364/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 364 / 2017 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 364/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ευγενία Προγάκη, Ασπασία Μαγιάκου, Νικήτα Χριστόπουλο και Πέτρο Σαλίχο, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 2 Νοεμβρίου 2016, με την παρουσία και της γραμματέως Σπυριδούλας Τζαβίδη, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1)Ν. Ν. του Ι., κατοίκου ..., 2)Θ. Ν. του Ι., κατοίκου ..., οι οποίοι παραστάθηκαν μετά ο 1ος και δια ο 2ος του πληρεξούσιου δικηγόρου Γεωργίου Ιατρού. Της αναιρεσιβλήτου: Ν. Ρ. του Β. κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο Κλειώ Γιαννούλη με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 17-7-2008 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσπρωτίας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 363/2009 του ιδίου Δικαστηρίου και 119/2014 του Εφετείου Κέρκυρας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 24-2-2015 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικήτας Χριστόπουλος, ανέγνωσε την από 9-2-2016 έκθεσή του με την οποία εισηγήθηκε να γίνουν δεκτοί οι πρώτος δεύτερος και τρίτος λόγοι της αναιρέσεως και να απορριφθούν οι λοιποί.

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης και να καταδικασθεί το αντίδικο μέρος στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, η οποία νόμιμα φέρεται προς συζήτηση με την από 28-9-2015 κλήση των αναιρεσειόντων, προσβάλλεται η 119/2014 απόφαση του Εφετείου Κερκύρας, η οποία εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων και απέρριψε κατ` ουσία την έφεση των αναιρεσειόντων κατά της 363/2009 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσπρωτίας.

Με την τελευταία απόφαση είχε απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη η από 9-4-2009 αγωγή των αναιρεσειόντων, με την οποία ζητούσαν να αναγνωριστούν κύριοι του ακινήτου που περιγράφεται και να διορθωθεί κατά τούτο η ανακριβής εγγραφή στο οικείο Κτηματολογικό Γραφείο. Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (ΚΠολΔικ 552, 553, 556, 558. 564, 566 παρ. 1).

Επομένως, πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω, ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (ΚΠολΔικ 577 παρ. 3) . Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 522, 534 και 536 ΚΠολΔικ, με την άσκηση της έφεσης, η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους.

Εάν το αιτιολογικό της εκκαλούμενης απόφασης κρίνεται εσφαλμένο, αλλά το διατακτικό ορθό, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο αντικαθιστά τις αιτιολογίες και απορρίπτει την έφεση. Σε κάθε περίπτωση, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, εκτός από την περίπτωση κατά την οποία, μετά την εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, δικάζει την υπόθεση κατ' ουσία, δεν μπορεί να εκδώσει επιβλαβέστερη για τον εκκαλούντα απόφαση, χωρίς ο εφεσίβλητος να έχει ασκήσει δική του έφεση ή αντέφεση.

Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών συνάγεται ότι το εφετείο, προκειμένου να κρίνει αν το πρωτοβάθμιο δικαστήριο αποφάνθηκε ορθά ή όχι, δεσμεύεται από την έκταση των παραπόνων που περιλαμβάνονται στην έφεση και τους πρόσθετους λόγους. Εάν η αγωγή απορρίφθηκε με την πρωτοβάθμια απόφαση κατ' ουσία, εν όλω ή εν μέρει και ο ενάγων με την έφεσή του παραπονείται για την απόρριψή της, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, εάν κρίνει ορθό το διατακτικό της απόφασης, αλλά εσφαλμένο το αιτιολογικό της, μπορεί, εφ' όσον δεν χειροτερεύει η θέση του εκκαλούντος, να απορρίψει ως κατ' ουσία αβάσιμη την έφεση και να επικυρώσει την πρωτόδικη απόφαση, που απέρριψε την αγωγή ως ουσιαστικά αβάσιμη, αντικαθιστώντας, απλώς, τις εσφαλμένες αιτιολογίες του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου με νέες, ορθές, που αναφέρονται στο ίδιο θέμα.

Τούτο, όμως, μπορεί να γίνει μόνον εφ' όσον οι νέες αιτιολογίες δεν έχουν το χαρακτήρα νέων, οριστικών διατάξεων, δηλαδή νέου διατακτικού, επιβλαβέστερου του αρχικού για τον εκκαλούντα, το οποίο δεν επιτρέπεται να μεταβληθεί χωρίς να ασκηθεί έφεση ή αντέφεση από τον εφεσίβλητο. Έτσι εάν ο ενάγων, του οποίου η αγωγή έχει απορριφθεί, επειδή το ένδικο δικαίωμα κυριότητας που απέκτησε επί του επίδικου ακινήτου καταλύθηκε λόγω της απόκτησης εκ μέρους του εναγομένου δικής του κυριότητας θεμελιουμένης σε περιστατικά που έπονται της γένεσης του δικαιώματός του (ενάγοντος), ασκήσει έφεση παραπονούμενος κατά της εν λόγω απορριπτικής κρίσης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, στο εφετείο μεταβιβάζεται μόνο το κεφάλαιο της εκκαλούμενης αποφάσεως με το οποίο, κατά παραδοχή της ένστασης ιδίας κυριότητας του εναγομένου, απορρίφθηκε ως ουσιαστικά αβάσιμη η αγωγή.

Αντιθέτως, το κεφάλαιο που συνδέεται με τη γέννηση του δικαιώματός του (ενάγοντος), κατά του οποίου, ως μη έχων έννομο συμφέρον, δεν παραπονείται ο ενάγων, δεν μεταβιβάζεται χωρίς αντίθετη έφεση ή αντέφεση του εναγομένου. Κατόπιν αυτού, το εφετείο, πριν από την τυχόν παραδοχή της έφεσης και την εκ νέου έρευνα της αγωγής, δεν έχει την εξουσία να ερευνήσει τις περιστάσεις που οδήγησαν στη δημιουργία του ένδικου δικαιώματος, διότι εάν το πράξει και καταλήξει σε αποφατική κρίση, καθιστά χειρότερη τη θέση του ενάγοντος, ο οποίος, ως προς το ζήτημα αυτό, ήταν ωφελημένος από την πρωτόδικη απόφαση και δεν είχε προτείνει λόγο έφεσης.

Σε μια τέτοια περίπτωση δεν μπορεί να γίνει χρήση της ευχέρειας για απλή αντικατάσταση των αιτιολογιών, διότι η αλλαγή τους μεταβάλλει το αντικείμενο του δεδικασμένου της εκκαλούμενης απόφασης και παραβιάζει την αρχή της μη επιδείνωσης της θέσεως του εκκαλούντος. Τέλος, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθμός 8 ΚΠολΔικ, πράγματα που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης είναι και οι λόγοι έφεσης, που περιέχουν παράπονα κατά της πρωτοβάθμιας κρίσης (Ολ ΑΠ 25/2003).

Γι' αυτό, η παραδοχή από το εφετείο ανύπαρκτου λόγου έφεσης, ή επανάκριση κεφαλαίου της πρωτόδικης απόφασης έξω από τα όρια της έφεσης ή η μη λήψη υπ' όψη λόγου έφεσης, συνιστούν πλημμέλειες που εμπίπτουν στον προβλεπόμενο από την ανωτέρω διάταξη λόγο αναίρεσης, εκτός αν πρόκειται για λόγο έφεσης που όφειλε να ερευνήσει και αυτεπαγγέλτως το δευτεροβάθμιο δικαστήριο (ΑΠ 1677/2010, 1255/2009).

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της από 17.7.2008, ένδικης αγωγής, οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσείοντες, ισχυρίστηκαν ότι είναι κύριοι κατά ποσοστό 50% εξ αδιαιρέτου ο καθένας ενός τμήματος οικοπέδου 115,92 τ.μ. (το οποίο αποδείχθηκε ότι έχει έκταση 96,91 τ.μ.), εντός του οικισμού ... του ομώνυμου Δήμου, δυνάμει παραγώγου κτήσεως και συγκεκριμένα δυνάμει του υπ' αριθμ. .../28.1.1983 συμβολαίου του συμβολαιογραφούντος Ειρηνοδίκη … Γ.

Κ. ο δεύτερος εξ αυτών και του υπ' αριθμ. .../20.11.1992 συμβολαίου της συμβ/φου … Α. Μ. ο πρώτος, τα οποία μεταγράφηκαν νομίμως, άλλως με πρωτότυπο τρόπο και ειδικότερα με τακτική ή και έκτακτη χρησικτησία, αφού το νέμονται ο δεύτερος εξ αυτών από το 1983 και αμφότεροι από το 1993 και στο εξής με διάνοια κυρίων, καλή πίστη και τους άνω νόμιμους τίτλους, ασκώντας τις πράξεις νομής που προσιδιάζουν σ' αυτό, όπως με την περιτοίχιση, οικοδόμηση, φύτευση δένδρων και κηπευτικών.

Ότι κατά τις αρχικές εγγραφές στα κτηματολογικά βιβλία του ΟΚΧΕ- Κτηματολογικό Γραφείο … του Ν. … το προαναφερόμενο ακίνητο εμφανίζεται να έχει εγγραφεί στην με ΚΑΕΚ ...019 ιδιοκτησίας της εναγομένης. Σύμφωνα με το ιστορικό αυτό, οι ενάγοντες ζήτησαν με την ένδικη αγωγή τους α) να αναγνωρισθεί το ως άνω δικαίωμα κυριότητάς τους στο επίδικο ακίνητο και β) να διαταχθεί η διόρθωση της ανακριβούς κτηματολογικής εγγραφής ως προς το ιδιοκτησιακό καθεστώς του ακινήτου.

Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο (Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσπρωτίας) όπως προκύπτει από την επισκόπηση της 363/2009 απόφασής του, απέρριψε την αγωγή ως κατ' ουσία αβάσιμη, καθόσον έκανε δεκτή ως νόμιμη και βάσιμη την ένσταση ιδίας κυριότητας της εναγομένης και ήδη αναιρεσίβλητης και ειδικότερα έκρινε ότι, μολονότι ο δεύτερος εξ αυτών είχε αποκτήσει το επίδικο ακίνητο με αγορά από τον Δ.

Σ. δυνάμει του υπ' αριθμ. .../28.1.1983 συμβολαίου, στη συνέχεια η αναιρεσίβλητη απέκτησε την κυριότητά του με τακτική χρησικτησία, καθόσον νεμόταν αυτό, με διάνοια κυρίας, καλή πίστη και νόμιμο τίτλο το υπ' αριθμ. .../1990 συμβόλαιο γονικής παροχής, από της μεταγραφής του τελευταίου συμβολαίου στις 19.2.1991 έως και το 2008, χρησιμοποιώντας ιδίως το επίδικο τμήμα προκειμένου να εισέλθει στο οικόπεδό της από την εθνική οδό.

Οι ενάγοντες άσκησαν έφεση και προσθέτους λόγους εφέσεως, παραπονούμενοι για την απόρριψη της αγωγής και προβάλλοντας ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έσφαλε κατά την εκτίμηση των αποδείξεων δεχόμενο αφενός ότι η αναιρεσίβλητη ασκούσε πράξεις νομής από το 1991 έως το 2008 και αφετέρου ότι δεν αποδείχθηκαν δικές τους πράξεις νομής από το 1983 και στο εξής.

Το εφετείο (Τριμελές Εφετείο Κερκύρας), όπως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, αφού δέχθηκε ότι α) η μητέρα της αναιρεσίβλητης ασκούσε πράξεις νομής με διάνοια κυρίας επί του επίδικου τμήματος για χρόνο μεγαλύτερο των είκοσι (20) ετών πριν από τη μεταβίβασή του στην αναιρεσίβλητη, δυνάμει του υπ' αριθμ. .../1990 συμβολαίου γονικής παροχής, οπότε συμπληρώθηκε ο χρόνος της έκτακτης χρησικτησίας στο πρόσωπο της μητέρας της αναιρεσίβλητης και αυτή είχε καταστεί κυρία με έκτακτη χρησικτησία ήδη το 1990 και β) Ο δικαιοπάροχος των εναγόντων Δ.

Σ. δεν είχε την κυριότητα και δεν ασκούσε πράξεις νομής επί του επίδικου τμήματος και για τον λόγο αυτόν δεν το μεταβίβασε στον δεύτερο εξ αυτών δυνάμει του υπ' αριθμ. .../1983 συμβολαίου πώλησης και, συνεπώς, ούτε και ο δεύτερος εξ αυτών είχε την κυριότητα και νομή, για να μεταβιβάσει το 1/2 εξ αδιαιρέτου στον πρώτο εξ αυτών δυνάμει του υπ' αριθμ. .../1992 συμβολαίου δωρεάς, κατέληξε ότι "...

οι ενάγοντες δεν απέκτησαν την κυριότητα του επιδίκου με το ως άνω .../28.1.1983 συμβόλαιο ο δεύτερος ενάγων και το .../20.11.1992 συμβόλαιο ο πρώτος τούτων, αλλά ούτε με πρωτότυπο τρόπο τακτικής ή έκτακτης χρησικτησίας ... Κυρία του επιδίκου τμήματος έγινε η εναγομένη με πρωτότυπο τρόπο και συγκεκριμένα με τακτική χρησικτησία...".

Κατόπιν αυτού, το εφετείο χωρίς να εξαφανίσει την εκκαλούμενη απόφαση αντικατέστησε εν μέρει την αιτιολογία της και απέρριψε κατ' ουσία την έφεση και τους πρόσθετους λόγους αυτής. Με την κρίση αυτή, το δικαστήριο της ουσίας αφ' ενός δεν έλαβε υπ' όψη το λόγο της έφεσης, με τον οποίο διατυπωνόταν παράπονο κατά της πρωτόδικης παραδοχής της ένστασης ιδίας κυριότητας και αφ' ετέρου ερεύνησε πράγματα για τα οποία δεν παραπονιόντουσαν οι εκκαλούντες - αναιρεσείοντες με την έφεσή τους ή και τους πρόσθετους λόγους αυτής.

Ειδικότερα, ενώ το πρωτοβάθμιο δικαστήριο είχε κρίνει ότι ο δεύτερος εκ των εναγόντων απέκτησε με παράγωγο τρόπο το δικαίωμα κυριότητας ή έστω τη νομή του επίδικου τμήματος το 1983, όταν ο κύριος και νομέας του επιδίκου Δ. Σ. του μεταβίβασε την κυριότητα και νομή του σύμφωνα με τα άρθρα 976 και 1033 ΑΚ (και, ακολούθως, ο πρώτος εξ ημών απέκτησε με δωρεά από τον δεύτερο εξ αυτών το 1/2 εξ αδιαιρέτου της συγκυριότητας του επιδίκου το 1992, όχι όμως και τη συννομή, καθώς νομέας του είχε καταστεί η αναιρεσίβλητη από το 1991), αλλά στη συνέχεια η συγκυριότητά τους αποσβέσθηκε λόγω τακτικής χρησικτησίας, σύμφωνα με το άρθρο 1041 ΑΚ, όταν η αναιρεσίβλητη που απέκτησε τη νομή του επιδίκου με γονική παροχή που έγινε στις 31.12.1990, συμπλήρωσε δεκαετία στη νομή το 2001, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δικάζοντας την έφεση και τους πρόσθετους λόγους αυτής, χωρίς να εξαφανίσει την απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και χωρίς να έχει προταθεί κανένας σχετικός λόγος έφεσης είτε από τους ίδιους με την έφεσή τους και τους πρόσθετους λόγους, είτε από την αναιρεσίβλητη με την άσκηση έφεσης ή αντέφεσης, δέχθηκε ότι οι ενάγοντες - εκκαλούντες - αναιρεσείοντες ουδέποτε απέκτησαν την κυριότητα και τη νομή του επίδικου τμήματος, διότι η μεν δικαιοπάροχος και μητέρα της αναιρεσίβλητης είχε αποκτήσει την κυριότητα του επιδίκου με έκτακτη χρησικτησία, αφού το νεμόταν είκοσι (20) τουλάχιστον έτη πριν το μεταβιβάσει στην αναιρεσίβλητη στις 31.12.1990, ο δε ως άνω δικαιοπάροχος των εναγόντων όχι μόνο δεν είχε την κυριότητα, για να τη μεταβιβάσει στον δεύτερο εκ των εναγόντων το 1983, αλλά και ούτε είχε τη νομή του, οπότε δεν του παρέδωσε τη νομή.

Ενόψει, λοιπόν, του ότι δεν υπήρχε αντίθετη έφεση ή αντέφεση εκ μέρους της αναιρεσίβλητης, το ζήτημα της γέννησης του δικαιώματος των αναιρεσειόντων θα μπορούσε να ερευνηθεί κατ' έφεση μόνο μετά την ενδεχόμενη εξαφάνιση της απόφασης του πρωτοδικείου. Με την αντικατάσταση της αιτιολογίας έγινε χειρότερη η ουσιαστική θέση των αναιρεσειόντων, διότι, αν και αυτό δεν προτάθηκε νομίμως, το εφετείο αρνήθηκε τη γέννηση του δικαιώματός τους, περί της οποίας το πρωτοδικείο είχε αποφανθεί καταφατικά.

Έτσι, όμως, το Εφετείο υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 8 ΚΠολΔικ, αφού έλαβε υπόψη λόγο έφεσης ήτοι "πράγμα" που δεν είχε προταθεί και κατά συνέπεια, ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται στο εν λόγω Δικαστήριο η πλημμέλεια αυτή, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 974 του ΑΚ, όποιος απέκτησε τη φυσική εξουσία επί του πράγματος (κάτοχος), είναι νομέας αυτού, αν ασκεί τη φυσική εξουσία με διάνοια κυρίου. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 976 του ίδιου κώδικα, σε πράγμα που βρίσκεται στη νομή άλλου η νομή αποκτάται με παράδοση που γίνεται με τη βούληση του νομέα.

Η συμφωνία όμως του έως τώρα νομέα μ' εκείνον που αποκτά αρκεί για την κτήση της νομής όταν ο τελευταίος είναι σε θέση να ασκεί την εξουσία πάνω στο πράγμα. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 1041 ΑΚ εκείνος που έχει στη νομή του με καλή πίστη και με νόμιμο τίτλο ακίνητο για μια δεκαετία γίνεται κύριός του (τακτική χρησικτησία) και σύμφωνα με το άρθρο 1045 ΑΚ, εκείνος που έχει στη νομή για μια εικοσαετία ακίνητο, γίνεται κύριος (έκτακτη χρησικτησία).

Από τις ως άνω αυτές διατάξεις συνάγεται ότι για την απόκτηση της νομής επί ακινήτου και την άσκηση πράξεων νομής που έχει αποτέλεσμα να αποκτηθεί η κυριότητα με τακτική ή έκτακτη χρησικτησία απαιτείται η συνδρομή δύο στοιχείων στο πρόσωπο του αποκτώντος και του ασκούντος τη νομή, δηλαδή η βούληση εξουσίασης αυτού με διάνοια κυρίου και η φυσική εξουσία πάνω στο ακίνητο.

Η ταυτόχρονη κατά κανόνα συνύπαρξη των δύο αυτών στοιχείων είναι δημιουργική του προστατευόμενου, από το ισχύον δίκαιο, δικαιώματος της νομής. Ειδικότερα η διάνοια κυρίου συνίσταται στην πρόθεση του έχοντος αυτήν προσώπου για διαρκή, απεριόριστη και αποκλειστική εξουσίαση του πράγματος όμοια ή ανάλογη με εκείνη που απορρέει από το δικαίωμα της πλήρους κυριότητας και που αναγνωρίζεται στον δικαιούχο αυτής.

Η διάνοια κυρίου εκδηλώνεται με τη μεταχείριση του πράγματος με τον ίδιο τρόπο, με τον οποίο θα μπορούσε να το μεταχειριστεί ο ιδιοκτήτης, χωρίς να απαιτείται απαραίτητα και να κατευθύνεται η πρόθεση του νομέα σε έννομη κτήση της κυριότητας, ούτε και να έχει αυτός την πεποίθηση ότι έχει κυριότητα. Αν λείπει το πνευματικό στοιχείο, υπάρχει μόνο κατοχή, η οποία όμως μόνη δεν μπορεί να οδηγήσει σε κτήση κυριότητας με χρησικτησία .

Άσκηση νομής, (η οποία χρειάζεται για την κτήση κυριότητας με χρησικτησία), αποτελούν όταν πρόκειται για ακίνητα οι υλικές και εμφανείς πάνω σ' αυτά πράξεις που προσιδιάζουν στην φύση και τον προορισμό του ακινήτου, με τις οποίες φανερώνεται η βούληση του νομέα να έχει το πράγμα σαν δικό του, τέτοιες δε πράξεις μεταξύ άλλων είναι η οριοθέτηση, η περίφραξη, η καλλιέργεια, η εποπτεία, η επίβλεψη, ακόμη δε και η απλή επίσκεψη, η παραχώρηση σε άλλον με ή χωρίς αντάλλαγμα, η φύλαξη κ.α., χωρίς να απαιτείται και ο ημερολογιακός προσδιορισμός των επί μέρους πράξεων μέσα στο χρόνο της χρησικτησίας.

Η στιγμιαία όμως εξουσίαση του ακινήτου, που εμφανίζεται μεν εξωτερικά ως εξουσίαση, αλλά δεν φέρει τους όρους σταθερότητας και διατήρησής της, δεν αρκεί προς κτήση της νομής. Αφότου πάντως η νομή αποκτηθεί, διατηρείται χωρίς να είναι ανάγκη να διατελεί ο νομέας συνεχώς σε σωματική επαφή με το πράγμα ή να είναι σε συνεχή εγρήγορση και να έχει διαρκώς στραμμένη τη διάνοια κυρίου προς αυτό, αλλά αρκεί να έχει την εποπτεία του και τη δυνατότητα άσκησης της φυσικής εξουσίας πάνω σ' αυτό κάθε στιγμή.

Τέλος, εκείνος που προβάλλει τη χρησικτησία, πρέπει να επικαλεσθεί τη νομή και να καθορίσει και τις μερικότερες υλικές πράξεις αυτής, από τις οποίες, αν αποδειχθούν, θα συναχθεί η πραγμάτωση της θελήσεως του κατόχου να κατέχει το ακίνητο ως δικό του. Για τη διαπίστωση δε της συνδρομής ή μη των παραπάνω στοιχείων (φυσικής εξουσίασης - διάνοιας κυρίου) το δικαστήριο κρίνει κατά την κοινή αντίληψη βάσει των συγκεκριμένων περιστατικών, τα οποία επικαλούνται οι διάδικοι και προκύπτουν από τις αποδείξεις που προσκομίζονται.

Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμός 1 ΚΠολΔικ προκύπτει, ότι ο λόγος αναίρεσης για ευθεία παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου ιδρύεται, αν αυτός δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις της εφαρμογής του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, αντίστοιχα δε, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου τα πραγματικά περιστατικά ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται με βάση το πραγματικό κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας, που απαγγέλθηκε ή την άρνηση της.

Στην περίπτωση, που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσία την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, που ανελέγκτως δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο, και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση (Ολ ΑΠ 9/2013).

Ακόμη, κατά το άρθρο 559 αριθμός 19 ΚΠολΔικ αναίρεση χωρεί αν η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ανεπάρκεια αιτιολογιών, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, υπάρχει όταν δεν προκύπτουν από την απόφαση σαφώς και επαρκώς τα περιστατικά που είναι κατά νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση στη συγκεκριμένη περίπτωση της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή όταν η απόφαση έχει ελλείψεις, όσον αφορά το νομικό χαρακτηρισμό των κρίσιμων περιστατικών που έγιναν δεκτά.

Αντιφατικότητα δε αιτιολογιών υπάρχει όταν εξ αιτίας της δεν προκύπτει ποια πραγματικά περιστατικά δέχθηκε το δικαστήριο για να στηρίξει το διατακτικό, ώστε να μπορεί να ελεγχθεί αν σωστά εφάρμοσε το Νόμο. Η αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια πρέπει να έχει σχέση με ουσιώδεις ισχυρισμούς και κεφάλαια παροχής έννομης προστασίας και επιθετικά ή αμυντικά μέσα και όχι με την επιχειρηματολογία των διαδίκων ή του δικαστηρίου, ούτε την εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή διατυπώνεται σαφώς (ΟλΑΠ 9/2016, ολΑΠ 9/2013 ολΑΠ 24/1992].

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε τα ακόλουθα: "Οι ενάγοντες, δυνάμει του υπ' αριθμ. .../30.12.1982 συμβολαίου του Συμβολαιογράφου … Α. Μ., που μεταγράφηκε νόμιμα στον 2… τόμο και με αυξ αριθμ. 2…, στις ...12.1982 στα βιβλία μεταγραφών της περιφέρειας του Ειρηνοδικείου Φιλιατών, απέκτησαν την κυριότητα κατ' ισομοιρία, λόγω δωρεάς εν ζωή, από τον αληθή κύριο αυτών Ι.

Ν. ενός οικοπέδου εντός του οικισμού ..., εμβαδού 773,40 τ.μ., το οποίο συνόρευε βόρεια με ιδιοκτησία Δ. Σ., νότια με κοινοτική οδό, ανατολικά με ιδιοκτησία εναγομένης και δυτικά με ιδιοκτησία Σ. Μ.. Ο δεύτερος ενάγων, δυνάμει του υπ' αριθμ. .../28.1.1983 αγοραπωλητηρίου συμβολαίου του συμβολαιογραφούντος Ειρηνοδίκη … Γ.

Κ., που μεταγράφηκε νόμιμα, στον 2… τόμο και με αυξ. αριθμ. 3…, στις ....1.1983 στα βιβλία μεταγραφών της περιφέρειας του Ειρηνοδικείου Φιλιατών, απέκτησε κατά κυριότητα ένα όμορο οικόπεδο, εντός του οικισμού ..., εμβαδού 190,40 τ.μ., από τον Δ. Σ., κύριο αυτού εξ εκτάκτου χρησικτησίας, το οποίο συνόρευε βόρεια με Ε.Ο. ...-…, νότια με Σ.

Μ., με το αμέσως παραπάνω τμήμα και με ιδιοκτησία εναγομένης, ανατολικά με ιδιοκτησία εναγομένης και δυτικά με Σ. Μ.. Το ήμισυ του ανωτέρω οικοπέδου, εμβαδού 190,40 τ.μ., ο δεύτερος ενάγων μεταβίβασε στον πρώτο, λόγω δωρεάς εν ζωή, δυνάμει του .../20.11.1992 συμβολαίου της Συμβολαιογράφου … Α. Μ., που μεταγράφηκε νόμιμα στον τόμο 3… και με αυξ αριθμ. 6… στα βιβλία του Υποθηκοφυλακείου Φιλιατών.

Τέλος, με το .../1992 συμβόλαιο της ίδιας ως άνω συμβολαιογράφου, που μεταγράφηκε νόμιμα, στον τόμο 3… και με αυξ. αριθμ. 6… στα βιβλία του Υποθηκοφυλακείου Φιλιατών, στις ....12.1992, οι ενάγοντες συνέστησαν επί του κοινού πλέον οικοπέδου, εμβαδού 963,80 τ.μ. δύο κάθετες ιδιοκτησίες εμβαδού 481,90 τ.μ. εκάστη, τις οποίες διένειμαν με το ίδιο συμβόλαιο και ο πρώτος τούτων έλαβε την δεύτερη, ο δε δεύτερος την πρώτη.

Κατά τη σύνταξη του Εθνικού Κτηματολογίου στο Δημοτικό Διαμέρισμα ..., στα Κτηματολογικά Βιβλία του Κτηματολογικού Γραφείου …, η παραπάνω ιδιοκτησία των εναγόντων καταχωρήθηκε με ΚΑΕΚ ...017 και εμβαδόν 929,92 τ.μ. Η εναγομένη, δυνάμει του υπ' αριθμ. .../31.12.1990 συμβολαίου γονικής παροχής της συμβολαιογράφου … Χ.

Σ., που μεταγράφηκε νόμιμα, στον 3… τόμο και με αυξ. αριθμ. 9…, στις ....2.1991 στα βιβλία μεταγραφών του υποθηκοφυλακείου Φιλιατών, απέκτησε κατά κυριότητα ένα οικόπεδο εντός του οικισμού ..., εμβαδού 906,70 τ.μ., από την μητέρα της Ε. Α., αληθινή κυρία αυτού εξ εκτάκτου χρησικτησίας, το οποίο με βάση το από Μάιο 1987 τοπογραφικό διάγραμμα του υπομηχανικού Γ.

Γ. που επισυνάπτεται στο ανωτέρω συμβόλαιο εμφαίνεται με τα στοιχεία Α-Β-Γ-Δ-Ε-Α και συνορεύει βόρεια σε πλευρά Α-Β 19,90μ. με κοινοτικό δρόμο πλάτους 16μ., νότια σε πλευρά Ε-Δ 20,20μ. με περιφερειακή τάφρο, ανατολικά σε πλευρά Α-Ε 47,2μ. με ιδιοκτησία Σ. Τ. και Δυτικά σε πλευρές Β-Γ 22,40μ. και Γ-Δ 28,40μ. με ιδιοκτησία Ι.

Ν. και το οποίο έλαβε ΚΑΕΚ ...019 κατά την εγγραφή του στο Κτηματολογικό γραφείο Φιλιατών και καταχωρήθηκε με εμβαδόν 975,08 τ.μ. Ο πρώτος των εναγόντων Ν. Ν. άσκησε την από 5.5.1999 ένστασή του ενώπιον της πρωτοβάθμιας επιτροπής ενστάσεων του άρθρου 7 του ν. 2308/1995, με την οποία διεκδικούσε τμήμα 100 τ.μ. της ιδιοκτησίας της εναγομένης και την μετατροπή των ορίων των ιδιοκτησιών αυτού και της εναγομένης, η οποία απορρίφθηκε με την 1085/3.5.2001 απόφαση της ως άνω επιτροπής, με την αιτιολογία, ότι από την σύγκριση των συμβολαίων των δύο οικοπέδων δεν προκύπτει η αιτουμένη μετατροπή των ορίων.

Ο πραγματογνώμονας μηχανικός Γ. Σ., ο οποίος διορίστηκε με την υπ' αριθμ. 29/2012 μη οριστική απόφαση του Δικαστηρίου τούτου (Εφετείου), συνέταξε την από 30.5.2012 τεχνική έκθεση πραγματογνωμοσύνης στην οποία εκθέτει ότι κατόπιν ταχυμετρικής αποτύπωσης της υπάρχουσας κατάστασης σε ΕΓΣΑ 87 και εν συνεχεία μελέτης τόσο αυτής, όσο και των υπολοίπων διαγραμμάτων των άλλων μηχανικών και των τεχνικών τους εκθέσεων, των στοιχείων του κτηματολογίου αλλά και των συνταχθέντων ως άνω συμβολαίων των εναγόντων και της εναγομένης, προέβη στη σύνταξη του από μηνός Μαΐου και έτους 2012 τοπογραφικού του διαγράμματος.

Στο διάγραμμα αυτό εμφαίνονται, οι ιδιοκτησίες (εναγόντων και εναγομένης) βάσει κτηματολογίου, η ιδιοκτησία εντός της οποίας ευρίσκεται η επίδικη έκταση, όπως αυτή απεικονίζεται στο από μηνός Νοεμβρίου και έτους 1982 τοπογραφικό διάγραμμα του Π. Ρ. και η έκταση του καταχωρηθέντος στην εναγομένη στο ΚΑΕΚ ...019 τμήματος, καταλήγει δε στο συμπέρασμα ότι από την ανωτέρω συνολική εργασία προκύπτει η ακριβής έκταση του καταχωρηθέντος στην εναγομένη στο ΚΑΕΚ ...019 τμήματος, είναι αυτή που αποτελείται από τις κορυφές με στοιχεία 24- Ζ-Ε-Δ-Γ1-23-24 και έχει εμβαδόν Ε (24-Ζ-Ε-Δ-Γ1-23-24)= 96,61 μ2, όπως ακριβώς εμφαίνεται στο από μηνός Μαΐου και έτους 2012 τοπογραφικό του διάγραμμα, και αυτή είναι η επίδικη έκταση, η οποία περιλαμβάνεται στους ως άνω αναφερομένους τίτλους κτήσεως τόσο-των εναγόντων, όσο και της εναγομένης.

Σχετικά με την ενέργεια πράξεων επί του επιδίκου οι εξετασθέντες στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου μάρτυρες κατέθεσαν, 1) των εναγόντων Ε. Δ. "Ο Δ. Σ. είναι πεθερός μου. Ο πεθερός μου έκανε μεταβίβαση το 1993, το είχε είκοσι χρόνια πριν το εκμεταλλευόταν με τα δέντρα, ελιές, πορτοκαλιές, αμυγδαλιές...

το αγόρασε ο Ν. εγκαταστάθηκε μέσα, έκτισε σπίτι στο υπόλοιπο το δικό του. Το έχουν περιφραγμένο με σύρμα, τοιχοποιία έγινε από το κάτω μέρος. Οι Ν. τελείωσαν το σπίτι και μετά πέρυσι έκαναν περίφραξη ... κλείνει όλη η φάτσα του δρόμου, δεν έχει διέξοδο η Ν., περνούσε όλα τα χρόνια με το έτσι θέλω, 35 χρόνια περνούσε, κλείνει όλη η φάτσα της.

Η περίφραξη έγινε πέρυσι, παλιά υπήρχε η δική μας του πωλητή", και 2) της εναγομένης Α. Μ., "το τμήμα αυτό ήτανε εγκαταλελειμμένο, εμείς το καθαρίσαμε για να μην μπαίνουν τα φίδια ... αυτό το κομμάτι είναι στην ιδιοκτησία της συζύγου μου, η γυναίκα μου το πήρε από το 1990 από την μητέρα της... σήμερα έχει μία πορτοκαλιά και μία ελιά, ημείς την μαζεύαμε...

η πεθερά μου την μάζευε .... Πέρυσι περιφράχθηκε το επίδικο παράνομα την νύχτα με πλέγμα.... ζήτησαν άδεια από την πολεοδομία την πήρανε την άδεια, όταν έγινε αυτοψία από την πολεοδομία έγινε ανάκληση της άδειας.. δεν έχει άλλη διέξοδο, από εκεί περνούσαμε, εμένα με τυφλώνει το οικόπεδο με την περίφραξη αυτή.

Πέρυσι έγινε η περίφραξη το 2008, διαμαρτυρηθήκαμε..". Οι ενόρκως ενώπιον του Ειρηνοδίκη Ηγουμενίτσας εξετασθέντες μάρτυρες, α) των εναγόντων Α. Γ., Ν. Μ. και Κ. Τ., κατέθεσαν, μεταξύ άλλων, ότι οι ενάγοντες το επίδικο κομμάτι 120 τ.μ. που περιλαμβάνεται στην ιδιοκτησία τους ήταν περιφραγμένο με σιδηροπασσάλους και αγκαθωτό σύρμα από το δικαιοπάροχο τους Δ.

Σ., διατηρούν το όλο ενιαίο οικόπεδο τους πάντοτε καθαρό και καλλιεργούν εντός αυτού διάφορα κηπευτικά και οπωροφόρα δέντρα, η εναγομένη για να διέλθει από την εθνική οδό στην ιδιοκτησία της, που βρίσκεται πίσω από το επίδικο, χρησιμοποιούσε πάντοτε και εξακολουθεί να χρησιμοποιεί αποκλειστικά, το χωματόδρομο που βρίσκεται εκτός του επιδίκου και ειδικότερα στην ανατολική πλευρά και β) της εναγομένης Σ.

Γ. και Γ. Κ., κατέθεσαν, μεταξύ άλλων, το επίδικο τμήμα ουδέποτε ήταν περιφραγμένο από το 1980, σήμερα είναι περιφραγμένο με τοιχίο και πλέγμα ένα μέρος του επιδίκου, πάντοτε το επίδικο το καθάριζε η μητέρα της Ρ. και μετά εκείνη γιατί περνούσα από εκεί, επίσης συνέλεγαν τον καρπό των δέντρων. Αν ολόκληρο το επίδικο είχε περιφραχτεί, η Ρ.

δεν θα είχε πρόσοψη στο δρόμο. Το έτος 2005 οι ενάγοντες έλαβαν την υπ' αριθμ. …/2005 άδεια της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης … για την νομιμοποίηση τοίχου - περίφραξη, επί του επιδίκου. Σύμφωνα με την τεχνική έκθεση που υπέβαλε ο μηχανικός τους Ε. Κ., "ο τοίχος είναι από λιθοδομή μήκους 22,20μ., πλάτους 0,40cm και ύψους 0,10cm, που κατασκευάστηκε αυθαίρετα στο απέναντι από την πλευρά του δρόμου όριο του οικοπέδου τους που συνορεύει με δρόμο, τάφρο, η περίφραξη του τμήματος του οικοπέδου θα γίνει με βάση από άοπλο σκυρόδεμα 0,20χ0,30 και από πασσάλους και σύρμα, θα γίνει στην πρόσοψη του οικοπέδου (επί της οδού) και στο τμήμα του πλαϊνού ορίου".

Λόγω του ότι δεν υπήρχε επί του σχετικού φακέλου απόσπασμα του οικοπέδου των εναγόντων, στοιχείο αναγκαίο για την έκδοση της σχετικής άδειας, ανακλήθηκε προσωρινά (βλπ. το υπ' αριθμ. 665/9.2.2009 έγγραφο της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης …). Από τα ως άνω πραγματικά περιστατικά της αποδείξεως, προκύπτει ότι η εναγομένη ενεργούσε πράξεις νομής και κατοχής επί του επιδίκου με καλή πίστη και με τον ως άνω αναφερόμενο τίτλο από του έτους 1991 μέχρι το έτος 2004 και πριν από αυτή πράξεις νομής και κατοχής υπέρ την εικοσαετία ενεργούσε η μητέρα της, δικαιοπάροχος της, Ε.

Α. του Γ.. Το Δικαστήριο κρίνει ότι οι ενάγοντες είχαν στη νομή τους εκτός από το ακίνητο που είχαν αποκτήσει με το προαναφερόμενο .../1982 συμβόλαιο, και το έτερο ακίνητο που είχε αγοράσει ο δεύτερος τούτων με το .../1983 συμβόλαιο πωλήσεως από το Δ. Σ.. Το δεύτερο τούτο ακίνητο είχε επιφάνεια 190,40 τ.μ. και όχι 331,32 τ.μ..

Τούτο σαφώς προκύπτει από την αναφορά της ως άνω έκτασης του (190,40 τ.μ.) στον τίτλο κτήσεως και τη σχετική παραπομπή αυτού στο από του μηνός Νοεμβρίου 1982 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Π. Ρ., το οποίο επισυνάπτεται στο πωλητήριο συμβόλαιο, η οποία (έκταση) προέκυψε προφανώς ύστερα από επιμέτρηση του συντάξαντος το τοπογραφικό διάγραμμα κατόπιν υποδείξεως των ορίων του μεταβιβαζομένου ακινήτου από το πωλητή.

Το Δικαστήριο κρίνει ότι η έκταση του επιδίκου που αναγράφεται στο πωλητήριο συμβόλαιο (190,40τ.μ.) είναι εκείνη την οποία πραγματικά είχε το μεταβιβαζόμενο ακίνητο και δεν οφείλεται σε εσφαλμένη αναγραφή αυτής στο συμβόλαιο, αφού η ίδια αναγράφεται μετά από επιμέτρησή της και στο τοπογραφικό διάγραμμα.

Άλλωστε η ίδια έκταση αναγράφεται για το συγκεκριμένο ακίνητο στο δωρητήριο υπ' αριθμ. .../1992 συμβόλαιο που καταρτίστηκε μεταξύ των εναγόντων, καθώς και στην .../1992 πράξη σύστασης καθέτου ιδιοκτησίας μεταξύ αυτών, στην οποία και η συνολική έκταση των δύο ακινήτων προσδιοριζόμενη από το άθροισμα της κατά τους τίτλους κτήσεως επιφάνειας των δύο οικοπέδων σε 963,80 τ.μ.

και όχι σε 1104,72 τ.μ. που ισχυρίζονται οι ενάγοντες με την αγωγή τους. Στο ακίνητο δε που αγοράστηκε με το .../1983 συμβόλαιο δεν περιλαμβάνεται το επίδικο τμήμα. Ο Δ. Σ. που πώλησε το ακίνητο εκτάσεως 190,40 τμ δεν είχε και την κυριότητα του επιδίκου, γι' αυτό το λόγο άλλωστε και δεν μεταβιβάζει μεγαλύτερη έκταση ούτε από το χρόνο αγοράς του οι ενάγοντες ασκούσαν σ' αυτό πράξεις νομής ούτε και πριν από αυτούς ο δικαιοπάροχός τους.

Το επίδικο αποτελούσε τμήμα του ακινήτου που μεταβιβάστηκε με το προαναφερόμενο .../31.12.1990 συμβόλαιο γονικής παροχής στην εναγόμενη και έκτοτε αυτή, αφού της παραδόθηκε και η νομή του από τη μέχρι τότε νομέα αυτού, μητέρα της, είχε τούτο στη φυσική της εξουσία με διάνοια κυρίου και καλή πίστη μέχρι το έτος 2008 που περιέφραξαν τούτο οι ενάγοντες και το ενσωμάτωσαν στην υπόλοιπη ιδιοκτησία τους, ενεργούσε επ' αυτού τις διαλαμβανόμενες ανωτέρω πράξεις νομής.

Η ανωτέρω κρίση στηρίζεται, εκτός των άλλων στις σαφείς και πειστικές καταθέσεις των μαρτύρων της εναγομένης που αναφέρουν ότι το επίδικο είναι το μοναδικό τμήμα που παρεμβάλλεται μεταξύ του υπολοίπου οικοπέδου της εναγομένης και του διερχόμενου έμπροσθεν αυτού δρόμου και το οποίο αποκλειστικά χρησιμοποιούσε η τελευταία για την επικοινωνία του ακινήτου της με αυτόν από το χρόνο της προς αυτήν μεταβιβάσεως και ότι αν οι ενάγοντες περιφράξουν αυτό τότε το ακίνητό της στερείται επικοινωνίας προς την οδό, καθώς και για την ενέργεια των λοιπών διακατοχικών πράξεων.

Οι καταθέσεις των μαρτύρων των εναγόντων δεν κρίνονται πειστικές για τον σχηματισμό αντίθετης κρίσης, ενόψει των αντιθέσεών τους, που εμφανίζονται στην προσπάθεια εναρμονισμού τους με τους ισχυρισμούς των εναγόντων, δεδομένου ότι οι μεν μάρτυρες που εξετάστηκαν στις 267, 268 και 269/13.10.2011 ένορκες βεβαιώσεις καταθέτουν ότι η εναγόμενη ουδέποτε διέρχονταν από το επίδικο εδαφικό τμήμα, αλλά χρησιμοποιούσε άλλο χωματόδρομο, ο δε μάρτυρας Ε.

Δ. που εξετάστηκε στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, γαμπρός από θυγατέρα του πωλητή του οικοπέδου Δ. Σ., προς τον δεύτερο ενάγοντα, δέχεται ότι από το επίδικο η εναγομένη περνούσε επί τριάντα πέντε χρόνια "με το έτσι θέλω" και ότι τούτο "κλείνει" όλη τη πρόσοψη του οικοπέδου της προς το δρόμο και χωρίς να έχει άλλη διέξοδο.

Άλλωστε οι καταθέσεις των μαρτύρων της εναγομένης ανταποκρίνονται περισσότερο προς τα πράγματα, ενόψει του ότι το ως άνω συμβόλαιο αγοράς του επιδίκου εκ μέρους του πρώτου των εναγόντων δεν κάνει καμία μνεία περί δέντρων επί του επιδίκου, αλλά απλώς περί ενός οικοπέδου μη αρτίου και οικοδομήσιμου, ενώ το ως άνω συμβόλαιο γονικής παροχής με το οποίο η εναγόμενη απέκτησε το επίδικο κάνει μνεία περί μιας ισογείου παλαιάς αποθήκης, καθώς και τριών ελαιοδέντρων, γεγονός που δηλώνει ότι η δικαιοπάροχος της εναγομένης και η τελευταία είχαν την πεποίθηση ότι εξουσίαζαν τα ως άνω δέντρα και κατ' επέκταση το επίδικο.

Εάν οι ενάγοντες εξουσίαζαν το επίδικο όντως θα ανήγειραν επ' αυτού το ως άνω τοιχίο νόμιμα και όχι παράνομα με προσπάθεια νομιμοποιήσεώς του εκ των υστέρων, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα. Σύμφωνα με το από Μαΐου 2012 σχεδιάγραμμα του πραγματογνώμονα Γ. Σ., το επίδικο καταλαμβάνει όλη τη πρόσοψη του οικοπέδου της εναγομένης που απεικονίζεται στην ΚΑΕΚ ...019 προς βορά και εάν όντως ενεργούσαν πράξεις νομής και κατοχής οι ενάγοντες από της αγοράς του επιδίκου το έτος 1982 και μετά, έπρεπε να είχαν παρεμποδίσει την διεύλεση της εναγομένης από αυτό και να μην διέρχεται αυτή ακωλύτως επί 35ετίαν, όπως κατέθεσε και ο μάρτυρας των εναγόντων ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου.

Σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά οι ενάγοντες δεν απέκτησαν την κυριότητα του επιδίκου με το ως άνω .../1983 συμβολαίου πωλήσεως ο δεύτερος ενάγων και το .../20.11.1992 συμβόλαιο ο πρώτος τούτων, αλλά ούτε με πρωτότυπο τρόπο τακτικής ή έκτακτης χρησικτησίας που επικαλούνται στους πρόσθετους λόγους της έφεσης αναλυτικά.

Κυρία του επιδίκου τμήματος έγινε η εναγόμενη με πρωτότυπο τρόπο και συγκεκριμένα με τακτική χρησικτησία." Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Εφετείο απέρριψε την έφεση των εναγόντων - εκκαλούντων - αναιρεσειόντων και αφού αντικατέστησε εν μέρει την αιτιολογία της εκκαλουμένης, απέρριψε την ένδικη αναγνωριστική της κυριότητας των αναιρεσειόντων επί του επίδικου ακινήτου αγωγή τους.

Με την κρίση του, όμως, αυτή αφενός μεν παραβίασε ευθέως τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, καθόσον απαίτησε λιγότερα στοιχεία απ' αυτά που προβλέπουν οι άνω διατάξεις και αφετέρου δεν περιέχει επαρκείς αιτιολογίες ως προς τα ζητήματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και δη ως προς την άσκηση πράξεων νομής εκ μέρους της αναιρεσίβλητης αλλά και της μητέρας της, καθώς και ως προς την καλή πίστη της αναιρεσίβλητης.

Ειδικότερα, δεν προσδιορίζονται οι πράξεις νομής (υλικές πράξεις φυσικής εξουσίας πάνω στο ακίνητο) τόσον της άμεσης δικαιοπαρόχου (Ε. Α.) της εναγομένης, η οποία φέρεται να νέμεται το επίδικο για χρόνο μεγαλύτερο της εικοσαετίας πριν από τη μεταβίβασή του σ' αυτήν (εναγομένη - αναιρεσίβλητη) όσο και της εναγομένης, η οποία φέρεται να νέμεται το επίδικο κατά το χρονικό διάστημα από του έτους 1991 έως το έτος 2004.

Περαιτέρω, το Εφετείο ενώ δέχθηκε συμπερασματικώς ότι "...η εναγομένη (αναιρεσίβλητη) ενεργούσε πράξεις νομής και κατοχής επί του επιδίκου ...", χωρίς όμως προηγουμένως να έχει δεχθεί την άσκηση κάποιας συγκεκριμένης πράξης επί του ακινήτου που να προσιδιάζει στη φύση και τον προορισμό αυτού, στη συνέχεια δέχθηκε ότι η αναιρεσίβλητη από την μεταβίβαση του επιδίκου προς αυτή από 1991 και στο εξής χρησιμοποιούσε το επίδικο ως δίοδο για την επικοινωνία του υπόλοιπου οικοπέδου της με τον δρόμο (Εθνική οδό) που διέρχεται έμπροσθεν του επίδικου τμήματος.

Ωστόσο η μόνη αναφερθείσα ως αποδεδειγμένη χρήση του επίδικου τμήματος εκ μέρους της αναιρεσίβλητης, ως διόδου, για την επικοινωνία του υπόλοιπου οικοπέδου της με τον δρόμο (Εθνική Οδό) που διέρχεται έμπροσθεν του επιδίκου, δεν συνιστά πράξη νομής που μπορεί να έχει ως συνέπεια την κτήση κυριότητας ακινήτου με χρησικτησία, τακτική ή έκτακτη, σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις των άρθρων 974, 1041 και 1045 ΑΚ, καθόσον από τη διέλευση και μόνο κάποιου από ένα ακίνητο χωρίς να ενεργούνται και άλλες υλικές πράξεις (τις οποίες το Εφετείο δεν ανέφερε ως αποδειχθείσες) δεν συνάγεται πρόθεση για διαρκή, απεριόριστη και αποκλειστική εξουσίαση του πράγματος ήτοι δεν υπάρχει διάνοια κυρία αλλά διάνοια δικαιούχου δουλείας διόδου.

Από την παράθεση όλων των καταθέσεων των μαρτύρων , οι οποίες αλληλοσυγκρούονται, σχετικά με την ενέργεια πράξεων επί του επιδίκου, ουδόλως συνάγεται αναμφισβήτητα ότι το Εφετείο υιοθέτησε κάποια εξ αυτών. Η μόνη πράξη την οποία θεωρεί αποδεδειγμένη το Εφετείο είναι η χρήση του επιδίκου ως διόδου τόσο από την ίδια την αναιρεσίβλητη όσο και από τη μητέρα της.

Έτσι, το Εφετείο υπέπεσε στις από το άρθρο 559 αριθμός 1 α και 19 του ΚΠολΔικ πλημμέλειες, αφού αφενός παραβίασε τους κανόνες των άρθρων 974, 976, 1041, 1042 και 1045 του ΑΚ, διότι τους εφάρμοσε χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους και αφετέρου έχει ανεπαρκή και ασαφή αιτιολογία που καθιστά ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή εφαρμογή των αναφερομένων στη μείζονα σκέψη διατάξεων του ουσιαστικού δικαίου, οι οποίες προβάλλονται από τους αναιρεσείοντες με το δεύτερο λόγο αναίρεσης, ο οποίος είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.

Κατ' ακολουθία, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί, σύμφωνα με το άρθρο 580 παρ. 3 του ΚΠολΔικ, η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που την είχαν δικάσει προηγουμένως και να διαταχθεί η απόδοση στους αναιρεσείοντες του παραβόλου, που έχουν καταθέσει.

Τέλος, πρέπει να καταδικαστεί η αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων κατά το νόμιμο αίτημα αυτών [ΚΠολΔικ 176, 183, 191 παρ.2].

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΝΑΙΡΕΙ την 119/2014 απόφαση του Εφετείου Κερκύρας.

ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση στο ίδιο Δικαστήριο, του οποίου η συγκρότηση από άλλους Δικαστές είναι εφικτή.

ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την επιστροφή στους αναιρεσείοντες του παραβόλου, που κατατέθηκε. Και

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων [2.700] ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 15 Φεβρουαρίου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 7 Μαρτίου 2017.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ