371/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 371 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 371/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1 Πολιτικό Τμήμα -----

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη και Νικόλαο Λεοντή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Φεβρουαρίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ε. συζ. Δ. Λ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξουσία δικηγόρο της Αθανασία Σταυρή.

Της αναιρεσιβλήτου: Δ. Δ. χήρας Η. το γένος Γ. Χ., κατοίκου ..., η οποία παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Κουρκουνάκη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 7 Ιανουαρίου 2004 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2792/2005 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 3722/2006 μη οριστική, 1287/2009 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα, με την από 2 Νοεμβρίου 2009 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Βασίλειος Φούκας, ανέγνωσε την από 21 Ιανουαρίου 2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθούν οι λόγοι αναιρέσεως.

Η πληρεξουσία δικηγόρος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, ο εκ του άρθρου 559 παρ.1 ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως, για παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ιδρύεται αν το δικαστήριο δεν εφήρμοσε τέτοιο κανόνα, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις της εφαρμογής του, ή αν εφήρμοσε αυτόν, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθή (Ολομ.ΑΠ 36/1988, ΑΠ 1186/2009, ΑΠ 1126/2009). Η νομική αοριστία της αγωγής, συνδεομένη με τη νομική εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ελέγχεται αναιρετικώς ως παραβίαση του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ, εφόσον το δικαστήριο, για το σχηματισμό της κρίσεώς του για τη νομική επάρκεια και πληρότητα της αγωγής και τη νομική βασιμότητά της, σε αναφορά με συγκεκριμένο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, αξίωσε περισσότερα στοιχεία από εκείνα που ορίζει ο κανόνας αυτός για τη θεμελίωση του αγωγικού δικαιώματος ή αντιθέτως αρκέσθηκε σε λιγότερα στοιχεία ή διάφορα από αυτά (Ολομ.ΑΠ 18/1998). Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 47-50 Εμπ.Ν. προκύπτει ότι, στην αφανή εταιρία που δεν έχει νομική προσωπικότητα, εφαρμόζονται, εφόσον δεν αντιτίθενται στον ιδιάζοντα χαρακτήρα της, οι διατάξεις περί εταιρειών του Αστικού Κώδικα, δηλαδή τα άρθρα 741 επ. αυτού. Από τα άρθρα ειδικότερα, 758 και 762 του ίδιου κώδικα συνάγεται ότι, καθετί που αποκτά ο διαχειριστής εμφανής εταίρος έχει υποχρέωση να το καταστήσει κοινό όλων των εταίρων, κατά το λόγο της εταιρικής μερίδας του καθενός, σε περίπτωση δε, εταιρείας διάρκειας μεγαλύτερης του έτους, ο λογαριασμός κλείνεται και τα κέρδη μοιράζονται στο τέλος κάθε έτους. Ως κέρδη, κατά την έννοια του νόμου, νοείται το καθαρό προϊόν που απομένει μετά την αφαίρεση των εξόδων. Επομένως, όταν ο εμφανής εταίρος αρνείται να αποδώσει στον αφανή εταίρο την ανάλογη από την εταιρική σχέση μερίδα των κερδών, στοιχείο της αγωγής και της αποφάσεως που επιδικάζει τα κέρδη αυτά είναι ο ακριβής προσδιορισμός των καθαρών κερδών που επιδικάζονται. Η τυχόν ύπαρξη εξόδων που πρέπει να αφαιρεθούν είναι ισχυρισμός του διαχειριστή εμφανούς εταίρου, όχι δε στοιχείο της αγωγής. Μετά τη λύση δε, της αφανούς εταιρείας δεν απαιτείται να επακολουθήσει στάδιο εκκαθαρίσεως, διότι, δεν υπάρχει εταιρική περιουσία, εφόσον ο εμφανής εταίρος εμπορεύεται ατομικά έναντι τρίτων, με αποτέλεσμα να είναι παραδεκτή η άσκηση αγωγής, εκ μέρους του αφανούς εταίρου, προς απόδοση σε αυτόν της ανήκουσας σ' αυτόν μερίδας από τα εταιρικά κέρδη, καθώς και της εισφοράς του, χωρίς να προηγηθεί εκκαθάριση, εκτός αν, έχει συμφωνηθεί το αντίθετο, ή αν το δικαστήριο κρίνει ότι είναι απαραίτητη η εκκαθάριση (Α.Π. 860/2002). Στην προκειμένη περίπτωση, με την από 7-1-2004 αγωγή της, ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η ενάγουσα, επικαλούμενη ότι συνέστησε με την εναγόμενη, το έτος 1993, αφανή εταιρία, με εμφανή εταίρο και διαχειρίστρια την τελευταία και σκοπό την εμπορία ετοίμων γυναικείων ενδυμάτων και εξαρτημάτων, ζητούσε να υποχρεωθεί η εναγόμένη να της καταβάλει το συνολικό ποσό των 130.582,78 Ευρώ, (όπως το αίτημα της αγωγής περιορίσθηκε με τις προτάσεις) νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής, που αντιστοιχούσε στο συμφωνηθέν ποσοστό συμμετοχής της από 40%, επί των καθαρών κερδών, συνολικού ποσού 365.158,35 Ευρώ, του χρονικού διαστήματος από 1995 έως και 2003, διάστημα κατά το οποίο η εναγομένη αρνείτο να της αποδώσει λογαριασμό επί των κερδών, και την πλήρη μερίδα της, κατά τα εκτιθέμενα ειδικότερα στην αγωγή. Περαιτέρω, προς θεμελίωση της αγωγής της η ενάγουσα επικαλέσθηκε ότι τα καθαρά κέρδη της επιχειρήσεως που λειτούργησε με τη μορφή της αφανούς εταιρείας, κατά το επίδικο χρονικό διάστημα των ετών 1995 έως και 2003 ανέρχονταν συνολικά στο ποσό των 365.150,35 Ευρώ. Το ποσό αυτό προσδιορίζει, από τις εκκαθαριστικές δηλώσεις Φ.Π.Α. χρήσεως 1995 έως και 2001, που έλαβε από τον λογιστή της επιχείρησης, προσδιορίζοντας και τα ποσά των αγορών των εμπορευμάτων που πωλήθηκαν κατ' έτος, ισχυριζόμενη ότι τα καθαρά κέρδη ανέρχονταν στο ποσοστό 60% επί των πωλήσεων κατ' έτος, λόγω των ελαχίστων εξόδων, διότι το κατάστημα δεν διέθετε προσωπικό. Όπως δε με τις προτάσεις της διευκρινίζει, τα έξοδα αυτά δεν έφθαναν, ούτε το 5% του συνολικού τζίρου σύμφωνα με τον πίνακα οικονομικών στοιχείων της επιχείρησης. Η αγωγή, με το ως άνω περιεχόμενο, διαλαμβάνει όλα τα απαιτούμενα από το άρθρο 216 ΚΠολΔ στοιχεία, είναι επαρκώς ορισμένη και νόμιμη, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 47-50 ΕΝ, 741, 742, 748,749,754, 758, 762, 763 και 719 ΚΠολΔ. Επομένως, ο πρώτος και ο τέταρτος κατά το οικείο μέρος του, εκ του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ, αντίθετοι λόγοι αναιρέσεως, είναι αβάσιμοι. Επειδή, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 8 Κ.Πολ.Δ., λόγος αναιρέσεως, ιδρύεται αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα" νοούνται οι αυτοτελείς ισχυρισμοί που τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκουμένου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος (Ολομ. ΑΠ 9/1997, ΑΠ 625/2008, ΑΠ 328/2008). Δεν αποτελούν "πράγματα" και άρα δεν ιδρύεται ο ως άνω λόγος αναιρέσεως αν δεν ληφθούν υπόψη οι ισχυρισμοί που αποτελούν απλή ή αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής, καθώς και οι ισχυρισμοί που συνιστούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου από την εκτίμηση των αποδείξεων (ΑΠ 701/2008, ΑΠ 625/2008, ΑΠ 558/2008). Δεν ιδρύεται ο λόγος αυτός της αναιρέσεως, αν το δικαστήριο που δίκασε, έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό που προτάθηκε και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (ΑΠ 37/2008, ΑΠ 2102/2007, ΑΠ 2068/2007). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, το Εφετείο έλαβε υπόψη και απέρριψε τους ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας, μεταξύ των οποίων και τον περί καταγγελίας της συμβάσεως, καθώς και τους λοιπούς συνιστώντες επιχειρήματα και συμπεράσματα αυτής από την εκτίμηση των αποδείξεων, Επομένως ο τέταρτος, κατά το οικείο μέρος του, εκ του άρθρου 559 αρ.8 ΚΠολΔ, αντίθετος, λόγος αναιρέσεως, είναι αβάσιμος.

Επειδή, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 12 ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως, ιδρύεται μόνον αν το δικαστήριο προσέδωσε σε αποδεικτικό μέσο αυξημένη αποδεικτική δύναμη, την οποία δεν έχει κατά νόμο, ή δεν του προσέδωσε τέτοια δύναμη, μολονότι την είχε κατά νόμο, και όχι αν έκρινε περισσότερο ή λιγότερο αξιόπιστο ένα από τα πολλά ισοδύναμα κατά νόμον αποδεικτικά μέσα (ΑΠ 75/2009, ΑΠ 329/2007). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της εκ των προσβαλλομένων οριστικής αποφάσεως, το Εφετείο συνεκτίμησε ελευθέρως, μαζί με τα άλλα αποδεικτικά μέσα, την από 14-1-2008 έκθεση πραγματογνωμοσύνης του διορισθέντος πραγματογνώμονος Δ.Γ. και δεν προσέδωσε σε αυτή αυξημένη αποδεικτική δύναμη.

Συνεπώς ο δεύτερος, κατά το οικείο μέρος του, εκ του άρθρου 559 αρ.12 ΚΠολΔ, αντίθετος, λόγος αναιρέσεως, είναι αβάσιμος.

Επειδή, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 20 Κ.Πολ.Δ., λόγος αναιρέσεως, για παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου, ιδρύεται αν το δικαστήριο υπέπεσε σε διαγνωστικό λάθος, αναγόμενο δηλαδή στην ανάγνωση του εγγράφου, με την παραδοχή ότι περιέχει περιστατικά προφανώς διαφορετικά από εκείνα που πράγματι περιλαμβάνει, όχι δε και όταν, από το περιεχόμενο του εγγράφου, το οποίο σωστά διέγνωσε, συνάγει αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που ο αναιρεσείων θεωρεί ορθό. Πράγματι, στην τελευταία περίπτωση, πρόκειται για παράπονο, αναγόμενο στην εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, η οποία εκφεύγει από τον αναιρετικό έλεγχο. Πάντως, για να θεμελιωθεί ο προαναφερόμενος λόγος αναιρέσεως, θα πρέπει το δικαστήριο της ουσίας να έχει στηρίξει το αποδεικτικό πόρισμα του αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο, το περιεχόμενο του οποίου φέρεται ότι παραμορφώθηκε, όχι δε και όταν το έχει απλώς συνεκτιμήσει, μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να εξαίρει το έγγραφο, αναφορικά με το πόρισμα στο οποίο κατέληξε ως προς το αποδεικτέο γεγονός. (Ολομ.ΑΠ 2/2008, ΑΠ 105/2008, ΑΠ 446/2006). Για να είναι ορισμένος ο σχετικός λόγος αναιρέσεως πρέπει να αναφέρεται στο αναιρετήριο, πλήν άλλων, ποιο είναι το παραμορφωθέν έγγραφο, το αληθές περιεχόμενο αυτού, ώστε, από τη σύγκριση με εκείνο που δέχθηκε η απόφαση, να υπάρχει δυνατότητα να κριθεί από τον Άρειο Πάγο, αν υφίσταται διαγνωστικό σφάλμα (ΑΠ 1703/2008). Στην προκειμένη περίπτωση, χωρίς αναφορά κανενός από τα προδιαληφθέντα στοιχεία, αποδίδεται στην προσβαλλομένη οριστική απόφαση η πλημμέλεια της παραμορφώσεως του περιεχομένου εγγράφου. Επομένως, ο τρίτος, κατά το οικείο μέρος, εκ του άρθρου 559 αρ.20 ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως, είναι απαράδεκτος.

Επειδή, ο εκ του άρθρου 559 αρ.19 του ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως, για έλλειψη νόμιμης βάσεως της αποφάσεως, ιδρύεται όταν δεν προκύπτουν σαφώς από το αιτιολογικό της τα περιστατικά που είναι αναγκαία για την κρίση του δικαστηρίου, στη συγκεκριμένη περίπτωση, περί συνδρομής των νομίμων όρων και προϋποθέσεων της διατάξεως που εφαρμόσθηκε ή περί της μη συνδρομής τούτων, που αποκλείει την εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολομ.ΑΠ 30/1997, Ολομ.ΑΠ 28/1997). Αντίθετα, δεν υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσεως, όταν πρόκειται για ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και μάλιστα στην ανάλυση, στάθμιση και αξιολόγηση του εξαγόμενου από αυτές πορίσματος, γιατί στην κρίση αυτή το δικαστήριο προβαίνει ανελέγκτως, κατ'άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔ, εκτός αν δεν είναι σαφές το αποδεικτικό πόρισμα και για το λόγο αυτό καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος (ΑΠ 1206/2008, ΑΠ 358/2008, 361/2008, ΑΠ 610/2007, ΑΠ 1490/2006). Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, όπως από αυτή προκύπτει, μετά από συνεκτίμηση των αποδεικτικών μέσων που αναφέρει, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη κρίση του, ως αποδειχθέντα, ότι τον Σεπτέμβριο του έτους 1993, η ενάγουσα, η οποία συνδεόταν με στενή φιλική σχέση με την εναγομένη, συνήψε με την τελευταία αυτή αφανή εταιρεία, με σκοπό την εμπορία ετοίμων ενδυμάτων και ψευδοκοσμημάτων σε μίσθιο κατάστημα αρχικώς μεν επί της οδού ..., στα ..., και από τα μέσα του έτους 1999 σε καλύτερο, από εμπορικής απόψεως, κατάστημα, επί της οδού ..., οδό περισσότερο εμπορική και κεντρική, επίσης στα .... Για το σκοπό αυτό η ενάγουσα συνεισέφερε στο εταιρικό κεφάλαιο, συνολικού ύψους 3.000.000 δραχμών, το ποσό του 1.200.000 δραχμών. Εμφανής εταίρος της εταιρείας ήταν η εναγομένη και αφανής η ενάγουσα και αναλογία συμμετοχής στα κέρδη και τις ζημίες ήταν 60% για την εναγομένη-εμφανή εταίρο και 40% για την ενάγουσα-αφανή εταίρο. Για τη λειτουργία του καταστήματος προσέφεραν προσωπική εργασία και οι δύο εταίροι, εργαζόμενες σε βάρδιες εναλλάξ και δεν απασχολούσαν εργατικό δυναμικό. Τη διαχείριση δε της αφανούς εταιρείας διενεργούσε η εναγομένη εμφανής έταιρος. Περαιτέρω για το διαχειριστικό έτος 1994 έγινε, μεταξύ των διαδίκων, λογαριασμός και εκκαθάριση σχετικά με την απόδοση της εταιρείας και την κατανομή των κερδών κατά τη μεταξύ τους συμφωνία. Από το έτος όμως 1995 και εντεύθεν η εναγομένη, ως διαχειρίστρια της εταιρείας, και παρά τις όχι και τόσο έντονες οχλήσεις της ενάγουσας λόγω και των στενών μεταξύ τους φιλικών σχέσεων, μη συμμορφούμενη ωστόσο στις υποχρεώσεις της ως διαχειρίστριας της εταιρείας, δεν λογοδοτούσε προς την ενάγουσα σχετικά με τη διαχείρισή της, έτσι ώστε με βάση τον ισολογισμό της εταιρείας να γίνεται η εκκαθάριση, να προκύπτουν τα καθαρά κέρδη και με βάση τον ισολογισμό αυτό και την συμφωνηθείσα αναλογία συμμετοχής καθεμιάς εταίρου να γίνεται η διανομή των κερδών. Αντ' αυτού η εναγομένη κατέβαλε στην ενάγουσα κατά μήνα το ποσό των 50.000 δραχμών έως 30.6.1999 και των 75.000 δραχμών έως 31.3.2002. Από τον Απρίλιο του έτους 2002 και ενώ η ενάγουσα επέμενε, έντονα πλέον, να της αποδοθεί λογαριασμός για όλο το προηγούμενο διάστημα, η εναγομένη έπαυσε να της καταβάλει και αυτό το μηνιαίως καταβαλλόμενο ποσόν η δε ενάγουσα, παρά ταύτα, συνέχισε να παρέχει ανελλιπώς τις υπηρεσίες της στο κατάστημα της εμπορίας τους, πλην όμως οι σχέσεις τους είχαν ήδη διαταραχθεί και τελικώς, μετά από αντίστοιχο διαπληκτισμό, στις 18.9.2002, η "ενάγουσα αποχώρησε από το κατάστημα δηλώνοντας ότι δεν πρόκειται να συνεχίσει να παρέχει τις υπηρεσίες της στο κατάστημα, διαμαρτυρόμενη για τη συνεχή άρνηση της εναγομένης να της καταβάλει οποιοδήποτε ποσόν. Στη συνέχεια, η ενάγουσα επέδωσε στην εναγομένη την από 24.10.2002 εξώδικη διαμαρτυρία-πρόσκληση-δήλωση (η οποία επιδόθηκε στις 25.10.2002, όπως προκύπτει από την υπ' αριθ. 12308Β'/25.10.2002 έκθεση της Δικαστικής Επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αθηνών Αντ. Κοπανιτσάνου), με την οποία διαμαρτυρόταν σχετικώς και ζητούσε από την εναγομένη να της αποδώσει πλήρη και αναλυτικό λογαριασμό σχετικά με τη λειτουργία του καταστήματος από την 1.1.1995, να της χορηγήσει αντίγραφο του Βιβλίου εσόδων-εξόδων και των συγκεντρωτικών δηλώσεων Φ.Π.Α., να της γνωστοποιήσει το ταμειακό υπόλοιπο της εταιρείας και τέλος δήλωνε ότι, σε περίπτωση αρνήσεως της εναγομένης, αυτή (ενάγουσα) θα προέβαινε σε όλες τις ενέργειες προς εξασφάλιση των δικαιωμάτων της καθώς και σε καταγγελία της εταιρικής τους σύμβασης. Από τα προαναφερθέντα, αποδεικνύεται στο σημείο τούτο ότι είναι απορριπτέος, ως ουσιαστικά αβάσιμος, ο ισχυρισμός της εναγομένης ότι η μεταξύ τους σύμβαση αφανούς εταιρείας καταγγέλθηκε από την ενάγουσα στις 18.9.2002 αφού η τελευταία αυτή ούτε εγγράφως, με την προαναφερθείσα εξώδικη δήλωσή της, προέβη σε τέτοια καταγγελία (αντιθέτως επιφυλάχθηκε ως προς το δικαίωμά της αυτό) αλλά ούτε και σιωπηρώς με την υπόλοιπη συμπεριφορά της υποδήλωσε αντίστοιχη δήλωση βουλήσεώς της, η αποχώρησή της δε από το κατάστημα της εμπορίας τους ενείχε το χαρακτήρα της έντονης διαμαρτυρίας αυτής (ενάγουσας) για την παράλειψη, εκ μέρους της εναγομένης, αφ' ενός να της αποδώσει λογαριασμό για τη λειτουργία της εταιρείας ήδη επί πενταετία και αφ' ετέρου να της καταβάλει επί εξάμηνο και αυτό τούτο το ποσό των 75.000 δραχμών που της κατέβαλε μηνιαίως. Η εναγομένη, στη συνέχεια, επέδωσε στην ενάγουσα, την 1.11.2002 (βλ. σχ. την υπ' αριθ. 8911/1.11.2002 έκθεση επιδόσεως της Δικαστικής Επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αθηνών Β. Κ.)την από 29.10.2002 εξώδικη διαμαρτυρία-πρόσκληση-δήλωση, με την οποία δήλωνε, αβασίμως όμως όπως ήδη αναφέρθηκε, ότι η ενάγουσα από το Σεπτέμβριο του 2002 με δική της πρωτοβουλία δεν μετέχει της αφανούς εταιρείας και ότι σε κάθε περίπτωση τα έγγραφα και στοιχεία που η ενάγουσα ζητούσε να λάβει γνώση ήσαν στη διάθεσή της και μπορούσε να τα λάβει σε αντίγραφα από το λογιστή της εταιρείας Β. Β.. Στη συνέχεια, η εναγομένη επέδωσε στην ενάγουσα την από 4.12.2002 εξώδικη γνωστοποίησή της (βλ.σχετ. υπ' αριθ. 9032/5.12.2002 έκθεση επιδόσεως της παραπάνω δικαστικής επιμελήτριας Β. Κ.), με την οποία της γνωστοποιούσε ότι μετά από σχετικό έλεγχο των λογιστικών στοιχείων της εταιρείας, που αυτή διενήργησε επ' ευκαιρία της λήψεως των στοιχείων από την ενάγουσα, διαπιστώθηκε ότι το Σεπτέμβριο του 2002 <οπότε και λύθηκε η μεταξύ τους σχέση αφανούς εταιρείας, λόγω της οικειοθελούς αποχώρησης της ενάγουσας> (αβάσιμα όμως πραγματικά περιστατικά όπως προαναφέρθηκε) η οικονομική κατάσταση της επιχειρήσεώς τους ήταν με μηδενικά κέρδη και ζημιές 49.717 ευρώ. Περαιτέρω, από τις προσκομιζόμενες και επικαλούμενες, μεταξύ άλλων στοιχείων, έκθεση λογιστικής πραγματογνωμοσύνης του διορισθέντος από το παρόν Δικαστήριο πραγματογνώμονος, καθώς και από την από Ιουλίου 2005 και 4.3.2008 σχετικές εκθέσεις του ορκωτού ελεγκτή Γ. Κ., την από 16.4.2008 έκθεση του Κ. Σ., καθηγητή στο Πανεπιστήμιο Πατρών, προέκυψαν τα εξής σχετικά με την εξαγωγή συμπερασμάτων αναφορικά με την οικονομική εξέλιξη της επίδικης επιχειρήσεως: Αμφότερα τα διάδικα μέρη συμφωνούν ως προς τα ποσά των αγορών των εμπορευμάτων καθώς και αυτά των δαπανών (ενοίκια, λοιπές δαπάνες), έχουν μία σχετικά μικρή απόκλιση ως προς το κόστος των πωληθέντων εμπορευμάτων (ο πραγματογνώμονας το υπολογίζει σε 203.884.339 δραχμές, ενώ ο ορκωτός λογιστής της εναγομένης σε 200.611.668 δραχμές), ερίζουν όμως για το εάν τα εμφανιζόμενα στα εμπορικά βιβλία ως ακαθάριστα έσοδα είναι αληθή και συνακόλουθα εάν εν τέλει υπήρχαν κέρδη ή μόνον ζημίες κατά τη λειτουργία της επιχειρήσεως. Από τα προσκομισθέντα έγγραφα προκύπτει ότι η εναγομένη -εμφανής εταίρος, κατόπιν συμβιβασμού με τη Δ.Ο.Υ. Χαλανδρίου, και κάνοντας χρήση της δυνατότητας περαίωσης ως προς τη φορολογία εισοδήματος και ΦΠΑ, με βάση το άρθρο 28 Ν.3016/2002 (για τα έτη 1993-1998), το άρθρο 6 του Ν. 2753/1999 (για τα έτη 1999-2001), το Ν. 3259/2004 (για το έτος 2002), τα άρθρα 14,15 του Ν. 3296/2004 (για το έτος 2003), αποδέχθηκε πωλήσεις μεγαλύτερες από αυτές που είχε δηλώσει στις αντίστοιχες δηλώσεις της φορολογίας εισοδήματος και για την καταβολή του ΦΠΑ, και με την αντίστοιχη ρύθμιση επήλθαν όλα τα αποτελέσματα της διοικητικής επίλυσης της διαφοράς, η οποία και επέφερε την περαίωση των οικείων υποθέσεων ως προς τις φορολογίες εισοδήματος και ΦΠΑ (βλ. σχετ. Δ.Πρ.ΑΘ. 1146/2006 Δ.ΦΟΡ. 2007/326).Οι πωλήσεις αυτές που αποδέχθηκε η εναγομένη ανταποκρίνονταν στην πραγματικότητα αφού αυτή (εναγομένη) δεν αρνήθηκε ειδικά την ύπαρξη και το εύρος του συμβιβασμού αλλά ούτε και αιτιολογεί επαρκώς γιατί προέβη σε συμβιβασμό εάν τα προκύπτοντα από τα εμπορικά της βιβλία στοιχεία ήσαν αληθή και αυτή προσεφέρετο προς εκτενή και πραγματικό έλεγχο των στοιχείων της επιχείρησης από τις ελέγχουσες Αρχές. 0 ισχυρισμός της ότι τη διαδικασία αυτή συνέστησε ο λογιστής της και αφ' ετέρου τα τελευταία χρόνια έχει γίνει αποδεκτός, από το σύνολο ουσιαστικά των μικρών επιχειρήσεων, ο τρόπος αυτός φορολογικού ελέγχου, δεν αναιρεί την προπαρατεθείσα άποψη του Δικαστηρίου αφού αφ' ενός ουδείς υποχρεούται να προβεί στην προαναφερθείσα περαίωση αλλά εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του κάθε εμπόρου-επιχειρήσεως αφ' ετέρου όμως, στην περίπτωση που πραγματοποιηθεί, επιφέρει όλα τα αποτελέσματα της διοικητικής επίλυσης της διαφοράς, με <κέρδος> του επιχειρηματία την μη επιβολή προσθέτων φόρων και προστίμων στις διαφορές φόρων που προκύπτουν για τις φορολογίες αυτές.

Συνεπώς, ως πωλήσεις εμπορευμάτων για τα έτη 1995 μέχρι και το 2001 θα ληφθούν υπόψη τα ποσά εκείνα που έχουν προκύψει με την αυτόβουλη περαίωση και ρύθμιση των ανελέγκτων χρήσεων, τα οποία και έχουν γίνει αποδεκτά από την εναγομένη. Για τα επόμενα έτη 2002 και 2003, κατά τα οποία η επιχείρηση περαίωσε φορολογικά τις αντίστοιχες χρήσεις χωρίς καμία αναπροσαρμογή στο φορολογικό της αποτέλεσμα, οι πωλήσεις που είναι καταχωρημένες στα λογιστικά βιβλία της επιχείρησης πρέπει να αυξηθούν κατά ποσοστό 21% που είναι ο Μέσος Σταθμικός Συντελεστής της ετήσιας αύξησης των εσόδων για τα έτη 1995 έως 2001, όπως τα έσοδα αυτά έχουν διαμορφωθεί με τη φορολογική ρύθμιση και έγιναν αντιστοίχως αποδεκτά από την εναγομένη.

Συνεπώς, τα καθαρά κέρδη της αφανούς εταιρείας των διαδίκων για τα έτη 1995 έως και 2003 διαμορφώνονται όπως αναλύονται κατωτέρω, μετά την αφαίρεση του κόστους των πωληθέντων εμπορευμάτων, των δαπανών ενοικίου και των λοιπών δαπανών, σε 137.422,69 ευρώ, από τα οποία, βάσει του ποσοστού συμμετοχής της ενάγουσας σε αυτά, κατά 40%, αυτή εδικαιούτο 54.969,076 ευρώ και μετά την αφαίρεση ποσού 15.187,09 ευρώ που είχε εισπράξει κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-1995 έως 31-3-2002, προκύπτει αξίωση αυτής ποσού 39.781,986 ευρώ, το οποίο επιδίκασε σε αυτή. Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δεν στέρησε την εκ των προσβαλλομένων οριστική απόφασή του νόμιμης βάσεως, αφού, από το αιτιολογικό αυτής, προκύπτουν όλα τα περιστατικά, τα οποία είναι αναγκαία για την κρίση του, στη συγκεκριμένη περίπτωση, περί συνδρομής των νομίμων όρων και προϋποθέσεων των διατάξεων που εφαρμόσθηκαν ή περί της μη συνδρομής τούτων, για εκείνες που αποκλείει την εφαρμογή τους, ενώ έχει σαφείς, πλήρεις και μη αντιφάσκουσες αιτιολογίες. Επομένως, ο τρίτος και ο δεύτερος, κατά τα οικεία μέρη τους, εκ του άρθρου 559 αρ.19 ΚΠολΔ, αντίθετοι, λόγοι αναιρέσεως, είναι αβάσιμοι. Κατ'ακολουθίαν, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως. Η αναιρεσείουσα πρέπει να καταδικασθεί στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 2-11-2009 αίτηση της Ε. συζύγου Δ. Λ., περί αναιρέσεως των υπ'αριθμούς 3.722/2006 και 1287/2009 αποφάσεων του Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης, την οποία καθορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε, στην Αθήνα, στις 15 Φεβρουαρίου 2011.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 14 Μαρτίου 2011.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ