364/2012 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 364 / 2012 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Περίληψη:

Λόγος αναιρέσεως από το άρθρ. 559 αριθ. 11 α ΚΠολΔ. Απόδειξη συμβάσεων με μάρτυρες, περιορισμοί άρθρ. 393 § 1 ΚΠολΔ. Άρθρ. 20 ΕισΝΚΠολΔ, το επιτρεπτό της αποδείξεως δια μαρτύρων κρίνεται κατά το ισχύον κατά τον χρόνο της δημιουργίας της αποδεικτέας δικαιολογικής σχέσεως δίκαιο. Απόδειξη και δια μαρτύρων συμβάσεων ανεξαρτήτως αξίας αντικειμένου τους, σύμφωνα με το άρθρ. 270 § 2 ΚΠολΔ, όπως αυτό ίσχυσε έως τις 31.12.2001, για υποθέσεις δικαζόμενες στο ειρηνοδικείο ή το μονομελές πρωτοδικείο. Απόδειξη καταβολής σε κάθε περίπτωση και με μάρτυρες, διότι αυτή δεν συνιστά σύμβαση, αλλά μονομερή δικαιοπραξία. Λόγος αναιρέσεως από το άρθρ. 559 αριθ. 12 ΚΠολΔ. Δεν ιδρύεται ο λόγος αυτός σε υποθέσεις που τηρήθηκε η διαδικασία του άρθρ. 270 ΚΠολΔ. Ιδιωτικά έγγραφα, μη αμφισβήτηση της γνησιότητας, τους, λήψη υπόψη από το δικαστήριο προς άμεση ή έμμεση απόδειξη. Ιδιωτικά έγγραφα, αμφισβήτηση της γνησιότητας, τους, απόδειξη αυτής. Λήψη ή μη λήψη υπόψη από το δικαστήριο ιδιωτικού εγγράφου που αμφισβητήθηκε η γνησιότητά του, χωρίς να ερευνηθεί η γνησιότητα του, αναίρεση. Ισχυρισμός περί πλαστότητας απαράδεκτος. Η μη λήψη του υπόψη δεν ιδρύει τον από το άρθρ. 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως. Λόγοι απαράδεκτου του ισχυρισμού περί πλαστότητας. αβάσιμος λόγος αναιρέσεως από το άρθρ. 559 αριθ. 11 γ ΚΠολΔ. Δεν συνιστούν πράγμα κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ οι αρνητικοί της αγωγής ισχυρισμοί. Δεν θεμελιώνεται ο λόγος αναιρέσεως του άρθρ. 559 αριθ. 17 ΚΠολΔ, όταν η αντίφαση αφορά τις αιτιολογίες της αποφάσεως, που δεν επέχουν θέση διατακτικού, ή μεταξύ αιτιολογικού και διατακτικού. Λόγος αναιρέσεως από το άρθρ. 559 αριθ. 10 α ΚΠολΔ αβάσιμος, διότι προσκομίστηκαν στο δικαστήριο αποδείξεις. Αόριστος λόγος αναιρέσεως για παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας κατ' άρθρ. 559 αριθ. 1 περ. β ΚΠολΔ.

Αριθμός 364/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γεώργιο Γιαννούλη, Βασίλειο Φούκα, Νικόλαο Λεοντή και Γεώργιο Γεωργέλλη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 23 Ιανουαρίου 2012, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1. Σ. Μ. του Κ., 2. Γ. Μ. συζ. Σ., 3. Κ. Μ. του Σ. και 4. Α. Μ. του Σ., κατοίκων απάντων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Παύλο Γιωγιό, ο οποίος προηγουμένως ανακάλεσε την από 11.1.2012 δήλωσή του για παράσταση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Του αναιρεσίβλητου: Ι. Θ. του Γ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Καλονόμο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 22 Ιουλίου 2002 και 31 Ιουλίου 2003 αγωγές, των ήδη αναιρεσειόντων και αναιρεσίβλητου αντίστοιχα, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 8776/2006 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 308/2010 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 31 Ιουλίου 2010 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Γιαννούλης ανέγνωσε την από 30 Δεκεμβρίου 2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή εν μέρει του τρίτου λόγου αναιρέσεως και την απόρριψη των λοιπών.

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσίβλητου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρ. 559 αριθ. 11 περ. α ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται, αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που ο νόμος δεν επιτρέπει, τέτοιο δε μη επιτρεπόμενο αποδεικτικό μέσο είναι, κατ' αρχήν, σύμφωνα με το άρθρ. 393§1 ΚΠολΔ, και οι μάρτυρες για την απόδειξη συμβάσεων και συλλογικών πράξεων, εφόσον η αξία του αντικειμένου τους υπερβαίνει το οριζόμενο σε αυτή ποσό. Εξάλλου, κατά την αληθή έννοια της διαχρονικού αστικού δικονομικού δικαίου διατάξεως του άρθρ. 20 ΕισΝΚΠολΔ, το επιτρεπτό της αποδείξεως δια μαρτύρων κρίνεται κατά το ισχύον κατά τον χρόνο της δημιουργίας της αποδεικτέας δικαιολογικής σχέσεως δίκαιο, το οποίο και μόνο μπορούν να έχουν υπόψη τους οι ενδιαφερόμενοι για τη ρύθμιση της αποδείξεως της σχέσεώς τους αυτής. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του πρώτου εδαφ. της§2 του άρθρου 270 ΚΠολΔ, όπως τούτο είχε διαμορφωθεί μετά την τροποποίησή του με τα άρθρα 11 του ν. 1478/1984 και 3§10 του ν. 2207/1994, το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου. Με τη διάταξη αυτή καθιερώθηκε η ελεύθερη απόδειξη των ισχυρισμών στις δίκες ενώπιον του ειρηνοδικείου και του μονομελούς πρωτοδικείου. Τούτο είχε ως αποτέλεσμα να κάμπτεται η εφαρμογή του άρθρου 393§1 ΚΠολΔ, κατά το οποίο συμβάσεις και συλλογικές πράξεις δεν μπορούν να αποδειχθούν με μάρτυρες, εφόσον η αξία του αντικειμένου τους υπερβαίνει το ποσό που αναφέρεται σε αυτό. Η §2 του άρθρ. 270 ΚΠολΔ με το ως άνω περιεχόμενο ίσχυσε έως τις 31.12.2001, αντικαταστάθηκε δε με το άρθρ. 12 του ν. 2915/2001, το οποί ίσχυσε, σύμφωνα και με το άρθρ. 15 του επακολουθήσαντος ν. 2.943/2001, από 1.1.2002. Υπό τη νέα διατύπωσή της, η διάταξη αυτή ορίζει ότι "το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη τα αποδεικτικά μέσα που πληρούν τους όρους του νόμου, σύμφωνα με την προβλεπόμενη αποδεικτική δύναμη του καθενός. Συμπληρωματικά μπορεί να λαμβάνει υπόψη και να εκτιμά ελεύθερα και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου, με την επιφύλαξη των άρθρων 393 και 394". Από το συνδυασμό όλων των πιο πάνω διατάξεων σαφώς συνάγεται, ότι σε υποθέσεις όπου οι δικαιολογικές σχέσεις δημιουργήθηκαν έως τις 31.12.2001 εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρ. 270 ΚΠολΔ, όπως αυτή είχε πριν την αντικατάστασή της με τον ν. 2915/2001, με αποτέλεσμα να συγχωρείται η χρήση μαρτύρων προς απόδειξη συμβάσεων, έστω και αν το αντικείμενο τους υπερβαίνει το όριο του άρθρ. 393 ΚΠολΔ.

Στην προκειμένη περίπτωση, με τούς πρώτο και δεύτερο λόγους αναιρέσεως κατά το πρώτο μέρος τους από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. α ΚΠολΔ οι αναιρεσείοντες προβάλλουν την αιτίαση, ότι το Εφετείο για να καταλήξει στην κρίση του, ότι ο αναιρεσίβλητος ενάγων συνήψε με τους αναιρεσείοντες εναγόμενους α) σύμβαση αμειβόμενης εντολής ποσού 1.000.000 δραχμών και β) σύμβαση υποκαταστάσεώς του στην εκτέλεση της εντολής από τρίτο με αντικείμενο 3.785.985 δραχμές, και γ) κατέβαλε στον υποκατάστατο εντολοδόχο το ανωτέρω ποσό, έλαβε υπόψη αποδεικτικό μέσο που ο νόμος δεν επιτρέπει, και συγκεκριμένα μαρτυρική κατάθεση προς απόδειξη συμβάσεων υποκείμενων στον περιορισμό του άρθρου 393 ΚΠολΔ. Κατ' αρχήν, όσον αφορά μεν την γενόμενη καταβολή του ποσού των 3.785.985 δραχμών, αυτή δεν υπάγεται στις απαγορεύσεις αποδείξεως δια μαρτύρων του άρθρ. 393§1 ΚΠολΔ, διότι δεν συνιστά σύμβαση, αλλά μονομερή δικαιοπραξία, γι' αυτό και κατά το σχετικό μέρος οι ανωτέρω λόγοι αναιρέσεως είναι μη νόμιμοι. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση και τα λοιπά διαδικαστικά έγγραφα της δίκης, που παραδεκτώς επισκοπούνται από το δικαστήριο (άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ), η επίδικη σύμβαση αμειβόμενης εντολής καταρτίστηκε από τους διαδίκους τον Σεπτέμβριο του 1999 και η σύμβαση υποκαταστάσεως του εντολοδόχου σχεδόν ταυτόχρονα, δηλαδή σε χρόνους που ίσχυε το πρώτο εδαφ. Της §2 του άρθρου 270 ΚΠολΔ, όπως τούτο είχε διαμορφωθεί μετά την τροποποίησή του με τα άρθρα 11 του ν. 1478/1984 και 3§10 του ν. 2207/1994, προτού αυτό να αντικατασταθεί με το άρθρ. 12 του ν. 2915/2001 και τεθεί σε ισχύ σύμφωνα και με το άρθρ. 15 του επακολουθήσαντος ν. 2.943/2001, από την 1.1.2002. Άρα, οι συμβάσεις αυτές καταρτίστηκαν υπό την ισχύ διατάξεως που συγχωρούσε την χρήση μαρτύρων προς απόδειξη τους, έστω και αν το αντικείμενο τους, και μάλιστα ως προς την σύμβαση υποκαταστάσεως, κατά τον χρόνο της συζητήσεως της υποθέσεως στο ακροατήριο του μονομελούς πρωτοδικείου (16.9.2005), υπερέβαινε το όριο του άρθρ. 393§1 ΚΠολΔ, όπως είχε διαμορφωθεί μετά την τροποποίησή του με το άρθρ. 14§5 του ν. 2.915/2001.

Συνεπώς, το Εφετείο, που έλαβε υπόψη του προς απόδειξη των ανωτέρω συμβάσεων μαρτυρική κατάθεση, δεν έλαβε υπόψη του αποδεικτικό μέσο που δεν επέτρεπε ο νόμος και δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρ. 559 αριθ. 11 περ. α ΚΠολΔ, γι' αυτό και οι πρώτος και δεύτερος λόγοι αναιρέσεως κατά το πρώτο μέρος τους είναι κατά τα λοιπά αβάσιμοι.

Επειδή, ο εκ του άρθρου 559 αριθ. 12 του ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας, κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, αποδίδει σε ορισμένα αποδεικτικά μέσα δύναμη αποδείξεως μεγαλύτερη ή μικρότερη από εκείνη που δεσμευτικά γι' αυτά καθορίζει ο νόμος, όχι όμως και στην περίπτωση, κατά την οποία, εκτιμώντας ελεύθερα τις αποδείξεις, όπως έχει δικαίωμα από το νόμο (άρθρ. 340 ΚΠολΔ), αποδίδει σε ορισμένα αποδεικτικά μέσα, τα οποία κατά νόμο έχουν την ίδια αποδεικτική δύναμη με τα άλλα, μεγαλύτερη ή μικρότερη βαρύτητα ή αξιοπιστία από τα τελευταία, διότι η εκτίμηση αυτή, κατ' άρθρο 561§1 ΚΠολΔ, δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου. Ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται σε υποθέσεις που τηρήθηκε η διαδικασία του άρθρου 270 ΚΠολΔ, διότι, κατά την §2 εδαφ. β αυτού, στις υποθέσεις αυτές το δικαστήριο συμπληρωματικά μπορεί να λαμβάνει υπόψη και να εκτιμά ελεύθερα και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου, με την επιφύλαξη των άρθρων 393 και 394 αυτού, διότι δεν συμβιβάζεται προς το πνεύμα και την οικονομία της διαγραφομένης από τις διατάξεις αυτές διαδικασίας. Επομένως, ο πρώτος, δεύτερος και πέμπτος λόγος της αναιρέσεως κατά το δεύτερο μέρος τους, με τους οποίους οι αναιρεσείοντες αποδίδουν στην προσβαλλομένη, που εκδόθηκε επί υποθέσεως για την οποία εφαρμόσθηκε το άρθρο 270 του ΚΠολΔ, την πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 12 του ΚΠολΔ, διότι έλαβε υπόψη της μαρτυρική κατάθεση για την απόδειξη συμβάσεων και τις υπ' αριθ. 24.479/2004 και 3.852/2006 ποινικές αποφάσεις του Μονομελούς και του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, αντιστοίχως, και προσέδωσε σε αυτά μεγαλύτερη αξιοπιστία, αγνοώντας τους αντίθετους ισχυρισμούς τους και τα μετ' επικλήσεως προσκομισθέντα από αυτούς αποδεικτικά στοιχεία, είναι απαράδεκτοι. Επειδή, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρ. 457 και 460 ΚΠολΔ συνάγεται α) ότι τα ιδιωτικά έγγραφα δεν έχουν το τεκμήριο της γνησιότητας, αλλά η επίκληση και η προσαγωγή ιδιωτικού εγγράφου προς απόδειξη ουσιώδους ισχυρισμού εμπεριέχει τον ισχυρισμό του διαδίκου περί της γνησιότητάς του, ο δε αντίδικος αυτού έχει το βάρος της δήλωσης περί άρνησης της γνησιότητας και ο πρώτος της απόδειξης αυτής, όταν αμφισβητηθεί, β) ότι εφόσον το ιδιωτικό έγγραφο είναι ενυπόγραφο, αδιάφορα αν φέρει την υπογραφή εκείνου κατά του οποίου προσάγεται ή τρίτου, παράγεται από τη μη αμφισβήτηση της γνησιότητας υπογραφής αμάχητο τεκμήριο περί της γνησιότητας του υπερκείμενου περιεχομένου του εγγράφου, που καλύπτεται από την υπογραφή, το δε τεκμήριο αυτό ανατρέπεται μόνο με την προσβολή του εγγράφου ως πλαστού, του επικαλούμενου την πλαστότητα βαρυνόμενου με την απόδειξή της (άρθρ. 463 ΚΠολΔ), γ) ότι η απόδειξη από εκείνον που προσήγαγε το ιδιωτικό έγγραφο της γνησιότητας της υπογραφής σ' αυτό, που αμφισβητήθηκε από τον αντίδικο, επιβάλλεται αν γίνεται χρήση του εγγράφου αυτού για άμεση απόδειξη, αλλά και όταν συνάγονται από αυτό δικαστικά τεκμήρια. Και αν μεν αποδειχθεί κατά τη διαδικασία, κατά την οποία εκδικάζεται η υπόθεση και προσάγεται το έγγραφο, η μη γνησιότητα του περιεχομένου, τούτο, κατά το μη γνήσιο μέρος του, δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη από το δικαστήριο, ενώ αν προκύπτει ότι τούτο είναι γνήσιο, τότε το έγγραφο είναι ληπτέο υπόψη. Αν όμως το δικαστήριο στην περίπτωση αυτή, χωρίς να εξετάσει την άρνηση της γνησιότητας του περιεχομένου του, λάβει ή δεν λάβει υπόψη το ως άνω έγγραφο, τότε υποπίπτει στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 11α ΚΠολΔ, αφού εκτιμά ή δεν εκτιμά έγγραφο πριν διαπιστώσει, ως οφείλει, αν εμπίπτει στα επιτρεπόμενα ή μη επιτρεπόμενα από το νόμο αποδεικτικά μέσα. Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως από το άρθρ. 559 αριθ. 8, 10 και 11 περ. α ΚΠολΔ οι αναιρεσείοντες προβάλλουν, κατ' εκτίμηση, την αιτίαση ότι το Εφετείο υπέπεσε στις ανωτέρω πλημμέλειες, διότι έλαβε υπόψη του αποδεικτικά μέσα που ο νόμος δεν επιτρέπει, και ειδικότερα έλαβε υπόψη του έξι αποδείξεις καταβολής τρίτου (του Μ. Σ.), αν και αυτοί το μεν αμφισβήτησαν τη γνησιότητα τους, το δε τις πρόσβαλαν ως πλαστές, χωρίς να εξετασθεί από το δικαστήριο και να αποδειχθεί η γνησιότητα τους και δίχως αυτό να απορρίψει τον περί πλαστότητας ισχυρισμό τους. Από τις προτάσεις των αναιρεσειόντων στην πρωτόδικη δίκη και ενώπιον του Εφετείου, το δικόγραφο της εφέσεως και τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης προκύπτουν τα εξής : 1) κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο του Μονομελούς Πρωτοδικείου οι αναιρεσείοντες α) αμφισβήτησαν ρητώς τη γνησιότητα των αποδείξεων καταβολής από 1.2.2001 ποσού 342.987 δραχμών, από 5.2.2001 ποσού 350.000 δραχμών και από 15.9.2001 ποσού 60.000 δραχμών, που εξέδωσε ο Μ. Σ. στο όνομα του αναιρεσίβλητου, προσκόμισε δε ο τελευταίος μετ' επικλήσεως προς απόδειξη πραγμάτων που είχαν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, και β) συνομολόγησαν την γνησιότητα των αποδείξεων καταβολής από 20.4.2000 ποσού 500.000 δραχμών, από 20.11.2000 ποσού 500.000 δραχμών και από 4.3.2000 ποσού 160.000 δραχμών, που εξέδωσε ομοίως ο Μ. Σ. στο όνομα του αναιρεσίβλητου. Οι αναιρεσείοντες με τους υπό στοιχεία Βγ και Βδ λόγους της εφέσεώς τους επανέφεραν στην κατ' έφεση δίκη τον ανωτέρω περί μη γνησιότητας ισχυρισμό των πιο πάνω υπό στοιχείο άλφα μικρό (α) τριών αποδείξεων καταβολής και πρόβαλαν για πρώτη φορά και ισχυρισμό περί πλαστότητάς τους.

Με την προσβαλλόμενη απόφαση το Εφετείο δεν απάντησε στους ανωτέρω λόγους εφέσεως - ισχυρισμούς των αναιρεσειόντων δέχθηκε δε εσφαλμένα πως οι αναιρεσείοντες δεν αμφισβήτησαν την γνησιότητα καμιάς από τις ανωτέρω έξι συνολικά αποδείξεις καταβολής του Μ. Σ. και συνεκτίμησε αυτές με τα άλλα αποδεικτικά μέσα για να οδηγηθεί στην ουσιαστική παραδοχή μέρους του κεφαλαίου της αγωγής του αναιρεσίβλητου για την κανονική εκτέλεση της εντολής. Έτσι, όμως το Εφετείο παρείδε και δεν ερεύνησε τον ισχυρισμό των αναιρεσειόντων περί μη γνησιότητας των υπό ανωτέρω αποδείξεων καταβολής και έλαβε υπόψη αποδεικτικό μέσο που ο νόμος δεν επιτρέπει, εφόσον δεν εξετάστηκε και δεν αποδείχθηκε η γνησιότητά του. Αντιθέτως, το Εφετείο καλώς έλαβε υπόψη ως γνήσιες, διότι δεν αμφισβητήθηκε η γνησιότητά τους (άρθρ. 457§2 ΚΠολΔ), τις υπό στοιχείο (β) άλλες τρεις αποδείξεις καταβολής. Τέλος, το Εφετείο δεν απάντησε μεν στον προβληθέντα το πρώτον ενώπιόν του ισχυρισμό περί πλαστότητας όλων των ανωτέρω αποδείξεων καταβολής, πλην η μη απάντηση του αυτή δεν ιδρύει τον αναιρετικό λόγο του άρθρ. 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ, διότι ο ισχυρισμός αυτός ήταν απαράδεκτος και ως τέτοιος, μη έχοντας ουσιώδη επίδραση στο διατακτικό, επουσιώδης και δεν συνιστούσε πράγμα. Ήταν δε απαράδεκτος ο ισχυρισμός τους περί πλαστότητας, αφού: 1) δεν κατονομάστηκε ο πλαστογράφος, η προβολή του υπόκειταν στους περιορισμούς των άρθρ. 269 και 527 ΚΠολΔ και δεν μπορούσε να προβληθεί το πρώτον στην κατ' έφεση δίκη, παρά κατ' εξαίρεση, την συνδρομή της οποίας δεν επικαλέστηκαν οι αναιρεσείοντες, 2) ο πληρεξούσιος δικηγόρος των αναιρεσειόντων εκκαλούντων, που τους εκπροσώπησε στο Εφετείο, δεν επικαλέστηκε ότι είχε την απαιτούμενη ειδική πληρεξουσιότητα (άρθρ. 98 εδαφ. β ΚΠολΔ), και 3) οι αναιρεσείοντες δεν επικαλέστηκαν και δεν προσήγαγαν ταυτόχρονα με την προβολή της πλαστότητας τα προς απόδειξη της αποδεικτικά τους μέσα κατά παράβαση της διατάξεως του άρθρ. 463 ΚΠολΔ. Ενόψει όλων των ανωτέρω, ο τρίτος λόγος αναιρέσεως από το άρθρ. 559 αριθ. 8, 10 και 11 α ΚΠολΔ είναι, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα εν μέρει ουσιαστικά βάσιμος.

Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 11γ του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν. Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 335, 338 έως 340 και 346 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει την κρίση του για τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λάβει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, χωρίς να επιβάλλεται να γίνεται ειδική αναφορά και χωριστή αξιολόγηση του καθενός απ' αυτά, αρκεί να καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο από όλο το περιεχόμενο της απόφασης, ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία με επίκληση προσκομίστηκαν νόμιμα από τους διαδίκους.

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 11γ του ΚΠολΔ, οι αναιρεσείοντες προβάλλουν την αιτίαση, ότι το Εφετείο κατέληξε στην κρίση του για το περιεχόμενο της με τον αναιρεσίβλητο συναφθείσας συμβάσεως εντολής και τις από τον τελευταίο σε εκτέλεση της συμβάσεως αυτής γενόμενες καταβολές προς την εταιρία Αφοι Κ. και τον Μ. Σ. χωρίς να λάβει υπόψη και να συνεκτιμήσει το μετ' επικλήσεως προσκομισθέν από αυτούς ιδιόγραφο σημείωμα με κόκκινη γραφή, που συνέταξε ο ίδιος ο αναιρεσίβλητος πριν τη ρήξη των σχέσεων τους τον Αύγουστο του 2001 για την εκκαθάριση των μεταξύ τους λογαριασμών από τη σύμβαση εντολής. Όμως, το Εφετείο βεβαιώνει στην προσβαλλόμενη απόφαση του, ότι στο αποδεικτικό του πόρισμα κατέληξε, αφού έλαβε υπόψη του, μεταξύ των άλλων, και "όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που επικαλούνται και νομίμως προσκομίζουν οι διάδικοι είτε ως αυτοτελή αποδεικτικά μέσα, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων". Έτσι, από την πιο πάνω βεβαίωση του Εφετείου, αλλά και από το όλο περιεχόμενο της απόφασης, καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο, ότι αυτό έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε για την συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων και το επίμαχο ιδιόγραφο σημείωμα.

Συνεπώς, ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος.

Επειδή, ο από το άρθρο 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται, αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ως πράγματα δε κατά την έννοια της παραπάνω διατάξεως, θεωρούνται οι ισχυρισμοί, που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση ή την κατάλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος το οποίο ασκήθηκε ως επιθετικό, είτε ως αμυντικό μέσο και όχι οι αρνητικοί της αγωγής ή της ενστάσεως ισχυρισμοί ή οι συνιστώντες επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου εκ της εκτιμήσεως των αποδείξεων. Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πέμπτο λόγο αναιρέσεως κατά το πρώτο μέρος του, από το άρθρ. 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ, οι αναιρεσείοντες προβάλλουν την αιτίαση, ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό τους, ότι ο λογιστής Χ. Γ. δεν υπεξαίρεσε το ποσό των 3.785.985 δραχμών. Ο ισχυρισμός αυτός των αναιρεσειόντων είναι αρνητικός της βάσεως της αγωγής του αναιρεσίβλητου ενάγοντος και δεν αποτελεί πράγμα, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ. Επομένως, ο πέμπτος λόγος αναιρέσεως κατά το πρώτο σκέλος του είναι μη νόμιμος.

Επειδή, ο από το άρθρ. 559 αριθ. 17 ΚΠολΔ προβλεπόμενος λόγος αναίρεσης, ιδρύεται, αν οι αντιφατικές διατάξεις της απόφασης εντοπίζονται στο διατακτικό, έτσι ώστε να εμποδίζεται η εκτελεστότητά της ή η πρόκληση της σκοπούμενης διάπλασης και όχι όταν η αντίφαση υπάρχει στις αιτιολογίες, εκτός και αν αυτές επέχουν θέση διατακτικού, ή μεταξύ αιτιολογικού και διατακτικού.

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον έκτο λόγο αναίρεσης από το άρθρ. 559 αριθ. 17 ΚΠολΔ οι αναιρεσείοντες αποδίδουν στο Εφετείο την αιτίαση, ότι περιέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του αντιφατικές διατάξεις, διότι στο αιτιολογικό της δέχεται, αφενός μεν ότι ο Χ. Γ. υπεξαίρεσε σε βάρος του αναιρεσίβλητου το ποσό των 3.785.985 δραχμών, που δόθηκε στον ίδιο από αυτόν για να εξοφλήσει τις οφειλόμενες προς το ΙΚΑ εισφορές των αναιρεσειόντων, αφετέρου δε ότι κατά τη σύναψη της συμβάσεως εντολής μεταξύ των διαδίκων οι αναιρεσείοντες ανέθεσαν στον αναιρεσίβλητο εντολέα να πληρώνει κατ' εντολή και για λογαριασμό τους τις αμοιβές των εργαζόμενων στην οικοδομή και τις εισφορές για τους εργαζόμενους στο ΙΚΑ που τους βάρυναν. Ο λόγος, όμως, αυτός αναιρέσεως, αναφερόμενος ουσιαστικά σε πλημμέλεια των, μη επεχουσών θέση διατακτικού, αιτιολογιών της προσβαλλόμενης αποφάσεως και μη συνοδευόμενος και από την ύπαρξη αντιφατικών διατάξεων στο διατακτικό αυτής, παρεκτός του ότι από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης δεν προκύπτει η επικαλούμενη αντίφαση μεταξύ του περιεχομένου της συμβάσεως εντολής και της από τον υποκατάστατο του αναιρεσίβλητου εντολοδόχου τους Χ. Γ. γενόμενη δεκτή υπεξαίρεση χρημάτων των αναιρεσειόντων εντολέων του, είναι αβάσιμος.

Επειδή, από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 10 περ. α ΚΠολΔ, με την οποία ορίζεται ότι αναίρεση επιτρέπεται, αν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ως αληθινά, χωρίς απόδειξη, προκύπτει ότι ο λόγος αυτός αναίρεσης ιδρύεται, όταν το δικαστήριο δέχεται πράγματα, δηλαδή αυτοτελείς ισχυρισμούς, οι οποίοι τείνουν σε θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση τον δικαιώματος, που ασκείται με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση, χωρίς να έχει προσαχθεί οποιαδήποτε απόδειξη για τα πράγματα αυτά, ή όταν δεν εκθέτει από ποία αποδεικτικά στοιχεία άντλησε την απόδειξη γι' αυτά. Στην προκειμένη περίπτωση, με το έβδομο λόγο αναιρέσεως από το άρθρ. 559 αριθ. 10 ΚΠολΔ (και όχι και από τον αριθ. 11, όπως αναφέρεται στο δικόγραφο της αναιρέσεως χωρίς να γίνεται επίκληση καμιάς από τις προϋποθέσεις εφαρμογής του), οι αναιρεσείοντες αποδίδουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια, ότι δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη, και συγκεκριμένα ότι ο αναιρεσίβλητος ενάγων δαπάνησε, εκτός άλλων, για την κανονική εκτέλεση της εντολής το ποσό των 637.311 δραχμών. Όμως, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση το Εφετείο, στην παραδοχή του εν λόγω ισχυρισμού του αναιρεσίβλητου ενάγοντος, που έχει ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, κατέληξε, όπως βεβαιώνεται ειδικώς στην απόφαση, ύστερα από την εκτίμηση της ένορκης κατάθεσης του μάρτυρα του αναιρεσίβλητου ενάγοντος, καθώς και των τιμολογίων πωλήσεως υπ' αριθ. 00140/28.9.2000 και 00164/12.10.2000 της εταιρίας "Αφοι Κ. Θεσσαλονίκης ΑΕΕ". Επομένως, ανεξαρτήτως της τυχόν εσφαλμένης εκτιμήσεως των αποδείξεων, η οποία όμως είναι αναιρετικά ανέλεγκτη (άρθρ. 561§1 ΚΠολΔ), το Εφετείο δεν δέχθηκε πράγματα ως αληθινά χωρίς απόδειξη, γι' αυτό και ο έβδομος λόγος αναιρέσεως από το άρθρ. 559 αριθ. 10 ΚΠολΔ είναι αβάσιμος.

Επειδή, από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 περ. β του ΚΠολΔ, η οποία ορίζει ότι η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας αποτελεί λόγο αναίρεσης μόνο αν τα διδάγματα αυτά αφορούν την ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σ' αυτούς, προκύπτει ότι ο λόγος αυτός ιδρύεται, όταν το δικαστήριο εσφαλμένα χρησιμοποίησε ή παρέλειψε να χρησιμοποιήσει διδάγματα της κοινής πείρας, προκειμένου να ανεύρει με βάση αυτά την αληθή έννοια κανόνα δικαίου ή να υπαγάγει σ' αυτόν τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς. Για την πληρότητα του λόγου αυτού αναίρεσης απαιτείται, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 118 αριθ. 4 και 566§1 ΚΠολΔ, να αναφέρεται στο αναιρετήριο ποια είναι τα διδάγματα της κοινής πείρας που παραβιάστηκαν, καθώς και ο κανόνας δικαίου την ερμηνεία και εφαρμογή του οποίου τα διδάγματα αυτά αφορούν, γιατί αλλιώς καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος και ο σχετικός λόγος απορρίπτεται ως αόριστος.

Στην κρινόμενη υπόθεση, με τον όγδοο και τελευταίο λόγο αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ.1 περ. β ΚΠολΔ, οι αναιρεσείοντες προβάλλουν την αιτίαση, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση παρέβη τα διδάγματα της κοινής πείρας ως προς την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων στους κανόνες δικαίου, χωρίς ωστόσο να διαλαμβάνεται στο αναιρετήριο κανένα από τα προαναφερόμενα αναγκαία στοιχεία για τη θεμελίωση του λόγου τούτου αναιρέσεως. Επομένως, ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι προδήλως αόριστος και ως τέτοιος απαράδεκτος.

Επειδή, ακολούθως πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, και συγκεκριμένα κατά τη διάταξή της με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή η από 31.7.2003 αγωγή του αναιρεσίβλητου κατά των αναιρεσειόντων για την καταβολή, εκτός άλλων, και των δαπανών για την κανονική εκτέλεση συμβάσεως εντολής, όμως μόνο κατά το μέρος που δέχθηκε αυτήν ως ουσιαστικά βάσιμη και για το κονδύλιο των 1.912.987 δραχμών, λαμβάνοντας υπόψη για την ουσιαστική παραδοχή τούτου και τις τρεις αποδείξεις καταβολής από 1.2.2001 ποσού 342.987 δραχμών, από 5.2.2001 ποσού 350.000 δραχμών και από 15.9.2001 ποσού 60.000 δραχμών, τις οποίες φέρεται να εξέδωσε ο Μ. Σ. στο όνομα του αναιρεσίβλητου. Τέλος, ο αναιρεσίβλητος, που νικήθηκε εν μέρει, θα καταδικαστεί σε μέρος των δικαστικών εξόδων των αναιρεσειόντων, ανάλογα με την έκταση της ήττας του (άρθρ. 178§1 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθ. 308/2010 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο συντιθέμενο από άλλους δικαστές. και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο σε μέρος της δικαστικής δαπάνης των αναιρεσειόντων από χίλια διακόσια (1.200) ευρώ

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 20 Φεβρουαρίου 2012. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 28 Φεβρουαρίου 2012.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ