344/2013 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 344 / 2013 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 344/2013

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Λυκούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή, Γεώργιο Γεωργέλλη και Δημήτριο Κράνη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 21 Ιανουαρίου 2013, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "Βιομηχανία Μπισκότων και Ειδών Διατροφής Ε.Ι. Π. Α.Ε.", που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία παραστάθηκε διά των πληρεξουσίων δικηγόρων της Γεωργίου Νικολόπουλου και Αικατερίνης Σαριδάκη και κατέθεσαν προτάσεις.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "ΠΕΝΤΕ Α.Ε.", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία παραστάθηκε διά της πληρεξουσίου δικηγόρου της Ελισσάβετ Αντωνιάδη και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 14-10-2004 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1361/2006 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 688/02009 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 19/12/2011 αίτησή της και τους από 7-12-2012 πρόσθετους λόγους αυτής.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης, Ιωάννης Σίδερης, ανέγνωσε την από 11-1-2013 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την αποδοχή του πρώτου λόγου του κυρίως δικογράφου, ως και του πρώτου, δεύτερου και τρίτου των προσθέτων λόγων της αιτήσεως αναιρέσεως, κατά το μέρος που με αυτούς αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. πλημμέλειες, την απόρριψη δε των λοιπών λόγων της αιτήσεως αναιρέσεως.

Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αιτήσεως και των προσθέτων λόγων αυτής, η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης την απόρριψή τους και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου στην δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη του αρθρ. 559 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών 173 και 200 του ΑΚ. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 7/2006, Ολ.ΑΠ 4/2005).

Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία (Ολ.ΑΠ. 1/1999).

Περαιτέρω, ο από το άρθρο 559 αριθ. 4 Κ.Πολ.Δ. λόγος αναίρεσης για υπέρβαση δικαιοδοσίας ιδρύεται όταν τα πολιτικά δικαστήρια επιλαμβάνονται υπόθεσης, που κατά νόμο ανήκει στη δικαιοδοσία άλλου δικαστηρίου ποινικού ή διοικητικού ή των διοικητικών αρχών. Εξαιρείται ο παρεμπίπτων έλεγχος, εκτός αν υπάρχει δεδικασμένο από απόφαση διοικητικού δικαστηρίου.

Επίσης, δεν αποκλείεται ο παρεμπίπτων έλεγχος όταν το πολιτικό δικαστήριο κρίνει τη διοικητική πράξη με βάση άλλη ιστορική και νομική αιτία (Ολ.ΑΠ 89/1971). Εξ' άλλου, από τη διάταξη του άρθρου του Ν. 146/1914 "περί αθεμίτου ανταγωνισμού" προκύπτει αφενός ότι απαγορεύεται στις εμπορικές, βιομηχανικές ή γεωργικές συναλλαγές κάθε πράξη που γίνεται με σκοπό ανταγωνισμού και αντίκειται στα χρηστά ήθη και αφετέρου ότι ο παραβάτης μπορεί να εναχθεί για παράλειψη και για ανόρθωση της προκληθείσας ζημίας.

Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 13 παρ. 1 και 4 παρ. 2 του ίδιου νόμου προκύπτει ότι, εκείνος ο οποίος κάνει κατά τις συναλλαγές χρήση ονόματος εμπορικής επωνυμίας ή ιδιαιτέρου διακριτικού γνωρίσματος βιομηχανικής ή εμπορικής επιχείρησης κατά τρόπο που μπορεί να προκαλέσει σύγχυση με το ιδιαίτερο χαρακτηριστικό γνώρισμα, το οποίο άλλος νόμιμα μεταχειρίζεται, μπορεί να υποχρεωθεί από τον τελευταίο σε παράλειψη της χρήσης ακόμη και αν αυτή γίνεται με μερικές παραλλαγές, εφόσον όμως αυτές δεν αποκλείουν τον εν λόγω κίνδυνο (της σύγχυσης).

Τα διακριτικά γνωρίσματα, που αποτελούν μέσα εξατομίκευσης της επιχείρησης, προστατεύονται από τις διατάξεις του παραπάνω νόμου, με σκοπό την παρεμπόδιση της εκμετάλλευσης της ξένης καλής φήμης και συγχρόνως την προφύλαξη του καταναλωτικού κοινού από τον κίνδυνο της σύγχυσης, ο οποίος υπάρχει όταν, λόγω ομοιότητας δύο διακριτικών γνωρισμάτων, είναι πιθανόν να δημιουργηθεί παραπλάνηση στους συναλλακτικούς κύκλους και συγκεκριμένα σ' ένα όχι εντελώς ασήμαντο μέρος των πελατών αναφορικά είτε με την προέλευση των εμπορευμάτων ή υπηρεσιών από ορισμένη επιχείρηση, είτε με την ταυτότητα της επιχείρησης, είτε με την ύπαρξη σχέσεως συνεργασίας μεταξύ δύο επιχειρήσεων.

Αν τα διακριτικά γνωρίσματα της επιχείρησης προσβληθούν με τη χρησιμοποίηση τους από τρίτον, παρέχεται η από το άρθρο 13 του Ν. 146/1914 προστασία, ενώ αν προσβληθεί διακριτικό γνώρισμα, που έγινε δεκτό ως σήμα και καταχωρήθηκε στο προβλεπόμενο από το άρθρο 6 του Ν. 2239/1994 βιβλίο, χωρίς να διαγραφεί, δεν προστατεύεται από τις διατάξεις του Ν. 146/1914, αλλά παρέχεται η προστασία των αρθρ. 24 και 29 του Νόμου αυτού (2239/94).

Μόνο αν τέτοιο διακριτικό δεν έχει γίνει δεκτό ως σήμα, ή, γενόμενο δεκτό, έχει διαγραφεί και χρησιμοποιείται αθεμίτως από άλλον, ο φορέας της επιχείρησης έχει την προαναφερόμενη προστασία των άρθρων 13 και 14 του Ν. 146/1914. Αν όμως το σήμα έχει επικρατήσει και ως διακριτικό γνώρισμα τότε είναι δυνατή η προστασία του σήματος και με βάση το Ν. 146/1914.

Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων 1, 3, 4, 17, 18 παρ. 3, 26 και 32 Ν. 2239/1994, ερμηνευόμενες σύμφωνα με την Οδηγία 89/104 Ε.Κ., προκύπτουν τα εξής: α) Σήμα θεωρείται κάθε σημείο, επιδεικτικό γραφικής παραστάσεως, ικανό να διακρίνει τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχειρήσεως από εκείνα άλλων επιχειρήσεων, τέτοιο δε σημείο είναι και η απεικόνιση του σχήματος ή της συσκευασίας του προϊόντος, ιδίως όταν πρόκειται για εντελώς πρωτότυπη και ιδιόμορφη συσκευασία ή σχήμα, β) Με την καταχώριση του σήματος, η οποία γίνεται σύμφωνα με όσα ορίζουν τα άρθρα 6 επ.

του ίδιου νόμου, παρέχεται στον καταθέτη το δικαίωμα αποκλειστικής χρήσεως του σήματος στα προϊόντα ή εμπορεύματα για την διάκριση των οποίων αυτό προορίζεται, όποιος δε χρησιμοποιεί χωρίς τη θέληση του δικαιούχου και κατά τρόπο που προσήκει μόνο στον τελευταίο ένδειξη η οποία προσβάλλει το σήμα του δικαιούχου, μπορεί να εναχθεί για παράλειψη ή αποζημίωση ή και για τα δύο, γ) Η απαγόρευση προσβολής προγενέστερου σήματος διαβαθμίζεται σε δύο επίπεδα.

Στο πρώτο εμπίπτει η περίπτωση στην οποία το μεταγενέστερο σήμα ταυτίζεται με το προγενέστερο και προορίζεται να διακρίνει προϊόντα που επίσης ταυτίζονται με εκείνα για τα οποία προστατεύεται το προγενέστερο (ταύτιση σημάτων και προϊόντων). Στο δεύτερο επίπεδο εμπίπτει η περίπτωση στην οποία είτε το μεταγενέστερο σήμα ταυτίζεται με το προγενέστερο και προορίζεται να διακρίνει προϊόντα όμοια με εκείνα που διακρίνει το τελευταίο, είτε το μεταγενέστερο σήμα ομοιάζει με το προγενέστερο και προορίζεται να διακρίνει προϊόντα που ταυτίζονται με εκείνα που διακρίνει επίσης το τελευταίο (ταυτότητα σημάτων και ομοιότητα προϊόντων ή ταυτότητα προϊόντων και ομοιότητα σημάτων).

Στην πρώτη περίπτωση της ταυτότητας σημάτων και προϊόντων η προστασία του προγενέστερου σήματος είναι απόλυτη, χωρίς την ανάγκη επίκλησης και απόδειξης κινδύνου συγχύσεως, ο οποίος θεωρείται κατ' αμάχητο τεκμήριο ότι συντρέχει, αφού το σήμα δεν μπορεί να επιτελέσει τη λειτουργία του, που είναι να διακρίνει στην αγορά την προέλευση του προϊόντος από ορισμένη επιχείρηση.

Στη δεύτερη περίπτωση η προστασία του προγενέστερου σήματος είναι σχετική και απαιτείται ως πρόσθετο στοιχείο κίνδυνος σύγχυσης ή συσχέτισης των σημάτων, δ) ότι εκείνος που έχει καταθέσει νομίμως για ορισμένο προϊόν ή αντικείμενο εμπορίας σήμα, εγκεκριμένο τελεσίδικα από το αρμόδιο πρωτοβάθμιο ή δευτεροβάθμιο διοικητικό όργανο, δικαιούται, από την κατάθεση αυτού και εφεξής για όσο χρόνο δεν διαγράφεται νομίμως, να ζητήσει από κάθε τρίτο, που χρησιμοποιεί σε όμοια προϊόντα ή αντικείμενα εμπορίας του αυτούσιο το σήμα, ή που χρησιμοποιεί σε όμοια ή παρόμοια προϊόντα ή αντικείμενα εμπορίας του το σήμα κατά παραποίηση ή απομίμηση, να παραλείπει τη χρήση ή να αποκαταστήσει τη σχετική ζημιά, ή και τα δύο.

Τα πολιτικά δικαστήρια δεν έχουν αρμοδιότητα να ελέγξουν ούτε παρεμπιπτόντως τη συνδρομή των προϋποθέσεων περί διαγραφής του σήματος (άρθρο 32 του Ν. 2239/1994) και δεν έχουν το δικαίωμα να αρνηθούν τη νόμιμη προστασία του σήματος έστω και αν υποπέσει στην αντίληψη τους ύπαρξη λόγου μη εγκρίσεως ή διαγραφής του (Α.Π. 1585/1991).

Τέλος, σύμφωνα με τη διάταξη της §1 του άρ. 20 του Ν. 2239/1994 "περί σημάτων", η οποία αποτελεί μεταφορά στην Ελληνική έννομη τάξη του άρθρου 6 της Οδηγίας 89/104 της Ε.Κ. "το δικαίωμα που παρέχει το σήμα στον δικαιούχο του, δεν παρεμποδίζει τρίτους να χρησιμοποιούν στις συναλλαγές το όνομα, την επωνυμία και τη διεύθυνση τους, ως και ενδείξεις σχετικές με το είδος, την ποιότητα, τον προορισμό, την αξία, τη γεωγραφική προέλευση, το χρόνο παραγωγής του προϊόντος ή της παροχής της υπηρεσίας ή άλλα χαρακτηριστικά τους, καθώς και το ίδιο το σήμα, αν τούτο είναι αναγκαίο, προκειμένου να δηλωθεί ο προορισμός προϊόντος ή υπηρεσίας, ιδίως δε όταν πρόκειται για εξαρτήματα ή ανταλλακτικά.

Η χρήση αυτή πρέπει να γίνεται σύμφωνα με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία ή στο εμπόριο και πάντως όχι με μορφή σήματος. Η διάταξη αυτή, η οποία ως εισάγουσα εξαίρεση πρέπει να ερμηνεύεται στενά, διακρίνει μεταξύ της επιτρεπτής χρησιμοποίησης περιγραφικών ενδείξεων (δηλώσεων) σχετικών με το είδος, την ποιότητα, τον προορισμό, την αξία, τη γεωγραφική προέλευση, το χρόνο παραγωγής του προϊόντος ή της υπηρεσίας ή άλλα χαρακτηριστικά τους, που δεν ταυτίζονται με το σήμα, και της επιτρεπτής χρησιμοποίησης αυτού τούτου του σήματος, όταν τούτο είναι αναγκαίο για να δηλωθεί ο προορισμός του προϊόντος η υπηρεσίας, δηλαδή να δηλωθεί σε τι αποσκοπεί και σε τι αποβλέπει η χρήση αυτή.

Επομένως, η χρησιμοποίηση αυτούσιου του σήματος που γίνεται για να δηλωθεί το είδος του προϊόντος και όχι ο προορισμός του δεν αποτελεί νόμιμη χρήση κατά την έννοια της παραπάνω διατάξεως (Α.Π. 335/1994). Για να είναι νόμιμη η χρήση αυτούσιου του σήματος από τρίτον που δεν είναι κάτοχος του πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις: 1) η χρήση του ξένου σήματος να γίνεται προκειμένου να δηλωθεί ο προορισμός του προϊόντος του τρίτου, 2) η για τον ανωτέρω σκοπό χρήση πρέπει να είναι αναγκαία, 3) η αναγκαία αυτή χρήση να είναι σύμφωνη με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη και 4) η χρήση από τον τρίτο του ξένου σήματος να μη γίνεται εν είδει σήματος.

Η χρήση του σήματος είναι αναγκαία για να δηλωθεί ο προορισμός ενός προϊόντος που διατίθεται στο εμπόριο, όταν στην πράξη αποτελεί το μοναδικό μέσο παροχής άμεσης και πλήρους ενημέρωσης σχετικά με τον εν λόγω προορισμό, προκειμένου έτσι να διαφυλαχθεί το σύστημα ανόθευτου ανταγωνισμού στην αγορά του εν λόγω προϊόντος.

Περαιτέρω, η χρήση του σήματος πρέπει να είναι σύμφωνη με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία ή στο εμπόριο και πάντως όχι εν είδει σήματος. Η κρίση περί του αν η χρήση το ο σήματος είναι σύμφωνη με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία ή στο εμπόριο και δεν υποκρύπτει προσπάθεια παρασιτικής εκμετάλλευσης ή βλάβης ξένης φήμης του σήματος ή δημιουργία έμμεσου κινδύνου σύγχυσης ή παρεμποδιστικού ανταγωνισμού, επαφίεται στις ειδικές περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως.

Η χρήση του σήματος δεν συνάδει με τα συναλλακτικά ήθη ιδίως όταν γίνεται κατά τρόπο δυνάμενο να δημιουργήσει την εντύπωση ότι υπάρχει εμπορική σχέση μεταξύ του τρίτου και του κατόχου του σήματος, θίγει την αξία του σήματος, αντλώντας αθέμιτο όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του, συνεπάγεται τη δυσφήμηση ή την υποτίμηση του εν λόγω σήματος και όταν ο τρίτος παρουσιάζει το προϊόν του ως απομίμηση ή αντίγραφο του προϊόντος που φέρει το σήμα του οποίου δεν είναι κάτοχος (ΔΕΚ 17-3-2005 ό.π.).

Τέλος, χρήση εν είδει σήματος υπάρχει όταν η χρήση γίνεται με τέτοιο τρόπο ώστε να μπορεί να δημιουργηθεί κίνδυνος σύγχυσης στο μέσο καταναλωτή, ο οποίος μπορεί να συμπεράνει ότι η χρησιμοποιούμενη ένδειξη λειτουργεί ως διακριτικό γνώρισμα των προϊόντων που σηματοδοτούνται με αυτό από άλλα ή όμοια εμπορεύματα που έχουν όμως άλλη προέλευση ή ότι μεταξύ των επιχειρήσεων υπάρχει οικονομικός ή άλλος δεσμός. (Α.Π. 1477/2011).

Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά τα ακόλουθα : "Η ενάγουσα ανώνυμη εταιρία, από την ίδρυση της το έτος 1922, παράγει και διαθέτει στην ελληνική αγορά μπισκότα και συναφή είδη διατροφής. Είναι δικαιούχος των υπ' αρ. ... και ... σημάτων , τα οποία έχουν γίνει δεκτά με τις υπ' αρ. 3681/1997 και 4846/2001 αποφάσεις του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών και του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, αντίστοιχα, έχουν καταχωρηθεί στις 19-4-1999, το πρώτο και στις 17-3-2004 το δεύτερο και ισχύουν μέχρι 29-4-2013, όπως δεν αμφισβητείται από την εφεσίβλητη.

Τα σήματα αυτά αποτελούνται από διασχηματισμό πούρου το πρώτο και όρθιου μεταλλικού κυλινδρικού κουτιού το δεύτερο, προορίζονται να διακρίνουν μία γεμιστή γκοφρέτα, η οποία παράγεται από την ενάγουσα και κυκλοφορεί στην ελληνική αγορά από το έτος 1978 με την ονομασία C... . Το εν λόγω προϊόν είναι σε σχήμα πούρου, μήκους η κάθε γκοφρέτα 13 περίπου εκατοστών και διαμέτρου ενός εκατοστού, συσκευασμένες και τοποθετημένες σε όρθιο μεταλλικό κυλινδρικό κουτί, ύψους 15 εκατοστών και διαμέτρου 10 εκατοστών, που έχει στην επάνω βάση ειδικό άνοιγμα ασφαλείας μιας χρήσης, που φέρει μια κατάλληλα διαρρυθμισμένη μεταλλική υποδοχή του δακτύλου του χρήστη, με έλξη της οποίας αποσπάται η βάση αυτή του κουτιού (άνοιγμα easy open ) και μετά την αφαίρεση του μεταλλικού αυτού ανοίγματος, η βάση αυτή καλύπτεται με πλαστικό καπάκι και επιτυγχάνεται έτσι η διατήρηση αναλλοίωτου του προϊόντος μέχρι την κατανάλωση του.

Στην εξωτερική επιφάνεια του κουτιού υπάρχει συνδυασμός λεκτικών και οπτικών απεικονίσεων ειδικότερα και στις δύο όψεις του απεικονίζονται, κατά τα δύο τρίτα περίπου του μήκους τους, στο κέντρο και σε φόντο γκρι ανοικτό με εναλλαγές σε γκρι σκούρο, τριάντα περίπου όρθιες γεμιστές γκοφρέτας (πούρα) σε χρώμα καφέ.

Στο επάνω μέρος των δύο όψεων του κουτιού αναγράφεται με λευκά γράμματα σε κόκκινο φόντο και μέσα σε λευκό κύκλο το γράμμα "Π", στην κεφαλή του οποίου είναι σχεδιασμένο βασιλικό στέμμα και κάτω από το αριστερό σκέλος του αναγράφεται ο αριθμός 1922, χρονολογία έναρξης λειτουργίας της επιχείρησης της ενάγουσας.

Το γράμμα αυτό ακολουθεί η λέξη "Π." με Ελληνικούς χαρακτήρες, στη μία όψη του κουτιού και "P." με λατινικούς χαρακτήρες στην άλλη όψη του, ενώ, κάτω από τη λέξη αυτή και στο κέντρο της συσκευασίας, αναγράφεται με κόκκινα καλλιγραφικά γράμματα και υπογραμμισμένη η λέξη "C...". Στη βάση των γκοφρετών αναγράφεται, με λευκά γράμματα σε κόκκινο φόντο, η λέξη "πραλίνα" με ελληνικούς χαρακτήρες και "praline" με λατινικούς χαρακτήρες στην άλλη όψη του κουτιού.

Τέλος, το καπάκι του κουτιού είναι λευκού χρώματος, αναγράφεται σ' αυτό η λέξη "C...", ενώ στη μέση της και πάνω από αυτή υπάρχει μέσα σε κύκλο το γράμμα "Π" (από τη λέξη Π.), στην κεφαλή του οποίου είναι σχεδιασμένο βασιλικό στέμμα, κάτω δε από το δεξιό σκέλος του αναγράφεται ο αριθμός 1922. Περαιτέρω, από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά στοιχεία, αποδείχθηκε ότι η εναγομένη εταιρία εκμεταλλεύεται την αλυσίδα σούπερ μάρκετ "ΓΑΛΑΞΙΑΣ", που είναι και ο διακριτικός τίτλος της επιχείρησης της.

Από τα τέλη Απριλίου 2004, η εν λόγω διάδικος άρχισε να κυκλοφορεί και να διαθέτει στα πιο πάνω καταστήματα, τα πιο κάτω προϊόντα, χαρακτηριζόμενα ως προϊόντα "ιδιωτικής ετικέτας", τα οποία παρασκευάζονται από άλλους προμηθευτές για λογαριασμό της και συγκεκριμένα διαθέτει ένα είδος μπισκότου, αποτελούμενο από γκοφρέτες σχήμα πούρου, μήκους 10,50 εκατοστών και διαμέτρου ενός εκατοστού, γεμισμένες με κρέμα φουντουκιού και κακάο και είναι συσκευασμένες σε όρθιο κυλινδρικό κουτί, ύψους 14 εκατοστών και διαμέτρου 10 εκατοστών.

Η επάνω βάση του κουτιού είναι κατασκευασμένη με ειδικό άνοιγμα μια χρήσης, κατά τον ίδιο τρόπο όπως και το προπεριγραφέν άνοιγμα στο κουτί της ενάγουσας, με τη διαφορά ότι είναι κατασκευασμένο από μαλακό φύλλο αλουμινίου, χωρίς την ειδική υποδοχή για το δάκτυλο του χρήστη. Επίσης, φέρει πλαστικό καπάκι για να κλείνει μετά την αφαίρεση του προηγούμενου ανοίγματος και η εξωτερική του επιφάνεια είναι διακοσμημένη με λεκτικές και εικαστικές απεικονίσεις.

Ειδικότερα και στις δύο όψεις του απεικονίζεται προς τα αριστερά σε φόντο κίτρινο, με εναλλαγές σε φόντο πορτοκαλί, 9 όρθιες γκοφρέτες (πούρα), σε χρώμα καφέ, όχι ολόκληρες, σε δέσμη, που ανοίγει λοξά προς τα επάνω και στα δεξιά αυτών εμφανίζονται δύο φύλλα και ενάμιση φουντούκι. Πάνω από τη δέσμη αυτή. στην πρώτη σειρά και κεντρικά, είναι γραμμένη με κεφαλαία μπλε γράμματα και κίτρινο περίγραμμα, που σταδιακά μικραίνουν, ο διακριτικός τίτλος της επιχείρησης "ΓΑΛΑΞΙΑΣ" και στη δεύτερη σειρά, αμέσως από κάτω, με μικρά, κόκκινα, καλλιγραφικά γράμματα η λέξη "Γκοφρέτες".

Κάτω από τη λέξη αυτή και δεξιά της δέσμης με τις γκοφρέτες είναι γραμμένη με κόκκινα, μικρά γράμματα η φράση "με γέμιση κρέμας φουντουκιού & κακάο", στη βάση δε του κουτιού υπάρχει η φράση "with hazelnut-cocoa cream filling "με μικρούς λευκούς χαρακτήρες. Το καπάκι του κουτιού είναι χρώματος σκούρου καφέ, χωρίς καμία ένδειξη.

Από τη σύγκριση των ως άνω προϊόντων και των συσκευασιών αυτών, προκύπτει μεν η ύπαρξη ομοιότητας ως προς την παραγόμενη γκοφρέτα και το σχήμα της (κυλινδρική γκοφρέτα σε σχήμα πούρου), αλλά και ως προς το είδος και το σχήμα της συσκευασίας (όρθιο κυλινδρικό κουτί που κλείνει αεροστεγώς) πλην όμως, το προϊόν αυτό και ο διασχηματισμός του δεν μπορεί να θεωρηθεί διακριτικό γνώρισμα της επιχείρησης της ενάγουσας, εφόσον δεν παρουσιάζει κάποια ιδιαιτερότητα ή πρωτοτυπία για το λόγο ότι η μέθοδος παραγωγής των προϊόντων αυτών είναι κοινή και βασίζεται σε παλαιά παραδοσιακή βιενέζικη συνταγή για κυλινδρικές γκοφρέτες-βάφλες σε σχήμα πούρου.

Γι' αυτό, σε ορισμένες από τις συσκευασίες των προϊόντων αυτών αναφέρονται ως "Viennese Waffers" (βιεννέζικες γκοφρέτες). Εξάλλου, ο διασχηματισμός της συσκευασίας δεν μπορεί και αυτός να αποτελέσει διακριτικό γνώρισμα προσδιορισμού της προέλευσης του ενδίκου προϊόντος της ενάγουσας, δεδομένου ότι αποτελεί πλέον συνηθισμένο τρόπο συσκευασίας πολλών προϊόντων στην αγορά.

Περαιτέρω, το προϊόν της εναγομένης έχει μικρότερες διαστάσεις, τόσο οι γκοφρέτες, όσο και το κουτί, η εξωτερική δε απεικόνιση της συσκευασίας της εναγομένης, όπως περιγράφεται πιο πάνω, παρουσιάζει έντονες διαφορές από εκείνη της ενάγουσας, τόσο ως προς το λεκτικό μέρος όσο, και ως προς το εικαστικό, δεδομένου ότι ο συνδυασμός των χρωμάτων είναι τελείως διαφορετικός, αλλά και το λεκτικό σήμα και οι άλλες απεικονίσεις και αναγραφές, καμία σχέση δεν έχουν με αυτές της ενάγουσας, έτσι ώστε ο μέσος καταναλωτής δεν μπορεί να θεωρήσει ότι υπάρχει ταυτότητα της επιχείρησης από την οποία προέρχονται τα ένδικα προϊόντα, ούτε μπορεί να δημιουργηθεί η εντύπωση ότι ανάμεσα στις δύο επιχειρήσεις υπάρχει οικονομικός ή άλλος δεσμός.

Επί πλέον όσον αφορά το προϊόν της εναγομένης, πρόκειται για προϊόν "ιδιωτικής ετικέτας", το οποίο διατίθεται σε χαμηλότερη τιμή από άλλα ομοειδή προϊόντα και ο μέσος καταναλωτής γνωρίζει ότι παράγεται από άλλη επιχείρηση για λογαριασμό της εναγομένης. Στην ενέργεια της αυτή η εναγομένη δεν προέβη δολίως και' κατ' αντίθεση προς τα χρηστά ήθη και την καλή πίστη, έχοντας ως σκοπό να βλάψει τα συμφέροντα της ενάγουσας και να αποσπάσει την πελατεία αυτής, πράγμα που δεν μπορεί να συμβεί, εφόσον σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, δεν υπάρχει περίπτωση πρόκλησης σύγχυσης στον μέσο καταναλωτή ως προς την προέλευση των δύο προϊόντων.

Επομένως, η διάθεση από την εναγομένη στην Ελληνική αγορά γεμιστών γκοφρετών σε σχήμα πούρου, με την ως άνω συσκευασία, δεν συνιστά παράνομη προσβολή των σημάτων και διακριτικών γνωρισμάτων του προϊόντος της ενάγουσας, με την ονομασία "C... " ούτε έγινε με σκοπό ανταγωνισμού και κατά τρόπο που αντίκειται στα χρηστά ήθη και συνεπώς δεν υπήρξε εκ μέρους της εναγομένης παράβαση των σχετικών διατάξεων του Ν. 2239/1994 "περί σημάτων" και του Ν. 146/1914.

Ενόψει αυτών, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που με την εκκαλουμένη απόφαση δέχτηκε τα ίδια και απέρριψε την αγωγή ως ουσιαστικά αβάσιμη, ορθά το νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε και τα αντίθετα που υποστηρίζονται με τους σχετικούς λόγους της έφεσης, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα ...". Έτσι που έκρινε το Εφετείο και απέρριψε την ένδικη αγωγή ως προς την πρώτη βάση της, που στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων 1. 13 παρ.1 και 14 παρ.2 του Ν. 146/1914 περί αθεμίτου ανταγωνισμού, με τις επάλληλες αιτιολογίες ότι, ούτε ο διασχηματισμός, ούτε η συσκευασία του προϊόντος της αναιρεσείουσας μπορούν να θεωρηθούν ότι αποτελούν διακριτικά γνωρίσματα αυτού, γιατί ο μεν πρώτοι (διασχηματισμός του προϊόντος) χρησιμοποιείται από πολλά έτη από διάφορες εταιρείες που διαθέτουν στην κατανάλωση κυλινδρικές γκοφρέτες σε σχήμα πούρου με διάφορες ονομασίες, ο δε δεύτερος (διασχηματισμός της συσκευασίας) αποτελεί συνηθισμένο τρόπο συσκευασίας πολλών προϊόντων που δεν μπορεί μόνος αυτός να θεωρηθεί ότι αποτελεί διακριτικό γνώρισμα προσδιορισμού της προέλευσης του ενδίκου προϊόντος από την αναιρεσείουσα, δεν παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή ούτε εκ πλαγίου τις παραπάνω διατάξεις.

Διότι, ενόψει της παράλληλης ισχύος του άρθρου 20 §1 του Ν. 2239/1994 με τις διατάξεις του Ν. 146/1914, οι σκέψεις της απόρριψης της μιας εκ των βάσεων αυτών της ένδικης αγωγής και η τυχόν αντίφαση τούτων προς τις σκέψεις της απόρριψης της άλλης βάσης της αγωγής δεν ιδρύουν τους από το άρθρο 559 αρ.1, 4 και 19 Κ.Πολ.Δ. λόγους αναίρεσης (ΑΠ 164/1994.

ΑΠ 1325/1996. ΑΠ 153/1988). Επομένως, οι πρώτος και τέταρτος, κατά το δεύτερο μέρος του, από το άρθρο 559 αριθ. 1, 4 και 19 Κ.Πολ.Δ., λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως, με τους οποίους προβάλλονται οι αιτιάσεις ότι το Εφετείο υπερέβη τη δικαιοδοσία του ως πολιτικού δικαστηρίου και παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου με αντιφατικές αιτιολογίες τις διατάξεις των άρθρων 13 και 14 εδ.2 Ν. 146/1914 με τις εκτεθείσες παραδοχές του, ότι ο παραπάνω διασχηματισμός και η συσκευασία του προϊόντος της αναιρεσείουσας δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελούν διακριτικά γνωρίσματα αυτού, παρότι το αντίθετο έχει γίνει δεκτό με τις με αριθ. 3681/1997 και 4886/2001 αποφάσεις του Διοικητικού Πρωτοδικείου και του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών και ότι ο επίδικος διασχηματισμός της αναιρεσείουσας κατέστη κοινόχρηστος και μπορεί να χρησιμοποιηθεί από τρίτους, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.

Όσον αφορά, όμως, τη βάση της αγωγής από τα άρθρα 1§1, 2, 14§1, 15, 17, 18§§1 και 3, 21§§1-5, 26 και 32 Ν. 2239/1994 "περί σημάτων", το Εφετείο παραβίασε ευθέος και εκ πλαγίου τη διάταξη του άρθρου 20§1 Ν. 2239/1994. Τούτο δε, διότι: α) έκρινε ότι η χρήση αυτούσιου του σήματος για τη δήλωση του είδους του προϊόντος εμπίπτει στον κανόνα ουσιαστικού δικαίου του άρθρου 20 παρ. 1 του Ν. 2239/1994 και ότι επομένως η χρήση των σημάτων της αναιρεσείουσας από την αναιρεσίβλητη προκειμένου να δηλώσει το είδος του δικού της προϊόντος γεμιστής γκοφρέτας είναι επιτρεπτή, ενώ κατά το πραγματικό του ως άνω κανόνα δικαίου η δήλωση του είδους του προϊόντος επιτρέπεται να γίνει μόνο με περιγραφικές ενδείξεις (δηλώσεις) που δεν ταυτίζονται με το σήμα και όχι με τη χρήση αυτούσιου του σήματος, όπως δέχθηκε το Εφετείο, και β) δέχεται ότι η χρήση των διασχηματισμών της αναιρεσείουσας, δηλαδή των σημάτων της, δεν γίνεται από την αναιρεσίβλητη εν είδει σήματος, για τον προσδιορισμό δηλαδή της προέλευσης του προϊόντος της, ως προς την οποία δεν δημιουργείται, κίνδυνος σύγχυσης στο μέσο καταναλωτή είτε ως προς την προέλευση του προϊόντος είτε ως προς την ταυτότητα της επιχειρήσεως, παραπέμποντας προς τούτο στη σχετική αιτιολογία που παραθέτει κατά την έρευνα της πρώτης βάσης της αγωγής για παράβαση του Ν. 146/1914, ότι δηλαδή ο διασχηματισμός του προϊόντος έχει καταστεί κοινόχρηστος και ο διασχηματισμός της συσκευασίας στερείται διακριτικής δύναμης.

Η αιτιολογία, όμως, αυτή περί ανυπαρξίας κινδύνου σύγχυσης στην εξεταζόμενη βάση της αγωγής περί προστασίας του σήματος κατά τις διατάξεις του Ν. 2239/1994 αντιφάσκει με την παραδοχή ότι η αναιρεσείουσα είναι δικαιούχος των ανωτέρω σημάτων, πράγμα που ενέχει κατά νομική αναγκαιότητα ότι τα τελευταία έχουν διακριτική δύναμη και ότι συνέτρεχαν όλες οι αναγκαίες προϋποθέσεις για την διοικητική αναγνώριση τους, στοιχεία που δεν επιτρέπεται να αμφισβητηθούν ούτε παρεμπιπτόντως ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων, όταν αυτά κρίνουν ζητήματα προστασίας του σήματος, αφού ο δικαιούχος σήματος προστατεύεται πλήρως μέχρι την αμετάκλητη διαγραφή του σήματος, όπως συμβαίνει όταν τούτο ήταν ή κατέστη κοινόχρηστο ή απώλεσε τη διακριτική του δύναμη (άρθρο 17 παρ.1 στοιχ.

γ' Ν. 2239/1994). Το Εφετείο, προκειμένου να κρίνει τη συνδρομή ή μη κινδύνου συγχύσεως, που συνδέεται και με την προϋπόθεση της σύμφωνης με τα χρηστά ήθη χρήσης του σήματος, όφειλε να θεωρήσει ως δεδομένη τη διακριτική ικανότητα των διασχηματισμών που η ενάγουσα έχει κατοχυρώσει ως σήματα. Η τυχόν αποδυνάμωση του σήματος με πράξεις ή παραλείψεις του δικαιούχου, όπως όταν τούτο απώλεσε μεταγενέστερα τη διακριτική του δύναμη, μπορεί ενδεχομένως να στηρίξει ένσταση του εναγόμενου για καταχρηστική άσκηση της αγωγής (άρθρο 281 του Α.Κ), τέτοια, όμως, ένσταση δεν δέχθηκε το Εφετείο ότι προβλήθηκε από τις εναγόμενες και δεν απέρριψε την αγωγή κατά παραδοχή ως βάσιμης τέτοιας ένστασης.

Οι με επάλληλη αιτιολογία αναφερόμενες στην προσβαλλόμενη απόφαση διαφορές στην εξωτερική εμφάνιση των δύο συσκευασιών ως προς το χρώμα, τις απεικονίσεις και τους λεκτικούς σχηματισμούς δεν είναι επαρκείς για την αιτιολογία της παραδοχής μη υπάρξεως κινδύνου σύγχυσης, διότι, όπως και το Εφετείο δέχεται, το σήμα της αναιρεσείουσας που αναφέρεται στη συσκευασία δεν είναι σύνθετο σήμα, ώστε να προσφέρεται προς σύγκριση με τις ενδείξεις που χρησιμοποιούν η αναιρεσίβλητη αλλά συνίσταται αποκλειστικά στην ορθή κυλινδρική συσκευασία, χωρίς οποιαδήποτε απεικόνιση, χρώμα ή λέξεις.

Επομένως, οι από άρθρο 559 αριθ. 1 και 19, και όχι από τους αριθ. 4, 11 και 12, ΚΠολΔ πρώτος λόγος του κυρίως δικογράφου, πρώτος δεύτερος και τρίτος των προσθέτων λόγων αναιρέσεως, κατά το μέρος που με αυτούς αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι ανωτέρω πλημμέλειες, είναι βάσιμοι. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατ' αποδοχή της αιτήσεως αναιρέσεως και των προσθέτων αυτής λόγων, και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Αθηνών που εξέδωσε την αναιρουμένη απόφαση, κατ' ορθή ερμηνευτική διατύπωση της παρ.3 του άρθρου 580 Κ.Πολ.Δ., όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 παρ.4 του ν. 4055/2012, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αναιρέσεως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 688/2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο πιο πάνω Εφετείο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει σε τρεις χιλιάδες πεντακόσια (3.500) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 4 Φεβρουαρίου 2013. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 4 Μαρτίου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ