363/2015 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 363 / 2015 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 363/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Νικόλαο Λεοντή, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ανδρέα Δουλγεράκη, Νικόλαο Πάσσο, Μιχαήλ Αυγουλέα και Χρήστο Βρυνιώτη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 3 Μαρτίου 2015, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Α. Κ., ήδη αποβιώσαντος, στη θέση του οποίου υπεισήλθε ως κληρονόμος εκ διαθήκης, η σύζυγός του Ε. Κ., κάτοικος ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Σπυρίδωνα Λάλα και κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. Α. Σ. του Δ., 2. Γ. Α. του Κ., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Χρήστο Σιαμαντά και κατέθεσαν προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 18-12-2007 και 8-2-2008 αγωγές των ήδη διαδίκων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Μεσολογγίου. Αφού συνεκδικάσθηκαν οι αγωγές, εκδόθηκαν οι αποφάσεις:58/2009 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 167/2011 του Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 5-7-2011 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης, Ανδρέας Δουλγεράκης ανέγνωσε την από 23-2-2012 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως και να απορριφθούν οι υπόλοιποι.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η συζήτηση της κρινόμενης, από 5-7-2011, αίτησης αναίρεσης παραδεκτά επισπεύδεται με την από 10-4-2014 κλήση της παράστασης, κατά τη συζήτηση της, ενώπιον του δικαστηρίου τούτου, Ε. χας Α. Κ., ως εκ διαθήκης κληρονόμου του, κατά την 15 Μαρτίου 2012, αποβιώσαντος αναιρεσείοντος, παρά τα περί του αντιθέτου υποστηριζόμενα από τους αναιρεσίβλητους και τούτο διότι, από τη με χρονολογία 2-7-2011, ιδιόγραφη διαθήκη του, η οποία δημοσιεύθηκε από το Μονομελές Πρωτοδικείο Μεσολογγίου με το 163/2012 πρακτικό του, προκύπτει ότι ο αποβιώσας εγκατέστησε γενική κληρονόμο του την ίδια, στα δε τέκνα του και μοναδικούς με αυτήν κληρονόμους του, κατέλιπε δήλα περιουσιακά αντικείμενα. Να σημειωθεί ότι, όπως προκύπτει από τις 95 και 96/2012 εκθέσεις αποποίησης κληρονομίας, τα παραπάνω τέκνα του αποποιήθηκαν, μάλιστα, την επαχθείσα σ' αυτά, εξ αδιαθέτου, κληρονομία. Επομένως, η σύζυγος του αποβιώσαντος αναιρεσείοντος υπεισήλθε στη θέση του και παραδεκτά συνεχίζει τη δίκη.

Από τις διατάξεις των άρθ. 648, 652, 349 ΑΚ, 7 παρ.1 ν.2112/1920, 5 παρ.3 ν.3198/1955 συνάγεται ότι α) ο εργοδότης περιέρχεται σε υπερημερία δανειστή, όταν αρνείται να δεχθεί, ανεξάρτητα από υπαιτιότητά του, την πραγματικώς και προσηκόντως προσφερόμενη παροχή (εργασία) του μισθωτού, η υπερημερία δε, που αποτελεί ανώμαλη εξέλιξη της ενοχής, προϋποθέτει κατά λογική αναγκαιότητα, ότι η σύμβαση εργασίας παραμένει ενεργός και δεν έχει λυθεί με οποιονδήποτε τρόπο β) η καταγγελία της σύμβασης εργασίας, είτε από τον εργοδότη είτε από τον εργαζόμενο, επιφέρει τη λύση της για το μέλλον.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 7 εδ. α του ν.2112/1920 "Πάσα μονομερής μεταβολή των όρων της υπαλληλικής συμβάσεως βλάπτουσα τον υπάλληλο, θεωρείται ως καταγγελία αυτής, δια την οποία ισχύουν οι διατάξεις του παρόντος νόμου". Μονομερής μεταβολή θεωρείται κάθε τροποποίηση των όρων εργασίας από τον εργοδότη που γίνεται κατ' αθέτηση της εργασιακής σύμβασης, ανεξάρτητα αν αυτή είναι επωφελής ή βλαπτική για τον εργαζόμενο.

Για την εφαρμογή όμως της εν λόγω διάταξης απαιτείται η μονομερής μεταβολή των όρων εργασίας να είναι βλαπτική για τον εργαζόμενο, δηλαδή να προκαλεί σ' αυτόν άμεση ή έμμεση υλική ή ηθική ζημία. Σε περίπτωση που η ανωτέρω μονομερής μεταβολή είναι αντίθετη προς το νόμο και τους όρους της σύμβασης και δεν γίνεται κατ' ενάσκηση του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη, ο εργαζόμενος δεν προστατεύεται μόνο από τη διάταξη αυτή, αλλά και από τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, η οποία απαγορεύει την κατάχρηση δικαιώματος.

Επί μονομερούς από τον εργοδότη βλαπτικής για το μισθωτό μεταβολής των όρων της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου ο μισθωτός έχει την ευχέρεια α) να αποδεχθεί τη μεταβολή, οπότε συντελείται, κατά το άρθρο 361 ΑΚ, νέα, τροποποιητική της αρχικής, σύμβαση εργασίας, β) να αποκρούσει την μεταβολή και να απαιτήσει από τον εργοδότη να αποδέχεται την εργασία με τους αρχικούς όρους, οπότε ο εργοδότης, αν δεν αποδέχεται την εργασία με τους αρχικούς όρους, οφείλει μισθούς υπερημερίας και γ) να αποκρούσει την μεταβολή, να τη θεωρήσει ως άτακτη καταγγελία της σύμβασης από τον εργοδότη και να απαιτήσει τη νόμιμη αποζημίωση απόλυσης.

Αν η βλαπτική μεταβολή των όρων της σύμβασης με τις περιστάσεις με τις οποίες επιχειρείται είναι αντίθετη προς την καλή πίστη και ενέχει καταχρηστική ενάσκηση του διευθυντικού δικαιώματος, με αποτέλεσμα την παράνομη προσβολή της προσωπικότητας του μισθωτού, μπορεί ο τελευταίος να αξιώσει από τον υπαίτιο εκτός των άλλων και χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη από τον υποβιβασμό και την ανεπίτρεπτη επαγγελματική του μείωση.

Ο εργοδότης, που δεν αποδέχεται την εργασία του μισθωτού και επιμένει στη μεταβολή των όρων της εργασιακής του σύμβασης, θεωρείται ότι καταγγέλλει την εργασιακή σύμβαση του μισθωτού. Στην περίπτωση αυτή οφείλει την ημέρα που θα παύσει να αποδέχεται τις υπηρεσίες του μισθωτού να του καταβάλει την οφειλόμενη αποζημίωση (άρθρο 5§3 ν. 3198/1955 όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 2§4 ν. 2556/1997).

Αν δεν καταβληθεί η αποζημίωση η καταγγελία είναι άκυρη, η δε ακυρότητα δεν θεραπεύεται από τη μεταγενέστερη καταβολή της αποζημίωσης. Τα ίδια ισχύουν και επί ακύρου σύμβασης εργασίας (άρθρα 1 §2, 5 §3, 6§ 1, 8, 9 § 1 ν. 3198/1955). Η αποζημίωση αυτή οφείλεται στον εργαζόμενο αμέσως από το νόμο. Στην περίπτωση δε της άκυρης σύμβασης εργασίας ο εργαζόμενος δικαιούται μόνο την αποζημίωση απόλυσης δεν δικαιούται όμως μισθούς υπερημερίας ούτε λόγω ακυρότητας της καταγγελίας.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 14§5 ν. 1264/1982, είναι άκυρη η καταγγελία της σχέσης εργασίας α) των μελών της Διοίκησης της συνδικαλιστικής οργάνωσης, β) των μελών της προσωρινής, σύμφωνα με το άρθρο 79 ΑΚ, συνδικαλιστικής διοίκησης, που διορίζει το Δικαστήριο. Η απαγόρευση ισχύει κατά τη διάρκεια της θητείας και ένα χρόνο μετά τη λήξη της.

Από τις διατάξεις αυτές, με τις οποίες θεσπίστηκε αυξημένη ειδική προστασία των συνδικαλιστικών στελεχών απέναντι στην καταγγελία της σύμβασης εργασίας από τον εργοδότη, προκύπτει ότι απαγορεύεται η απόλυση συνδικαλιστικών στελεχών εκτός αν συντρέχει ένας από τους λόγους που περιοριστικώς αναφέρονται στην παρ. 10 του άρθρου 14 του ν. 1264/1982 και διαπιστωθεί η συνδρομή του από την επιτροπή του άρθρου 15 του ν. 1264/1982.

Εάν ο εργοδότης δεν ακολουθήσει τη διαδικασία αυτή η καταγγελία της σύμβασης εργασίας του συνδικαλιστικού στελέχους είναι άκυρη και θεωρείται ότι δεν έγινε (άρθρο 180 ΑΚ) και ο εργοδότης, αρνούμενος να αποδεχθεί τις υπηρεσίες του μισθωτού, καθίσταται υπερήμερος και οφείλει μισθούς υπερημερίας. Για την προστασία του μισθωτού απαιτείται α) έγκυρη σύμβαση παροχής εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, β) ο μισθωτός να είναι νόμιμα εκλεγμένο μέλος της διοίκησης νομίμως συσταθέντος συνδικαλιστικού σωματείου, γ) ο εργοδότης να τελεί σε γνώση της ιδιότητος του μισθωτού.

Εξάλλου, η εκ του άρθρου 656 ΑΚ αξίωση για μισθούς υπερημερίας, λόγω άρνησης του εργοδότη να αποδέχεται τις υπηρεσίες του μισθωτού μετά την καταγγελία της σύμβασης, την οποία ο τελευταίος θεωρεί άκυρη, στηρίζεται στη σύμβαση εργασίας και συνεπώς, για να είναι ορισμένη η αγωγή, πρέπει να εκτίθενται σε αυτή η κατάρτιση της σύμβασης, ο συμβατικός ή νόμιμος μισθός και η άρνηση του εργοδότη να αποδέχεται την προσηκόντως προσφερόμενη εργασία του μισθωτού.

Αν ο εργοδότης, κατά τη συζήτηση της αγωγής, επικαλεσθεί, κατ' ένσταση, τη λύση της σύμβασης εργασίας με καταγγελία, ο ισχυρισμός του μισθωτού περί ακυρότητας αυτής αποτελεί αντένσταση, η οποία μπορεί να προταθεί με τις προτάσεις της συζήτησης στον πρώτο βαθμό (ή και στο δεύτερο βαθμό, εφόσον συντρέχουν οι όροι του άρθρου 527 ΚΠολΔ), χωρίς να αποκλείεται η δυνατότητα αυτού να επικαλεσθεί την ακυρότητα και τους λόγους που τη θεμελιώνουν με το δικόγραφο της αγωγής (καθ' υποφορά), οπότε πρόκειται για εκ προοιμίου αντένσταση κατά της τυχόν ένστασης του εργοδότη περί καταγγελίας της σύμβασης.

Περαιτέρω, ο εργοδότης μπορεί να άρει την υπερημερία του με την επαναπρόσληψή του μισθωτού ή με δήλωση ότι δέχεται τις υπηρεσίες του υπό τους ίδιους όρους εργασίας ή με μεταγενέστερη έγκυρη καταγγελία της αυτής σύμβασης. Ακόμη, ο εργοδότης απαλλάσσεται από την υποχρέωση να καταβάλει τον μισθό όταν η αδυναμία της παροχής της εργασίας οφείλεται σε υπαιτιότητα του μισθωτού ή σε τυχαίο περιστατικό που τον αφορά, όπως, επίσης, όταν υπάρχει αδυναμία αποδοχής της εργασίας από την πλευρά του εργοδότη, εξαιτίας ανώτερης βίας.

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 6 § 1 του Ν. 3198/1955, κάθε αξίωση του μισθωτού, που πηγάζει από άκυρη καταγγελία της σχέσης εξαρτημένης εργασίας, είναι απαράδεκτη, εφόσον η σχετική αγωγή δεν κοινοποιήθηκε μέσα σε τρίμηνη ανατρεπτική προθεσμία από την λύση της σχέσης εργασίας. Από την διάταξη αυτή προκύπτει, ότι η πιο πάνω αποκλειστική προθεσμία τάσσεται μόνο για την άσκηση των αξιώσεων που απορρέουν αμέσως από την άκυρη καταγγελία της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας και δεν ισχύει στις περιπτώσεις που έχουν τις ίδιες συνέπειες με την άκυρη καταγγελία, αλλά δεν υπάρχει ή δε μπορεί να συναχθεί ότι υπάρχει καταγγελία, όπως συμβαίνει στην περίπτωση των αποδοχών υπερημερίας που οφείλονται, κατά το άρθρο 656 του ΑΚ, στο μισθωτό, λόγω της απόκρουσης των υπηρεσιών του από τον εργοδότη για λόγους που αφορούν τον ίδιο (ΑΠ. 192/2009).

Τέλος, λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ. 19 του ΚΠολΔ για έλλειψη νόμιμης βάσης ιδρύεται, όταν δεν προκύπτουν σαφώς από το αιτιολογικό της τα περιστατικά που συγκροτούν το πραγματικό του κανόνα του ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε, ώστε καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής της διάταξης, καθώς και όταν η απόφαση έχει ελλιπείς ή αντιφατικές αιτιολογίες στο νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Αντίθετα δεν υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης, όταν πρόκειται για ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και μάλιστα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του εξαγόμενου από αυτές πορίσματος, διότι στην κρίση του αυτή προβαίνει το δικαστήριο ανέλεγκτα, κατά το άρθρο 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ, εκτός εάν δεν είναι σαφές το πόρισμα και για τον λόγο αυτό καθίσταται αδύνατος ο αναιρετικός έλεγχος.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση του, δέχθηκε, ότι με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προσελήφθη ο πρώτος ενάγων- πρώτος αναιρεσίβλητος, Α. Σ. την 1.5.1997 και ο δεύτερος ενάγων - δεύτερος αναιρεσίβλητος Γ. Α. την 1.6.2004, προκειμένου να απασχοληθούν στον εναγόμενο αναιρεσείοντα, που διατηρεί παρασκευαστήριο ετοίμου σκυροδέματος στη Ναύπακτο, ο πρώτος με την ιδιότητα του βοηθού χειριστή και ο δεύτερος με την ιδιότητα του χειριστή.

Υπό τις ιδιότητές τους αυτές απασχολούντο στον ως άνω εργοδότη επί πέντε ημέρες την εβδομάδα, αμειβόμενοι κατόπιν συμφωνίας με τον εργοδότη με τους όρους αμοιβής της Σ.Σ.Ε, που αφορά τους χειριστές και βοηθούς χειριστές εκσκαπτικών μηχανημάτων εκτέλεσης τεχνικών έργων, που περιλαμβάνονται στο Π.Δ 31/90.

Οι ενάγοντες, κατά τον χρόνο που απασχολήθηκαν στην επιχείρηση του εναγομένου, απασχολούντο ως χειριστές αντλίας σκυροδέματος. Ο πρώτος διέθετε τα τυπικά προσόντα δηλαδή τη σχετική άδεια χειρισμού μηχανημάτων Γ' τάξεως μεταξύ των οποίων και η αντλία σκυροδέματος, ενώ ο δεύτερος δεν είχε το τυπικό αυτό προσόν και δεν δικαιούτο να οδηγεί την αντλία σκυροδέματος.

Όμως, παρά το γεγονός αυτό, απασχολείτο και αυτός ως χειριστής του μηχανήματος αυτού. Ελάχιστες φορές και οι δύο ενάγοντες εργάσθηκαν ως οδηγοί φορτηγού αυτοκινήτου - μαλακτήρα σκυροδέματος. Ο πρώτος ενάγων είναι Πρόεδρος του σωματείου με την επωνυμία "ΣΩΜΑΤΕΙΟ ΧΕΙΡΙΣΤΩΝ ΒΟΗΘΩΝ ΛΙΠΑΝΤΩΝ ΝΑΥΠΑΚΤΙΑΣ ΚΑΙ ΔΩΡΙΔΑΣ".

Μεταξύ του τελευταίου και του εναγομένου ιδιοκτήτη της επιχείρησης, υπήρχε διένεξη ως προς το ποια συλλογική σύμβαση εργασίας έπρεπε να εφαρμόζεται στους εργαζομένους στην επιχείρηση του εναγομένου. Για το λόγο αυτό προσέφυγαν την 5.2.2007 και οι δύο στην αρμόδια επιθεώρηση εργασίας. Χολωθείς ο εναγόμενος από τις διεκδικήσεις του ενάγοντα και με πρόθεση να τον μειώσει επαγγελματικά, από την επομένη ημέρα 6.2.2007 του ανακοίνωσε, ότι πλέον θα οδηγούσε μπετονιέρα (βαρέλα) και τον απέκλεισε από τα αξιολογότερα καθήκοντα του χειριστή πρέσας, που ο α' ενάγων εκτελούσε μέχρι της ημερομηνίας εκείνης.

Ο ενάγων δεν αποδέχθηκε τον επαγγελματικό υποβιβασμό, που συνεπάγετο και καταβολή μικρότερου μισθού και δήλωσε ότι εμμένει στους όρους της σύμβασης του, που ίσχυαν έως την ημερομηνία εκείνη, προσφέροντας παράλληλα την εργασία του προσηκόντως. Όμως ο εναγόμενος δεν την αποδέχθηκε και προσέφυγε την 22.3.2007 στην Επιτροπή του άρθρου 15 του ν. 1264/1982, προκειμένου να λάβει άδεια να απολύσει τον εργαζόμενο συνδικαλιστή.

Η αίτησή του απερρίφθη, λόγω μη συνδρομής του προβλεπομένου από το άρθρο 14 του ν. 1264/1982 λόγου καταγγελίας της σύμβασης. Παρά όμως την απόφαση της επιτροπής ο εναγόμενος συνέχισε να μην αποδέχεται την εργασία του ενάγοντος και δεν του επέτρεπε να εισέλθει στο χώρο του παρασκευαστηρίου, για να αναλάβει εργασία, εκδηλώνοντας έτσι τη βούληση του να καταγγείλει τη σύμβαση εργασίας του ενάγοντος, την 5.6.2007.

Με τον ίδιο τρόπο, δηλαδή με υποβιβασμό καθηκόντων, απομάκρυνε και το δεύτερο ενάγοντα, επίσης συνδικαλιστή, από την εργασία του. Ο δεύτερος ενάγων επίσης αρνήθηκε να αποδεχθεί την μεταβολή αυτή, θεωρώντας τη βλαπτική τόσο από υλικής όσο και από ηθικής πλευράς και δήλωσε ότι δεν αποδέχεται τη μεταβολή και εμμένει στην τήρηση των συμφωνηθέντων.

Όμως, ο εναγόμενος δεν υποχώρησε, έμεινε σταθερός στην απόφασή του, εκδίωξε τον β' ενάγοντα από τον εργασιακό χώρο και του απαγόρευσε την είσοδο σ' αυτόν. Υπό τα ως άνω εκτιθέμενα καθίσταται προφανές ότι ο εργασιακός υποβιβασμός των εναγόντων δεν έγινε στα πλαίσια του διευθυντικού δικαιώματος του εναγομένου εργοδότη και για λόγους που θα εξυπηρετούσαν και το σκοπό του δικαιώματος του και τις ανάγκες της επιχειρήσεως του, αλλά υπαγορεύτηκε από τη συμπεριφορά των εναγόντων οι οποίοι, ως συνδικαλιστές, διεκδικούσαν δικαιώματα και δεν ήσαν αρεστοί στον εργοδότη τους.

Με τον τρόπο αυτό όμως προκύπτει καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος του εναγομένου και εντεύθεν κρίνεται ως απολύτως δικαιολογημένη η άρνηση των εναγόντων να αναλάβουν καθήκοντα οδηγών μπετονιέρας. Η διάθεση του εναγομένου να απομακρύνει τους ενάγοντες από τον χώρο εργασίας προκύπτει και από το γεγονός ότι αυτός υπέβαλε αίτηση την 22.3.2007 στην επιτροπή του άρθρου 15 του ν. 1264/1982, για να του επιτραπεί να απολύσει τον α' ενάγοντα.

Η αίτησή του αυτή, όπως προαναφέρθηκε, απερρίφθη με την 3/2007 απόφαση της πιο πάνω επιτροπής. Παρά την απόρριψη της αίτησης του, συνέχισε να μην αποδέχεται την, προσηκόντως, από τον ενάγοντα προσφερόμενη εργασία, οπότε, μη αποδεχόμενος αυτή, κατέστη υπερήμερος και οφείλει στον πρώτο ενάγοντα μισθούς υπερημερίας για το διάστημα από Φεβρουάριο 2007 έως και Δεκέμβριο 2007.

Συγκεκριμένα ο α' ενάγων δικαιούται από Φεβρουάριο έως και Απρίλιο, που ο μισθός του (α' ενάγοντα) είχε ανέλθει σε 1.797,91 ΕΥΡΩ το ποσό των 5393,7 ευρώ και για το διάστημα από Μάιο έως και Δεκέμβριο 2007, που ο μισθός του ήτο 1.909,7 ευρώ, δικαιούται το ποσόν των 15.272,56 ευρώ. Επίσης δικαιούται επίδομα αδείας 2007 από 854,53 ευρώ και δώρο Χριστουγέννων από 1.909,07.

ευρώ Συνολικά δε δικαιούται για τις πιο πάνω αιτίες 21.679,10 (ήτοι 23.429 - 1.850,10 που ομολογεί ότι εισέπραξε) ευρώ. Όσον αφορά το δεύτερο ενάγοντα, του οποίου, όπως προαναφέρθηκε, η σύμβαση εργασίας ήτο άκυρη, αυτός δεν δικαιούται μισθούς υπερημερίας, ούτε και λόγω ακυρότητας της καταγγελίας. Επομένως, το σχετικό αγωγικό κονδύλιο, όσον αφορά τον δεύτερο ενάγοντα, λόγω της ακυρότητας της εργασιακής του σύμβασης είναι απορριπτέο, ως μη νόμιμο.

Ο ισχυρισμός του εναγομένου ότι οι εργαζόμενοι αποχώρησαν οικειοθελώς από την εργασία τους και ότι ο ίδιος κατήγγειλε τις εργασιακές τους συμβάσεις, δεν προκύπτει ως βάσιμος, δοθείσας και της ιδιότητος αυτών ως συνδικαλιστών και ιδιαίτερα του πρώτου ενάγοντος, η καταγγελία της σύμβασης εργασίας του οποίου εξαρτάτο από την έγκριση της επιτροπής του άρθρου 15 του ν. 1264/1982, γεγονός που γνώριζε ο εναγόμενος και για το λόγο αυτό άλλωστε και προσέφυγε στην επιτροπή, ενώ, ως προς το δεύτερο ενάγοντα, λόγω της ακυρότητας της εργασιακής του σύμβασης δεν τίθετο τέτοιο θέμα, και για το λόγο αυτό ο εναγόμενος δεν προσέφυγε και γι' αυτόν στην αρμόδια επιτροπή.

Σε κάθε περίπτωση όμως, αν δηλαδή ήθελε υποτεθεί ότι ο εναγόμενος μπορούσε να καταγγείλει τις εργασιακές συμβάσεις των εναγόντων, όπως των άλλων μισθωτών δηλαδή χωρίς την παρεμβολή της επιτροπής του άρθρου 15 του ν. 1264/1982, δεν προκύπτει ότι κατέβαλε την επιβαλλομένη αποζημίωση καταγγελίας, ούτε ότι προέβη ποτέ σε παρακατάθεση αυτής, σύμφωνα με όσα ορίζει ο νόμος και προεκτέθηκαν στην προηγηθείσα μείζονα σκέψη, ώστε να δύναται να γίνει λόγος περί νομίμου καταγγελίας των εργασιακών συμβάσεων των εναγόντων.

Με τον πρώτο λόγο αναίρεσης ο αναιρεσείων επικαλείται τις παρακάτω αιτιάσεις, αντίστοιχα, από τους αρ. 1,14 και 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, ότι το Εφετείο α) με το να δεχθεί ότι η τρίμηνη αποσβεστική προθεσμία δεν ισχύει επί ακύρου καταγγελίας της σύμβασης εργασίας συνδικαλιστικών στελεχών, παραβίασε, με τη μη εφαρμογή τους, τις διατάξεις του άρθρου 6 παρ.1 του Ν. 3198/1955 και του άρθρου 15 του ν. 1264/1982 β) παρά το νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτη την αγωγή, ως προς την αξίωση των αναιρεσίβλητων, για καταβολή μισθών υπερημερίας, λόγω παρόδου τρίμηνης αποσβεστικής προθεσμίας, από την καταγγελία της σύμβασης, την οποία ο ίδιος, παραδεκτώς, επικαλέστηκε ενώπιον του και 3) διέλαβε στην απόφαση του ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες, ως προς την απόρριψη του παραπάνω ισχυρισμού του.

Οι αιτιάσεις αυτές είναι αβάσιμες, διότι στηρίζονται στην εσφαλμένη προϋπόθεση, ότι το Εφετείο δέχθηκε την λύση των συμβάσεων με καταγγελία και μάλιστα άκυρη, με βάση δε αυτήν επιδίκασε μισθούς υπερημερίας. Όμως, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, σ' αυτήν διαλαμβάνονται οι παρακάτω κρίσιμες παραδοχές: 1) Χολωθείς ο εναγόμενος από τις διεκδικήσεις του πρώτου ενάγοντα και με πρόθεση να τον μειώσει επαγγελματικά, από την επομένη ημέρα 6.2.2007 του ανακοίνωσε ότι πλέον θα οδηγούσε μπετονιέρα (βαρέλα) και τον απέκλεισε από τα αξιολογότερα καθήκοντα του χειριστή πρέσας, που ο α' ενάγων εκτελούσε μέχρι της ημερομηνίας εκείνης 2) με τον ίδιο τρόπο, δηλαδή με υποβιβασμό καθηκόντων, απομάκρυνε και το δεύτερο ενάγοντα 3) ο εργασιακός υποβιβασμός των εναγόντων δεν έγινε στα πλαίσια του διευθυντικού δικαιώματος του εναγομένου εργοδότη και για λόγους που θα εξυπηρετούσαν και το σκοπό του δικαιώματος του και τις ανάγκες της επιχείρησης του, αλλά υπαγορεύτηκε από τη συμπεριφορά των εναγόντων, οι οποίοι, ως συνδικαλιστές, διεκδικούσαν δικαιώματα και δεν ήσαν αρεστοί στον εργοδότη τους, ενόψει δε της καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος του εναγομένου κρίνεται ως απολύτως δικαιολογημένη η άρνηση των εναγόντων να αναλάβουν καθήκοντα οδηγών μπετονιέρας, 4) οι ενάγοντες, θεωρώντας βλαπτική τη μεταβολή αυτή, τόσο από υλικής όσο και από ηθικής πλευράς, δήλωσαν ότι δεν την αποδέχονται και εμμένουν στην τήρηση των συμφωνηθέντων 5) οι ενάγοντες δεν αποδέχθηκαν τον επαγγελματικό υποβιβασμό, που συνεπάγετο και καταβολή μικρότερου μισθού και δήλωσαν, ότι εμμένουν στους όρους της σύμβασης τους, που ίσχυαν έως την ημερομηνία εκείνη, προσφέροντας παράλληλα την εργασία τους προσηκόντως 6) ο εναγόμενος δεν αποδέχθηκε την προσφορά της εργασίας των και έτσι περιήλθε σε υπερημερία 7) ο πρώτος ενάγων, αποκρούοντας την μεταβολή αυτή, δίχως να τη θεωρήσει ως άτακτη καταγγελία της σύμβασης από τον εργοδότη, αλλά εμμένοντας στη σύμβαση και απαιτώντας από τον εργοδότη να αποδέχεται την εργασία με τους αρχικούς όρους, δικαιούται μισθούς υπερημερίας και 8) ο ισχυρισμός του εναγομένου ότι οι εργαζόμενοι αποχώρησαν οικειοθελώς από την εργασία τους και ότι ο ίδιος κατήγγειλε τις εργασιακές του συμβάσεις, δεν προκύπτει ως βάσιμος, δοθείσας και της ιδιότητος αυτών ως συνδικαλιστών και ιδιαίτερα του πρώτου ενάγοντος, η καταγγελία της σύμβασης εργασίας του οποίου, εξαρτάτο από την έγκριση της επιτροπής του άρθρου 15 του ν. 1264/1982, γεγονός που γνώριζε ο εναγόμενος και για το λόγο αυτό άλλωστε και προσέφυγε στην επιτροπή ενώ, ως προς τον δεύτερο ενάγοντα, λόγω της ακυρότητας της εργασιακής του σύμβασης δεν τίθετο τέτοιο θέμα, και για το λόγο αυτό ο εναγόμενος δεν προσέφυγε και γι' αυτόν στην αρμόδια επιτροπή.

Οι παραπάνω παραδοχές της απόφασης στηρίζουν, αυτοτελώς και επαρκώς, το αποδεικτικό πόρισμα του δικαστηρίου, στο οποίο τούτο κατέληξε με τις αναφερόμενες στην απόφαση, σαφείς πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, οι οποίες καθιστούν εφικτό των αναιρετικό έλεγχο της απόφασης, ως προς τη μη εφαρμογή των παραπάνω διατάξεων, που επικαλείται ο αναιρεσείων.

Η ειδικότερη αιτίαση του αναιρεσείοντος, ότι με την παραδοχή της απόφασης "Σε κάθε περίπτωση όμως αν δηλαδή ήθελε υποτεθεί ότι ο εναγόμενος μπορούσε να καταγγείλει τις εργασιακές συμβάσεις των εναγόντων όπως των άλλων μισθωτών δηλαδή χωρίς την παρεμβολή της επιτροπής του άρθρου 15 του ν. 1264/1982 δεν προκύπτει ότι κατέβαλε την επιβαλλομένη αποζημίωση καταγγελίας, ούτε ότι προέβη ποτέ σε παρακατάθεση αυτής, σύμφωνα με όσα ορίζει ο νόμος και προεκτέθηκαν στην προηγηθείσα μείζονα σκέψη, ώστε να δύναται να γίνει λόγος περί νομίμου καταγγελίας των εργασιακών συμβάσεων των εναγόντων", το Εφετείο θεμελίωσε την παραπάνω αξίωση των αναιρεσίβλητων στην άκυρη καταγγελία της σύμβασης εργασίας και ότι, σε κάθε περίπτωση, με αντιφατικές αιτιολογίες κατέληξε στο πόρισμα του, είναι αλυσιτελής, διότι, η παραδοχή αυτή αναφέρεται σε επικουρική αιτιολογία της απόφασης, η οποία είναι πλεοναστική.

Επομένως, ο παραπάνω λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος, στο σύνολο του.

Κατά τα άρθρο 656 εδ. β' ΑΚ ο υπερήμερος εργοδότης έχει δικαίωμα να αφαιρέσει από τον οφειλόμενο μισθό, καθετί που ο εργαζόμενος ωφελήθηκε από τη ματαίωση της εργασίας ή από την παροχή της αλλού. Το, από τη διάταξη αυτή, δικαίωμα του εργοδότη ασκείται με ένστασή του κατά της αγωγής του εργαζομένου. Για να είναι όμως ορισμένη η ένσταση αυτή, πρέπει να περιέχει όλα τα περιστατικά από τα οποία προέκυψε η ωφέλεια του μισθωτού στο αντίστοιχο χρονικό διάστημα της υπερημερίας του εργοδότη, το είδος της εργασίας που παρασχέθηκε (σε συγκεκριμένο εργοδότη) και το συγκεκριμένο ποσό που αποκόμισε ο μισθωτός.

Στην προκειμένη περίπτωση ο ισχυρισμός του αναιρεσείοντος, που προβλήθηκε ενώπιον του Εφετείου, ότι οι ενάγοντες ωφελήθηκαν εξαιτίας της υπερημερίας του, κατά τα ποσά τα οποία εισέπραξαν από την απασχόληση τους "ο πρώτος σε τεχνική εταιρεία της Πάτρας, ο δε δεύτερος σε συναφή επιχείρηση στη Ναύπακτο, λαμβάνοντας μηνιαίες αποδοχές ίσες με αυτές που αξιώνουν στην ένδικη αγωγή τους" είναι αόριστος και απαράδεκτος, διότι δεν προσδιορίζονται, ειδικότερα, τα συγκεκριμένα ποσά τα οποία αυτοί κέρδισαν, και οι συγκεκριμένοι εργοδότες στους οποίους απασχολήθηκαν.

Το Εφετείο δεν είχε υποχρέωση να ερευνήσει τον ισχυρισμό αυτό και να διαλάβει αιτιολογία στην απόφαση του και συνεπώς, ο, από το άρθρο 559 αριθ. 8 και 19, του ΚΠολΔ, δεύτερος, λόγος αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλεται, ότι το Εφετείο 1) δεν έλαβε υπόψη του τον παραπάνω ισχυρισμό και 2) απέρριψε αυτόν δίχως αιτιολογία, είναι αβάσιμος στο σύνολο του.

Το δικαίωμα του εργαζομένου να αξιώσει μισθούς υπερημερίας κατά το άρθρο 656 ΑΚ, υπόκειται, όπως κάθε άλλο δικαίωμα, στους περιορισμούς του άρθρου 281 ΑΚ, δηλαδή απαγορεύεται η άσκησή του αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος.

Τέτοια υπέρβαση υπάρχει όταν ο εργαζόμενος παραμένει θεληματικά άνεργος, αποφεύγοντας αδικαιολόγητα και κακόβουλα να επιδιώξει την εξεύρεση άλλης εργασίας, την οποία μπορεί να ανεύρει και να παράσχει, ευχερώς, κατά το διάστημα της υπερημερίας του εργοδότη του, για να εισπράττει απ' αυτόν χωρίς να εργάζεται, τους μισθούς υπερημερίας.

Για να θεωρηθεί δηλαδή καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος του εργαζομένου να ζητήσει μισθούς υπερημερίας, απαιτείται δόλια και κακόβουλη αποφυγή της απασχόλησης του και δεν αρκεί ότι δεν βρήκε άλλη εργασία από αμέλεια. Για να είναι δε ορισμένη η σχετική ένσταση του εργοδότη, πρέπει αυτός να αναφέρει α) την εργασία την οποία ο εργαζόμενος μπορούσε να εκτελέσει, χωρίς να είναι απαραίτητο να προσδιορίζεται συγκεκριμένη επιχείρηση, β) τους λόγους για τους οποίους είναι κακόβουλη η μη απασχόληση του εργαζομένου αλλού και γ) την ωφέλεια που θα αποκόμιζε.

Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων ισχυρίστηκε ενώπιον του Πρωτοδικείου, αλλά και του Εφετείου, ότι οι ενάγοντες, κατά κατάχρηση δικαιώματος, παρέμειναν άνεργοι, αποφεύγοντας από οκνηρία και κακόβουλα να βρουν άλλη εργασία, όμοια με εκείνη που προσέφεραν σ' αυτόν, στην οποία θα μπορούσαν να απασχοληθούν, λόγω της εξειδίκευσής τους, και να εισπράττουν ίσες τουλάχιστον αμοιβές με εκείνες που αξιώνουν με την αγωγή τους, με σκοπό να εισπράττουν απ' αυτόν μισθούς υπερημερίας, χωρίς να εργάζονται.

Σύμφωνα, όμως, με όσα προεκτέθηκαν, ο ισχυρισμός αυτός είναι αόριστος και απαράδεκτος, διότι ο αναιρεσείων δεν επικαλείται και δεν προσδιορίζει 1) τη συγκεκριμένη συμπεριφορά των αναιρεσίβλητων, από την οποία προκύπτει η οκνηρία και η κακοβουλία αυτών, την οποία όφειλε να προσδιορίζει, ειδικά στην προκειμένη περίπτωση, ενόψει και του ότι το εφετείο δεν δέχθηκε ότι ο αναιρεσείων προέβη στην, έστω και άκυρη, καταγγελία της σύμβασης, 2) τη συγκεκριμένη εργασία την οποία θα μπορούσε να εκτελέσει κάθε ενάγων, και 3) την ωφέλεια που θα αποκόμιζε, δηλ.

τις συγκεκριμένες αποδοχές τις οποίες θα ελάμβανε καθένας από την εργασία του αυτή.

Συνεπώς, το Εφετείο δεν είχε υποχρέωση να ερευνήσει αυτόν και να διαλάβει αιτιολογία στην απόφαση του και, ο, από το άρθρο 559 αριθ. 8 και 19, του ΚΠολΔ, τρίτος, λόγος αναίρεσης, ότι το Εφετείο, 1)δεν έλαβε υπόψη του τον παραπάνω ισχυρισμό και 2) απέρριψε αυτόν δίχως αιτιολογία, είναι αβάσιμος, στο σύνολο του.

Από τις διατάξεις των άρθρων 648, 652, 653, 656 και 361 ΑΚ προκύπτει, ότι ο εργοδότης διαθέτοντας με βάση το διευθυντικό του δικαίωμα, την εξουσία να ρυθμίζει όλα τα θέματα που ανάγονται στην οργάνωση και λειτουργία της επιχείρησης του, για την επίτευξη των σκοπών της, δεν έχει καταρχήν, εκτός από αντίθετη συμφωνία, υποχρέωση να απασχολεί το μισθωτό και η μη αποδοχή εκ μέρους του των προσφερομένων υπηρεσιών αυτού δεν έχει, κατά τις εν λόγω διατάξεις, άλλες συνέπειες εκτός από εκείνες που επέρχονται από την υπερημερία του.

Η καταρχήν όμως νόμιμη άρνηση του εργοδότη να αποδεχθεί την εργασία του μισθωτού καθίσταται παράνομη όταν υπερβαίνει προφανώς τα κριτήρια που θέτει το άρθρο 281 ΑΚ και αποβαίνει έτσι καταχρηστική, όπως όταν θίγει υλικά ή ηθικά συμφέροντα του εργαζομένου ή επιφέρει χωρίς λόγο προσβολή της προσωπικότητας του κατά τα άρθρα 59, 914 και 932 ΑΚ, οπότε παρέχεται σ' αυτόν αξίωση για την άρση της προσβολής και την παράλειψη της στο μέλλον, καθώς και για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, περιστατικά, τα οποία πρέπει να κρίνονται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση.

Περαιτέρω, η διάταξη του άρθρου 23 παρ. 2 του ν. 1264/1982, που επιβάλλει στον εργοδότη, με απειλή ποινικών κυρώσεων, την υποχρέωση για πραγματική απασχόληση του μισθωτού, αναφέρεται στην εξαιρετική περίπτωση που ο εργαζόμενος απολύθηκε και η απόλυση του κρίθηκε άκυρη με δικαστική απόφαση. Ωστόσο, και στη περίπτωση αυτή η υποχρέωση του εργοδότη για αποδοχή των υπηρεσιών του εργαζομένου δεν ανακύπτει ως αυτόματη συνέπεια της αναγνώρισης της ακυρότητας της καταγγελίας, αλλά με την συνδρομή των παραπάνω περιστάσεων.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε ότι, εκ της καταχρηστικής άσκησης του διευθυντικού δικαιώματος του εναγομένου εργοδότη τους, οι ενάγοντες υπέστησαν μείωση της προσωπικότητας τους στο ατομικό και επαγγελματικό τους περιβάλλον δεδομένης και της συνδικαλιστικής τους ιδιότητας. Για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστησαν δικαιούνται χρηματική ικανοποίηση, η οποία λαμβανομένης υπ' όψιν των συνθηκών τέλεσης της προσβολής, της έκτασης αυτής και της βλάβης που υπέστησαν οι ενάγοντες, της κοινωνικής και οικονομικής κατάστασης των μερών, πρέπει να ορισθεί στο ποσό των χιλίων (1.000) ευρώ, για τον καθένα από αυτού.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, ως προς την επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης, λόγω ηθικής βλάβης στο δεύτερο αναιρεσίβλητο, συνεπεία της μη αποδοχής της εργασίας του, παραβίασε, εκ πλαγίου, τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις που προαναφέρθηκαν και διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση ανεπαρκείς αιτιολογίες για ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο.

Ειδικότερα, ενώ δέχεται το Εφετείο ότι αυτός δεν είχε τα προσόντα, για να ασκεί τα καθήκοντα του χειριστή αντλίας σκυροδέματος, δεν διευκρινίζεται στην απόφαση, γιατί μειώθηκε, στη συγκεκριμένη περίπτωση, η προσωπικότητα του στο επαγγελματικό και κοινωνικό του περιβάλλον, ώστε να πρέπει να του επιδικασθεί χρηματική ικανοποίηση, λόγω ηθικής βλάβης.

Επομένως, ο τέταρτος λόγος αναίρεσης, από τον αριθμό 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο προβάλλεται, εκ πλαγίου, παραβίαση των διατάξεων των άρθρων 57, 59, 914, 919 648, 652, 669 ΑΚ και 23 παρ. 2 του ν. 1264/1982, και η έλλειψη αιτιολογίας είναι βάσιμος.

Με την, από 31-3-2003 ΣΣΕ "Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των χειριστών και βοηθών χειριστών εκσκαπτικών, ανυψωτικών κλπ. Μηχανημάτων εκτελέσεως τεχνικών έργων" (Πράξη Κατάθεσης Υπ. Εργασίας 15/15-4-2003", η οποία καταλαμβάνει και τους χειριστές αντλίας εκτόξευσης ετοίμου σκυροδέματος, ως νέου οχήματος/μηχανήματος, που υπήχθη στο Π.Δ.31/90, καθορίσθηκαν ο βασικός μισθός και το βασικό ημερομίσθιο των εργαζομένων που υπάγονται στην σύμβαση αυτή (άρθρο 2) και ακόμη, με το άρθρο 3 αυτής, χορηγήθηκε στους ως άνω εργαζομένους, μεταξύ άλλων, και επίδομα προϋπηρεσίας, υπολογιζόμενο στο βασικό μισθό και το βασικό ημερομίσθιο, όπως ισχύουν κάθε φορά.

Ειδικότερα : Ι) ορίσθηκε, (παρ. 1α) ότι στους αδειούχους χειριστές των παραπάνω μηχανημάτων χορηγείται επίδομα πολυετίας σε ποσοστό 10% για κάθε τριετία και μέχρι πέντε τριετίες που υπολογίζεται στους παραπάνω βασικούς μισθούς και ότι για την χορήγηση του επιδόματος αυτού, σαν χρόνος προϋπηρεσίας για την αναγνώριση των τριετιών, υπολογίζεται ο χρόνος από την απόκτηση της αδείας χειριστού και με την προϋπόθεση ότι έχουν πραγματοποιήσει, συνολικά, τουλάχιστον 600 ημερομίσθια ....

II) διευκρινίζεται (παρ.1β), ότι στα πιο πάνω ημερομίσθια συνυπολογίζονται και αυτά που πραγματοποιήθηκαν τη διετία, που προβλέπεται από το νόμο (Π.Δ.31/90) με την ειδικότητα του βοηθού, και III) ορίζεται, (παρ. 1γ), ότι για τους χειριστές των νέων οχημάτων - μηχανημάτων που υπήχθησαν, στο ΠΔ 31/90 "Περί επιβλέψεως, συντηρήσεως και χειρισμού Μηχανημάτων Έργων", όπως οι Αντλίες εκτοξεύσεως ετοίμου Σκυροδέματος (Πρέσες Μπετού), τα ΤΑΜΠΕΡΣ, ΧΟΛΜΠΑΚΣ, ΓΙΟΥΓΓΛΙΣ, ΜΠΕΡΛΙΕ, ΒΑΓΓΟΝ-ΝΤΡΙΛ και άλλα, η προϋπηρεσία για την προσμέτρηση των τριετιών αυτών των Χειριστών θα υπολογίζεται από την ημέρα που ανέλαβαν εργασία σαν Οδηγοί σε αυτά τα Οχήματα - Μηχανήματα, με την προϋπόθεση ότι πραγματοποίησαν 600 τουλάχιστον πλήρη ημερομίσθια για κάθε τριετία στα Μηχανήματα αυτά.

Αυτό θα αποδεικνύεται από τα Βιβλιάρια ενσήμων του ΙΚΑ ή από άλλες σχετικές βεβαιώσεις των εργοδοτών. Περαιτέρω, με το άρθρο 9 αυτής ορίστηκε ότι α) στους χειριστές που χειρίζονται μηχανήματα με ιπποδύναμη μέχρι 100 ίππους καταβάλλεται επίδομα υπευθυνότητας και βαρέων μηχανημάτων εκ ποσοστού 5% και β) στους χειριστές που χειρίζονται μηχανήματα από 101 έως 200 ίππους καταβάλλεται επίδομα εκ ποσοστού 7%.

Τα παραπάνω ορίζονται και με τις μεταγενέστερες και ισχύουσες στην ένδικη διαφορά, από 29-6-2004 και 12-4-2006 ΣΣΕ (πράξεις κατάθεσης Υπουργείου Απασχόλησης και Κοινωνικής Προστασίας, αντίστοιχα, 32/29-6-2004 και 21/4-5-2006). Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει, με σαφήνεια, ότι, για τους χειριστές αντλίας εκτόξευσης ετοίμου σκυροδέματος, εισάγεται εξαίρεση και η προϋπηρεσία για την προσμέτρηση των τριετιών αυτών των Χειριστών υπολογίζεται από την ημέρα που ανέλαβαν εργασία δηλαδή λαμβάνεται υπόψη ο χρόνος πραγματικής υπηρεσίας και όχι ο χρόνος που απέκτησαν την άδεια του χειριστή.

Επομένως, με βάση αυτές, μόνη προϋπόθεση της χορήγησης του επιδόματος προϋπηρεσίας σ' αυτούς είναι η πραγματική απασχόληση τους. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, κρίνοντας επί αγωγής των αναιρεσίβλητων με αντικείμενο αξιώσεις από την εργασία τους ως χειριστών αντλίας εκτόξευσης ετοίμου σκυροδέματος στην επιχείρηση του αναιρεσείοντος, δέχθηκε με την απόφασή του, όπως προκύπτει απ' αυτήν, ότι, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προσελήφθη ο πρώτος αναιρεσίβλητος, την 1.5.1997 και ο δεύτερος την 1.6.2004, προκειμένου να απασχοληθούν στον αναιρεσείοντα, ο πρώτος με την ιδιότητα του βοηθού χειριστή και ο δεύτερος με την ιδιότητα του χειριστή.

Ότι, κατά τον χρόνο που απασχολήθηκαν στην επιχείρηση του εναγομένου, απασχολούντο ως χειριστές αντλίας σκυροδέματος, αμειβόμενοι κατόπιν συμφωνίας με τον εργοδότη με τους όρους αμοιβής των Σ.Σ.Ε. που αφορούν τους χειριστές και βοηθούς χειριστές εκσκαπτικών μηχανημάτων εκτελέσεως τεχνικών έργων, που περιλαμβάνονται στο Π.Δ 31/90.

Περαιτέρω δέχθηκε ότι, κατά τον χρόνο που προσλήφθηκαν, δεν διέθεταν την απαιτουμένη άδεια μηχανοδηγού -χειριστή Α-Δ τάξης, που απαιτείται για τα μηχανήματα εκτελέσεως τεχνικών έργων, που λειτουργούν με κινητήρια θερμική μηχανή της Γ' Ομάδας, στην οποία περιλαμβάνονται, κατ' άρθρο 2 αριθ. 4 του άνω Π.Δ και οι αντλίες εκτοξεύσεως ετοίμου σκυροδέματος.

Ο πρώτος ενάγων απέκτησε την άδεια μηχανοδηγού - χειριστή Δ' τάξεως την 25.10.2000 και την 28.3.2006 την άδεια Γ τάξεως, που αμφότερες αφορούσαν τα μηχανήματα της Γ' ομάδας μεταξύ των οποίων και τις αντλίες σκυροδέματος. Ο δεύτερος ενάγων, κατά το χρόνο της πρόσληψής του, διέθετε την 1189/1.10.2003 άδεια μηχανοδηγού -χειριστή Δ' τάξεως για μηχανήματα που περιλαμβάνονται στην Β' ομάδα και ουδέποτε έλαβε άδεια μηχανοδηγού - χειριστή που να αφορά τα μηχανήματα της Γ ομάδας.

Επομένως, με βάση τα ιδιαίτερα προσόντα του και τα οριζόμενα από την προαναφερθείσα Σ.Σ.Ε, ο α' ενάγων για το έτος 2003 δικαιούται επίδομα τριετίας 30% (έχει 3 τριετίες) = 239,10 ευρώ και Επίδομα Υπεύθ. και Βαρέων Μηχ/των επί Β.Μ 101-200ΗΡ 7% = 55,79 ευρώ, συνολικά δε για το έτος 2003 δικαιούται 115,48 ευρώ. Ότι, κατά το επίδικο χρονικό διάστημα από 1-1-2003 έως 31-1-2007 και με βάση τις ρυθμίσεις των ως άνω ΣΣΕ ο νόμιμος μηνιαίος μισθός του ενάγοντος, με τον συνυπολογισμό του επιδόματος προϋπηρεσίας (τριετιών), και υπευθυνότητας και βαρέων οχημάτων, ανέρχεται στ' αναφερόμενα εκεί ποσά, και ότι με βάση τον, κατά τον τρόπο αυτό, διαμορφούμενο νόμιμο μισθό και μετ' αφαίρεση των καταβληθέντων από τον εναγόμενο μικρότερων ποσών, ο ενάγων έχει αξιώσεις από διαφορές αποδοχών, επιδομάτων εορτών και αδείας, τις οποίες και επιδίκασε.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασεν, ευθέως ή εκ πλαγίου, τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις και εκείνες των άρθρων, 174,178 ΑΚ, 1,2,3 και 4 του ΠΔ 31/90, διέλαβε δε στην απόφασή του σαφείς, επαρκείς και δίχως αντιφάσεις, αιτιολογίες, ως προς τα έχοντα ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ζητήματα της προϋπηρεσίας του πρώτου αναιρεσίβλητου και το χειρισμό μηχανημάτων με ισχύ άνω των 100 ίππων, διότι υπολόγισε την προϋπηρεσία του και θεμελίωσε τα παραπάνω επιδόματα, στο γεγονός της πραγματικής απασχόλησης του, ως χειριστή αντλίας, όπως και ήταν υποχρεωμένο.

Η ειδικότερη αιτίαση του αναιρεσείοντος, ότι με παραδοχή της απόφασης έγινε δεκτός ως χρόνος πρόσληψης του πρώτου αναιρεσίβλητου το έτος 1997, δεν αναιρεί τα παραπάνω, διότι, τούτο οφείλεται σε πρόδηλη παραδρομή, ενόψει του ότι, α) σύμφωνα με το περιεχόμενο της αγωγής του αναιρεσίβλητου, το οποίο παρατίθεται και στο ιστορικό της προσβαλλόμενης απόφασης, χρόνος πραγματικής πρόσληψης είναι η 1-6-1993 και β) στην απόφαση υπάρχει η παραδοχή ότι, "κατά τον χρόνο που απασχολήθηκαν στην επιχείρηση του εναγομένου, απασχολούντο ως χειριστές αντλίας σκυροδέματος".

Επομένως, ο, από τους αρ. 1 και 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, πέμπτος, λόγος αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλονται οι αντίστοιχες αιτιάσεις, είναι αβάσιμος, και κατά το μέρος του, με το οποίο πλήττεται η απόφαση, ως προς την έλλειψη αδείας χειρισμού μηχανημάτων με ισχύ άνω των 100 ίππων, είναι απαράδεκτος, διότι η σχετική πλημμέλεια αναφέρεται στην ανέλεγκτη, επί της ουσίας, κρίση του δικαστηρίου.

Ο αναιρεσείων, αμυνόμενος κατά των αξιώσεων του πρώτου αναιρεσείοντος, για καταβολή μισθών υπερημερίας, ισχυρίστηκε ότι ο ενάγων αποδέχθηκε τη βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας του, ρητώς, με αποτέλεσμα να συντελεστεί, (361ΑΚ), νέα, τροποποιητική της αρχικής, σύμβαση εργασίας, και να μη δικαιούται μισθούς υπερημερίας. Με τον έκτο λόγο αναίρεσης, προβάλλει αιτιάσεις από τους αρ.8 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι το εφετείο α) δεν έλαβε υπόψη τον, παραπάνω, ισχυρισμό του και 2) δίχως αιτιολογία τον απέρριψε. Όπως, όμως, προαναφέρθηκε, προκύπτει δε από την προσβαλλόμενη απόφαση, το δικαστήριο έλαβε υπόψη του τον ισχυρισμό αυτό και τον απέρριψε με την, επαρκώς αιτιολογημένη, παραδοχή ότι οι ενάγοντες δεν αποδέχθηκαν τον επαγγελματικό υποβιβασμό, που συνεπάγετο και καταβολή μικρότερου μισθού και δήλωσαν ότι εμμένουν στους όρους της σύμβασης τους, που ίσχυαν έως την ημερομηνία εκείνη, προσφέροντας παράλληλα την εργασία τους προσηκόντως. Επομένως είναι αβάσιμος ο άνω λόγος αναίρεσης.

Με την από 18.10.2007 α/α 217/2007 αγωγή του, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση του δικογράφου της, ο αναιρεσείων επικαλείται, ότι με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προσέλαβε τον πρώτο αναιρεσίβλητο να εργασθεί στην επιχείρηση του, ως οδηγός φορτηγού αυτοκινήτου, αμειβόμενο με βάση τις υποδειχθείσες από αυτόν Σ.Σ.Ε, έως την 24.10.2006, κατά την οποία αντελήφθη ότι τον είχε εξαπατήσει, ως προς την εφαρμογή των Σ.Σ.Ε και διεπίστωσε ότι έπρεπε να τον πληρώνει με τους όρους αμοιβής των χειριστών και βοηθών χειριστών μηχανημάτων λατομείων, οι οποίες προέβλεπαν σημαντικά κατώτερες αποδοχές.

Με βάση τα πραγματικά αυτά ζητεί ν' αναγνωρισθεί η υποχρέωση του αναιρεσίβλητου να του καταβάλει, ως αποζημίωση για τη ζημία που υπέστη, συνεπεία της αδικοπρακτικής συμπεριφοράς του, θεμελιουμένης στις παραπάνω παράνομες, άλλως αντίθετες στα χρηστά ήθη, πράξεις και παραλείψεις του, το ποσόν των 22.282 ευρώ, που ισούται με τη διαφορά μεταξύ των αποδοχών που κατέβαλε στον εναγόμενο και αυτών που ο τελευταίος δικαιούτο, καθώς και το ποσό των 10.000 ευρώ, λόγω ηθικής βλάβης, άλλως κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού.

Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, με την 58/2009 απόφαση του, έκρινε ως νόμιμη την αγωγή αυτή και την απέρριψε κατ' ουσίαν. Κατά της απόφασης αυτής άσκησε έφεση ο αναιρεσείων και ζήτησε την εξαφάνισή της. Το εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση του, δέχθηκε ότι, υπό τα ως άνω εκτιθέμενα, καθίσταται προφανές ότι η εκκαλούμενη αδικοπρακτική συμπεριφορά του εναγομένου - εφεσιβλήτου έλαβε χώρα στα πλαίσια της συνδέουσας αυτόν και τον ενάγοντα σύμβασης εξαρτημένης εργασίας, έτσι δεν συνιστά αδικοπρακτική συμπεριφορά και δεν νομιμοποιεί τον ενάγοντα στην επιδίωξη αποζημίωσης αποκατάστασης της ζημίας του ούτε βέβαια και χρηματικής ικανοποίησης.

Με τις παραδοχές αυτές, εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση και απέρριψε την αγωγή, κατά την, εξ αδικοπραξίας, βάση της, στο σύνολο της. Επομένως, από την απόφαση αυτή προκύπτει ότι απορρίφθηκε η αγωγή και κατά τη βάση της, την θεμελιούμενη στην αντίθεση της συμπεριφοράς του εναγομένου, προς τα χρηστά ήθη (919 ΑΚ).

Ο αναιρεσείων, με τον έβδομο λόγο της αναίρεσης του, προβάλλει αιτιάσεις, αντίστοιχα, από τους αρ. 8, 9 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι το Εφετείο, 1) δεν έλαβε υπόψη του και δεν ερεύνησε τις επικουρικές βάσεις της αγωγής του α) εκ του άρθρου 919 ΑΚ β) εκ της αθέτησης των, από τη σύμβαση εργασίας, υποχρεώσεων του εναγομένου, και γ) εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού 2) άφησε αδίκαστες αυτές και 3) δεν διέλαβε στην απόφαση του αιτιολογία.

Οι αιτιάσεις αυτές κρίνονται, Ι)κατά το μέρος που αναφέρονται στην, εκ του άρθρου 919 ΑΚ, βάση της αγωγής, αβάσιμες, διότι το εφετείο ερεύνησε στο σύνολο της, την εξ αδικοπραξίας βάση της αγωγής και την απέρριψε, ως μη νόμιμη II) κατά το μέρος που αναφέρονται στην αθέτηση των, από τη σύμβαση εργασίας, υποχρεώσεων του εναγομένου, απαράδεκτες, λόγω της αοριστίας της αντίστοιχης βάσης της αγωγής, αλλά και της μη μεταβίβασης της υπόθεσης, κατ' αυτήν, στο εφετείο, δοθέντος ότι, με το δέκατο τρίτο λόγο έφεσης, δεν πλήττεται, όπως αβάσιμα επικαλείται ο αναιρεσείων, η απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, ειδικά, ως προς τη βάση αυτή και III) ως προς την, εξ αδικαιολογήτου πλουτισμού, βάση της, απαράδεκτες, διότι, η αγωγή αυτή, τόσο από ουσιαστική όσο και από δικονομική άποψη, έχει επιβοηθητικό χαρακτήρα και μπορεί να ασκηθεί αν λείπουν οι προϋποθέσεις της αγωγής από σύμβαση ή αδικοπραξία.

Έτσι, αν η αγωγή στηρίζεται στα ίδια περιστατικά, στα οποία θεμελιώνεται η αγωγή από σύμβαση ή αδικοπραξία, είναι νομικά αβάσιμη, διότι, αφού υπάρχει σύμβαση ή αδικοπραξία, ο ενάγων δύναται να διεκδικήσει τις αξιώσεις του από αυτές και δεν μπορεί να προσφύγει στην επικουρική βάση του αδικαιολογήτου πλουτισμού.

Στην προκείμενη περίπτωση ο αναιρεσείων, με την αγωγή, την οποία παραδεκτά επισκοπεί ο Άρειος Πάγος, ισχυρίζεται ότι συνδεόταν με τον αναιρεσίβλητο με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου και ότι από την σύμβαση αυτή, αλλά και από την αδικοπραξία που τέλεσε σε βάρος του, ο αναιρεσίβλητος του οφείλει το ποσό το οποίο ζητεί με βάση την αδικοπραξία, την επικαλούμενη σύμβαση και όλως επικουρικώς κατά τις αρχές του αδικαιολόγητου πλουτισμού.

Με το περιεχόμενο αυτό η αγωγή, κατά την επικουρική βάση του αδικαιολόγητου πλουτισμού, είναι αόριστη, αφού παράλληλα, ο αναιρεσείων δεν ισχυρίζεται ότι λείπουν οι προϋποθέσεις άσκησης της αγωγής από την επικαλούμενη από τον ίδια σύμβαση και αδικοπραξία και γιαυτό το Εφετείο δεν είχε υποχρέωση να ερευνήσει αυτήν.

Οι ίδιες αιτιάσεις είναι και αβάσιμες, διότι, εκ των πραγμάτων που το Εφετείο δέχθηκε και την παραδοχή της απόφασης, ότι οι εναγόμενοι απασχολούντο στον ως άνω εργοδότη, αμειβόμενοι κατόπιν συμφωνίας με αυτόν, με τους όρους αμοιβής της Σ.Σ.Ε, που αφορά τους χειριστές και βοηθούς χειριστές εκσκαπτικών μηχανημάτων εκτέλεσης τεχνικών έργων, που περιλαμβάνονται στο Π.Δ 31/90, και η επικαλούμενη από τον εναγόμενο Δ.Δ 13/2003 για τους όρους αμοιβής και εργασίας των χειριστών και βοηθών λατομείων πέτρας ή χώματος όλης της χώρας, αφορά μόνο τους χειριστές και βοηθούς χειριστές εκσκαπτικών, ανυψωτικών, φορτωτικών, Γεωτρητικών, διατρητικών μηχανημάτων, αντλιών εκτοξεύσεως ετοίμου σκυροδέματος, που απασχολούνται στα λατομεία πέτρας ή χώματος, σπαστηροτριβεία, ασβεστοποιεία παρασκευαστήρια ετοίμου σκυροδέματος και σε πάσης φύσεως λατομικές εργασίες, ενώ οι ενάγοντες απασχολούντο ως χειριστές μηχανημάτων σε τεχνικά έργα που αναλάμβανε ο εργοδότης τους με εξωτερική απασχόληση, όπως προβλέπει το Π.Δ 31/1990, που ορίζει τα των αμοιβών τους, προκύπτει ότι το εφετείο έλαβε υπόψη του και τη βάση αυτή της αγωγής και δίχως ειδική διάταξη στο διατακτικό του, την απέρριψε, προδήλως, διότι δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις για την ευδοκίμηση της, ενόψει του ότι ο επικαλούμενος πλουτισμός του πρώτου αναιρεσίβλητου, στηριζόταν σε εσφαλμένη προϋπόθεση.

Επομένως, ο παραπάνω λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέος, στο σύνολο του.

Μετά από αυτά, εφόσον είναι βάσιμος ο τέταρτος λόγος αναίρεσης, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, μόνο κατά το κεφάλαιο αυτής που αναφέρεται στην επιδίκαση στο δεύτερο αναιρεσίβλητο χρηματικής ικανοποίησης, λόγω ηθικής βλάβης ως και εκείνο περί δικαστικών εξόδων αναφορικά με τον εν λόγω αναιρεσίβλητο και κατά τούτο να παραπεμφθεί η υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους, από εκείνους που την εξέδωσαν (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του με το άρθρο 65 παρ.1 Ν.4139/2013), να καταδικαστεί δε ο αρχικώς αναιρεσείων στην δικονομική θέση του οποίου υπεισήλθε η εκ διαθήκης κληρονόμος του Ε. χα Α. Κ. στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσίβλητων, τα οποία ορίζει, κατά τον λόγο της εν μέρει νίκης και ήττας στο ποσό των 1500, 00 ευρώ (ΚΠολΔ 183, 178 παρ. 1).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την, από 5-7-2011, αίτηση αναίρεσης της 167/2011 απόφασης του Εφετείου Πατρών, ως προς τον πρώτο αναιρεσίβλητο.

Αναιρεί, την ίδια απόφαση, ως προς το δεύτερο αναιρεσίβλητο, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό κεφάλαιο.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τον αρχικώς αναιρεσείοντα, στην δικονομική θέση του οποίου υπεισήλθε, η Ε. χα Α. Κ. σε μέρος από τα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων πεντακοσίων (1500) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 17 Μαρτίου 2015.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του την 1η Απριλίου 2015.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ