353/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 353 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)ΑΡΙΘΜΟΣ 353/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη και Αντώνιο Ζευγώλη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 10 Ιανουαρίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Εταιρίας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία "ΚΑΒΑ ΠΕΡΓΚΟΛΑ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΕΠΕ" , που εδρεύει στη Λάρισα και εκπροσωπείται νόμιμα, ως διαδόχου της ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "Δ. Α. Τ. και Σία ΟΕ", η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αθανάσιο Χατζηαναγνώστου, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Της αναιρεσιβλήτου: Ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "Β. Δ. - Λ. Δ. Ο.Ε" που εδρεύει στον Παλαμά Καρδίτσας και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν παραστάθηκε.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 18 Δεκεμβρίου 2000 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Λάρισας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 368/2002 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 688/2005 αναβλητική, 9/2007 του Εφετείου Λαρίσης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 16 Οκτωβρίου 2007 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αντώνιος Ζευγώλης, ανέγνωσε την από 20 Δεκεμβρίου 2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο πρώτος λόγος αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αρ. 19 και 11β' ΚπολΔ, και να απορριφθούν οι λοιποί λόγοι αναιρέσεως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την έννοια του άρθρου 576 ΚΠολΔ, αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως αν ο απολιπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή, αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολιπομένου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα.

Αν η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 226 παρ. 4 εδ. 3 και 4 του ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη, κατ' άρθρο 575 εδ.

β' του ίδιου Κώδικα, αν η συζήτηση αναβληθεί ο γραμματέας είναι υποχρεωμένος αμέσως μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίσθηκε. Κλήση του διαδίκου για εμφάνιση στη δικάσιμο αυτή δεν χρειάζεται και η αναγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων.

Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης η αναβολή της υπόθεσης και η εγγραφή αυτής στο πινάκιο του δικαστηρίου για την μετ' αναβολή δικάσιμο, ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων για τη δικάσιμο αυτή και, επομένως, δεν χρειάζεται νέα κλήση του διαδίκου, όταν ο απολιπόμενος κατά τη μετ' αναβολή δικάσιμο διάδικος είχε νομίμως κλητευθεί να παραστεί κατά τη δικάσιμο κατά την οποία αναβλήθηκε η συζήτηση ή είχε παραστεί νομίμως κατά τη δικάσιμο αυτή.

Περαιτέρω, από το άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, το οποίο εφαρμόζεται και στη διαδικασία της δίκης για την αναίρεση, σύμφωνα με το άρθρο 573 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 110 παρ. 2, 498, 226 και 573 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι αν κατά την προσδιοριζόμενη για τη συζήτηση της αναίρεσης δικάσιμο, αρχική ή μεταγενέστερη, αναβληθεί αυτή για νέα μεταγενέστερη δικάσιμο, η αναγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο προς συζήτηση, κατά την νέα αυτή δικάσιμο, δεν ισχύει, κατ' εξαίρεση των όσων αναφέρονται στη διάταξη του άρθρου 226 παρ. 4 εδαφ.

γ' ΚΠολΔ, ως κλήτευση όλων των διαδίκων, αλλά μόνο εκείνων που ήταν παρόντες ή δεν εμφανίσθηκαν καθόλου, κατά την αρχική ή την μεταγενέστερη μετ' αναβολή δικάσιμο, κατά την οποία αναβλήθηκε εκ νέου η υπόθεση, εφόσον οι τελευταίοι είχαν κλητευθεί κατά την αρχική δικάσιμο, οι διάδικοι όμως που κατά την αρχική ή την μεταγενέστερη μετ' αναβολή δικάσιμο, κατά την οποία δόθηκε νέα αναβολή, δεν ήταν παρόντες, αλλά είχαν καταθέσει δήλωση ότι δεν θα παραστούν κατά την εκφώνηση της υποθέσεως, σύμφωνα με το άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, πρέπει, αντίθετα, να καλούνται στις οριζόμενες σχετικά προθεσμίες, δια της επιδόσεως σ' αυτούς πρακτικού της αναβολής ή πιστοποιητικού του αρμόδιου γραμματέα περί της νέας αυτής αναβολής, εφόσον δε συμβεί το τελευταίο, ο Άρειος Πάγος προχωρεί στη συζήτηση της υποθέσεως παρά την απουσία τους.

Στην προκειμένη περίπτωση, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως προσδιορίσθηκε προς συζήτηση, με την επιμέλεια της αναιρεσείουσας, για τη δικάσιμο της 1-12-2008, η τελευταία δε, με παραγγελία του πληρεξούσιου δικηγόρου της, επέδωσε στην αναιρεσίβλητη ακριβές αντίγραφο της αιτήσεως αυτής με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την παραπάνω δικάσιμο, όπως προκύπτει από την προσκομιζόμενη μετ' επικλήσεως υπ' αριθμ. 11850/29-2-2008 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Καρδίτσας Α.

Γ. Γ.. Κατά την ανωτέρω αρχική δικάσιμο (1-12-2008), και οι δύο διάδικοι εκπροσωπήθηκαν με δήλωση των πληρεξουσίων δικηγόρων τους, σύμφωνα με τα άρθρα 573 παρ. 1 και 242 παρ. 2 ΚΠολΔ., η συζήτηση δε της υποθέσεως αναβλήθηκε οίκοθεν, για τη δικάσιμο της 16-11-2009. Κατά τη δικάσιμο αυτή η μεν αναιρεσείουσα εκπροσωπήθηκε κατά τον ίδιο ως άνω τρόπο, δηλαδή με δήλωση που κατέθεσε κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ ο πληρεξούσιος δικηγόρος της, η δε αναιρεσίβλητη δεν εμφανίσθηκε, η συζήτηση δε της υποθέσεως αναβλήθηκε και πάλι (οίκοθεν) για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο (10-01-2011).

Κατά τη τελευταία αυτή δικάσιμο, όπως προκύπτει από τα πρακτικά συνεδριάσεως του Δικαστηρίου, κατά την εκφώνηση της υποθέσεως στο ακροατήριο από τη σειρά του πινακίου, δεν εμφανίσθηκε η αναιρεσίβλητη, η οποία ούτε εκπροσωπήθηκε με δήλωση πληρεξουσίου δικηγόρου της (άρθρο 573 παρ. 1 και 242 παρ. 2 ΚΠολΔ). Όμως, όπως προκύπτει από τις υπ' αριθμ. 983Γ' και 984Γ713-01-2010 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητού στο Πρωτοδικείο Καρδίτσας Σ.

Μ., που επικαλείται και προσκομίζει η αναιρεσείουσα, μετά από παραγγελία του πληρεξουσίου δικηγόρου της τελευταίας, ακριβές αντίγραφο της από 23-11-2009 βεβαίωσης της γραμματέως του Δικαστηρίου τούτου, στην οποία βεβαιώνεται ότι η ένδικη αίτηση αναιρέσεως που είχε προσδιορισθεί για να δικασθεί στις 16-11-2009 και αναβλήθηκε για τη δικάσιμο της 10-01-2011 επιδόθηκε στους Δ.

Β. και Δ. Λ., συνεκκαθαριστές της αναιρεσίβλητης ομόρρυθμης εταιρίας, η οποία κατά την αρχική δικάσιμο της 1-12-2008 δεν ήταν παρούσα, αλλ' είχε παραστεί με δήλωση, κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, του πληρεξουσίου δικηγόρου της Βάϊου Θεοχάρη του Ευαγγέλου, βάσει του υπ' αριθμ. 147/25-10-2008 δικαστικού πληρεξουσίου της Συμβολαιογράφου Παλαμά Ξανθής Θεοδωροπούλου, που του είχαν χορηγήσει για το σκοπό αυτό οι άνω συνεκκαθαριστές της λυθείσης και τελούσας έκτοτε υπό εκκαθάριση αναιρεσίβλητης εταιρίας.

Επομένως, η τελευταία, κλητεύθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο, και πρέπει, κατά τα προεκτεθέντα, να προχωρήσει η συζήτηση της υποθέσεως παρά την απουσία της.

Από τις διατάξεις των άρθρων 106, 335, 338 έως 340 και 346 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο, προκειμένου να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση περί της αληθείας ή μη των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, οφείλει να λαμβάνει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα (αλλά και μόνον εκείνα) τα οποία νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι.

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 11 περ. β' ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίσθηκαν. Κατά την αληθινή έννοια της διατάξεως αυτής, που προκύπτει και από το συνδυασμό της προς τις διατάξεις των άρθρων 106, 237 παρ. 1 στοιχ. β', 346 και 453 παρ. 1 ΚΠολΔ, η πρώτη από τις οποίες εισάγει το συζητητικό σύστημα στη διαγνωστική δίκη, δηλαδή της ενέργειας του δικαστηρίου κατόπιν πρωτοβουλίας των διαδίκων, ως αποδείξεις που δεν προσκομίσθηκαν, νοούνται και εκείνες των οποίων δεν έγινε σαφής και ορισμένη επίκληση με τις προτάσεις του διαδίκου που τις προσκόμισε.

Σαφής και ορισμένη είναι η επίκληση εγγράφου που είναι ειδική και από αυτήν προκύπτει η ταυτότητα του. Μπορεί δε η επίκληση αυτή να γίνει είτε με τις προτάσεις της συζητήσεως μετά την οποία εκδόθηκε η απόφαση, είτε με αναφορά δια των προτάσεων αυτών σε συγκεκριμένο μέρος των προσκομιζομένων προτάσεων προηγούμενης συζήτησης, όπου γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση των εγγράφων, κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 240 ΚΠολΔ (Ολ.

ΑΠ 23/2008). Η διάταξη αυτή αναφέρεται στον τρόπο επαναφοράς "ισχυρισμών", έχει όμως εφαρμογή και για την επίκληση των αποδεικτικών μέσων, λόγω της ταυτότητας του νομικού λόγου. Δεν είναι συνεπώς νόμιμη η κατ' έφεση επίκληση αποδεικτικού εγγράφου, προς άμεση ή έμμεση απόδειξη, όταν στις προτάσεις ενώπιον του Εφετείου περιέχεται γενική μόνο αναφορά σε όλα τα έγγραφα (πολύ δε περισσότερο όταν δεν γίνεται ούτε τούτο), που ο διάδικος είχε επικαλεσθεί και προσκομίσει πρωτοδίκως, χωρίς παραπομπή σε συγκεκριμένα μέρη των επανυποβαλλομένων πρωτόδικων προτάσεων, όπου περιέχεται σαφής και ορισμένη επίκληση του εγγράφου (Ολ.

ΑΠ 9/2000, Ολ. ΑΠ 30/1997), δεν αρκεί δε προς τούτο η επικόλληση φωτοαντιγράφου ή η αντιγραφή στις προτάσεις ενώπιον του εφετείου των πρωτόδικων προτάσεων. Στην προκείμενη περίπτωση, η αναιρεσείουσα με τους πρώτο (υπ' αριθμό 4) και πέμπτο λόγους αναιρέσεως προβάλλει, ότι το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 11 περ.

β' ΚΠολΔ, διότι έλαβε υπόψη του έγγραφα, τα οποία όμως δεν είχαν προσκομισθεί νομίμως, και συγκεκριμένα, τα αναφερόμενα στο αναιρετήριο φωτοαντίγραφα τεσσάρων και το σώμα μιας των ακόλουθων τραπεζικών επιταγών: α) υπ' αριθ.1962050-2/30-9-1998, ποσού 3.188.000 δρχ., της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος, β) υπ' αριθ. 2140505-4/15-2-2000, ποσού 2.000.000 δρχ., της ίδιας Τράπεζας, γ) υπ' αριθ. 2142037-7/10-5-2000, ποσού 1.500.000 δρχ., της ίδιας Τράπεζας, δ) υπ' αριθ. 2142039-9/31-5-2000, ποσού 1.500.000 δρχ., της ίδιας Τράπεζας, ε) υπ' αριθ. 2140504-3/25-8-2000, ποσού 2.000.000 δρχ., της ίδιας Τράπεζας.

Από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει, ότι το Εφετείο για το σχηματισμό της κρίσεως του περί της ουσιαστικής βασιμότητας της ενστάσεως εξοφλήσεως των επίδικων συμβάσεων πωλήσεως που προέβαλε πρωτοδίκως η αναιρεσίβλητη και επανέφερε με την έφεση της ενώπιόν του, μετά την απόρριψη αυτής από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και την παραδοχή κατόπιν τούτου της αγωγής της αναιρεσείουσας, με ρητή αναφορά του στη προσβαλλόμενη απόφαση έλαβε υπόψη τις παραπάνω τραπεζικές επιταγές, με τις ακόλουθες παραδοχές του: "Η εναγομένη το συνολικό τίμημα των επίδικων έξι:

συμβάσεων πωλήσεως το έχει εξοφλήσει πλήρως με την εξόφληση από αυτήν πέντε συνολικά επιταγών που είχε εκδώσει και παραδώσει στην ενάγουσα χάριν καταβολής της οφειλής της προς αυτή. Ειδικότερα, στις 30-9-1998 κατέβαλε με την έκδοση της 1962050-2 τραπεζικής επιταγής της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος, με την οποία εξοφλήθηκε το ποσό των 3.188.000 δραχμών.

Ομοίως στις 15-2-2000 με την 2140505-4 επιταγή της ίδιας Τράπεζας, η οποία και εξοφλήθηκε, κατέβαλε το ποσό των 2.000.000 δραχμών. Στις 10-5-2000 με την 2142037-7 επιταγή της ίδιας Τράπεζας, η οποία εξοφλήθηκε, κατέβαλε το ποσό των 1.500.000 δραχμών. Στις 31-5-2000 με την 2142039-9 επιταγή της ίδιας Τράπεζας, η οποία εξοφλήθηκε, κατέβαλε το ποσό των 1.500.000 δραχμών.

Και στις 25-8-2000 με την 2140504-3 επιταγή της ίδιας Τράπεζας, που εξοφλήθηκε, κατέβαλε το ποσό των 2.000.000 δραχμών". Τις παραπάνω τραπεζικές επιταγές, όπως προκύπτει από τις ενώπιον του Εφετείου προτάσεις της αναιρεσίβλητης, δεν επικαλέσθηκε η τελευταία. Ειδικότερα, από την επιτρεπτή επισκόπηση των προτάσεων της αναιρεσίβλητης εκκαλούσας - εναγομένης με χρονολογία 26-10-2006 ενώπιον του Εφετείου προκύπτει, ότι η επίκληση των πιο πάνω υπό στοιχεία α', γ' και δ' τραπεζικών επιταγών (όχι όμως και των υπό στοιχεία β' και ε' τοιούτων), είχε λάβει χώρα με τις προτάσεις της ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου με χρονολογία 2-4-2002, τις προτάσεις δε αυτές αντιγράφει αυτούσιες στις προτάσεις που υπέβαλε στο Εφετείο (σελίδες 2-3), χωρίς παραπομπή σε ορισμένες σκέψεις ή εξειδίκευση ορισμένων τμημάτων των προτάσεων και χωρίς καμιά επίκληση περί επαναφοράς των πιο πάνω εγγράφων, σε τρόπον ώστε να μην υφίσταται νόμιμη επίκληση, κατά τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη.

Εξάλλου, ως προς τις υπό στοιχεία β' και ε' τραπεζικές επιταγές δεν έγινε επίκληση αυτών ούτε στις προτάσεις της ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, ούτε και στις προτάσεις της ενώπιον του Εφετείου. Έτσι, για το σύνολο των παραπάνω τραπεζικών επιταγών δεν υφίσταται νόμιμη επίκληση ενώπιον του Εφετείου.

Συνεπώς, το Εφετείο, με το να λάβει υπόψη του τα πιο πάνω έγγραφα (τραπεζικές επιταγές), υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. β' του ΚΠολΔ, της παρά το νόμο λήψεως υπόψη αποδείξεων που δεν προσκομίσθηκαν νόμιμα, γι' αυτό και οι πρώτος (υπ' αριθμό 4) και πέμπτος λόγοι αναιρέσεως είναι βάσιμοι.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, και δεδομένου ότι παρέλκει η έρευνα των λοιπών λόγων αναιρέσεως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 9/2007 απόφαση του Εφετείου Λαρίσης και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η σύνθεση του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ), να καταδικασθεί δε η αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 9/2007 απόφαση του Εφετείου Λαρίσης.

Παραπέμπει την υπόθεση προς εκ νέου εκδίκαση, στο ίδιο πιο πάνω Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 25 Ιανουαρίου 2011.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 14 Μαρτίου 2011.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ