373/2012 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 373 / 2012 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 373/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Φούκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Εμμανουήλ Καλούδη και του αρχαιοτέρου της συνθέσεως Αρεοπαγίτη Γεωργίου Γιαννούλη), Νικόλαο Λεοντή, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Τίγγα και Δημήτριο Κράνη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 5 Δεκεμβρίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Π. Π. του Σ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του Βασίλειου - Σπυρίδωνα Χριστιανού και κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Νομικού Προσώπου Ιδιωτικού Δικαίου με την επωνυμία "ΣΥΝΕΓΓΥΗΤΙΚΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΗΣ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ" που εδρεύει στην Αθήνα, νομίμως εκπροσωπούμενο, το οποίο εκπροσωπήθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του Νικόλαου Τσουτσάνη και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 182/14-10-2004 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντα και άλλων προσώπων που δεν είναι διάδικοι στην παρούσα δίκη και με την 4826/6-6-2004 ανακοίνωση δίκης, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών.Η προς ην η ανακοίνωση δίκης- παρεμβαίνουσα ανώνυμη εταιρία που δεν είναι διάδικος στην παρούσα δίκη, άσκησε νόμιμα παρέμβαση δια των προτάσεων της. Συνεκδικάζοντας την αγωγή, την ανακοίνωση δίκης και την αυτοτελή παρέμβαση, εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 738/2006 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 6726/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 30-9-2010 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Λεοντής ανέγνωσε την από 7-11-2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της 968/30-9-2010 αιτήσεως για αναίρεση της 6726/4-10-2007 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη 968/30.9.2010 αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η 6726/4.10.2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ' επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ, εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων.

Ειδικότερα με την 140127/7182/15-10-2004 αγωγή εφέρετο προς διάγνωση αξίωση του δι' αυτής δευτέρου των εναγόντων και ήδη αναιρεσείοντος, κατά το ενδιαφέρον την παρούσα αναιρετική διαδικασία αντικείμενο αυτής, κατά του εναγομένου και ήδη αναιρεσιβλήτου ν.π.ι.δ. με την επωνυμία "Συνεγγυητικό Κεφάλαιο Εξασφαλίσεως Επενδυτικών Υπηρεσιών".

Επί της εν λόγω αγωγής εκδόθηκε η απορριπτική αυτής 738/2006 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και σε δεύτερο βαθμό, ύστερα από την 8261/10.10.2006 έφεση του ενάγοντος, η 6726/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με απορριπτική επ' αυτής κατ' ουσίαν κρίση, την οποία στήριξε στις ακόλουθες αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της.

Ειδικότερα διέλαβε στις ενδιαφέρουσες αιτιολογίες της, κατ' ακριβή κατά τούτο αντιγραφή της, "Μεταξύ του ενάγοντος και της "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ.", καταρτίστηκε η από 3.10.2001 σύμβαση παροχής υπηρεσιών διαχείρισης χαρτοφυλακίου αορίστου διαρκείας, δυνάμει της οποίας η τελευταία ανέλαβε την υποχρέωση να παρέχει στον ενάγοντα τις παρακάτω επενδυτικές υπηρεσίες, σύμφωνα με τους ειδικούς όρους διαχείρισης Χαρτοφυλακίου, οι οποίοι επισυνάφθηκαν στην προδιαληφθείσα σύμβαση, ως Προσαρτήματα και ειδικότερα:

α) Πωλήσεις αξιογράφων του χαρτοφυλακίου και αγορά χρηματοπιστωτικών μέσων κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 στα (ι) του Ν. 2396/1996, β) επένδυση των μετρητών χρημάτων του χαρτοφυλακίου σε τίτλους της χρηματαγοράς και της κεφαλαιαγοράς, γ) τοποθέτηση των μετρητών του χαρτοφυλακίου σε τραπεζικούς λογαριασμούς, δ)διάθεση δικαιωμάτων απορρεόντων από τίτλους του χαρτοφυλακίου, ε) ανανέωση κινητών αξιών του χαρτοφυλακίου και στ) φύλαξη τίτλων και κινητών αξιών του χαρτοφυλακίου.

Κατά την ως άνω σύμβαση, ως χαρτοφυλάκιο, την διαχείριση του οποίου ανέλαβε η ως άνω επενδυτική εταιρία, θεωρείται, κάθε ποσό, το οποίο ο ενάγων θα καταθέσει σε τραπεζικό λογαριασμό της εταιρίας, για τον σκοπό της διαχείρισης αυτού από την τελευταία και κάθε τίτλος κινητών αξιών, που θα της παρέδιδε ο ενάγων για τον ίδιο σκοπό και γενικώς όλα εκείνα τα περιουσιακά στοιχεία του ενάγοντος, τα οποία θα προέκυπταν από την επένδυση και τοποθέτηση των κεφαλαίων του με την αγορά τίτλων για λογαριασμό του και την ρευστοποίηση των τίτλων.

Σε εκτέλεση της πιο πάνω συμβάσεως ο ενάγων κατέθεσε για λογαριασμό της ίδιας εταιρίας, στην ΕΤΕ, το ποσό των 15.000.000 δρχ., την ίδια δε ημέρα καταρτίσθηκε το Προσάρτημα ΑΙ1 στην πιο πάνω σύμβαση, με το οποίο η διάρκεια διαχείρισης του κατατεθέντος ως άνω κεφαλαίου, ορίστηκε από 20-10-2001 έως 20-1-2001, έναντι προμήθειας 225.000 δραχ. (1,5% επί του κεφαλαίου).

Με το Προσάρτημα Α/2 της ανατέθηκε από τον ίδιο ενάγοντα η διαχείριση του ποσού των 14.000.000 δραχ., το οποίο κατατέθηκε στις 25-1-2001, στα Ταμεία της ίδιας εταιρίας και στην ΑLΡΗΑ ΒΑΝΚ, για χρονική διάρκεια από 26-1-2001 έως 26-4-2001, αντί προμήθειας 210.000 δραχ. (1,5% επί του κατατεθέντος κεφαλαίου). Με το Προσάρτημα Α/3 ανατέθηκε στην ως άνω επενδυτική εταιρία, η διαχείριση του κατατεθέντος από τον δεύτερο ενάγοντα στα Ταμεία της ποσού 15.495.569 δραχ., για χρονική διάρκεια από 4-5-2001 έως 4-8-2001, αντί προμήθειας 232.434 δραχ. (1,5% του κατατεθέντος κεφαλαίου).

Με το Προσάρτημα Α/4 της ανατέθηκε η διαχείριση του ποσού των 16.644.905 δραχ., το οποίο κατατέθηκε στις 9-8-2001, στα Ταμεία της ίδιας εταιρίας, για χρονική διάρκεια από 10-8-2001 έως 10-11-2001, αντί προμήθειας 249.674 δραχ. (1,5% επί του κατατεθέντος κεφαλαίου). Τέλος με το Προσάρτημα Α/5 της ανατέθηκε η διαχείριση του ποσού των 52.824,65 ευρώ, το οποίο κατατέθηκε στις 15-11-2001, στα Ταμεία της, για χρονική διάρκεια από 16-11-2001 έως 16-2-2002, αντί προμήθειας 792,37 ευρώ (1,5% επί του κατατεθέντος κεφαλαίου).

Από τα ίδια, όπως παραπάνω, αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκαν στη συνέχεια τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Τα παραπάνω αρχικά ποσά και στη συνέχεια τα μεγαλύτερα και ούτω καθεξής (Κ.Ο.Κ) ο ενάγων επανακατέθεσε (δηλαδή επανακατέθεσε το εκάστοτε κεφάλαιο με τις αποδόσεις που μέχρι τότε είχε αποφέρει) όχι για να επενδυθούν σε χρηματοπιστωτικά μέσα του άρθρου 2 παρ. 1 α (ι) Ν. 2396/1996 στα πλαίσια σχετικής εντολής που ενσωματώνεται στην παραπάνω σύμβαση παροχής υπηρεσιών διαχείρισης χαρτοφυλακίου, αλλά προκειμένου να γίνει διαχείριση αυτών στα πλαίσια της συμφωνίας του ενάγοντος με την ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ.

για επενδύσεις με εγγυημένες αποδόσεις των εκάστοτε κατατεθέντων κεφαλαίων (με τις μέχρι τότε αποδόσεις). Έτσι τα παραπάνω ποσά δεν χρησιμοποιήθηκαν για αγορά χρηματοπιστωτικών μέσων, ούτε και υπήρχε σχετική προς την Α.Ε.Π.Ε.Υ εντολή προκειμένου να χρησιμοποιηθούν για τέτοιο σκοπό. Οι δε αγορές και πωλήσεις μετοχών, που έλαβαν χώρα μέσω της Α.Χ.Ε.

ΑΚΤΙΟΝ για λογαριασμό του ενάγοντος (πώληση στις 22-10-2001 250 μετοχών της FOLI-FOLLIE αξίας 4.773,02 ευρώ, που είχαν αγοραστές στις 18-9-2001 αντί του ποσού των 4.010, 28 ευρώ ήτοι με κέρδος 762, 74 ευρώ) δεν έγιναν από τα κατατεθέντα κεφάλαια, αφού αυτές δεν είχαν καμία σχέση με τα εκάστοτε κατατεθέντα κεφάλαια, και δεν δικαιολογούν, λόγω του μικρού ύψους των αποδόσεων τους την διαμόρφωση των αρχικών ποσών σε σχέση με τα τελικά αποτελέσματα.

Η κρίση του Δικαστηρίου ότι ο ενάγων, καταθέσας στην ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ. τα προαναφερθέντα ποσά, απέβλεψε στην αποκομιδή εισοδήματος χωρίς καμία διακινδύνευση και επηρεασμό από την τυχόν πτωτική πορεία του δείκτη Χ.Α.Α., αποδεχόμενο τον τρόπο αυτό διαχείρισης εκ μέρους της αντισυμβαλλόμενης Α.Ε.Π.Ε.Υ, ενισχύεται και από το γεγονός ότι, σε αντίθετη με την ισχύουσα στη διαχείριση επενδυτικών χαρτοφυλακίων πρακτική της μακροχρόνιας διαχείρισης, καταρτίσας ανανεούμενες και βραχυχρόνιες συμφωνίες περί διαχείρισης των παραπάνω κεφαλαίων, οι οποίες, όπως προαναφέρθηκε, απέφεραν σε αυτόν εισόδημα, το οποίο ήταν δυσανάλογα μεγάλο απ' αυτό που θα προέκυπτε από χρηματιστηριακή συναλλαγή ή καταθέσεις σε τράπεζες.

Συνεπώς, ο ενάγων με τα πιο πάνω προσαρτήματα και τη συμφωνηθείσα με αυτά διαχείριση των προαναφερθέντων κεφαλαίων του απέβλεψε σε εισόδημα, το οποίο θα αποκόμιζε, από τη διαχείριση τους κατά τρόπο που δεν διευκρινίστηκε μεν από το αποδεικτικό υλικό (ούτε και οι διάδικοι προσδιόρισαν), πλην όμως ήταν άσχετος με επενδύσεις σε χρηματοπιστωτικά μέσα, όπως αυτά παραπάνω προσδιορίστηκαν.

Γνώριζε δε αυτός ότι αποδόσεις που θα αποκόμιζε από τα κατατεθέντα, αρχικά, κεφάλαια δεν προέρχονται από συναλλαγές στα χρηματοπιστωτικά μέσα που αναφέρθηκαν στην μείζονα σκέψη της παρούσας, αφού κατά την κατάρτιση των πιο πάνω προσαρτημάτων και κατάθεση χρημάτων προς διαχείριση δεν γίνεται λόγος για επένδυση σε χρηματοπιστωτικά μέσα, ούτε ακόμη υπήρχε αναφορά σ' αυτά στις αποτιμήσεις που χορηγούσε αυτούς η Α.Ε.Π.Ε.Υ.

Από τα ίδια, επίσης, αποδεικτικά στοιχεία προέκυψε ότι με την υπ' αριθμ. 293/3-12-2001 απόφαση του ΔΣ της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς ανακλήθηκε προσωρινά η άδεια λειτουργίας της ΑΣΤΡΑΙΑ ΕΠΕΥ και με την υπ' αριθμ. 7/234/27-12-2001 απόφαση της ίδιας Επιτροπής ανακλήθηκε οριστικά και τέθηκε σε ειδική εκκαθάριση κατά το άρθρο 4 α.ν. 1806/1988, διορίστηκε δε για την διενέργεια της Επόπτης της εκκαθάρισης.

Με την υπ' αριθμ. πρωτ. 1784/2002 απόφαση του Νομάρχη Αθηνών ανακλήθηκε και η απόφαση περί παροχής άδειας σύστασης και λειτουργίας της ίδιας εταιρίας. Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την 1806/2002 απόφαση του διόρισε εκκαθαριστή της εταιρίας τον ορκωτό λογιστή Π. Π.. Ο ενάγων ανήγγειλε νομίμως και εμπροθέσμως τις απορρέουσες από την ως άνω σύμβαση διαχείρισης απαιτήσεις του στον ως άνω εκκαθαριστή, προσκομίζοντας και τα αναγκαία δικαιολογητικά.

Ο εκκαθαριστής προέβη σε επαλήθευση της απαιτήσεως του ως προς το ποσό των 38.543,98 ευρώ. Από το ως άνω ποσό, ο εκκαθαριστής κατέβαλε στον ενάγοντα το 13,75% αυτού, σύμφωνα με το άρθρο 4α παρ. 7 ν. 1806/1988, λόγω ανεπάρκειας των κατεχομένων από την ΑΣΤΡΑΙΑ ΑΕΠΕΥ χρηματικών ποσών για την πλήρη ικανοποίηση του. Δηλαδή, η ως άνω εταιρία κατέβαλε στον ενάγοντα 5.299,80 ευρώ.

Μετά την ως άνω επαλήθευση, ο Επόπτης Εκκαθαρίσεως παρέπεμψε την επαληθευθείσα απαίτηση του ενάγοντος σύμφωνα με το άρθρο 4α παρ. 8 του Ν. 1806/1988 στην Επιτροπή Αποζημιώσεων του άρθρου 68 παρ. 6 του Ν. 2533/1997 του εναγομένου, προκειμένου να κριθεί αν αυτή προέκυψε από καλυπτόμενες σύμφωνα με τα προεκτεθέντα επενδυτικές υπηρεσίες.

Το εναγόμενο δεν κατέταξε τον ενάγοντα (ως δικαιούχος αποζημίωσης). Η άρνηση του εναγομένου να χορηγήσει στον ενάγοντα το αιτούμενο με την αγωγή ποσό, δεν είναι παράνομη, εφόσον κατά τα προεκτεθέντα ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, τα χρήματα, που αυτός κατέθεσε στους τραπεζικούς λογαριασμούς της υπό εκκαθάριση τελούσας ΑΣΤΡΑΙΑ ΑΕΠΕΥ, δεν χρησιμοποιήθηκαν για την παροχή σ1 αυτόν καλυπτόμενων από την ευθύνη του εναγομένου, επενδυτικών υπηρεσιών".

Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως εναντιώνεται ο ηττηθείς εκκαλών με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως και με την έννοια αυτή ερευνώνται στη συνέχεια κατ' αξιολογική σειρά οι διατυπούμενοι δΓαυτής λόγοι αναιρέσεως. Ειδικότερα:

Ι. Κατά το άρθρο 559 αρ. 11 γ' ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναιρέσεως αν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, προς απόδειξη ή ανταπόδειξη πραγματικού ισχυρισμού που έχει ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως για τη στοιχειοθέτηση του αναιρετικού αυτού λόγου αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για τη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας προσκομισθέντων με επίκληση αποδεικτικών μέσων, τα οποία έχει υποχρέωση να λάβει υπόψη κατά τις διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339 και 346 ΚΠολΔ (Β' Ολ.ΑΠ 2/2008).

Μη λήψη, πάντως, δεν σημαίνει από μόνο το γεγονός ότι μνημονεύονται όλα τα έγγραφα, πλην εκείνου, στο οποίου αναφέρεται η αναιρετική αιτίαση. Με το τέταρτο σκέλος του πρώτου κατά σειρά λόγου προβάλλεται η αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αε. 11 γ' ΚΠολΔ, με την έννοια ότι το δικαστήριο της ουσίας κατά τον σχηματισμό του αποδεικτικού του πορίσματος για τα θεμελιωτικά της αγωγής πραγματικά περιστατικά δεν έλαβε υπόψη (α) τα έγγραφα διατυπώσεως της Συμβάσεως Διαχειρίσεως Χαρτοφυλακίου και των Προσαρτημάτων, (β) τις βεβαιώσεις του εκκαθαριστή της "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ." και (γ) την ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου ένορκη κατάθεση της μάρτυρος του αναιρεσιβλήτου.

Από τη βεβαίωση όμως της προσβαλλόμενης αποφάσεως ότι στην περί πραγμάτων κρίση της κατέληξε αφού έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε τις ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου καταθέσεις των μαρτύρων και όλα τα νομίμως επικαλούμενα και προσκομιζόμενα από τους διαδίκους έγγραφα, με ειδική αναφορά στην καταρτισθείσα μεταξύ των διαδίκων σύμβαση και τους συνομολογηθέντες δι'αυτής ειδικότερους όρους, αξιολογούμενη σε συνδυασμό προς το σύνολο των αιτιολογιών της, ουδεμία καταλείπεται αμφιβολία, αλλ' αντιθέτως καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο ότι λήφθηκαν υπόψη και αξιολογήθηκαν τα εν λόγω αποδεικτικά μέσα, με άμεση δικονομική συνέπεια ο λόγος αυτός αναιρέσεως να ελέγχεται ως αβάσιμος.

II. Κατά την διάταξη του άρθρου 562 παρ. 2 ΚΠολΔ είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νομίμως στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται (α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, (β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και (γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημοσία τάξη. Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει την νομιμότητα της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας με βάση ην πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναιρέσεως, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο. Πρέπει, δηλαδή, να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναιρέσεως είχε προταθεί στο δικαστήριο το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση και μάλιστα ότι είχε προταθεί νομίμως. Το γεγονός εξάλλου ότι ο ισχυρισμός έπρεπε να ληφθεί αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει σημασία, διότι στην περίπτωση αυτή το δικαστήριο παραβίασε μεν το νόμο, όμως λόγος αναιρέσεως δεν μπορεί να ιδρυθεί αν ο σχετικός ισχυρισμός δεν είχε προταθεί νομίμως από τον διάδικο, εκτός αν συντρέχει κάποια από τις εξαιρέσεις του άρθρου 562 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Συνεπώς, ο ισχυρισμός πρέπει να παρατίθεται στο αναιρετήριο όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας, να αναφέρεται δε και ο χρόνος και ο τρόπος προτάσεως του ή επαναφοράς του στο ανώτερο δικαστήριο, ώστε να μπορεί να κριθεί με βάση το αναιρετήριο αν ήταν παραδεκτός και νόμιμος. Το απαράδεκτο αυτό αναφέρεται σε όλους τους λόγους του άρθρου 559 ΚΠολΔ, μεταξύ των οποίων και εκείνος της διατάξεως με αριθμό 11 περ.

α', κατά τους ορισμούς της οποίας αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που ο νόμος δεν επιτρέπει. Ο λόγους αυτός αναιρέσεως στοιχειοθετείται και όταν το αποδεικτικό μέσο περιλαμβάνεται μεν στο άρθρο 339 ΚΠολΔ, δεν επιτρέπεται όμως η χρήση του στη συγκεκριμένη περίπτωση λόγω της φύσεως της υποθέσεως, όπως εκείνες των διατάξεων του άρθρου 393 παρ. 1, 2 ΚΠολΔ, κατά τους ορισμούς των οποίων συμβάσεις και συλλογικές πράξεις δεν μπορούν να αποδειχθούν με μάρτυρες, εφόσον η αξία του αντικειμένου τους υπερβαίνει το αναφερόμενο στην εν λόγω διάταξη χρηματικό ποσό, το οποίο κατά τον κρίσιμο χρόνο συνομολογήσεως της θεμελιωτικής της αγωγής του αναιρεσιβλήτου συμβάσεως, κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως ανερχόταν στο ποσό των 500.000 δρχ. (άρθρο 7 παρ. 6 ν. 2145/1993) και στη συνέχεια καθορίσθηκε σε εκείνο των 5.900,00 ευρώ (άρθρα 14 ν. 2915/2001, 3-5 του ν.2943/2001) και δεν επιτρέπεται η απόδειξη με μάρτυρες κατά του περιεχομένου εγγράφου, ανεξάρτητα από την αξία του αντικειμένου της δικαιοπραξίας.

Με το πέμπτο σκέλος του υπό την αυτή αρίθμηση λόγου προβάλλεται η αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ. 11α ΚΠολΔ, με την έννοια ότι το δικαστήριο της ουσίας την αντίθετη προς το περιεχόμενο του εγγράφου διατυπώσεως της συνομολογηθείσης μεταξύ των διαδίκων Συμβάσεως Διαχειρίσεως Χαρτοφυλακίου περί πραγμάτων κρίση του στήριξε και στο μη επιτρεπόμενο αποδεικτικό μέσο των μαρτύρων.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως αξιολογείται προεχόντως ως απαράδεκτος, εφόσον δεν διαλαμβάνεται στο αναιρετήριο ότι προεβλήθη ως λόγος εφέσεως κατά της πρωτοβάθμιας 738/2006 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, χωρίς παράλληλα να πρόκειται για ισχυρισμό που αφορά τη δημοσία τάξη ή η πλημμέλεια περί του επιτρεπτού του αποδεικτικού μέσου των μαρτύρων να βεβαιώνεται ρητώς στην προσβαλλόμενη απόφαση, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι οι παραδοχές του δικαστηρίου της ουσίας δεν είναι αντίθετες προς την συνομολογηθεισα εγγράφως μεταξύ των διαδίκων σύμβαση, αλλά αναφέρονται στον τρόπο εν τοις πράγμασι λειτουργίας της, σε κάθε δε περίπτωση στο αποδεικτικό της πόρισμα κατέληξε η προσβαλλόμενη απόφαση στηριχθείσα κυρίως στο αποδεικτικό μέσο των εγγράφων σε αντιδιαστολή με εκείνο των μαρτύρων.

III. Μετά την κατάργηση με τους ν. 2207/1994 και 2479/1997 της προδικαστικής αποφάσεως και της εισαγωγής της διαδικασίας του άρθρου 270 ΚΠολΔ, σε όλες τις υποθέσεις της τακτικής διαδικασίας δεν τίθεται θέμα υποκειμενικού βάρους αποδείξεως, με την έννοια του προσδιορισμού του διαδίκου, στον οποίο πρέπει να επιβάλει με απόφαση του την ευθύνη προσκομιδής του αποδεικτικού υλικού.

Αντίθετα το αντικειμενικό βάρος αποδείξεως, με την έννοια προσδιορισμού του διαδίκου, ο οποίος φέρει τον κίνδυνο της δημιουργούμενης στο δικαστήριο αμφιβολίας για την απόδειξη των θεμελιωτικών της αγωγής ή της ενστάσεως πραγματικών περιστατικών, εξακολουθεί να λειτουργεί, στο οποίο εντοπίζεται και περιορίζεται ο αναιρετικός έλεγχος από το άρθρο 559 αρ. 13 ΚΠολΔ, κατά του ορισμούς του οποίου ιδρύεται λόγος αναιρέσεως αν το δικαστήριο εσφαλμένα εφάρμοσε τους ορισμούς του νόμου ως προς το βάρος της αποδείξεως.

Από τις διαλαμβανόμενες στην αρχή της παρούσας αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι στην αρνητική αξιολόγηση από ουσιαστική άποψη της αγωγής του αναιρεσείοντος κατέληξε το δικαστήριο της ουσίας μετά το σχηματισμό πλήρους δικανικής πεποιθήσεως για το κατ' ουσίαν αβάσιμο των θεμελιωτικών αυτής πραγματικών περιστατικών και με την έννοια αυτή δεν κατέληξε στην περί πραγμάτων κρίση του αυτή παρά την αδυναμία του εναγομένου και ήδη αναιρεσιβλήτου να βεβαιώσει ανταποδεικτικώς τους αρνητικούς της αγωγής ισχυρισμούς του, ώστε να τίθεται θέμα αναστροφής και παραβιάσεως του αντικειμενικού βάρους αποδείξεως, όπως αβασίμως υποστηρίζεται με την διατυπούμενη με το τρίτο σκέλος του από την αυτή αρίθμηση λόγου και ελεγχόμενη ως αβάσιμη αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ. 13 ΚΠολΔ.

IV. Κατά του ορισμούς του άρθρου 4α του ν.1806/1988, το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 12 του ν.2651/3.11.1998 (όπως ίσχυε πριν την αντικατάσταση του δευτέρου εδαφίου της παρ. 1 και 9 αυτού με το άρθρο 48 του ν.δ. 3283/2004, που ισχύει απο τη δημοσίευση του στη ΕτΚ , δηλαδή από 2-11-2004) "1. Μετά την κατά τις κείμενες διατάξεις ανάκληση της άδειας λειτουργίας ανώνυμης χρηματιστηριακής εταιρίας (ΑΧΕ) ή άλλης Εταιρείας Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (Ε.Π.Ε.Υ.) ...

ανακαλείται υποχρεωτικά και η υπουργική απόφαση, με την οποία χορηγήθηκε η άδεια σύστασης και εγκρίθηκε το καταστατικό της εταιρείας και ακολουθεί στάδιο εκκαθάρισης σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος άρθρου. Κατά το στάδιο και για χρονικό διάστημα έξι μηνών, μετά την περάτωση της διαδικασίας απόδοσης περιουσιακών στοιχείων πελατών κατά τις ρυθμίσεις των παραγράφων 5 έως και 7 του παρόντος άρθρου, η Α.Χ.Ε.

ή Ε.Π.Ε.Υ. δεν μπορεί να κηρυχθεί σε πτώχευση. Κατά το ίδιο διάστημα αναστέλλονται και οι ατομικές διώξεις και κάθε αναγκαστική εκτέλεση κατά τις εταιρείας ... 2. Με απόφαση της η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς διορίζει τον επόπτη της εκκαθάρισης ... 3.0 Επόπτης υποβάλει μέσα σε (3) τρεις ημέρες από το διορισμό του αίτηση διορισμού εκκαθαριστή στο αρμόδιο δικαστήριο.

Μέχρι το διορισμό εκκαθαριστή ο Επόπτης ασκεί όλες τις εξουσίες του εκκαθαριστή. Μετά το διορισμό εκκαθαριστή ο Επόπτης παρακολουθεί τις εργασίες εκκαθάρισης, γνωμοδοτεί εφόσον το ζητήσει η επιτροπή Κεφαλαιαγοράς, για την πορεία της εκκαθάρισης τουλάχιστον ανά δίμηνο και όποτε άλλοτε του ζητηθεί και υποβάλει έκθεση μετά τη λήξει της εκκαθάρισης. 5.

Αμέσως μετά το διορισμό του, ο Επόπτης προβαίνει σε απογραφή και αποχωρίζει από τα λοιπά περιουσιακά στοιχεία της εταιρείας τα περιουσιακά στοιχεία, χρήματα και τίτλους της εταιρείας, καθώς και τα περιουσιακά στοιχεία, χρήματα και τίτλους τρίτων, τα οποία συνδέονται με την παροχή από την εταιρεία των επενδυτικών υπηρεσιών του άρθρου 2 του ν. 2396/1996 και βρίσκονται στην κατοχή της εταιρείας ή έχουν παραδοθεί από αυτές στο Κεντρικό Αποθετήριο Τίτλων ή Τράπεζες προς φύλαξη τους.

Ο Επόπτης καλεί, μέσα σε δέκα (10) ημέρες από τον διορισμό του, τους δικαιούχους κάθε φύσεως απαιτήσεων, ... να του αναγγείλουν τις απαιτήσεις τους με όλα τα δικαιολογητικά τους στοιχεία μέσα σε τρεις (3) μήνες από την τελευταία δημοσίευση. 6. Ειδικά για τις απαιτήσεις που αφορούν την αυτούσια παράδοση χρημάτων ή τίτλων, που βρίσκονται στην κατοχή της εταιρείας και συνδέονται με την παροχή από αυτήν επενδυτικών υπηρεσιών του άρθρου 2 του ν. 2396/1996, ο Επόπτης επαληθεύει τις απαιτήσεις με βάση τις εγγραφές στα βιβλία και στοιχεία της εταιρείας, μέσα σε χρονικό διάστημα τριών (3) μηνών. 7.

Μέσα σε χρονικό διάστημα, που δεν μπορεί να υπερβαίνει τους δύο (2) μήνες από την επαλήθευση των απαιτήσεων, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στην παραπάνω παράγραφο, ο εκκαθαριστής προβαίνει στην αυτούσια παράδοση των χρηματικών ποσών και των τίτλων τρίτων που βρίσκονται στην κατοχή της εταιρείας και συνδέονται με την παροχή από αυτές επενδυτικών υπηρεσιών του άρθρου 2 του ν. 2396/1996.

Ειδικότερα ο εκκαθαριστής παραδίδει στους ονομαστικούς τίτλους στους κατόχους τους και ικανοποιεί συμμέτρως τους δικαιούχους ανωνύμων τίτλων και χρηματικών ποσών, στην περίπτωση που οι υφιστάμενοι ανώνυμοι τίτλοι και τα χρηματικά ποσά που η εταιρία κατέχει για λογαριασμό τρίτων δεν επαρκούν για την ικανοποίηση των δικαιούχων τίτλων ή χρηματικών ποσών, αντίστοιχα. 8.

Σε χρονικό διάστημα, που δεν μπορεί να υπερβαίνει τις δέκα πέντε (15) ημέρες από την ολοκλήρωση της διαδικασίας αυτούσιας απόδοσης περιουσιακών στοιχείων πελατών ΑΧΕ ή Ε.Π.Ε.Υ. ... ο επόπτης ενημερώνει την Επιτροπή Αποζημιώσεων που προβλέπεται από την παρ. 6 του άρθρου 68 του ν. 2533/97 για υποβληθείσες αιτήσεις ως προς τις επενδυτικές υπηρεσίες, που δεν ικανοποιήθηκαν σύμφωνα με τα παραπάνω, προκειμένου αυτή να αποφασίσει, αφού παραλάβει από τον Επόπτη κάθε απαραίτητο στοιχείο από τα βιβλία της εταιρείας, για ποιες από αυτές υπάρχει υποχρέωση του Συνεγγυητικού για καταβολή αποζημίωσης σύμφωνα με το άρθρο 66 του ν. 2533/1997.

Το Συνεγγυητικό, χωρίς να υποχρεούται στην τήρηση οποιασδήποτε πρόσθετης διαδικασίας ή γνωστοποιήσεως, καταβάλλει αποζημιώσεις στους δικαιούχους, σύμφωνα με το άρθρο 67 του ν 2533/1997 και ενημερώνει αμελλητί τον Επόπτη για τις σχετικές καταβολές. Ο Επόπτης και ο εκκαθαριστής μειώνουν ανάλογα τα ποσά των απαιτήσεων κατά της εταιρείας. 9.

Η περάτωση των εκκρεμών υποθέσεων της εταιρείας, συμπεριλαμβανομένων και της ικανοποίησης των απαιτήσεων του Συνεγγυητικού, σύμφωνα με το άρθρο 67 παρ. 4 του ν. 2533/1997, των απαιτήσεων από επενδυτικές υπηρεσίες στην έκταση που αυτές δεν ικανοποιήθηκαν κατά τη διαδικασία αυτούσιας παράδοσης ή λήψης αποζημιώσεως από το Συνεγγυητικό, καθώς και κάθε άλλο είδος απαιτήσεων κατά της εταιρείας, συνεχίζεται κατά τις διατάξεις του άρθρου 49 του ν. 2190/1920 από τους διορισθέντες κατά τα ανωτέρω Επόπτη και εκκαθαριστή.

Κατά την έννοια των εν λόγω διατάξεων η κρίση του εκκαθαριστή για τις επαληθευσείσες από εκείνον απαιτήσεις δεν είναι δεσμευτική για το αναιρεσίβλητο, κατά την όμοια, περί τούτου παραδοχή της προσβαλλόμενης αποφάσεως, χωρίς παράλληλα η προβλεπόμενη από τις εν λόγω διατάξεις ταχεία διαδικασία να αναιρεί την επιτασσόμενη από την 97/9 ΕΚ Οδηγία απλή, ταχεία και αποτελεσματική προστασία των επενδυτών, με άμεση δικονομική συνέπεια η προβαλλόμενη με το δεύτερο σκέλος του δεύτερου κατά σειρά λόγου αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, με την έννοια της ευθείας παραβιάσεως των εν λόγω διατάξεων, να ελέγχεται ως αβάσιμη.

Προκειμένης νομικής αιτιολογίας δεν προσήκαν στην αποδιδόμενη πλημμέλεια οι παράλληλα διατυπούμενες με τα λοιπά σκέλη του υπό την αυτή αρίθμηση λόγου αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 557 αρ. 8 και 13 ΚΠολΔ, οι οποίες εντεύθεν αξιολογούνται προεχόντως ως απαράδεκτες.

V. Κατά το άρθρο 177 και ήδη 234 της ιδρυτικής της Ευρωπαϊκής Κοινότητας Συνθήκης οσάκις τίθεται θέμα ερμηνείας, πλην άλλων, Οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου το δικαστήριο κράτους μέλους ενώπιον του οποίου ανακύπτει τέτοιο ζήτημα και του οποίου οι αποφάσεις δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα υποχρεούται, σε αντίθετη δε περίπτωση δύναται να παραπέμψει το ζήτημα στο ΔΕΚ για να αποφανθεί επ' αυτού, με την προϋπόθεση, σε αμφότερες τις περιπτώσεις, ότι κρίνεται ότι τούτο είναι αναγκαίο για την έκδοση της ιδίας αυτού αποφάσεως.

Η ρύθμιση αυτή εξυπηρετεί τον επιδιωκόμενο δι'αυτής σκοπό της διασφαλίσεως ενότητας εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου στις εθνικές έννομες τάξεις, το οποίο, πρωτογενές και δευτερογενές, αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα αυτών, κατά δε το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος υπερισχύει κάθε αντίθετης διατάξεως του εσωτερικού Ελληνικού δικαίου.

Κατά την κυριαρχική και μη προσβαλλόμενη εκτίμηση του δικογράφου της εφέσεως από το δικαστήριο της ουσίας δι' αυτής υποβλήθηκε το αίτημα αναβολής εκδόσεως της οριστικής του αποφάσεως και υποβολής ερωτήματος στο ΔΕΚ, προκειμένου να αποφανθεί τούτο αν η μεταφορά στην εσωτερική έννομη τάξη της Οδηγίας 97/9/ΕΚ "σχετικά με τα συστήματα αποζημιώσεως των επενδυτών", που έγινε με την ίδρυση του αναιρεσιβλήτου με το ν. 2533/1997, είναι σύμφωνη με την εν λόγω Οδηγία και τις Κοινοτικές αρχές αποτελεσματικότητας και αναλογικότητας.

Το εν λόγω αίτημα αξιολογήθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση ως κατ'ουσία αβάσιμο και απορρίφθηκε, αναιρετικώς ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του δικαστηρίου της ουσίας η οποία ανεπιτρέπτως πλήττεται με την διατυπουμένη με τον τρίτο κατά σειρά λόγο αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, ελεγχόμενη εντεύθεν προεχόντως ως απαράδεκτη.

Αντίστοιχα αιτήματα διατυπώνονται κατά την παρούσα αναιρετική διαδικασία, με φερόμενα προς παραπομπή ερωτήματα με το ακόλουθο περιεχόμενο: (α) "Τα άρθρα 1 παρ. 4, 2 παρ. 2 και 4 και 8 παρ. 1 και 3 της Οδηγίας 97/9 σχετικά με τα συστήματα αποζημίωσης των επενδυτών (ΕΕ L 84 της 26.3.1997, σελ. 22 επ.) πρέπει να ερμηνεύονται υπό την έννοια ότι, για την αποτελεσματική εφαρμογή της εν λόγω οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο, ως καλυπτόμενες επενδυτικές πράξεις, εκτός της λήψης, διαβίβασης και εκτέλεσης εντολών για λογαριασμό τρίτων ή της διαπραγμάτευσης και διαχείρισης των τίτλων αυτών στα πλαίσια εντολής του επενδυτή που αναφέρονται, μεταξύ άλλων, στο παράρτημα Α' της Οδηγίας 93/22, πρέπει να θεωρούνται και οι ενόψει της παροχής των ανωτέρω πράξεων, πράξεις καταθέσεως από τους επενδυτές χρημάτων (κεφαλαίων) που τελούν σε σχέση προς επένδυση ή η κατόπιν της διενέργειας επενδυτικών πράξεων και εκποιήσεως τίτλων κατοχή κεφαλαίων των επενδυτών από επιχείρηση επενδύσεων, τα οποία η τελευταία επιχείρηση (Α.Ε.Π.Ε.Υ.) κατέχει, δυνάμει σύμβασης προς διαχείριση χαρτοφυλακίου για λογαριασμό των επενδυτών σε σχέση με τις ανωτέρω επενδυτικές εργασίες", (β) "Οι διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρθρου 9 της Οδηγίας 97/9 σχετικά με τα συστήματα αποζημίωσης των επενδυτών πρέπει να ερμηνεύονται υπό την έννοια ότι επιτρέπουν στο επιφορτισμένο, στο πλαίσιο συστήματος αποζημίωσης των επενδυτών, για την καταβολή αποζημίωσης Ν.Π.Ι.Δ.

να αμφισβητεί συστηματικά, με πρόσθετη εκ νέου επαλήθευση, η οποία μπορεί να καταλήγει και σε διαφορετικό αποτέλεσμα, την ύπαρξη και το ύψος απαιτήσεως, στοιχεία που ήδη απετέλεσαν αντικείμενο οριστικής επαλήθευσης και εκκαθάρισης από τα αρμόδια δημόσια όργανα (Επόπτη εκκαθάρισης και Εκκαθαριστή) του ιδίου συστήματος" και (γ) "Οι διατάξεις των παρ. 1 και 2 της ανωτέρω Οδηγίας 97/9 πρέπει να ερμηνεύονται υπό την έννοια ότι είναι συμβατές με τις κοινοτικές αρχές της αποτελεσματικότητας και της αναλογικότητας εθνικές νομοθετικές διατάξεις, όπως οι διατάξεις των άρθρων 4α Ν. 1806/1988 και 65 και 66 Ν. 2533/1997 που επιτρέπουν, στο πλαίσιο συστήματος αποζημίωσης των επενδυτών, αφενός να επιβραδύνεται υπέρμετρα, πέραν των οριζομένων χρονικών ορίων στις παρ. 1 και 2 του άρθρου 9 της Οδηγίας 97/9 η καταβολή της αποζημίωσης στον επενδυτή και, αφετέρου, να μετατίθεται στον τελευταίο, με συνέπεια πρόσθετες δυσχέρειες και εμπόδια, ενώ ο ίδιος διαθέτει επαληθευμένη και εκκαθαρισμένη από τα αρμόδια δημόσια όργανα εκκαθάρισης, απαίτηση, το βάρος της δικαστικής επιδίωξης της εν λόγω απαίτησης, απλώς και μόνον επειδή αμφισβητείται εκ νέου, παρόλο ότι τα ήδη ελεγχθέντα στοιχεία είναι πανομοιότυπα, η ύπαρξη και το ύψος της απαίτησης από το επιφορτισμένο για την καταβολή αποζημίωσης Ν.Π.Ι.Δ.", η οποία δεν κρίνεται αναγκαία με βάση τις αμέσως παραπάνω και στη συνέχεια διατυπούμενες νομικές παραδοχές της παρούσης και τις επί της ουσίας αιτιολογίες της προσβαλλόμενης αποφάσεως.

VI. Κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται για (ευθεία) παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου αν το δικαστήριο της ουσίας, με βάση τα αναιρετικώς ανέλεγκτα γενόμενα δεκτά από εκείνο, ως αποδειχθέντα, πραγματικά περιστατικά, δεν εφαρμόσει τον συγκεκριμένο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή εφαρμόσει αυτόν, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμόσει αυτόν εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται, είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη ή μη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στον κανόνα δίκαιου κατά δε τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 του Κ.Πολ.Δ.

αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 του Συντάγματος προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση της, (ανεπαρκείς αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία).

Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξάλλου, με το άρθρο 10 της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Ενώσεως υποχρεώνονται όλες οι κρατικές λειτουργίες, συνεπώς και η δικαστική, στη λήψη γενικών ή ειδικών μέτρων, καταλλήλων να εξασφαλίσουν την εκπλήρωση των υποχρεώσεων που απορρέουν από την Συνθήκη, συμπεριλαμβανομένης και της μεταφοράς των Οδηγιών στο εσωτερικό δίκαιο και της σύμφωνης με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνείας του Εθνικού δικαίου.

Η υποχρέωση σύμφωνης με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνείας του εθνικού δικαίου, που απορρέει από την αρχή της υπεροχής του, υφίσταται και πριν από την πάροδο της προθεσμίας προσαρμογής της νομοθεσίας των κρατών - μελών στις απαιτήσεις της σχετικής Οδηγίας (ΔΕΚ C. 74, 129/1995). Περαιτέρω προφανές είναι ότι τόσο ο εθνικός νομοθέτης όσο και ο εθνικός δικαστής δεν έχουν την εξουσία να μεταβάλουν ή να παρερμηνεύσουν τις διατάξεις κοινοτικής Οδηγίας, με παραβίαση στην περίπτωση αυτή του κοινοτικού δικαίου, το οποίο, κατά το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, κατισχύει πάσης άλλης αντίθετης διατάξεως του εσωτερικού δικαίου (Ολ.ΑΠ 23/1998).

Έτσι, τα κράτη μέλη οφείλουν, προκειμένου να διασφαλίζουν την πλήρη εφαρμογή των Οδηγιών, από νομική άποψη, αλλά και στην πράξη, να προβλέπουν την ύπαρξη σαφούς νομικού πλαισίου στον συγκεκριμένο τομέα με την θέσπιση νομικών διατάξεων ικανών να δημιουργήσουν μια αρκούντως ακριβή, σαφή και διαφανή κατάσταση, ώστε να καθίσταται δυνατό στους ιδιώτες να γνωρίζουν το δικαίωμα τους και να τα προβάλλουν ενώπιον των Εθνικών δικαστηρίων (ΔΕΚ C-220/1994).

Η υποχρέωση των κρατών μελών, που απορρέει από κοινοτική Οδηγία, να επιτύχουν το δι' αυτής επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, καθώς και το καθήκον, που έχουν δυνάμει του άρθρου 5 τους Ευρωπαϊκής Συνθήκης, να λαμβάνουν κάθε γενικό ή ειδικό μέτρο κατάλληλο να εξασφαλίσει την εκπλήρωση της υποχρεώσεως, επιβάλλονται σε όλες τις αρχές των κρατών μελών, συμπεριλαμβανομένων των δικαστηρίων στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων τους.

Συνεπώς, το εθνικό δικαστήριο, εφαρμόζοντας το εθνικό δίκαιο, είτε πρόκειται για προγενέστερες είτε για μεταγενέστερες" της Οδηγίας διατάξεις, οφείλει να ερμηνεύσει το εθνικό δίκαιο υπό το φώς του κειμένου και του σκοπού της Οδηγίας, ώστε να επιτευχθεί το δι' αυτής επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, συμμορφούμενο έτσι προς το άρθρο 189 και ήδη 249 εδ. 3 της Συνθήκης (ΔΕΚ 91/92).

Επομένως, το Εθνικό δικαστήριο υποχρεούνται να μη εφαρμόζει οποιοδήποτε μέτρο εθνικού δικαίου, που εμποδίζει την πλήρη αποτελεσματικότητα των κοινοτικών κανόνων (ΔΕΚ C 201/2002). Με βάση τις κατευθυντήριες και δεσμευτικές αυτές αρχές θα ερμηνευθεί και θα εφαρμοσθεί το εθνικό δίκαιο, που νομοθετήθηκε σε συμμόρφωση προς τις 93/92/ΕΟΚ και 97/9/ΕΚ Οδηγίες.

Ειδικότερα, κατά το προοίμιο της τελευταίας Οδηγίας "όλα τα κράτη μέλη θα πρέπει να υποχρεούνται να διαθέτουν ένα ή περισσότερα συστήματα αποζημίωσης των επενδυτών, στα οποία θα συμμετέχουν όλες αυτές οι επιχειρήσεις επενδύσεων 7 ότι αυτό το σύστημα πρέπει να καλύπτει τα κεφάλαια ή τίτλους που κρατεί μια επιχείρηση επενδύσεων σε σχέση με τις επενδυτικές πράξεις ενός επενδυτή και τα οποία, σε περίπτωση αδυναμίας της επιχείρησης να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της προς τους πελάτες επενδυτές, δεν καθίσταται δυνατόν να επιστραφούν στον επενδυτή 7 ότι αυτό δεν θίγει τους κανόνες και τις διαδικασίες που εφαρμόζονται σε κάθε κράτος μέλος για τη λήψη αποφάσεων σε περίπτωση αφερεγγυότητας ή εκκαθάρισης μιας επιχείρησης επενδύσεων" (8η σκέψη) "η προστασία των επενδυτών και η διατήρηση της εμπιστοσύνης τους στο χρηματοπιστωτικό σύστημα έχουν μεγάλη σημασία για την ολοκλήρωση και την εύρυθμη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς στον εν λόγω τομέα και ότι, προς το σκοπό αυτό, είναι σημαντικό να διαθέτει κάθε κράτος μέλος ένα σύστημα αποζημίωσης των επενδυτών που να εγγυάται ένα ελάχιστο εναρμονισμένο επίπεδο προστασίας τουλάχιστον στους μικρούς επενδυτές, στην περίπτωση κατά την οποία μια επιχείρηση επενδύσεων αδυνατεί να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της προς τους πελάτες επενδυτές 7.

Οι μικροί επενδυτές θα μπορούν συνεπώς να έχουν την ίδια εμπιστοσύνη όταν λαμβάνουν επενδυτικές υπηρεσίες μέσω των υποκαταστημάτων των επιχειρήσεων επενδύσεων της Κοινότητας ή σε διασυνοριακή βάση, όπως όταν απευθύνονται σε επιχειρήσεις επενδύσεων της χώρας τους, γνωρίζοντας ότι καλύπτονται από ένα εναρμονισμένο ελάχιστο επίπεδο προστασίας σε περίπτωση αδυναμίας μιας επιχείρησης επενδύσεων να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της προς τους πελάτες επενδυτές" (4η και 5η σκέψεις).

Τον σκοπό αυτό εξυπηρετεί το αναιρεσίβλητο ν.π.ι.δ., το οποίο συστήθηκε με το ν.δ. 3078/1954 με την επωνυμία "Κοινό Συνεγγυητικό Κεφάλαιο Ασφάλειας των Χρηματιστηριακών συναλλαγών" και μετονομάσθηκε με το ν. 2533/1997, με χρόνο ενάρξεως της ισχύος του, κατά το άρθρο 122 αυτού από 11.11.1997 (ΦΕΚ 228/τ.α711.11.1997) σε "Συνεγγυητικό Κεφάλαιο Εξασφάλισης Επενδυτικών Υπηρεσιών".

Με τον αυτό σκοπό υπάρξεως και λειτουργίας το αναιρεσίβλητο ν.π.ι.δ. διέπεται ήδη από τις διατάξεις των άρθρων 61-78 του ν. 2533/1997, με τις οποίες ενσωματώθηκε στο Ελληνικό δίκαιο η 97/9/ΕΚ Οδηγία. Κατά τις αμέσως παρακάτω σημειούμενες διατάξεις της τελευταίας αυτής Οδηγίας (α) "επενδυτής είναι το πρόσωπο που καταθέτει χρήματα ή τίτλους σε μία επιχείρηση επενδύσεων, στο πλαίσιο της διεξαγωγής επενδυτικών εργασιών (άρθρο 1 παρ. 4, (β) "Πρέπει να εξασφαλίζεται η κάλυψη των απαιτήσεων λόγω αδυναμίας της επιχείρησης να αποδώσει στους επενδυτές τα κεφάλαια τα οποία τους οφείλει ή τους ανήκουν και τα οποία κρατεί για λογαριασμό τους σε σχέση με επενδυτικές εργασίες" (άρθρο 2 σημ. 4), (γ) "το ύψος της απαίτησης ενός επενδυτή υπολογίζεται (πλην άλλων) με βάση το ύψος του κεφαλαίου" (άρθρο 254) και (δ) "όταν ο επενδυτής δεν είναι απόλυτος δικαιούχος των ποσών η αποζημίωση καταβάλλεται στον απόλυτο δικαιούχο (άρθρο 8 παρ. 3).

Από τις εν λόγω διατάξεις προκύπτει ότι θεωρείται ως καλυπτόμενη επενδυτική υπηρεσία όχι μόνο κάθε πράξη λήψεως, διαβιβάσεως και εκτελέσεως εντολών αλλά και η πράξη καταθέσεως κεφαλαίων σε σχέση με τέτοιες επενδυτικές εργασίες, ανεξάρτητα αν είχαν πραγματοποιηθεί κατά τον χρόνο της ανακλήσεως. Αντίθετα, μεταξύ των καλυπτομένων επενδυτικών υπηρεσιών, για τις οποίες ενέχεται το αναιρεσίβλητο και περιοριστικώς αναφέρονται στο άρθρο 1 παρ. 12 του ν. 2533/1997, είναι (α) η επενδυτική υπηρεσία της διαχειρίσεως επενδυτικού κεφαλαίου που έχει ως αντικείμενο έναν ή περισσότερους τίτλους από τους αναφερόμενους στο άρθρο 2 παρ. 1α (Ι) του ν. 2396/1996 τίτλους, ενώ εξαιρούνται τα μέσα πληρωμής και (β) η κατοχή κεφαλαίων τρίτων για κατάρτιση συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων.

Κατά την έννοια των εν λόγω διατάξεων δεν αποτελεί καλυπτόμενη επενδυτική υπηρεσία η κατάθεση κεφαλαίου που δεν γίνεται στο πλαίσιο της διεξαγωγής επενδυτικών εργασιών και η κατάθεση προς διαχείριση κεφαλαίων, έστω και αν αυτά προορίζονται για μελλοντικές συμβάσεις χρηματιστηριακών παραγγελιών. Από την αντιπαράθεση των διατάξεων αυτών του κοινοτικού και του εθνικού δικαίου προκύπτει ότι η διάταξη του άρθρου 12 παρ. 1 του ν. 2533/1997 παρέχει χαμηλότερο επίπεδο προστασίας από εκείνο της Οδηγίας 97/9/ΕΚ και κατά συνέπεια η ερμηνεία των εν λόγω διατάξεων του εθνικού δικαίου πρέπει να γίνει υπό το φως της τελευταίας αυτής Οδηγίας, ώστε να εξασφαλιστεί η αρχή της αποτελεσματικότητας του Κοινοτικού δικαίου, η 97/9/ΕΚ Οδηγία του οποίου ρητώς καταλαμβάνει και προστατεύει και την κατάθεση κεφαλαίων προς επένδυση, σε αντιδιαστολή με την 93/22/ΕΟΚ Οδηγία, η οποία αναφέρεται μόνο σε τίτλους.

Επομένως, κατ' ορθή ερμηνεία των διατάξεων του εσωτερικού δικαίου, η διαχείριση επενδυτικού κεφαλαίου πελατών δεν απαιτείται να έχει ως μόνο περιεχόμενο την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών, οι οποίες θα έχουν ως αντικείμενο έναν ή περισσότερους από τους εν λόγω τίτλους, αλλά και η διαχείριση επενδυτικού χαρτοφυλακίου πελάτη που περιλαμβάνει χρήματα, που δόθηκαν σε σχέση με επενδυτική υπηρεσία ανεξάρτητα αν πραγματοποιήθηκαν κατά τον χρόνο ανακλήσεως της αδείας λειτουργίας του Χρηματιστηριακής εταιρείας, οπότε και δημιουργείται η υποχρέωση αποζημιώσεως του αναιρεσιβλήτου.

Αντίθετα κατά την κρατήσασα στο Δικαστήριο τούτο άποψη δεν εμπίπτει στις καλυπτόμενες επενδυτικές υπηρεσίες η διαχείριση επενδυτικού κεφαλαίου εντολέως που περιλαμβάνει μόνο χρήματα, την διαχείριση των οποίων αναλαμβάνει η Ε.Π.Ε.Υ, χωρίς όμως η διαχείριση αυτή να διαλαμβάνει την διενέργεια, για λογαριασμό του, συναλλαγής επί χρηματοπιστωτικών μέσων ή την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών στον ίδιο τομέα.

Στις σημειούμενες στην αρχή της παρούσας αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως με πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις διαλαμβάνεται ότι τα χρηματικά ποσά, που αναφέρονται στις αιτιολογίες της, κατατέθηκαν εν τοις πράγμασι και επανακατατέθηκαν, με το συνυπολογισμό της μέχρι τότε σταθερής αποδόσεως τους, από τον αναιρεσείοντα στην εταιρεία "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ" προκειμένου να γίνει διαχείριση αυτών, στα πλαίσια της μεταξύ των διαδίκων συμφωνίας, για επενδύσεις με εγγυημένες αποδόσεις αυτών, χωρίς να συνδεθούν, παρά την αντίθετου περιεχομένου καταρτισθείσα μεταξύ των διαδίκων σύμβαση και τους συνομολογηθέντες δΓαυτής ειδικότερους όρους, με εντολή του αναιρεσείοντος προς την χρηματιστηριακή εταιρεία για υπηρεσίες συναλλαγών αναφορικά με χρηματοπιστωτικά μέσα, ούτε και χρησιμοποιήθηκαν προς τον σκοπό αυτό, διαλαμβάνοντας παράλληλα, ότι η μόνη πώληση για λογαριασμό του αναιρεσείοντος μετοχών της FOLIE-FOLLIE, αξίας 4.773,02 ευρώ, αντί του ποσού των 4.010,28 ευρώ δεν προέρχονταν από τα επίμαχα χρηματικά κεφάλαια.

Τα πραγματικά αυτά περιστατικά, αξιολογούμενα σε συνδυασμό και προς τις λοιπές αιτιολογίες της προσβαλλόμενης αποφάσεως δικαιολογούσαν την κατ' ορθή εφαρμογή των αμέσως παραπάνω σημειουμένων διατάξεων απόρριψη ως κατ' ουσίαν αβάσιμης της απευθυνόμενης κατά του αναιρεσιβλήτου αγωγής του αναιρεσείοντος, με άμεση δικονομική συνέπεια οι προβαλλόμενες με το πρώτο σκέλος του υπό την αυτή αρίθμηση (1ου) λόγου αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ, με την έννοια της ευθείας και εκ πλαγίου παραβιάσεως των εν λόγω διατάξεων, να ελέγχονται ως αβάσιμοι, η από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ κατά πλειοψηφία.

Κατά τη γνώμη όμως των Αρεοπαγιτών Βασιλείου Φούκα και Δημητρίου Τίγγα, το Εφετείο, με την ως άνω κρίση του παραβίασε τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 1§12 του Ν. 2533/1997, 2§1γ' του Ν. 2396/1996, 4α§8 του Ν. 1896/1988, που προστέθηκε με το άρθρο 12§1 του Ν. 2651/1998, 1§4, 2§2, 8§1, 3 και 9§§1, 2 της 97/9/ΕΚ Οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 3-3-1997, που εξασφαλίζει την αρχή της αποτελεσματικότητας του κοινοτικού δικαίου και υπερισχύει των διατάξεων του εσωτερικού δικαίου στον βαθμό που αυτές αντιτίθενται και παρέχουν ήσσονα προστασία στους επενδυτές από την παρεχόμενη από την Οδηγία αυτή.

Διότι, εφόσον το Εφετείο, σύμφωνα με τις παραδοχές του αποδεικτικού πορίσματος του, η μεταξύ του αναιρεσείοντος και της αντισυμβληθείσης με αυτόν ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΑΣΤΡΑΙΑ Ε.Π.Ε.Υ.", "σύμβαση παροχής υπηρεσιών διαχείρισης χαρτοφυλακίου", κατά την ρητώς εκπεφρασμένη βούληση των συμβαλλομένων είχε ως περιεχόμενο την εκ μέρους της Ε.Π.Ε.Υ.

διενέργεια των αναφερομένων παραπάνω υπό στοιχεία α' έως στ' συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων για λογαριασμό του εντολέα, το περιστατικό αυτό αρκεί για την υπαγωγή του κεφαλαίου στις καλυπτόμενες από το αναιρεσίβλητο επενδυτικές υπηρεσίες και δεν ασκεί έννομη επιρροή το αν εκτελέσθηκαν χρηματιστηριακές συναλλαγές ή αν υπήρχε χαρτοφυλάκιο τίτλων του αναιρεσείοντος για τη δημιουργία υποχρεώσεως του αναιρεσιβλήτου προς αποζημίωση του αναιρεσείοντος, λόγω υπαγωγής της εκ της συμβάσεως υπόχρεου Ε.Π.Ε.Υ.

υπό καθεστώς ειδικής εκκαθαρίσεως κατά το άρθρο 4α του Ν. 1806/1988. Εξάλλου, ο καθορισμός, με τα προσαρτήματα της έγγραφης συμφωνίας του αναιρεσείοντος με την Ε.Π.Ε.Υ., περιορισμένης διάρκειας διαχειρίσεως του κεφαλαίου, ανανεούμενης, καθώς και η συμφωνία παροχής σταθερής αποδόσεως του κεφαλαίου και μη διαβίβασης εντολών, δεν κατήργησε τη σύμβαση παροχής υπηρεσιών διαχείρισης χαρτοφυλακίου με το καταβληθέν κεφάλαιο, ρυθμισθείσα μάλιστα από τις διατάξεις που προαναφέρονται και αυτές της Κοινοτικής Οδηγίας, η οποία απέβλεψε στη μείζονα προστασία των επενδυτών, και δεν ασκεί έννομη επιρροή στη νομική θέση του αναιρεσιβλήτου ως καθ' υποκατάσταση υπόχρεου προς αποζημίωση του αναιρεσείοντος, λόγω μη εκπληρώσεως των προς αυτόν υποχρεώσεων της αντισυμβληθείσης με αυτόν Ε.Π.Ε.Υ.

και υπαγωγής της σε καθεστώς ειδικής εκκαθαρίσεως (ΑΠ 533, 534, 631 και 926/2011). Επομένως θα έπρεπε να γίνει δεκτός ως βάσιμος και κατ' ουσίαν ο εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως. Η αρνητική αξιολόγηση και απόρριψη της διατυπούμενης, με το πρώτο σκέλος του πρώτου κατά σειρά λόγου αναιρετικής αιτιάσεως από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ με πλειοψηφία μίας ψήφου καθιστά υποχρεωτική κατ' επιταγή της διατάξεως του άρθρου 563 παρ.2 β εδ.3 περ.

α' ΚΠολΔ, την παραπομπή του λόγου αυτού αναιρέσεως στη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Παραπέμπει στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου την διατυπούμενη με το πρώτο σκέλος του πρώτου κατά σειρά λόγου αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ της 968/30-9-2010 αιτήσεως για αναίρεση της 6726/4-10-2007 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 16 Δεκεμβρίου 2011.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 5 Μαρτίου 2012.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ