Supreme Court dismisses appeal on unemployment benefit deduction from back pay when dismissal is void.

Απόφαση 349 / 2021 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 349/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους δικαστές, Δήμητρα Κοκοτίνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αρετή Παπαδιά, Πελαγία Ακάσογλου, Δήμητρα Ζώη και Ιωάννα Μαργέλλου-Μπουλταδάκη, αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, την 3η Νοεμβρίου 2020, με την παρουσία και της γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση, μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Α. Κ. του Κ., κατοίκου ..., που παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου Γεωργίου Χαραλαμπάκη, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσίβλητων: 1) Ι. Ξ. του Γ., κατοίκου …, πράκτορα της Ο.Π.Α.Π. με έδρα την Αθήνα, που εκπροσωπείται νόμιμα, και παραστάθηκε δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) της πληρεξουσίας δικηγόρου Ειρήνης Βρέντζου, η οποία κατέθεσε προτάσεις και 2) ανώνυμης εταιρείας Προγνωστικών Αγώνων Ποδοσφαίρου με το διακριτικό τίτλο "Ο.Π.Α.Π.", όπως εκπροσωπείται νόμιμα, που εδρεύει στην Αθήνα, που δεν παραστάθηκε.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30-9-2015 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου. Εκδόθηκαν η 114/2017 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως, η 52/2019 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης. Την αναίρεση της τελευταίας, ζητεί ο αναιρεσείων με την από 20-5-2019 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Εισηγητής ορίσθηκε η αρεοπαγίτης Δήμητρα Ζώη. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στα δικαστικά έξοδα.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις του άρθρου 576 παρ. 1 και 2 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι αν κάποιος από τους διαδίκους δεν εμφανισθεί κατά τη συζήτηση της υποθέσεως ή εμφανισθεί και δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως ποιος επισπεύδει τη συζήτηση. Αν την επισπεύδει ο απολειπόμενος διάδικος, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι, αν όμως την επισπεύδει ο αντίδικός του, ο Άρειος Πάγος ερευνά αν ο απολειπόμενος ή ο μη παραστάς με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος διάδικος κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε καταφατική περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί, ενώ σε αποφατική περίπτωση κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση (ΑΠ Ολομ. 14/2015).

Όπως προκύπτει από την υπ' αριθμ. 10.919Γ/ 5-11-2019 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Εφετείο Ανατολικής Κρήτης, αντίγραφο της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως με την κάτω από αυτή πράξη προσδιορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στο δεύτερο των αναιρεσιβλήτων για τη δικάσιμο της 18-2-2010, κατά την οποία αναβλήθηκε η συζήτηση της υπόθεσης για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας αποφάσεως δικάσιμο.

Ο τελευταίος όμως δεν εμφανίστηκε κατά την παρούσα δικάσιμο, ούτε κατέθεσε έγγραφη δήλωση παραστάσεώς του (άρθρο 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.) και ως εκ τούτου πρέπει να δικασθεί ερήμην. Ωστόσο όμως η διαδικασία θα προχωρήσει σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι (άρθρ. 578 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.). Με την από 20-5-2019 (υπ' αριθμ. εκθ.

καταθ. 31/21-6-2019) αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα, κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών, υπ' αριθμ. 52/2019 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης. Με την ως άνω απόφαση απορρίφθηκε ως κατ' ουσίαν αβάσιμη η από 7-3-2017 έφεση του ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος κατά της υπ' αριθμ. 114/2017 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία είχε απορριφθεί η 30-9-2015 αγωγή του τελευταίου ως προς τη δεύτερη εναγομένη- και ήδη δεύτερη αναιρεσίβλητη για έλλειψη παθητικής νομιμοποίησης και είχε γίνει εν μέρει δεκτή ως κατ' ουσίαν βάσιμη ως προς τον πρώτο εναγόμενο και ήδη πρώτο αναιρεσίβλητο.

Η εν λόγω αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564 παρ.3, 566 παρ.1 ΚΠολΔ) και ως εκ τούτου είναι παραδεκτή (άρθ. 577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των διαλαμβανομένων σ' αυτή λόγων αναίρεσης (άρθ. 577 παρ. 3 ΚΠολΔ). Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 παρ.1 εδ.

α' του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνο, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή εάν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε ως κακή εφαρμογή, ήτοι εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2013, ΟλΑΠ 7/2006).

Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα του ανωτέρω δικαστηρίου κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Στην τελευταία δε περίπτωση, η παραβίαση του κανόνα αυτού ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο αποκλειστικώς και μόνο με βάση τα πραγματικά περιστατικά που δέχεται το δικαστήριο της ουσίας ότι αποδείχθηκαν ή ότι δεν αποδείχθηκαν (ΑΠ 130/2016, ΑΠ 1420/2013).

Για το ορισμένο του ανωτέρω από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγου αναίρεσης πρέπει να διαλαμβάνονται στο αναιρετήριο τόσο η διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάσθηκε, όσο και το αποδιδόμενο στην προσβαλλομένη απόφαση νομικό σφάλμα, στη δε περίπτωση της κατ' ουσίαν έρευνας της υπόθεσης πρέπει επίσης να παρατίθενται στο αναιρετήριο οι παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά και υπό τα οποία συντελέσθηκε η επικαλουμένη παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου (ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2013, ΟλΑΠ 20/2005).

Μάλιστα δεν αρκεί η μνεία αποσπασματικών παραδοχών της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης κατ' επιλογή του αναιρεσείοντος, αλλά πρέπει να αναφέρεται το σύνολο των πραγματικών περιστατικών που έγιναν δεκτά με τη προσβαλλόμενη απόφαση, έστω και κατά τρόπο συνοπτικό, με βάση τα οποία η προσβαλλομένη κατέληξε σε δυσμενές για τον αναιρεσείοντα συμπέρασμα (ΟλΑΠ 28/1998, ΑΠ 19/2020, ΑΠ 319/2017, ΑΠ 901/2010, ΑΠ 2173/2007).

Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 εδ.

α του Συντάγματος που επιτάσσει ότι κάθε δικαστική απόφαση πρέπει να είναι ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά "έλλειψη αιτιολογίας", ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της "ανεπαρκής αιτιολογία", ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους "αντιφατική αιτιολογία" (ΟλΑΠ 1/1999).

Ειδικότερα αντιφατικές αιτιολογίες έχει η απόφαση, όταν τα πραγματικά περιστατικά που αναγράφονται σε αυτήν και στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμα της για κρίσιμο ζήτημα, δηλαδή για ζήτημα αναφορικά με ισχυρισμό των διαδίκων που τείνει στη θεμελίωση ή κατάλυση του επιδίκου δικαιώματος, συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της συγκεκριμένης ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης.

Αντίστοιχα ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση στη συγκεκριμένη περίπτωση της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε, είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι όμως όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση των αποδείξεων εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (ΟλΑΠ 15/2006).

Το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες. Ελλείψεις αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες.

Δηλαδή μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Τα επιχειρήματα δε του δικαστηρίου που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία", ώστε στο πλαίσιο της διάταξης του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ να επιδέχονται μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια.

Ούτε εξ άλλου ιδρύεται ο ανωτέρω λόγος αναίρεσης του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ εξ' αιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικά τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων (ΑΠ 1420/2013, ΑΠ 1703/2009, ΑΠ 1202/2008). Για να είναι ορισμένος ο λόγος αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται ότι η προσβαλλομένη απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση εξαιτίας ανεπαρκών ή αντιφατικών αιτιολογιών, πρέπει στο αναιρετήριο, πλην της αναφοράς στη διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάσθηκε, του προταθέντος ουσιώδους αυτοτελούς ισχυρισμού και των θεμελιούντων αυτόν πραγματικών περιστατικών, αφενός μεν να αναφέρονται οι ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλομένης απόφασης, αφετέρου δε να εξειδικεύονται οι ανεπάρκειες ή οι αντιφάσεις που προσάπτονται στις ως άνω παραδοχές, δηλαδή να διαλαμβάνεται ποίες επιπλέον αιτιολογίες έπρεπε να περιλαμβάνει η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας ή που εντοπίζονται οι αντιφάσεις (ΟλΑΠ 20/2005, ΑΠ 1184/2015).

Συνακόλουθα η παραβίαση του κανόνα του ουσιαστικού δικαίου (άρθ. 559 παρ 1 του ΚΠολΔ) οσάκις το δικαστήριο ερεύνησε την υπόθεση κατ' ουσία, και η έλλειψη νόμιμης βάσης της προσβαλλομένης απόφασης για ελλιπείς, ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες (άρθ. 559 αριθ.19 του ΚΠολΔ) πρέπει να προκύπτουν από τη διατυπωθείσα προς στήριξη του διατακτικού της απόφασης ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δηλαδή από τις παραδοχές της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας επί των ζητημάτων, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και με βάση τις οποίες το δικαστήριο, ως αναγκαίες, κατέληξε στην κρίση περί παραδοχής ή απόρριψης της αγωγής, της ένστασης ή της αντένστασης (ΑΠ 1420/2013) και κατά τούτο συνιστούν κατά τα ήδη προεκτεθέντα στοιχεία του ορισμένου του προβαλλομένου στο αναιρετήριο σχετικού λόγου αναίρεσης (ΟλΑΠ 27/1998).

Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων, με τον πρώτο λόγο αναίρεσης αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την από το άρθρο 559 αριθ. 1 α' ΚΠολΔ πλημμέλεια, εκθέτοντας κατά λέξη τα ακόλουθα: Οτι "το Εφετείο προέβη στην παραδοχή ότι, σύμφωνα με το άρθρο 7 παρ. 2 της μεταξύ των αναιρεσιβλήτων από 28-9-2009 σύμβασής τους ότι ο πρώτος αναιρεσίβλητος είναι αποκλειστικά υπεύθυνος για την πρόσληψη του υπαλληλικού προσωπικού με δικές του δαπάνες και ότι η δεύτερη αναιρεσίβλητη δεν είχε καμία συμβατική σχέση με τον αναιρεσείοντα, τόσο για τη σύναψη της εργατικής σύμβασης όσο και για τη μισθοδοσία και τις ασφαλιστικές εισφορές και ότι έτσι δε νομιμοποιούταν παθητικά να είναι διάδικος και να παραστεί στη δίκη, ενώ θα έπρεπε να εφαρμόσει τις διατάξεις των Ν. 1414/1996, Ν. 2190/1920, όπως ισχύει μετά το Π.Δ. 228/1999 για τη μετατροπή του Ο.Π.Α.Π.

σε ανώνυμη εταιρεία, Π.Δ. 81/2003, Π.Δ. 180/2003, Ν. 4002/2011 άρθρ. 42 παρ. 4 , Ν. 4141/11 άρθρ. 25 παρ. 5 , Ν. 4161/14 άρθρα 173 παρ. 18.2, 31, 32, σύμφωνα με την οποία η πρόσληψη του υπαλληλικού προσωπικού γίνεται με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της 2ης αναιρεσίβλητης και την Επιλογή του ο Συντονιστής Δ/ντής και ύστερα από εκπαίδευση που το υποβάλλει η ίδια και τον πράκτορα της και όχι ο πράκτορας και να δεχθεί ότι είναι άκυρος ο όρος αυτός της σύμβασης, ότι ο πράκτορας προσλαμβάνει το προσωπικό αυτό και φέρει την ευθύνη για τη πληρωμή της μισθοδοσίας και των ασφαλιστικών του εισφορών".

Περαιτέρω, ο αναιρεσείων, με τον τέταρτο από τον αριθμ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης προσάπτει στην προσβαλλομένη απόφαση κατά λέξη τα ακόλουθα: Ότι "το δικάσαν εφετείο εκτίμησε εσφαλμένα το αποδεικτικό υλικό και απέρριψε την αγωγή του (όσον αφορά το αίτημά του για την καταβολή του ποσού που αντιστοιχεί στις μη καταβληθείσες αποδοχές υπερωριακής απασχόλησης) και τούτο οφείλεται στο ότι εκθέτει μονόπλευρα τα αποδεικτικά στοιχεία της μιας πλευράς ή τα αντικρούσει χωρίς να εκθέτει τα αποδεικτικά στοιχεία της άλλης πλευράς, με συνέπεια να υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης από το άρθρο 559 αριθμ. 19 ΚΠολΔ και πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, γιατί εφόσον χρειάζεται αιτιολογία απαλλαγμένη από τα ελαττώματα που θέτει η διάταξη αυτή για την παραδοχή της μιας ή της άλλης πλευράς, κατά λογική ακολουθία όμοια αιτιολογία χρειάζεται για την απόκρουση των απόψεων και της άλλης πλευράς.

Διαφορετική ερμηνεία της διάταξης αυτής θα είχε δυσμενείς επιπτώσεις σε βάρος ή της μιας ή της άλλης πλευράς και τούτο γιατί η παραδοχή της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης για το ωράριο του εργαζόμενου προσωπικού του καταστήματος και του μισθού αμοιβής του για παράδειγμα ότι το κατάστημα άρχισε να λειτουργεί την 8,00 πρωινή ώρα για τον πράκτορα και 9.00 πρωινή για το εργαζόμενο υπαλληλικό προσωπικό ώρα ανοίγματος των καταστημάτων γενικά είναι εσφαλμένη γιατί τέτοια συμφωνία δεν περιλαμβάνεται στο 5° όρο της αυτής μεταξύ των αναιρεσίβλητων σύμβασης της 28.9.2009 "βασικοί κανόνες λειτουργίας καταστήματος".

Αντίθετα συμφώνησαν με το όρο 5 παρ.3 β ότι μπορούν να γίνουν αποκλίσεις από το ωράριο που δικαιολογούνται από οικονομικούς λόγους μετά από προηγούμενη συνεννόηση με την Ο.Π.Α.Π. και έγκριση της τελευταίας ...Αποκλίσεις οι οποίες δικαιολογούνται από λόγους οικονομικής φύσεως θα επιτρέπονται μετά από συνεννόηση με την Ο.Π.Α.Π.

και έγκριση της.... και για τη μισθοδοσία γιατί η σύμβαση τους αυτή δεν κάνει λόγο για μισθό 586 ευρώ τον μήνα ούτε ότι θα γινόταν 750 ευρώ γιατί εργαζόμουν και τις Κυριακές". Με το περιεχόμενο αυτό οι ως άνω, πρώτος λόγος, στον οποίο πρέπει να σημειωθεί ότι εμπίπτει ο έλεγχος της παραβίασης των διαδικαστικών προϋποθέσεων της νομιμοποίησης των διαδίκων, αφού αυτές συνιστούν ουσιαστικές προϋποθέσεις παροχής δικαστικής προστασίας (ΟλΑΠ 25/2008, ΑΠ 772/2014) και τέταρτος λόγος, είναι προεχόντως αόριστοι, διότι σε αυτούς δεν διαλαμβάνονται, παρά μόνο αποσπασματικά, οι κρίσιμες παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου επί ζητημάτων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, δηλαδή δε διαλαμβάνονται τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε το ως άνω δικαστήριο ως θεμελιωτικά της κρίσης του, αφενός για την κατ' ουσία απόρριψη της αγωγής του για έλλειψη παθητικής νομιμοποίησης όσον αφορά τη δεύτερη των εναγομένων- αναιρεσίβλητη εταιρία και αφετέρου για την απόρριψη του αιτήματος της αγωγής για την καταβολή του ποσού που αντιστοιχεί στις μη καταβληθείσες αποδοχές υπερωριακής απασχόλησης, υπό τα οποία (πραγματικά περιστατικά) συντελέσθηκε η επικαλούμενη παραβίαση των κανόνων του ουσιαστικού δικαίου, τους οποίους επιπλέον δεν προσδιορίζει, ούτε εκθέτει σε τι συνίσταται η παραβίαση αυτή, ούτως ώστε να ερευνηθεί η συνδρομή ή μη του εκ του αριθμού 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγου αναίρεσης, αλλά ούτε η συνδρομή ή μη του εκ του αριθμ. 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγου αναίρεσης μπορεί να ερευνηθεί, αφού δεν αναφέρονται οι κρίσιμες παραδοχές στο σύνολό τους, ώστε να κριθεί εάν πράγματι στερείται νομίμου βάσης, ως έχουσα ελλιπείς αιτιολογίες και επιπλέον δεν αναφέρονται και οι φερόμενες ως παραβιασθείσες διατάξεις.

Επιπλέον ο ίδιος ως άνω τέταρτος λόγος, κατά το μέρος, που πλήττει την εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας των αναφερομένων σ' αυτόν επί μέρους παραδοχών της προσβαλλομένης απόφασης, που διαλαμβάνονται αποσπασματικά, ως εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, δηλαδή ".......το ότι το κατάστημα άρχισε να λειτουργεί την 8.00 πρωϊνή για τον πράκτορα και 9.00 πρωϊνή για το εργαζόμενο υπαλληλικό προσωπικό ώρα ανοίγματος καταστημάτων γενικά, είναι εσφαλμένο, γιατί τέτοια συμφωνία δεν περιλαμβάνεται στον 5ο όρο της μεταξύ των αναιρεσιβλήτων ως άνω από 28-9-2009 ("βασικοί κανόνες λειτουργίας καταστήματος") συμβάσεως, αφού επιτρέπονται με αυτή αποκλείσεις, οι οποίες δικαιολογούνταν από οικονομικούς λόγους, μετά από συνεννόηση με τον ΟΠΑΠ και έγκρισή της....

και ότι επομένως είχαν συμφωνήσει το ωράριο να είναι μεγαλύτερο του 8ώρου το πέραν του οποίου αποτελεί εκτέλεση υπερωριών..", όπως εσφαλμένα δέχεται το δικάσαν εφετείο, είναι κατά το μέρος αυτό απαράδεκτος, διότι η επ' αυτού κρίση του δικαστηρίου της ουσίας δεν ελέγχεται αναιρετικά από τον Άρειο Πάγο κατ' άρθρο 561 παρ.1 του ΚΠολΔ.

Με τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. γ' του ΚΠολΔ ορίζεται ότι ιδρύεται λόγος αναίρεσης και αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Εξάλλου από τις διατάξεις των άρθρων 106, 335, 338 έως 340 και 346 ΚΠολΔ. προκύπτει ότι το δικαστήριο, προκειμένου να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση περί της αληθείας ή μη των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, οφείλει να λαμβάνει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα τα οποία νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι.

Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 346 του ΚΠολΔ τα αποδεικτικά μέσα που έχει προσκομίσει ένας διάδικος λαμβάνονται υπόψη από το δικαστήριο και για την απόδειξη ισχυρισμών άλλου διαδίκου. Προκειμένου όμως να ιδρυθεί ο ανωτέρω λόγος αναίρεσης πρέπει είτε τα αποδεικτικά μέσα να τα έχει επικαλεσθεί και προσκομίσει στο δικαστήριο της ουσίας ο αναιρεσείων προς απόδειξη ισχυρισμού του που ασκούσε ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, είτε, σε περίπτωση προσκόμισης αυτών με επίκληση από τον αντίδικο του αναιρεσείοντος, να έχει επικαλεσθεί αυτά στη συνέχεια στο δικαστήριο της ουσίας προς απόδειξη ουσιώδους ισχυρισμού του ο αναιρεσείων.

Εάν αντιθέτως ο αναιρεσείων δεν είχε επικαλεσθεί νομίμως τα από τον αντίδικό του προσκομισθέντα αποδεικτικά μέσα, δεν ιδρύεται υπέρ αυτού λόγος αναίρεσης από τη παράλειψη του δικαστηρίου να τα λάβει υπόψη του (ΑΠ 517/2017, ΑΠ 1967/2009, ΑΠ 1212/2009, ΑΠ 774/1996, ΑΠ 710/1991). Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων με τον δεύτερο από τον αριθμό 11 περ.γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης, προσάπτει στη προσβαλλομένη απόφαση την πλημμέλεια ότι, προκειμένου να καταλήξει στο συμπέρασμα περί ελλείψεως παθητικής νομιμοποίησης της δεύτερης αναιρεσίβλητης, δεν έλαβε υπόψη της την από 28-9-2009 σύμβαση μεταξύ των αναιρεσιβλήτων και ειδικότερα το άρθρο 27 παρ.4 αυτής, που ασκούσε ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης για την παθητική νομιμοποίηση της δεύτερης αναιρεσίβλητης, που προσκομίσθηκε με επίκληση από τους αναιρεσίβλητους ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, την οποία εάν ελάμβανε υπόψη του θα κατέληγε σε αντίθετη κρίση.

Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος, διότι πέραν της αοριστίας, αφού δεν αναφέρει το περιεχόμενο του εγγράφου αυτού, δε διαλαμβάνει σ' αυτόν ότι το εν λόγω έγγραφο που με επίκληση προσκόμισαν στο δικαστήριο της ουσίας οι αντίδικοί του αναιρεσείοντος, στη συνέχεια το επικαλέσθηκε ο ίδιος προς απόδειξη του ισχυρισμού του περί παθητικής νομιμοποίησης της δεύτερης εναγομένης.

Σε κάθε περίπτωση όμως, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση (άρθ. 561 παρ.2 ΚΠολΔ), το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, έλαβε υπόψη του το έγγραφο αυτό που αφορά την καταρτισθείσα μεταξύ των αναιρεσιβλήτων στις 28-9-2009 σύμβαση, σύμφωνα με την οποία η αναιρεσίβλητη παρείχε στον πρώτο αναιρεσίβλητο ενιαία άδεια πρακτόρευσης υπηρεσιών αορίστου χρόνου και έκρινε ότι ουδεμία σχέση έχει η σύμβαση αυτή με την ένδικη σύμβαση εργασίας που καταρτίστηκε μεταξύ του αναιρεσείοντος και του πρώτου αναιρεσιβλήτου, ο οποίος σύμφωνα με τη σύμβαση αυτή (αρθρ. 7 παρ.2), δύναται για τις ανάγκες της λειτουργία της επιχείρησής του να προσλαμβάνει με δικές του δαπάνες το προσωπικό, ενώ είναι αποκλειστικά υπεύθυνος για την καταβολή των αμοιβών και των ασφαλιστικών εισφορών του προσωπικού.

Με τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 του Ν. 3198/1955 ορίζεται ότι κάθε αξίωση μισθωτού που πηγάζει από άκυρη καταγγελία της σχέσης εξαρτημένης εργασίας είναι απαράδεκτη, εφόσον η σχετική αγωγή δεν κοινοποιηθεί μέσα σε τρίμηνη ανατρεπτική προθεσμία από την λύση της σχέσης. Η προθεσμία αυτή είναι αποσβεστική, διότι, όταν παρέλθει άπρακτη, επέρχεται απόσβεση του δικαιώματος του μισθωτού προσβολής της καταγγελίας για ακυρότητα (άρθρο 279 ΑΚ).

Αυτή λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο (άρθρο 280 ΑΚ), αποσκοπεί δε στην ταχεία άρση κάθε αβεβαιότητας σχετικά με το κύρος της καταγγελίας και στην εκκαθάριση εντός συντόμου χρονικού διαστήματος των αξιώσεων των εργαζομένων, που πηγάζουν από τυχόν άκυρη καταγγελία της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αυτών, ανεξαρτήτως του εάν αυτή είναι αορίστου ή ορισμένου χρόνου, ώστε να μην δημιουργούνται δυσβάστακτες συνέπειες για τον εργοδότη (ΟλΑΠ 1338/1985, ΑΠ 113/2019, ΑΠ 429/2016, ΑΠ 2234/2013, ΑΠ 705/2013, ΑΠ 404/2008).

Η μη κοινοποίηση δηλαδή της αγωγής περί της ακυρότητας της καταγγελίας στον εργοδότη μέσα στην παραπάνω τρίμηνη αποσβεστική προθεσμία καθιερώνει απαράδεκτο, το οποίο κατά κύριο λόγο πλήττει το δικαίωμα της επίκλησης και προσβολής της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας ως άκυρης και κατ` ανάγκη τις συνεχόμενες με αυτήν ουσιαστικές αξιώσεις, όπως την αξίωση καταβολής αποδοχών υπερημερίας ή απασχόλησης του μισθωτού.

Ως εκ τούτου, αν παρέλθει άπρακτη η προθεσμία αυτή, η καταγγελία αυτή καθίσταται έγκυρη (του εργαζομένου δικαιουμένου να ζητήσει μόνο την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης) και η σχετική εκ της ακυρότητας αγωγή απορρίπτεται ως απαράδεκτη (ΑΠ 113/2019, ΑΠ 1387/2015, ΑΠ 705/2013). Η καθιερουμένη ως άνω αποσβεστική προθεσμία, προσδιοριζόμενη σε μήνες, και όπως προκύπτει από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 240, 241, 242 και 243 ΑΚ (βλ.

και όμοιες διατάξεις των άρθρων 144 παρ. 1 και 145 παρ. 2 ΚΠολΔ) αρχίζει από την επομένη της ημέρας που έλαβε χώρα η λύση της σύμβασης, που αποτελεί το αφετήριο γεγονός αυτής, με την καταγγελία και την περιέλευσή της στον μισθωτό και λήγει με την παρέλευση ολόκληρης της ημέρας του τελευταίου μήνα, η οποία αντιστοιχεί σε αριθμό και ημέρα με εκείνη που άρχισε, αν δε αυτή (τελευταία ημέρα της προθεσμίας) είναι κατά νόμον εορτάσιμη (μη εργάσιμη), όταν περάσει ολόκληρη η επόμενη εργάσιμη ημέρα (ΑΠ 2234/2013, ΑΠ 404/2008, ΑΠ 1938/2007).

Η ως άνω τρίμηνη αποσβεστική προθεσμία του άρθρου 6 παρ. 1 ν. 3198/1955, για την έγερση (άσκηση) αγωγής περί ακυρότητας της καταγγελίας και απόληψης μισθών υπερημερίας, λαμβάνεται αυτεπάγγελτα υπόψη από το δικαστήριο (άρθρο 280 ΑΚ) και καταλαμβάνει κάθε αξίωση του μισθωτού που πηγάζει από την για οποιονδήποτε λόγο ακυρότητα της καταγγελίας της αορίστου χρόνου εργασιακής σχέσης από τον εργοδότη (ΑΠ 524/2018, ΑΠ 2234/2013, ΑΠ 705/2013, ΑΠ 65/2012).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης (αρθρ. 261 παρ.2 ΑΚ), ο ενάγων, με την ένδικη από 30-9-2015 αγωγή του ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου, ισχυρίστηκε τα ακόλουθα: Ότι στις 8-2-2013 κατάρτισε άτυπη συμφωνία με τον πρώτο εναγόμενο, προκειμένου να παράσχει τις υπηρεσίες του από 10-2-2013 στο κατάστημα - πρακτορείο ΠΡΟ-ΠΟ της δεύτερης εναγόμενης στο Ηράκλειο Κρήτης, για όλες τις ημέρες της εβδομάδας με ωράριο οκτώ ώρες καθημερινά, αντί μηνιαίου μισθού 750 ευρώ, υπό τις οδηγίες των εναγομένων.

Ότι στις 30-6-2014 ο πρώτος εναγόμενος κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας προφορικά και χωρίς να του καταβάλει τη νόμιμη αποζημίωση. Με βάση τα παραπάνω ζήτησε, μετά την παραίτηση από το κονδύλιο που αφορά στην αποζημίωση απόλυσης, α) να αναγνωριστεί η ότι η καταγγελία της σύμβασης εργασίας του είναι άκυρη, β) να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι και καθένας εις ολόκληρο να του καταβάλουν το ποσό των 25.772,996 για μισθούς υπερημερίας λόγω άκυρης απόλυσης από 30-6-2014 μέχρι τη συζήτηση της αγωγής, μη καταβληθείσες αποδοχές υπερωριακής απασχόλησης του πλέον δώρων Χριστουγέννων και Πάσχα, αποζημίωσης και επιδόματος αδείας για τα έτη 2013, 2014 καθώς και το ποσό του επιδόματος ανέργων, το οποίο στερήθηκε για 12 μήνες εξαιτίας της παράλειψης της αναγγελίας της απόλυσής του στον Ο.Α.Ε.Δ..

Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε, εκτός των άλλων που δεν ενδιαφέρουν εδώ, ότι η ένδικη αγωγή, κατά το αίτημά της για την καταβολή μισθών υπερημερίας, είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη, λόγω εκπρόθεσμης άσκησής της, διαλαμβάνοντας τα ακόλουθα: Ότι η ένδικη αγωγή, όπως προκύπτει από την επισκόπηση του δικογράφου της κατατέθηκε στη γραμματεία του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου στις 5-10-2015 και επιδόθηκε στον πρώτο εναγόμενο στις 12-10-2015 και στη δεύτερη εναγόμενη στις 15-10-2015, όπως προκύπτει από τις αριθμ.7033Γ/12.10.2015 και 3263Δ/15.10.2015 εκθέσεις επιδόσεως των δικαστικών επιμελητών του Πρωτοδικείου Ηρακλείου Μ.

Π. και Αθηνών Ι. Μ. αντίστοιχα). Με δεδομένο ότι ο επικαλούμενος από τον ενάγοντα χρόνος καταγγελίας της εργασιακής του σχέσης (κατά τα εκτιθέμενα ως άνω με την αγωγή), ορίζεται η ημερομηνία 30-6-2014, η ένδικη αγωγή ασκήθηκε απαραδέκτως μετά την παρέλευση της τρίμηνης αποσβεστικής προθεσμίας του άρθρου 6 παρ.1 ν. 3198/1955, η οποία σύμφωνα με όσα ανωτέρω προαναφέρθηκαν λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο.

Με την κρίση του αυτή το εφετείο δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, καθόσον κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασής του, η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του ενάγοντος αναιρεσείοντος έγινε από τον πρώτο εναγόμενο αναιρεσίβλητο στις 30-6-2014 και η ένδικη αγωγή, που κατατέθηκε στη γραμματεία του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου στις 5-10-2015, επιδόθηκε στον πρώτο εναγόμενο στις 12-10-2015 και στη δεύτερη εναγόμενη στις 15-10-2015.

Επομένως, όσα αντίθετα υποστηρίζονται με τον τρίτο από τον αριθμό 1α παρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης, είναι αβάσιμα. Η επιπλέον προσαπτόμενη στην προσβαλλόμενη απόφαση με τον ίδιο λόγο αιτίαση, ότι παραβίασε τις ως άνω διατάξεις με το να δεχθεί ότι, η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας εκ μέρους του πρώτου εναγομένου επέφερε έννομες συνέπειες (λύση της σύμβασης και έναρξη της ως άνω τρίμηνης ανατρεπτικής προθεσμίας), ενώ έπρεπε να δεχθεί ότι εργοδότης του ήταν η δεύτερη εναγομένη εταιρία -δεύτερη αναιρεσείουσα, η οποία και μόνο θα έπρεπε να καταγγείλει τη σύμβαση εργασίας του, και ότι συνεπεία τούτου δεν έχει αρχίσει η τρίμηνη ως άνω αποσβεστική προθεσμία για την έγερση της αγωγής του, πέραν του ότι είναι απαράδεκτη, κατά το μέρος που αφορά την επί της ουσίας κρίση του δικαστηρίου περί της έλλειψης παθητικής νομιμοποίησης της δεύτερης αναιρεσίβλητης, η οποία δεν ελέγχεται αναιρετικά από τον Άρειο Πάγο κατ' άρθρο 561 παρ.1 του ΚΠολΔ, είναι παντελώς αβάσιμη και έρχεται σε πλήρη αντίθεση με τα όσα ο ίδιος εκθέτει στην ένδικη αγωγή του, στην οποία αναφέρει ρητά ότι η εργασιακή του σχέση λύθηκε με καταγγελία από τον πρώτο εναγόμενο στις 30-6-2014 και ακολούθως, με βάση την καταγγελία αυτή, επικαλούμενος την ακυρότητά της λόγω μη καταβολής της νόμιμης αποζημίωσης ζήτησε να του επιδικαστούν οι ως άνω μισθοί υπερημερίας....

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1, 2, 20, 22 παρ. 1 εδαφ. Α`, 30, 32 του ν.δ/τος 2961/1954 και 36 παρ. 9 του α.ν. 1846/1951 συνάγεται εκτός των άλλων και ότι, α) το επίδομα ανεργίας χορηγείται από τον ΟΑΕΔ στον άνεργο μισθωτό για την περίθαλψή του κατά το διάστημα της ανεργίας ανεξάρτητα από την εγκυρότητα ή ακυρότητα της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας, και β) εάν ο επιδοτούμενος άνεργος επιτύχει να ακυρωθεί η απόλυσή του, ο εργοδότης, οφείλει μεν να καταβάλει τους μισθούς υπερημερίας, υποχρεούται όμως να παρακρατήσει από αυτούς τα επιδόματα ανεργίας που έχει εισπράξει ο άνεργος.

Ακόμα ο εργοδότης δικαιούται να αρνηθεί την πληρωμή των μισθών υπερημερίας, εάν ο μισθωτός δεν προσκομίσει βεβαίωση του ΟΑΕΔ, από την οποία να προκύπτει ότι δεν του καταβλήθηκαν επιδόματα ανεργίας ή ότι του καταβλήθηκαν, οπότε πρέπει να αναγράφεται και το αντίστοιχο ποσό που εισέπραξε, προκειμένου ο εργοδότης να το παρακρατήσει από τους μισθούς υπερημερίας και να το αποδώσει στον ΟΑΕΔ εντός 15 ημερών, κατ` άρθρο 31 ν.δ. 2698/1953, ευθυνόμενος άλλως έναντι αυτού ως εάν είχε παρακρατήσει τα επιδόματα.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, αναφορικά με το αίτημα του αναιρεσείοντος περί καταβολής σ' αυτόν του ποσού των 4.320 ευρώ, το οποίο αντιστοιχεί στο επίδομα ανεργίας 12 μηνών, το οποίο θα ελάμβανε σε περίπτωση που ο πρώτος εναγόμενος γνωστοποιούσε την απόλυσή του στον ΟΑΕΔ μέσα στη νόμιμη προθεσμία των οκτώ (8) ημερών και το οποίο στερήθηκε εξαιτίας του, έκρινε ότι, αφού ο ενάγων ισχυρίστηκε με την ένδικη αγωγή του ότι δεν υπήρξε νόμιμη καταγγελία της εργασιακής του σύμβασης και για το λόγο αυτό ζήτησε να του καταβληθούν μισθοί υπερημερίας για το μετά την άκυρη καταγγελία χρονικό διάστημα, το ως άνω αίτημα είναι αντιφατικό και απορριπτέο, καθώς προϋπόθεση για τη χορήγησή του αποτελεί η νόμιμη απόλυση του εργαζόμενου και η αναγγελία από τον εργοδότη στον ΟΑΕΔ (γεγονός το οποίο ο ενάγων δεν αποδέχεται).

Ετσι που έκρινε το εφετείο και απέρριψε το ως άνω αίτημα, ουδόλως έσφαλε περί την ερμηνεία και την εφαρμογή των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων που προαναφέρθηκαν και ο σχετικός από τον αριθμό 1α' παρ.1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πέμπτος λόγος αναίρεσης, είναι αβάσιμος. Κατόπιν αυτών και εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος αναίρεσης, πρέπει η ένδικη αναίρεση να απορριφθεί στο σύνολό της.

Τέλος, πρέπει να καταδικαστεί ο αναιρεσείων, λόγω της ήττας του, στα δικαστικά έξοδα του πρώτου αναιρεσιβλήτου, ο οποίος παραστάθηκε και κατέθεσε προτάσεις (άρθρα 176,183 ΚΠοΛΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 20-5-2019 αίτηση αναιρέσεως κατά της υπ' αριθμ. 52/2019 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης.

Και

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα να πληρώσει στον πρώτο αναιρεσίβλητο για τα δικαστικά του έξοδα, το ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 2 Φεβρουαρίου 2021.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 18 Μαρτίου 2021.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ