, σε λογαριασμό του γιου του ενάγοντα, τον οποίον αυτός τηρούσε στην Εμπορική Τράπεζα, όπως τούτο ειδικότερα προκύπτει από τα αντίγραφα γραμματίων είσπραξης της Εμπορικής Τράπεζας, που έχουν επισυναφθεί στα επίδικα ως άνω δελτία ανάληψης. Παρά το γεγονός τούτο, ο ενάγων και ο γιος του, ως μάρτυρας, αρνήθηκαν τις ως άνω δύο αναλήψεις, χωρίς όμως να δίνουν πειστική εξήγηση για την αυθημερόν μεταφορά των χρημάτων στην Εμπορική Τράπεζα. Τέλος, πρέπει να τονιστεί, ότι από το από 11-8-1997 δελτίο ανάληψης (που δεν είναι από τα επίδικα) με τη συνημμένη σ' αυτό εξουσιοδότηση του Ξ. Λ., προς την εναγομένη, με την οποία αυτός ως συνδικαιούχος του νέου κοινού λογαριασμού, ζητεί να γίνει ανάληψη από τον ως άνω λογαριασμό, του ποσού των 5.850.000 δραχμών, μέσω του υπαλλήλου, Ε. Π., αποδεικνύεται η στενή προσωπική σχέση του γιου του ενάγοντα με τον παραπάνω υπάλληλο της εναγομένης, με τον οποίο διατηρούσε επίσης, οικονομικές συναλλαγές (χορήγηση δανείων). Τονίζεται επίσης, ότι ο παραπάνω υπάλληλος, υπέβαλε μήνυση για τοκογλυφία σε βάρος τουγιου του ενάγοντα, όπως άλλωστε ο τελευταίος μνημονεύει στις προτάσεις του, με βάση την οποία ασκήθηκε σε βάρος του μηνυομένου ποινική δίωξη για το ως άνω ποινικό αδίκημα. Το υπ' αρ.5635/1998 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημ/κών Αθηνών, αποφάνθηκε να μη γίνει κατηγορία σε βάρος του Ξ. Λ., όπως επίσης, αναφέρει ο ενάγων στις προτάσεις του, γεγονός που δεν αμφισβήτησε η εναγομένη τράπεζα. Ας σημειωθεί, ότι ο ως άνω υπάλληλος ενεπλάκει σε ποινικά κολάσιμες πράξεις σε βάρος άλλων πελατών της εναγομένης, όπως πχ οι αδελφοί Δ. και έχει διωχθεί για το αδίκημα της υπεξαίρεσης, ενώ έχει αποπεμφθεί από την εναγομένη. Όμως η μάρτυρας, Μ. Κ., βεβαίωσε, ότι οι παραπάνω κολάσιμες πράξεις δεν συνδέονται με την ένδικη υπόθεση και ότι οι πελάτες της τράπεζας έχουν αποζημιωθεί. Άλλωστε, ο ενάγων δεν έχει στραφεί ποινικά εναντίον του ως άνω υπαλλήλου και, όπως βεβαίωσε ο μάρτυρας, Α.Μ., ο γιος του ενάγοντα το έτος 2003, κατέθεσε στην εναγομένη το ποσό των 200.000 ευρώ, γεγονός που αποδεικνύει, ότι εξακολουθεί να εμπιστεύεται την εναγομένη τραπεζική εταιρεία για τη φύαξη των χρημάτων του. Τέλος και το γεγονός ότι ορισμένες από τις επίδικες αναλήψεις έγιναν μετά το πέρας του ωραρίου της εναγομένης και ειδικότερα, οι υπό στοιχείο 8, 10 και 12 αναλήψεις, δεν αποδεικνύουν ύποπτες συναλλαγές, όπως αβάσιμα υποστηρίζει ο ενάγων, εφόσον, όπως αποδείχθηκε, δεν ήταν ασύνηθες να εξυπηρετούνται οι πελάτες και μετά το πέρας τουΙ ωραρίου. Πιο συγκεκριμένα από τον από 45.2007 πίνακα, με αριθμό 3, που έχει συντάξει η μάρτυς ορκωτή λογίστρια προκύπτει, ότι παρόμοιες συναλλαγές διενεργήθηκαν μετά το πέρας του ωραρίου στα καταστήματα της εναγομένης, στο Μαρούσι, στην οδό Φιλελλήνων, στη Γλυφάδα (Λ. Παπανδρέου) και στον Πειραιά (Γ. Λαμπράκη). Συμπερασματικά από όλα τα παραπάνω στοιχεία αποδείχθηκε, ότι οι επίδικες 15 συναλλαγές-αναλήψεις από τον κοινό επίδικο λογαριασμό ΡRΙΜΕ του ενάγοντα έγιναν από το γιο του και για λογαριασμό αυτού, κατόπιν ρητής εντολής του ενάγοντα με τη συναίνεση του, άλλως με τη μεταγενέστερη έγκριση αυτού και, σε κάθε περίπτωση, με την εκ των υστέρων έγκριση του ενάγοντα, κατά το κλείσιμο του λογαριασμού, στις 25-6-1997. Η παραπάνω συναίνεση και εντολή ,άλλως η εκ των υστέρων έγκριση των αναλήψεων από τον ενάγοντα, άγει στην απαλλαγή της ευθύνης της εναγομένης Τράπεζας από τη σύμβαση ανώμαλης παρακαταθήκης, που την συνδέει με τον ενάγοντα-πελάτη της, εφόσον αυτός ήταν ενήμερος και όλες οι αναλήψεις έγιναν προς δική του εξυπηρέτηση και διευκόλυνση, κατά τα μεταξύ τους συμφωνημένα. Επομένως, η κρινόμενη αγωγή πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη". Το Εφετείο με το να απορρίψει με τις ανωτέρω σκέψεις την αγωγή που είχε ασκήσει ο αναιρεσείων για την καταβολή αποζημίωσης σ' αυτόν εκ μέρους της αναιρεσίβλητης Τράπεζας με την ιδιότητα του θεματοφύλακα χρηματικής κατάθεσης, από το γεγονός ότι με τη μεσολάβηση παρανόμων αναλήψεων απωλέσθηκε εκ μέρους της ένδικης κατάθεσής του (αναιρεσείοντος) ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε τις εφαρμοσθείσες ως άνω ουσιαστικές διατάξεις των άρθρων 236, 238, 713, 416, 417 του Α.Κ., καθόσον τα ανελέγκτως πιο πάνω δεκτά γενόμενα ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά ότι ο αναιρεσείων εκ των υστέρων, κατά το κλείσιμο του ένδικου λογαριασμού στις 25.6.1997 ενέκρινε τις επίδικες 15 συναλλαγές-αναλήψεις που έγιναν από το γυιό του κατόπιν ρητής άτυπης εντολής του γιατί έλαβε γνώση του υπολοίπου του λογαριασμού 285.257.729 δρχ., το αναγνώρισε και το κατέθεσε ανεπιφύλακτα σε νέο λογαριασμό, .... πληρούν το πραγματικό της έννοιας της άτυπης έγκρισης των αναλήψεων εκ μέρους τρίτου και δικαιολογούν την παραδοχή του αντίστοιχου ισχυρισμού της αναιρεσίβλητης και την απόρριψη της αγωγής του αναιρεσείοντος. Εξ άλλου το Εφετείο με τις πιο πάνω επί της ουσίας παραδοχές του δεν παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή τις διατάξεις του ν.δ/τος 17.7/13.8.1923, του άρθρου 2 του ν.δ/τος 5368/1932, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του ν.δ/τος 951/1971 και διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 124 παρ. 1α του ν.δ/τος 116/1973, 216, 217 του Α.Κ., με το να δεχθεί ως έγκυρη την άτυπη εκ των υστέρων έγκριση εκ μέρους του αναιρεσείοντος των ενδίκων 15 συναλλαγών - αναλήψεων, που έγιναν εκ μέρους του γιού του ως τρίτου, κατόπιν ρητής - άτυπης εντολής του πατέρα του (αναιρεσείοντος) εφόσον: α) από καμία από τις πιο πάνω διατάξεις δεν επιβάλλεται με ποινή ακυρότητας, όπως η εκ των υστέρων παρεχόμενη έγκριση για τις ίδιες αναλήψεις είναι έγγραφη, β) το δικαίωμα ανάληψης από τον ένδικο κοινό λογαριασμό για κάθε δικαιούχο, ήταν ανεξάρτητο είτε επρόκειτο για αναλήψεις ατομικά από τον καθένα, είτε μέσω τρίτου προσώπου, ώστε και η εκ των υστέρων έγκριση των ίδιων αναλήψεων στη δεύτερη περίπτωση, δεν είχε ανάγκη της συναίνεσης και της άλλης συνδικαιούχου του ίδιου λογαριασμού και γ) η ύπαρξη της άτυπης εντολής ήταν ανεξάρτητη της ύπαρξης ή όχι ρητής τυπικής πληρεξουσιότητας. Επομένως, τα όσα αντίθετα υποστηρίζει ο αναιρεσείων με τον όγδοο λόγο του αναιρετηρίου, με τον οποίο αποδίδεται στην προβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθ. 1 του αρθρ. 559 του ΚΠολΔ κρίνονται αβάσιμα και απορριπτέα, όπως και ο αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, Περαιτέρω, με τον έβδομο λόγος της αίτησης αναίρεσης και κατά το πρώτο μέρος του προβάλλει ο ενάγων και ήδη αναιρεσείων την αιτίαση, ότι το Εφετείο παρέλειψε να προσφύγει στην εφαρμογή των ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών, με αποτέλεσμα να απορριφθεί η αγωγή χωρίς την ορθή εφαρμογή των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, αν και εμμέσως διέγνωσε ότι υπήρχε αμφιβολία ως προς τις δηλώσεις έγκρισης του αναιρεσείοντος. Ο λόγος αυτό αναίρεσης, κατά το σχετικό μέρος του, από το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, αφού από το κείμενο της αναίρεσιβαλλόμενης και τις κρίσιμες περί τούτου παραδοχές της, όπως αναφέρονται στην παρούσα σκέψη της παρούσας αποφάσεως, δεν προκύπτει ότι το δικάσαν Εφετείο διαπίστωσε, κατά την ανέλεγκτη κρίση του, την ύπαρξη αμφιβολίας στην άτυπη δήλωση βούλησης του αναιρεσείοντος, αλλά θεώρησε αυτήν ευθέως και ενσυνειδήτως κατευθυνόμενη στην κατάρτιση συμβάσεως έγκρισης. Αλλά και κατά το δεύτερο σκέλος του ο ίδιος αυτός λόγος, που βάλλει κατά της ουσιαστικής κρίσης και των αξιολογήσεων του δικαστηρίου της ουσίας, ως προς τα αποδεικτικά στοιχεία είναι και κατά τούτο αβάσιμος, καθότι η περί όλων αυτών κρίση του Εφετείου είναι αναιρετικά ανέλεγκτη (άρθρο 561 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ.). Από τις ίδιες πιο πάνω παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα, προκύπτει ότι έχει νόμιμη βάση, και δη την απαιτούμενη αιτιολογια, γιατί καλύπτεται χωρίς λογικά κενά και αντιφάσεις και με πληρότητα και σαφήνεια, χωρίς να χρειαζόταν οποιαδήποτε άλλη περαιτέρω παραδοχή, το πραγματικό των εφαρμοστέων εδώ κανόνων ουσιαστικού δικαίου του άρθρων 236, 238, 713, 416, 417 του ΑΚ, τους οποίους η προσβαλλόμενη απόφαση δεν παραβίασε εκ πλαγίου με ανεπαρκείς, αιτιολογίες, ενώ δεν ήταν αναγκαία η παράθεση και άλλων για να αιτιολογηθεί η παραδοχή της προσβαλλόμενης για την εκ μέρους του αναιρεσείοντος εκ των υστέρων, κατά το κλείσιμο στις 25.6.1997 του ενδίκου λογαριασμού, άτυπη έγκριση των 156 ένδικων συναλλαγών - αναλήψεων που έγιναν εκ μέρους του γιού του, ως τρίτου, κατόπιν ρητής-άτυπης εντολής του πατέρα του, με την ανεπιφύλακτη ανάληψη του υπόλοιπου ποσού του λογαριασμού και την κατάθεσή του σε νέο λογαριασμό από τον αναιρεσείοντα. Επομένως, τα όσα αντίθετα υποστηρίζει ο αναιρεσείων με τους πρώτο, κατά το ένα μέρος του και έβδομο κατά το ένα μέρος του λόγους του αναιρετηρίου, με τους οποίους αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ κρίνονται αβάσιμα και απορριπτέα, όπως και οι αντίστοιχοι λόγοι αναίρεσης. Εξάλλου, οι ίδιοι λόγοι της αναίρεσης κατά την σ'αυτούς κατά το άλλο μέρος τους περιλαμβανόμενη αιτίαση από τις διατάξεις των άρθρν 559 αριθ. 19 και 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ ότι υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης ή ανεπάρκεια των αιτιολογιών της προσβαλλόμενης απόφασης, σχετικά με την εκτίμηση των αποδείξεων, που αφορούν το ίδιο πιο πάνω προαναφερόμενο κρίσιμο ζήτημα της εκ των υστέρων άτυπης έγκρισης εκ μέρους του αναιρεσείοντος με τις συνθήκες που προαναφέρθηκαν και τα αντίστοιχα επιχειρήματα της αναιρεσίβλητης, και τα περί του αντιθέτου επιχειρήματα του αναιρεσείοντος, που έχουν σχέση με το τελικό αποδεικτικό πόρισμα στο οποίο κατέληξε το δικαστήριο και βρίσκονται κατά τον αναιρεσείοντα σε αντίθεση με το ότι δεν διευκρινίζεται στην απόφαση: α) εάν η συμφωνία με την αναιρεσίβλητη να κινεί το λογαριασμό ο γυιός του ήταν έγγραφη ή προφορική, β) πότε ο προϊστάμενος διαπίστωσε την έλλειψη υπογραφής σε ορισμένα δελτία ανάληψης, γ) γιατί έκλεισε όχι συμψηφιστικά ο παλαιός λογαριασμός, αλλά με ανάληψη και εκ νέου κατάθεση, δ) γιατί λαμβάνονται υπόψη δύο έγγραφα για την ενημέρωση των καταθετών, εκ των οποίων το ένα αφορά μεταγενέστερο χρόνο από τις ένδικες 15 αναλήψεις, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού κατά τα προεκτιθέμενα, το από τις αποδείξεις πόρισμα εκτίθεται με σαφήνεια, πειστικότητα και κατά λογική ακολουθία τρόπο στην προσβαλλόμενη απόφαση, για την εκ των υστέρων έγκριση κατά το κλείσιμο του λογαριασμού με τους ίδιους δε λόγους κατά τα λοιπά, εκ του περιεχομένου των οποίων δεν συντρέχει εξαιρετική περίπτωση από εκείνες του άρθρου 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ, πλήττεται πλέον, μέσω των προαναφερομένων επιχειρημάτων του αναιρεσείοντος, η ουσία αποκλειστικά της υπόθεσης, που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο.

ΙΙ. Λόγος αναίρεσης του αριθ.8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ δίδεται όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν, ή δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ως "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και άρα στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης ή λόγου έφεσης, όχι δε οι αιτιολογημένες αρνήσεις τους, ούτε οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων, αλλά ούτε και οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι κατά νόμο ισχυρισμοί (Ολ.ΑΠ 3/1997,ΑΠ 3/2006). Εξ άλλου, δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός αναίρεσης όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη προταθέντα ισχυρισμό (πράγμα) και τον απέρριψε ευθέως για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ.ΑΠ 12/1997), αλλά και όταν το δικαστήριο αντιμετωπίζει και απορρίπτει στην ουσία εκ των πραγμάτων προβληθέντα ισχυρισμό, με την παραδοχή ως αποδειχθέντων γεγονότων αντίθετων προς αυτά που τον συγκροτούν (Ολ.ΑΠ 11/1996). Με το δεύτερο λόγο του αναιρετηρίου κατά το ένα μέρος του αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθ.8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του τον ισχυρισμό του αναιρεσείοντος ότι "τα 15 επίδικα δελτία ανάληψης που φέρονταν να είχαν γίνει αναλήψεις δεν έχουν υπογραφεί ούτε από αυτόν, ούτε από το γυιό του". Το Εφετείο όμως τον πιο πάνω αυτοτελή ισχυρισμό, τον απέρριψε εκ του πράγματος ως αβάσιμο, αφού δέχθηκε ως αποδειχθέντα γεγονότα αντίθετα προς αυτά που συγκροτούν τον ισχυρισμό αυτό, δηλαδή ότι και τα 15 δελτία αντιπροσώπευαν πραγματικές συναλλαγές-αναλήψεις που διενήργησε ο γυιός του αναιρεσείοντος και επομένως ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

ΙΙΙ. Από τη διάταξη του άρθρου

368 του Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι η κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας για την ανάγκη διενέργειας πραγματογνωμοσύνης, όπως και το αν για την αντίληψη του ζητήματος που αφορά αυτή, χρειάζονται ειδικές γνώσεις επιστήμης ή τέχνης, ανάγεται στην κυριαρχική εξουσία του δικαστηρίου αυτού που δεν ελέγχεται αναιρετικά ούτε στο πλαίσιο της διάταξης του αρθρ. 559 αριθ. 8,9,10,14 Κ.Πολ.Δ. Επομένως, οι δεύτερος και τρίτος, κατά τα άλλα μέρη τους, λόγοι της αίτησης αναίρεσης με τους οποίους εισάγεται αιτίαση από τις πιο πάνω διατάξεις που έχει σχέση με την παράλειψη του Εφετείου τόσο με την παρεμπίπτουσα υπ'αριθ. 6467/2006 απόφασή του, όσο και στην οριστική υπ'αριθ. 6466/2007 απόφασή του, να διατάξει τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης που ζήτησε ο αναιρεσείων, είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι.

IV. Ο εκ του άρθρου 559 αριθ. 10 του Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως, ότι το δικαστήριο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αν από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι το δικαστήριο την κρίση του σχημάτισε από τα μνημονευόμενα σ αυτή (απόφαση) αποδεικτικά μέσα (Α.Π.772/2006). Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, όπως από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει, αφού έλαβε υπόψη τα αποδεικτικά μέσα της υπόθεσης (καταθέσεις εξετασθέντων μαρτύρων και με επίκληση προσκομισθέντα έγγραφα) σχημάτισε την κρίση του και κατέληξε στο αποδεικτικό του πόρισμα, με το οποίο μεταξύ άλλων, δέχθηκε ότι ο αναιρεσείων εκ των υστέρων κατά το κλείσιμο του ένδικου λογαριασμού στις 25.6.1997 ενέκρινε τις επίδικες 15 συναλλαγές - αναλήψεις που έγιναν από το γυιό του κατόπιν ρητής άτυπης εντολής του γιατί έλαβε γνώση του υπολοίπου του λογαριασμού 286.257.729 δρχ. το αναγνώρισε και το κατέθεσε ανεπιφύλακτα σε νέο λογαριασμό. Επομένως, το Εφετείο δεν δέχθηκε παρά το νόμο πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη και ο εκ του άρθρου 559 αρ. 10 του Κ.Πολ.Δ. αντίθετος τρίτος λόγος της αναιρέσεως, κατά το δεύτερο μέρος του, είναι αβάσιμος. V. Kατά το άρθρο 254 του ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται κατ' άρθρο 524 του ΚΠολΔ και στην κατ' έφεση δίκη, όπως αντικαταστάθηκε με ο άρθρο 9 του Ν.2915/2001, το δικαστήριο μπορεί να διατάξει την επανάληψη της συζήτησης στο ακροατήριο, η οποία έχει κηρυχθεί περατωμένη, όταν κατά τη μελέτη της υπόθεσης ή τη διάσκεψη παρουσιάζονται κενά ή αμφίβολα σημεία που χρειάζονται συμπλήρωση ή επεξήγηση. Η συζήτηση που επαναλαμβάνεται με τον τρόπο αυτόν θεωρείται συνέχεια της προηγούμενης. Η απόφαση μνημονεύει απαραιτήτως τα ειδικά θέματα που αποτελούν αντικείμενο της συζήτησης. Εκ του λόγου ότι η επαναλαμβανόμενη συζήτηση θεωρείται ως συνέχεια της προηγούμενης σε συνδυασμό και με το ότι κατ' άρθρ. 529 εδ. β' του Κ.Πολ.Δ. επιτρέπεται στο Εφετείο η εξέταση νέων μαρτύρων, παρέπεται, πλην άλλων, ότι κατά τη συζήτηση αυτή κάθε διάδικος μπορεί να επικαλεστεί και προσκομίσει αποδεικτικά μέσα που δεν είχε προσκομίσει και επικαλεστεί κατά τη συζήτηση που εκδόθηκε η απόφαση με την οποία το δικαστήριο διατάσσει την επανάληψη της συζήτησης (ΟλΑΠ 30/1997, ΑΠ 1336/2002). Επομένως, ο πέμπτος λόγος του αναιρετηρίου, με τον οποίο, κατά το ένα μέρος του, από τον αριθμό 11 περ. α' του Κ.Πολ.Δ., αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια ότι το Εφετείο, παρά το γεγονός ότι με την προηγηθείσα υπ' αριθ. 6487/2006 παρεμπίπτουσα απόφασή του, είχε διαταχθεί η επανάληψη της συζήτησης συνεκτίμησε: α) όλες τις εκ των υστέρων προσκομισθείσες αποδείξεις, που δεν είχαν προσκομισθεί κατά την προηγηθείσα συζήτηση, μεταξύ των οποίων και του νέου μάρτυρα Α. Μ., που εξετάσθηκε ενόρκως καίτοι δεν είχε εξετασθεί πρωτοδίκως, β) τις "διασαφηνίσεις" της μάρτυρας της αναιρεσείουσας Μ. Κ., που είχε εξετασθεί στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, κρίνεται αβάσιμος γιατί στηρίζεται σε εσφαλμένη κατά νόμο προϋπόθεση.

Περαιτέρω με τον ίδιο τέταρτο λόγο αναίρεσης κατά το δεύτερο μέρος του από τον αριθμό 11 περ. β' του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη του! 1)την από 18.7.1997 σύμβαση παροχής υπηρεσιών της εταιρείας ΔΕΛΤΑ Α.Ε. "πληροφορικής" που ανέλαβε συμβατικά την αποστολή των statement στους πελάτες της Τράπεζας, 2) την από 7.5.2007 βεβαίωση του Γ. Μ., Διευθυντή Διοίκησης δικτύου που βεβαιώνει την μηνιαία ταχυδρομική ενημέρωση των πελατών της τράπεζας και 3) τον από 4.5.2007 πίνακα με αριθμό 3 για το ωράριο συναλλαγών σε υποκαταστήματα της αναιρεσίβλητης, με χρονολογία μία ημέρα μετά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο του Εφετείου, καίτοι τα έγγραφα αυτά δεν είχαν προσκομισθεί με επίκληση κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο Εφετείο στις 3.5.2007. Ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι αβάσιμος, γιατί από την επισκόπηση των εγγράφων προτάσεων της αναιρεσίβλητης, και ειδικά από την προσθήκη των προτάσεών της που κατατέθηκε μετά τη συζήτηση της υπόθεσης, με αυτές έγινε επίκληση όλων των πιο πάνω εγγράφων (από τα οποία το πρώτο φέρεται να έχει χρονολογία 18.7.1996 και όχι 18.7.1997 που αναφέρεται στην προσβαλλόμενη) και προσκομίστηκαν για την αντίκρουση αντίστοιχων ισχυρισμών του αναιρεσείοντος που προβλήθηκαν στο ακροατήριο (αριθ. 524 παρ. 1 εδ. β' του ΚΠολΔ, όπως προστέθηκε με το άρθρο 8 παρ. 3 του Ν.3043/2002).

VI. Από τις διατάξεις των άρθρων 335, και 338 έως 341 του Κ.Πολ.Δ. συνάγεται ότι το δικαστήριο για να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση ως προς τη βασιμότητα ή μη των προβαλλόμενων από τους διαδίκους πραγματικών γεγονότων που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη όλα τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι για άμεση και έμμεση απόδειξη, χωρίς να είναι ανάγκη να γίνεται ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση του καθενός από αυτά, κατ' αντιδιαστολή προς τα λοιπά έγγραφα και εν γένει προς τα άλλα αποδεικτικά μέσα, τα οποία φέρονται ότι ελήφθησαν υπόψη προς σχηματισμό της κρίσης .του. Βέβαια δεν αποκλείεται το δικαστήριο της ουσίας να μνημονεύει και να εξαίρει μερικά από τα αποδεικτικά μέσα, λόγω της κατά την ελεύθερη κρίση του μεγαλύτερης σημασίας τους, αρκεί να γίνεται αδίστακτα βέβαιο από το όλο περιεχόμενο της απόφασης ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν νόμιμα οι διάδικοι. Η παράβαση της υποχρέωσης αυτής ιδρύει το λόγο της αναίρεσης του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. γ' του Κ.Πολ.Δ υπό την αποκλειστική προϋπόθεση ότι το πραγματικό γεγονός που επικαλείται ο διάδικος ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, αφού μόνο ένα τέτοιο (ουσιώδες) γεγονός καθίσταται αντικείμενο απόδειξης (Ολ. ΑΠ 14/2005 και 2/2008. Με τον τέταρτο (κατά το τρίτο μέρος του) λόγο του αναιρετηρίου αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. γ' του Κ.Πολ.Δ ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του και δεν εκτίμησε για την απόδειξη του ισχυρισμού του αναιρεσείοντος για το ωράριο λειτουργίας των τραπεζών την από 7.5.2007 έγγραφη βεβαίωση της Ο.Τ.Ο.Ε., το αποδεικτικό δε αυτό στοιχείο είχε νόμιμα επικαλεσθεί και προσκομισει, με την προσθήκη των προτάσεών του στο Εφετείο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση. Από την περιλαμβανόμενη στην προσβαλλόμενη απόφαση ρητή βεβαίωση του Εφετείου, ότι στο αποδεικτικό του πόρισμα κατέληξε, αφού έλαβε υπόψη, πλην άλλων αποδεικτικών μέσων, όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που του είχαν επικαλεσθεί και προσκομίσει νομίμως οι διάδικοι, και από το όλο περιεχόμενο εκείνης της απόφασης καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησει μαζί με τις υπόλοιπες αποδείξεις, και το πιο πάνω έγγραφο (του οποίου το περιεχόμενο, όπως καθορίζεται στο αναιρετήριο, ρητά αποκρούεται από το Εφετείο, με τη συνεκτίμηση των λοιπών αποδεικτικών στοιχείων) για να καταλήξει στο απορριπτικό αποδεικτικό του πόρισμα, ο δε σχετικός λόγος αναίρεσης κρίνεται αβάσιμος.

VII. Ο λόγος αναίρεσης, που προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 12 του Κ.Πολ.Δ., ιδρύεται, αν παραβιάστηκαν ορισμοί του νόμου, που καθιερώνουν κατ' εξαίρεση ορισμένη αποδεικτική δύναμη των αποδεικτικών μέσων. Όταν τα αποδεικτικά αυτά μέσα εκτιμώνται ελεύθερα από το δικαστήριο κατά τον κανόνα που θέτει το άρθρο 340 του Κ.Πολ.Δ., οπότε δεν ελέγχεται αναιρετικά τέτοια εκτίμηση (άρθρο 561 παρ.1 του Κ.Πολ.Δ.), δεν ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης. Κατά, συνέπεια πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος ο πέμπτος λόγος αναίρεσης με τον οποίον ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την αιτίαση ότι υπέπεσε στην πλημμέλεια του αριθ. 12 του αρθρ. 559 του Κ.Πολ.Δ. για το λόγο ότι δεν απέδωσε την πρέπουσα βαρύτητα στις καταθέσεις των δικών του μαρτύρων και στην χωρίς όρκο εξέτασής του, ενώ προσέδωσε πλήρη απόδειξη στις καταθέσεις των μαρτύρων της αναιρεσίβλητης. Επίσης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο ίδιος λόγος αναίρεσης κατά το μέρος του που αποδίδει στην προσβαλλόμενη την ίδια πιο πάνω αναιρετική πλημμέλεια από το γεγονός ότι ο εκπρόσωπος της αναιρεσίβλητης εξετάσθηκε ενόρκως, καίτοι τέτοιος εκπρόσωπος δεν προσήλθε ούτε εξετάσθηκε στο Εφετείο, κατά τη συζήτηση μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη οριστική απόφαση.

VIII. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 20 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παραμόρφωσε το περιεχόμενο εγγράφου με το να δεχθεί πραγματικά γεγονότα προφανώς διαφορετικά από εκείνα που αναφέρονται στο έγγραφο αυτό. Από τη διατύπωση της προκύπτει ότι η διάταξη αυτή αφορά μόνο έγγραφο, και όχι μαρτυρική κατάθεση, ενώ ως έγγραφο νοούνται μόνο όσα προβλέπονται από τα άρθρα 339 και 432 επ. του ΚΠολΔ, και όχι τα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης όπως η αγωγή και τα πρακτικά εξέτασης μαρτύρων. Για να δημιουργηθεί ο λόγος αυτός αναίρεσης πρέπει να έχει γίνει επίκληση του εγγράφου στην κατ' έφεση δίκη, διαφορετικά ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος. Περαιτέρω, ως παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου που ιδρύει τον ίδιο λόγο αναίρεσης και η οποία πρέπει να είναι προφανής, υπάρχει όταν το Δικαστήριο από εσφαλμένη ανάγνωση του εγγράφου δέχθηκε ως περιεχόμενο του κάτι το διαφορετικό από το πραγματικό. (Ολ.ΑΠ 1/1999). Πάντως, για να θεμελιωθεί ο προαναφερόμενος λόγος αναίρεσης, θα πρέπει το Δικαστήριο της ουσίας να έχει στηρίξει το αποδεικτικό του πόρισμα αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο, το περιεχόμενο του οποίου φέρεται ότι παραμορφώθηκε, όχι δε όταν το έχει απλώς συνεκτιμήσει μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να εξαίρει το έγγραφο αναφορικά με το πόρισμα στο οποίο κατέληξε για την ύπαρξη ή μη αποδεικτέου γεγονότος (ΑΠ 442/1993). Επομένως, ο έκτος λόγος του αναιρετηρίου, κατά το τρίτο μέρος του, με τον οποίον αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 20 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., που αφορά παραμόρφωση των πρακτικών εξέτασης της μάρτυρας της αναιρεσίβλητης Μ. Κ., κρίνεται απαράδεκτος, γιατί το φερόμενο ως παραμορφωθέν είναι διαδικαστικό έγγραφο. Εξ άλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 20 Κ.Πολ.Δ, παραμόρφωση εγγράφου υπάρχει και ιδρύεται ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναίρεσης, όταν το δικαστήριο της ουσίας κάνει λάθος κατά την ανάγνωση του εγγράφου και αποδίδει σ' αυτό περιεχόμενο διαφορετικό από το αληθινό και όχι λάθος κατά την αξιολόγηση του. Παραμόρφωση, κατά την έννοια της διάταξης αυτής υπάρχει και όταν το δικαστήριο κατά την ανάγνωση του εγγράφου παρέλειψε φράσεις ή περικοπές του κειμένου κρίσιμες, δυνάμενες, δηλαδή, να οδηγήσουν σε διαφορετικό αποδεικτικό συμπέρασμα (Α.Π. 344/2009).

Εν προκειμένω, ο σχετικός έκτος λόγος αναίρεσης, κατά το οικείο μέρος του, περί παραμόρφωσης της με ημερομηνία 7.5.2007 βεβαίωσης του Γ. Μ., που δεν ομιλεί για ποιούς λογαριασμούς ενημέρωσε η αναιρεσίβλητη τους καταθέτες, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, αφού η εκτίμηση από το Εφετείο του, ως άνω, περιεχομένου του εν λόγω εγγράφου και εσφαλμένη ακόμη και αν είναι δεν θεμελιώνει, "παραμόρφωση" υπό την έννοια του άνω άρθρου 559 αρ. 20 Κ.Πολ.Δ., γιατί η επικαλούμενη αιτίαση αναφέρεται σε σφάλμα όχι αναγνωστικό, αλλά εκτιμητικό.

IX. Kατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 εδ. β1 του Κ.Πολ.Δ, λόγος αναίρεσης ιδρύεται και όταν το δικαστήριο της ουσίας χρησιμοποιεί εσφαλμένως ή παραλείπει εσφαλμένως να χρησιμοποιήσει διδάγματα από τη κοινή πείρα προκειμένου να ανεύρει, βάσει αυτών, την αληθή έννοια κανόνος δικαίου ή να υπαγάγει σ' αυτόν τα πραγματικά γεγονότα της διαφοράς, όχι δε και όταν παραβίασε τα διδάγματα αυτά στη προσπάθεια να εξακριβώσει τη βασιμότητα των περιστατικών, που αποτέλεσαν το αντικείμενο της απόδειξης (Α.Π. 344/2009). Στη συγκεκριμένη περίπτωση, με τον έβδομο λόγο αναίρεσης, κατά το τρίτο μέρος του, καταλογίζεται στη προσβαλλομένη η πλημμέλεια του προαναφερθέντος άρθρου, αριθμού και εδαφίου, η οποία έγκειται, κατά τον αναιρεσείοντα, στο ότι, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, α) η εντολή προς τράπεζα για την ανάληψη χρημάτων δίδεται εγγράφως και η εκ των υστέρων έγκριση δίδεται επίσης εγγράφως, β) ότι η ένδειξη σε ένα γραμμάτιο ανάληψης "γνωστός από συναλλαγή" δεν αντικαθιστά την υπογραφή και γ) ότι το ωράριο λειτουργίας των τραπεζών τηρείται ομοιόμορφα από όλους. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος και συνεπώς απορριπτέος, διότι η αιτιώμενη παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας αναφέρεται (εντοπίζεται) όχι στην ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σ1 αυτούς αλλά αποκλειστικά και μόνον στην εξακρίβωση της βασιμότητας πραγματικών περιστατικών, δηλαδή στην εκτίμηση των αποδείξεων, για τις οποίες (εξακρίβωση και εκτίμηση) κρίνουν ανελέγκτως τα δικαστήρια της ουσίας (άρθρο 561 § 1 Κ.Πολ.Δ).

Χ. Κανόνα ουσιαστικού δικαίου αποτελεί και το έθιμο, το οποίο είναι δίκαιο που έχει δημιουργηθεί με τη μακρά άσκηση που γίνεται με την κοινή συνείδηση ότι το ασκούμενο επικρατεί ως δίκαιο. Το άρθρο 1 του Αστικού Κώδικα ορίζει ότι "οι κανόνες του Δικαίου περιλαμβάνονται στους νόμους και τα έθιμα".

Το έθιμα, στα οποία αναφέρεται ο Αστικός Κώδικας, είναι εκείνα που διαμορφώνονται υπό το κράτος της ισχύος του για τις μελλοντικές σχέσεις, διότι τα έθιμα που υπήρχαν πριν από την έναρξη της ισχύος του καταργήθηκαν με το άρθρο 1 Εισ ΝΑΚ. Εξάλλου, το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ ρητά ορίζει ότι το έθιμο είναι κανόνας ουσιαστικού δικαίου - "Αναίρεση επιτρέπεται μόνο 1) αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο, ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου...". Από τη διάταξη του άρθρου αυτού προκύπτει ότι η παράβαση του εθίμου εξομοιώνεται με την παράβαση του νόμου και για το λόγο αυτό συνιστά λόγο αναίρεσης (ΚΠολΔ 559 αριθ. 1). Η παραβίαση του εθίμου μπορεί να συμβεί με ψευδή ερμηνεία ή εσφαλμένη εφαρμογή του, όπως και σε κάθε άλλο κανόνα δικαίου. Τέτοια παράβαση υπάρχει, όταν π.χ. ο δικαστής δέχεται την ύπαρξη του εθίμου, αλλά δεν το εφαρμόζει αυτεπαγγέλτως, δεχόμενος ότι είναι αντίθετο με το νόμο ή όταν εφαρμόζει ανύπαρκτο έθιμο ή δεν το ερμηνεύει ή όταν εφαρμόζει αυτό, ενώ είναι αντίθετο με νόμο δημόσιας τάξεως, την ηθική και τον ορθό λόγο ή δεν το εφαρμόζει ορθά. Περαιτέρω παραβίαση του εθίμου υπάρχει όταν ο δικαστής εσφαλμένα τα δεκτά γενόμενα από αυτόν πραγματικά περιστατικά υπαγάγει στο περιεχόμενο του εθίμου που δέχθηκε (εκ πλαγίου παραβίαση), το έθιμο δεν μπορεί να προταθεί για πρώτη φορά ενώπιον του δικαστηρίου του Αρείου Πάγου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 562 §2 ΚΠολΔ. Και ναι μεν η διάταξη του 562 §2 ΚΠολΔ ορίζει ότι "είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας...", εκτός των αναφερόμενων στη διάταξη αυτή εξαιρέσεων και ότι επομένως αυτή αφορά μόνο ισχυρισμούς και όχι κανόνες δικαίου. Όμως καίτοι το έθιμο είναι κανόνας δικαίου, δεν είναι όμως υποχρεωμένος να γνωρίζει ο δικαστής, αφού αν το αγνοεί, μπορεί να διατάξει απόδειξη κατ' άρθρ. 337 Κ.Πολ.Δ. ή να χρησιμοποιήσει κατά την κρίση του κάθε πρόσφορο μέσο για τη διαπίστωση της υπάρξεως και του περιεχομένου του εθίμου, χωρίς να περιορίζεται από τις προσαγόμενες από τους διαδίκους αποδείξεις. Η άποψη αυτή είναι σύμφωνη και με το δικαιολογητικό λόγο της διάταξης του άρθρου 562 §2 ΚΠολΔ, κατά τον οποίο ο 'Αρειος Πάγος δεν αποτελεί τρίτου βαθμού δικαιοδοσίας δικαστήριο, και επομένως δεν μπορεί να διατάξει απόδειξη για την ύπαρξη και το περιεχόμενο του προβαλλόμενου για πρώτη φορά ενώπιον του εθίμου. Επομένως, ο έβδομος λόγος αναίρεσης κατά το δεύτερο μέρος του, με τον οποίον αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 1 περ. α' του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, που αφορά την παραβίαση με εσφαλμένη εφαρμογή των εθίμων στις τραπεζικές συναλλαγές, που ταυτίζονται κατά το περιεχόμενό τους με τα περιγραφόμενα στην προηγούμενη σκέψη της παρούσας διδάγματα της κοινής πείρας, κρίνεται απαράδεκτος, αφού δεν εκτίθενται στο αναιρετήριο ότι προβλήθηκε στο Εφετείο παρόμοιος ισχυρισμός για την ύπαρξη και το περιεχόμενο των πιο πάνω εθίμων.

Μετά τα παραπάνω πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στην εις το διατακτικό δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης (αρθρ.176 και 183 του Κ.Πολ.Δ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 29-10-2009 αίτησή του Α. Λ. για αναίρεση της υπ' αριθμ. 6487/2006 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) Ευρώ.

Κρίθηκε, αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 22 Φεβρουαρίου 2011 και

Δημοσιεύθηκε, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του στην Αθήνα στις 14 Μαρτίου 2011.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ