343/2009 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 343 / 2009 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 343/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Ρήγα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Γεωργίου Καλαμίδα ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως), Ιωάννη - Σπυρίδωνα Τέντε, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό και Νικόλαο Λεοντή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 6 Οκτωβρίου 2008, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Τραπεζικής Εταιρίας με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ Α.Ε" που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο Χαρίκλεια Απαλαγάκη.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. Ψ1, 2. Ψ2 και Ψ3, κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξουσίους δικηγόρους Θωμά Λαμνίδη και Μιχάλη Χατζηπροκοπίου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8 Ιουνίου 2005 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2726/2006 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 802/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 29 Ιουνίου 2007 αίτησή της και του από 10 Απριλίου 2008 δικογράφου προσθέτων λόγων αναίρεσης.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Χρυσικός, ανέγνωσε την από 9 Μαϊου 2008 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή: α)του μοναδικού λόγου αναίρεσης του κυρίως δικογράφου του τμήματος με στοιχείο ΙΙΙ κατά το πρώτο μέρος του, β) του προσθέτου λόγου κατά το σκέλος του και πρώτο μέρος του του δικογράφου πρόσθετων λόγων αναίρεσης (τμήμα ΙΙ) και γ) του πρώτου σκέλους (δεύτερο μέρος) του πρώτου πρόσθετου λόγου του δευτέρου τμήματος (ΙΙ), του δικογράφου προσθέτων λόγων αναίρεσης, να αναιρεθεί μερικά η προσβαλλομένη απόφαση με αριθμό 802/2007 του Εφετείου Αθηνών, και δη καθ' όσον αφορά την απόρριψη της αγωγής της αναιρεσείουσας με την παραδοχή του τετάρτου λόγου της από 14.7.2006 έφεσης των αναιρεσιβλήτων και της αντίστοιχης ένστασής τους συμψηφισμού, και να απορριφθούν οι λοιποί λόγοι αναίρεσης.

Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, οι πληρεξούσιοι των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι.- Κατά τη διάταξη του αρθρ. 559 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή. (Ολ.

Α.Π 17/2006, 4/2005). Εξάλλου, κατά την παρ. 1 του άρθρου 20 του ν. 1806/1988 (Τροποποίηση της νομοθεσίας για τα χρηματιστήρια αξιών και άλλες διατάξεις) "Χρηματιστηριακές συναλλαγές κατά την έννοια του νόμου αυτού είναι μόνο: α) Η πώληση τοις μετρητοίς, η οποία καταρτίζεται σύμφωνα με τα οριζόμενα από την κείμενη νομοθεσία για τα χρηματιστήρια αξιών, β) Η πώληση με ειδικές συμφωνίες, όπως, ενδεικτικά, η παράδοση των αξιών μετά την πάροδο ορισμένης προθεσμίας, το δικαίωμα εξώνησης και το δικαίωμα υπαναχώρησης ολικώς ή μερικώς με ή χωρίς ανταλλάγματα.

Οι όροι και η διαδικασία σύναψης και εκτέλεσης της πώλησης με ειδικές συμφωνίες καθορίζονται με απόφαση του Υπουργού, ύστερα από γνώμη της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς. Επιτρέπεται η κατάρτιση χρηματιστηριακών συμβάσεων πωλήσεως μετοχών εισηγμένων στο Χρηματιστήριο με σύμφωνο επαναγοράς των μετοχών την ίδια εργάσιμη ημέρα, όταν ένας τουλάχιστον εντολέας του μέλους του χρηματιστηρίου είναι πιστωτικό ίδρυμα, ασφαλιστική εταιρία, αμοιβαίο κεφάλαιο ή εταιρία επενδύσεων χαρτοφυλακίου και εφόσον η αξία της συναλλαγής υπερβαίνει το ποσό των εκατό εκατομμυρίων (100.000.000) δραχμών, ύστερα από προηγούμενη άδεια του χρηματιστηρίου, το οποίο ελέγχει τη συνδρομή των προϋποθέσεων που ορίζει αυτή η διάταξη..., γ) Κάθε δικαιοπραξία συναφής με τη διενέργεια και την εκτέλεση των παραπάνω συμβάσεων.

Επιπλέον, κατά την παρ. 2 του άρθρου 20 του ίδιου νόμου μέχρι να εκδοθεί απόφαση, σύμφωνα με την περίπτωση β' της παρ. 1, επιτρέπεται να συνάπτονται μόνο πωλήσεις τοις μετρητοίς". Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 15 §10 του ν. 3632/1928 "Απαγορεύεται και είναι άκυρη η εξωχρηματιστηριακή μεταβίβαση κινητών αξιών εισηγμένων προς διαπραγμάτευση στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών, με ή χωρίς ειδικές συμφωνίες, ενδεικτικά με πίστωση του τιμήματος, συμφωνία εξώνησης και επαναγοράς".

Σύμφωνα δε με τη διάταξη της παρ. 11 του άρθρου 15 του ίδιου νόμου όπως η παράγραφος αυτή τροποποιήθηκε με τα άρθρα 7 του Ν. 2651/1998, 17 του Ν. 2733/1999 και 32 του Ν. 4731/1999: "Εξαιρούνται από την απαγόρευση που προβλέπεται στην προηγούμενη παράγραφο: (α) οι εξωχρηματιστηριακές μεταβιβάσεις σύμφωνα με τις παραγράφους 4, 7 και 8 του παρόντος άρθρου".

Κατά την παρ. 4 του άρθρου 15 του ως άνω νόμου, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 26 παρ. 1 του Ν. 2324/1995, "Η απευθείας μεταξύ πωλητή και αγοραστή πώληση τοις μετρητοίς είναι έγκυρη, εκτός αν ασκείται κατ' επάγγελμα από κάποιον από τους συμβαλλομένους. Ο αριθμός των μετοχών που αποτελούν αντικείμενο της ανωτέρω πώλησης δεν δύναται να υπερβαίνει το ήμισυ τοις εκατό (0,5%) του συνολικού αριθμού των μετοχών της ίδιας κατηγορίας του αυτού εκδότη.

Υπέρβαση του ανωτέρω ορίου συνεπάγεται τη μη έκδοση αποθετηρίου εγγράφου από την ΑΕΑΠΟΘ για τις μετοχές που υπερβαίνουν το ήμισυ τοις εκατό (0,5ο/ο) του συνολικού αριθμού των μετοχών της ίδιας κατηγορίας του αυτού εκδότη...". Το επιτρεπτό της εξαιρετικής αυτής περιωρισμένης ειδικής ρύθμισης εξωχρηματιστηριακής πώλησης μετρητοίς δεν αφορά και την πώληση με ειδικές συμφωνίες, όπως εκείνη της επαναγοράς, κάτι που ρητά αντίθετα προβλέπεται στις επόμενες ειδικές εξαιρετικές ρυθμίσεις της παρ. 7 του άρθρου 15 του Ν. 3632/1928 και για το λόγο αυτό η ειδική συμφωνία επαναγοράς ακόμα και ποσοστού μέχρι του 0,5 του συνολικού αριθμού των μετοχών είναι άκυρη, εκτός αν συντρέχουν οι εξαιρέσεις των περιπτώσεων Β-Θ της παρ. 11 του αριθ. 15 του Ν. 3632/1928.

Ειδικότερα κατά την παρ. 7 του άρθρου 15 του ως άνω νόμου όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 19 παρ. 1 του Ν. 2651/1998 "α) Επιτρέπεται η εξωχρηματιστηριακή πώληση εντόκων γραμματίων ή ομολόγων του Δημοσίου εισηγμένων στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών (Χ.Α.Α.) τόσο τοις μετρητοίς όσο και με ειδικές συμφωνίες, εφόσον ο αγοραστής ή ο πωλητής ή και οι δυο είναι Τράπεζες, β) Μέχρι την έναρξη διαπραγμάτευσης στην Αγορά Αξιών Σταθερού Εισοδήματος (Α.Α.Σ.Ε.) άυλων τίτλων του Δημοσίου μέσω του συστήματος άϋλων τίτλων του Χ.Α.Α είναι επίσης έγκυρη η εξωχρηματιστηριακή πώληση άϋλων τίτλων εντόκων γραμματίων και ομολόγων του Δημοσίου, εισηγμένων στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών (Χ.Α.Α.), τόσο τοις μετρητοίς, όσο και με ειδικές συμφωνίες, εφόσον ο αγοραστής ή ο πωλητής ή και οι δύο είναι μέλη του Χρηματιστηρίου.

Κατά την παρ. 8 του άρθρου 15 του παραπάνω νόμου, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 82 παρ. 1 του Ν. 2533/1997 "Η εξωχρηματιστηριακή πώληση μετοχών με πίστωση του τιμήματος είναι έγκυρη, μόνο εάν ο πωλητής είναι Τράπεζα και οι πωλούμενες μετοχές αντιπροσωπεύουν ποσοστό τουλάχιστον τριάντα τοις εκατό (30%) των μετοχών της εκδότριας εταιρείας)".

Περαιτέρω, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 15 §11, εκτός της ως άνω περ. α', εξαιρούνται από την απαγόρευση που προβλέπεται στην παρ. 10 (β) οι μεταβιβάσεις στο πλαίσιο δανειοδοσίας και δανειοληψίας αξιών ή με συμβάσεις πώλησης ή αγοράς με σύμφωνα επαναγοράς ή επαναπώλησης, κατά περίπτωση, εφόσον γίνονται μετά από την έκδοση της σχετικής απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς που εκδίδεται μετά από γνώμη του Διοικητικού Συμβουλίου του Χρηματιστηρίου Αξιών Αθηνών Α.Ε., (γ) Οι μεταβιβάσεις στο πλαίσιο δημόσιας προσφοράς για την απόκτηση ή εκχώρηση κινητών αξιών, εφόσον γίνονται σύμφωνα με τους όρους, προϋποθέσεις και τη διαδικασία που ορίζονται με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Χ.Α.Α., (δ) οι μεταβιβάσεις λόγω δωρεάς, γονικής παροχής και κληρονομικής ή οιονεί καθολικής διαδοχής ή κληροδοσίας, (ε) οι μεταβιβάσεις σε εκπλήρωση υποχρεώσεων που απορρέουν από την εκκαθάριση παραγώγων προϊόντων εισηγμένων στο Χρηματιστήριο Παραγώγων Αθηνών, (στ) οι μεταβιβάσεις μετοχών και άλλων κινητών αξιών σε εκπλήρωση υποχρεώσεων από ανταλλαγή τίτλων, όπως μετοχοποιήσιμων τίτλων σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 10 του ν. 2642/1998 ή ανταλλάξιμων ομολογιών κάθε είδους ή τύπου (exchangeable bonds), (ζ) Οι μεταβιβάσεις μετοχών και άλλων κινητών αξιών με οποιοδήποτε αντάλλαγμα ή χωρίς αντάλλαγμα και με οποιουσδήποτε τυχόν περαιτέρω όρους, οι οποίες διενεργούνται από το Δημόσιο ή τη Δημόσια Επιχείρηση Κινητών Αξιών Α.Ε. (Δ.Ε.Κ.Α.

Α.Ε.) ή προς το Δημόσιο ή τη Δ.Ε.Κ.Α. Α.Ε. (οι μεταβιβάσεις αυτές απαλλάσσονται από κάθε φόρο, τέλος, εισφορά ή δικαίωμα του Δημοσίου ή τρίτου), (η) στις μεταβιβάσεις χρεωστικών τίτλων των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 58 του Ν. 2533/1997, όπως ισχύει, (θ) Οι μεταβιβάσεις μετοχών και άλλων κινητών αξιών στο πλαίσιο του νόμου "Συμφωνίες παροχής χρηματοοικονομικής ασφάλειας, εφαρμογή των Διεθνών Λογιστικών Προτύπων και άλλες διατάξεις".

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 2 της Απόφασης της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς 6/194/4.7/10.8.2000, που εκδόθηκε ύστερα από νομοθετική, εξουσιοδότηση του ως άνω άρθρου 15 §11 περ. Β' του ν. 3632/1928, "1. Επιτρέπεται η σύναψη Συμβάσεων και Συμφώνων Επαναγοράς ή Επαναπώλησης σύμφωνα με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία της παρούσας απόφασης. 2.

Στη σύμβαση (ως σύμβαση ορίζεται σύμφωνα με το άρθρο 1 περ. β' της ίδιας απόφασης η αγορά αξιών με σύμφωνο επαναπώλησής τους ή η πώληση αξιών με σύμφωνο επαναγοράς τους) πωλητές μπορεί να είναι μόνο θεσμικοί επενδυτές (κατά το άρθρο 1 περ. β' της ίδιας απόφασης ως θεσμικοί επενδυτές νοούνται οι ΕΠΕΥ του ν. 2396/1996, οι ΑΕΔΑΚ, οι ΑΕΕΧ, οι ΟΣΕΚΑ του ν. 1969/1991, οι ασφαλιστικές εταιρείες και τα ασφαλιστικά ταμεία που λειτουργούν νόμιμα στην Ελλάδα), ενώ αγοραστές μπορεί να είναι μόνο Ειδικοί Διαπραγματευτές τύπου Β του Χ.Π.Α.

και η Εταιρία Εκκαθάρισης Συναλλαγών Επί Παραγώγων Α.Ε ("ΕΤ.Ε.Σ.Ε.Π."). Οι αγοραστές, πλην της ΕΤΕΣΕΠ, συνάπτουν τις συμβάσεις για την κάλυψη είτε του κινδύνου των θέσεών τους, είτε των υποχρεώσεών τους για παράδοση αξιών, οι οποίες πρέπει να έχουν δημιουργηθεί αποκλειστικά από συναλλαγές των αγοραστών σε παράγωγα χρηματοοικονομικά προϊόντα με την ιδιότητα τους ως ειδικών διαπραγματευτών τύπου Β".

Κατά δε το άρθρο 3 της ίδιας απόφασης η εκτέλεση των πιο πάνω συμβάσεων και των συμφώνων επαναγοράς ή επαναπώλησης λαμβάνουν χώρα με ανοικτή πώληση ή με μεταβίβαση των αξιών σε τρίτους στα πλαίσια εκπλήρωσης υποχρεώσεων από συναλλαγές επί παραγώγων στο Χ.Π.Α. ή με αναμεταβίβαση των αξιών στον πωλητή, μέσω του Χ.Π.Α. (σχετ.

και η απόφαση 2/216/17.5.2001 της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς), οι δε αξίες πρέπει να επαναπωληθούν ή επαναγοραστούν εντός 3 μηνών από τη σύναψη της σύμβασης. Σκοπός των πιο πάνω απαγορεύσεων και περιορισμών των συναλλαγών με αντικείμενο μετοχές εισηγμένες στο χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών (Χ.Α.Α.) που αποτελούν χρηματιστηριακά πράγματα κατ' άρθ. 17 παρ. 1γ'του Ν. 3632/1998, είναι η διασφάλιση της ομαλής λειτουργίας του χρηματιστηρίου, με τήρηση των κανόνων που προβλέπονται για τη διαμόρφωση των τιμών πώλησης και αγοράς εισηγμένων σ' αυτό μετοχών.

Βασικός στόχος των απαγορεύσεων αυτών είναι ο καθορισμός των τιμών των μετοχών στο πλαίσιο της λειτουργίας του χρηματιστηρίου και όχι με εξωχρηματιστηριακές συμφωνίες, καθόσον μόνο έτσι διασφαλίζονται οι σκοποί στους οποίους αποβλέπει η χρηματιστηριακή νομοθεσία δηλαδή η δημόσια διαμόρφωση ορθών τιμών, άρα η διαφάνεια και η λειτουργία του νόμου της προσφοράς και ζήτησης με την προσέλευση μεγάλου αριθμού συναλλασομένων με ελεύθερη πρόσβαση, απαλλαγμένη μεθοδεύσεων για τεχνητό καθορισμό τιμών και για διαμόρφωση καταστάσεων παραχρηματιστηριακής αγοράς.

Η κατά παράβαση των παραπάνω περιορισμών και απαγορεύσεων, (που συνιστούν στο σύνολό τους περιεχόμενο κανόνων δημόσιας τάξης και αναγκαστικού δικαίου) μεταβίβαση μετοχών, και στο πλαίσιο αυτής σύναψη και μη επιτρεπομένων ειδικών συμφωνιών, όπως και εκείνη της εξωχρηματιστηριακής επαναγοράς, συνεπάγεται την ακυρότητα στο σύνολό της αλλά και μεμονωμένα κάθε μιάς, κατ' άρθρο 174 του Α.Κ., είτε αφορούν απαγορευμένη εκποιητική (μεταβιβαστική) είτε απαγορευμένη υποσχετική συμφωνία, είτε απαγορευμένη πρόσθετη συμφωνία επαναγοράς, ιδιαίτερα όταν με την τελευταία συμφωνία η διαμόρφωση της τιμής πώλησης αποσυνδέεται τελείως από τις διαδικασίες του χρηματιστηρίου, αφού και ο ελεύθερος συμβατικός καθορισμός της τιμής επαναπώλησης θα πρέπει να θεωρηθεί ότι εμπίπτει στο σκοπό της απαγόρευσης αυτής.

Περαιτέρω, με τη διάταξη του άρθρου 361 του Α.Κ. παρέχεται στους συμβαλλομένους η διακριτική ευχέρεια να καταρτίζουν δικαιοπραξίες ή συμβάσεις οποιασδήποτε μορφής και περιεχομένου με μοναδικό όμως περιορισμό να μη θίγονται τα χρηστά ήθη ή κανόνες δημόσιας τάξης. Τέτοια σύμβαση είναι και η "εγγυητική ή εγγυοδοτική", με την οποία ο ένας συμβαλλόμενος αναλαμβάνει απέναντι στον άλλο την ευθύνη για την περίπτωση επέλευσης κάποιου νομικού ή πραγματικού αποτελέσματος ή τη συνέχιση ορισμένης κατάστασης με την έννοια ότι σε περίπτωση που δεν επέλθει το αποτέλεσμα ή μεταβληθεί η κατάσταση θα υποχρεούται σε αποζημίωση (Ολ.ΑΠ 19/2006).

Στην έννοια της πιο πάνω εγγυητικής σύμβασης περιλαμβάνεται και η συμφωνία εξωχρηματιστηριακής επαναγοράς μετοχών εισηγμένων στο χρηματιστήριο, που συνοδεύει την αρχική συμφωνία πώλησης, με τίμημα συμφωνημένο εκ των προτέρων και εκτός της τρέχουσας κατά το χρόνο της επαναγοράς επίσημης χρηματιστηριακής τιμής, ώστε να εξασφαλιστεί στον αγοραστή και δικαιούχο της επαναπώλησης συγκεκριμένη "απόδοση" του καταβληθέντος τιμήματος μεταξύ του χρόνου της αγοράς και εκείνου της επαναγοράς από τον αρχικό πωλητή.

Η συμφωνία όμως, αυτή είναι άκυρη, γιατί αποτελεί με βάση όσα εκτέθηκαν παραπάνω ανεπίτρεπτη εγγυητική ρήτρα, που προσκρούσει στις αναγκαστικού δικαίου διατάξεις που προαναφέρθηκαν εάν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις που θα καθιστούσαν επιτρεπτή την επαναγορά, ανεξάρτητα από τα εάν η συμφωνία αυτή είναι μέρος πλέγματος εκατέρωθεν δικαιωμάτων και υποχρεώσεων στο πλαίσιο μικτής σύμβασης.

Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα εκθέτει στην από 8-6-2005 κρινομένη αγωγή της τα εξής: Οι α', β' και γ' εναγόμενοι είναι αδέλφια καθώς επίσης οι ιδρυτές, βασικοί -μέτοχοι και μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου της εισηγμένης στο χρηματιστήριο εταιρείας με την επωνυμία "... & Υιοί Α.Ε.Β.Ε." και διακριτικό τίτλο CARDICO ΑΕ.

Συγκεκριμένα τα ποσοστά συμμετοχής του καθενός εναγόμενου στην παραπάνω εταιρία ήταν κατά το παρελθόν και εξακολουθούν να είναι τα ακόλουθα: Ο 1ος εναγόμενος, Ψ1, συμμετέχει σ' αυτήν με ποσοστό 23,16% και είναι Πρόεδρος του Δ.Σ. και εκτελεστικό μέλος αυτού. Ο 2ος εναγόμενος, Ψ2, συμμετέχει σ' αυτήν με ποσοστό 22,50% και είναι Διευθύνων Σύμβουλος και εκτελεστικό μέλος του Δ.Σ.

και ο 3ος εναγόμενος, Ψ3, συμμετέχει στην εταιρία με ποσοστό 21,24% και είναι επίσης Διευθύνων Σύμβουλος και εκτελεστικό μέλος του Δ.Σ. Επομένως, οι τρεις εναγόμενοι συμμετέχουν στο μετοχικό κεφάλαιο της εταιρίας CARDICO με συνολικό ποσοστό 66,90% δηλαδή κατέχουν αυξημένη πλειοψηφία, και με βάση αυτήν δικαιούνται να αποφασίζουν για το σύνολο των θεμάτων, που ανάγονται στην ύπαρξη της εταιρίας (αυξήσεις μετοχικού κεφαλαίου, αλλαγή σκοπού κ.λ.π.), καθώς επίσης και στη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων.

Παρά το γεγονός, επομένως, ότι η εταιρία CARDICO ΑΕ λειτουργεί στις συναλλαγές ως μία εισηγμένη χρηματιστηριακή εταιρία, με διασπορά των υπόλοιπων μετοχών (μόλις 23,8%) της στο επενδυτικό κοινό, παραμένει στον πυρήνα της, μία χαρακτηριστική ελληνική, οικογενειακή ανώνυμη εταιρεία.

Η συγκεκριμένη οικογενειακή δομή της εταιρίας CARDICO αποβαίνει, εν προκειμένω, ουσιώδης, αφού όπως θα εκτεθεί αναλυτικά στη συνέχεια, η δικαιοπάροχός μας εταιρία ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΡRΙΜΕ ΒΑΝΚ προέβη στην κατάρτιση της ένδικης δικαιοπραξίας με τη βεβαιότητα ότι λόγω του οικογενειακού χαρακτήρα της επιχειρήσεως, θα επετυγχάνετο ο συμβατικός στόχος και συγκεκριμένα η σε ορισμένο ποσοστό απόδοση της επένδυσης. Και μπορούσε αντικειμενικά και κατά την καλή πίστη να αναμείνει την τήρηση των συμφωνηθέντων, εφόσον προσέβλεψε στην επιχειρηματική δραστηριότητα των τριών βασικών της μετόχων και διοικούντων τα εταιρικά πράγματα, δηλαδή των εναγομένων.

Η εταιρεία CARDICO με την επωνυμία "... & ΥΙΟΙ Α.Ε.Β.Ε, εδρεύει στην ... (...) και (επί της οδού ..., δραστηριοποιείται στον βιομηχανικό τομέα της αποφλοίωσης και επεξεργασίας ξηρών καρπών, της εισαγωγής και εξαγωγής ξηρών καρπών και παρεμφερών ετδών, καθώς και στην διαμεσολάβηση για την πώληση αυτών των ειδών και στην επεξεργασία και εμπορία ειδών ζαχαροπλαστικής και διατροφής.

Η δικαιοπάροχος μας "ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΡRIME ΒΑΝΚ", η οποία αποτελούσε μέλος του Ομίλου της Τράπεζας μας, εδραστηριοποιείτο στον τομέα της επενδυτικής τραπεζικής, με αντικείμενο τη χρηματοδότηση και ανάπτυξη οικονομικών δραστηριοτήτων, την παροχή συμβουλών χρηματοοικονομικής φύσεως, υπηρεσιών χρηματοοικονομικής αναδιάρθρωσης, κατάρτιση μελετών βιωσιμότητας για έργα υποδομής, επιχειρηματικών συμμετοχών και χρηματοδοτήσεων. Στις 9-12-1999 μεταξύ της θυγατρικής μας εταιρίας "ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΡRIΜΕ ΒΑNΚ" και των εναγομένων, συμβληθέντων ατομικά, υπό την ιδιότητα τους ως κυρίων μετόχων της ΑΕ CARDICO, που διαθέτουν τον έλεγχο της εταιρίας, (και συμμετείχαν κατά τον κρίσιμο χρόνο καταρτίσεως της συμβάσεως της 9.12.1999 κατά τα προαναφερθέντα στο μετοχικό κεφάλαιο αυτής ο μεν πρώτος κατά ποσοστό 23,16%, κύριος 5.135.490 μετοχών, ο δεύτερος κατά ποσοστό 22,50%, κύριος 4.988.490 μετοχών και ο τρίτος κατά ποσοστό 21,24%, κύριος 4.708.710 μετοχών), καταρτίσθηκε σύμβαση, η οποία προέβλεπε τα ακόλουθα:

Σύμφωνα με το προοίμιο της συμβάσεως η εταιρία ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΡRΙΜΕ ΒΑΝΚ αποφάσισε να συμμετάσχει ως θεσμικός επενδυτής στην εταιρία CARDICO, προβαίνοντας σε αγορά ορισμένου ποσοστού μετοχών από τους εναγόμενους. Στο πλαίσιο αυτής της (ενοχικής) συμφωνίας, η "ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΡRΙΜΕ ΒΑΝΚ" απέκτησε από τους τρεις εναγόμενους την 24.1.2000 (ημέρα καταρτίσεως της εκποιητικής δικαιοπραξίας) συνολικά 1.108.000 μετοχές, της ΑΕ CARDICO, κυριότητας των εναγομένων έναντι τιμήματος 10,27 ευρώ ανά μετοχή, δηλαδή συνολική τιμή κτήσεως των 11.388.993.

Με βάση δε τη νομισματική βάση (δραχμή) κατά το χρόνο καταρτίσεως της συμβάσεως η δικαιοπάροχός μας κατέβαλε την 24.1.2000 ανά μετοχή το ποσό των 3.500 δραχμών. Στη σύμβαση της 9.12.1999 δεν αναγράφεται ρητά ο αριθμός ή το ποσοστό μετοχών, που μεταβίβασε στην αγοράστρια ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΡRΙΜΕ ΒΑΝΚ ο καθένας από τους τρείς πωλητές, εναγομένους.

Με βάση, ωστόσο την εκποιητική δικαιοπραξία τής 24.1.2000 και την από 3460/24 1.2000 επιστολή των μετόχων πωλητών προς το ΧΑΑ, η οποία εστάλη την ίδια ημέρα με την κατάρτιση της εκποιητικής δικαιοπραξίας, η αγοράστρια απέκτησε λόγω πωλήσεως από τον καθένα μέτοχο ίσο αριθμό μετοχών, και συγκεκριμένα 369.600 μετοχές ανά πωλητή, εναγόμενο, καταβάλλοντος για την αιτία αυτή ως τίμημα στον καθένα 369.600 Χ 3.500 δραχμές = 1.293.600.000 δραχμές, δηλαδή ευρώ 3.796.331.

Επρόκειτο δε για ποσό, το οποίο σε καμία περίπτωση δεν θα αποκτούσαν οι εναγόμενοι, εκποιώντας χρηματιστηριακά, σε άλλο επενδυτή τις μετοχές τους. Ούτε και ήταν δυνατό να εξασφαλίσουν επενδυτή άλλον πλην Τράπεζας για ένα τέτοιο ποσοστό. Το όφελος, λοιπόν, που απεκόμισαν οι εναγόμενοι ήταν διπλό. Συνίστατο αφενός μεν στην άντληση σημαντικού κεφαλαίου για τις εταιρικές τους επιχειρήσεις, αφετέρου δε στην απόκτηση μετόχου αυξημένης φερεγγυότητας και βαρύτητας.

Με τις παραπάνω μεταβιβάσεις η δικαιοπάροχός μας απέκτησε συνολικό ποσοστό 5% στην εταιρία CARDICO. Με την ίδια σύμβαση τις 9.12.1999 η "ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΡRΙΜΕ ΒΑΝΚ" συμφώνησε να διατηρήσει το κατά τα ανωτέρω κτηθέν μερίδιο συμμετοχής της στο Μετοχικό Κεφάλαιο της CARDICO για χρονικό διάστημα τουλάχιστον τριών (3) ετών από την άνω ημερομηνία εκτέλεσης της μεταβίβασης των μετοχών, δηλαδή από την ημερομηνία καταρτίσεως της εκποιητικής δικαιοπραξίας, που κατά τα ανωτέρω συντελέστηκε την 24.1.2000.

Συγκεκριμένα κατά το διάστημα αυτό η δικαιοπάροχός μας ανέλαβε τη ρητή συμβατική υποχρέωση να μην μεταβιβάσει σε τρίτους τις κτηθείσες κατά τα ανωτέρω μετοχές. Ρητά ωστόσο προβλέφθηκε στη σύμβαση (βλ. όρο 6 αυτή) ότι η αγοράστρια δύναται να μεταβιβάσει τμήμα του ως άνω μεριδίου συμμετοχής της στο μετοχικό κεφάλαιο της εταιρίας σε συγγενικές/συνδεδεμένες εταιρίες του Ομίλου Πειραιώς με τις ίδιες δεσμεύσεις) Ρητές συμβατικές υποχρεώσεις ωστόσο ανέλαβαν έναντι της αγοράστριας και οι πωλητές, και αυτές περιλήφθηκαν στον όρο 7 τη από 9.12.1999 συμβάσεως, που αυτούσιος έχει ως εξής. "Η Τράπεζα επιθυμεί και (οι κύριοι μέτοχοι εγγυώνται προς αυτή) όπως, για το ίδιο ως άνω διάστημα, ήτοι τουλάχιστον τρία (3) έτη από την Ημερομηνία Εκτέλεσης της σύμβασης, η απόδοση της επένδυσης που θα πραγματοποιήσει να ανέρχεται σε ποσοστό τουλάχιστον 19,5 % ετησίως, αναπροσαρμοζόμενο επί του κεφαλαίου της αρχικής επένδυσης δηλαδή σύμφωνα με τα όσα ορίζονται στο άρθρο (1) του παρόντος, επί του ποσού που θα καταβληθεί από την Τράπεζα για την αγορά μετοχών που αντιστοιχούν σε ποσοστό 5% επί του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου της Εταιρίας.

Ως απόδοση της επένδυσης θεωρείται η διαφορά της αξίας της μετοχής από την τιμή που ορίζεται στο άρθρο (3) του παρόντος με τον μέσο όρο της χρηματιστηριακής τιμής της μετοχής κατά τη χρονική περίοδο ενός ημερολογιακού μηνός προ της λήξεως της τριετίας, συμπεριλαμβανομένων και των μερισμάτων, μετοχών σε μορφή bonus, split μετοχών καθώς και άλλων αποδόσεων μετοχικής μορφής.

Σε περίπτωση που κατά τη λήξη της ανωτέρω περιόδου δεν έχει επιτευχθεί η ανωτέρω συμφωνημένη απόδοση, η Τράπεζα διατηρεί το δικαίωμα να μεταβιβάσει και (οι κύριοι μέτοχοι υποχρεώνονται να επαναγοράσουν το σύνολο των μετοχών στην τιμή εκείνη που να εξασφαλίζει των. ανωτέρω συμφωνημένη αλλά μη επιτευχθείσα απόδοση για την επένδυση της Τράπεζας).

Οι κύριοι μέτοχοι δύναται να καταβάλλουν το τίμημα που αντιστοιχεί στην ως άνω προσδιοριζόμενη τιμή εντός περιόδου τριών (3) μηνών από τη λήξη της τριετίας εκτοκιζόμενο στο διάστημα αυτό με επιτόκιο που θα αντιστοιχεί στο ισχύον τότε επιτόκιο δανεισμού της Εταιρίας από την Τράπεζα". Στην περίπτωση που η Τράπεζα επιθυμεί να μεταβιβάσει το σύνολο ή μέρος των μετοχών που κατέχει, μετά την παρέλευση της τριετίας, οφείλει να γνωστοποιήσει εγγράφως στους κυρίους μετόχους την πρόθεσή της να μεταβιβάσει το συγκεκριμένο αριθμό μετοχών, παρέχοντάς τους δικαίωμα προτιμήσεως.

Η πρόθεση άσκησης του ως άνω δικαιώματος προτίμησης γνωστοποιείται με έγγραφο των κυρίως μετόχων, απευθυνόμενο στην Τράπεζα εντός προθεσμίας δέκα (10) ημερών από την ημέρα παραλαβής της ανωτέρω γνωστοποίησης της Τράπεζας, σε περίπτωση δε μη λήψης σχετικής απάντησης, τεκμαίρεται για την Τράπεζα ότι η απάντησή τους είναι αρνητική.

Το ύψος της τιμής μεταβίβασης θα ισούται με το μέσο όρο της χρηματιστηριακής τιμής της μετοχής κατά τη χρονική περίοδο ενός ημερολογιακού μηνός προ της ημερομηνίας κοινοποίησης. Οι κύριοι μέτοχοι δύναται να καταβάλλουν το τίμημα που θα συμφωνηθεί για τη μεταβίβαση των μετοχών εντός περιόδου τριών (3) μηνών από την ημερομηνία κοινοποίησης, εκτοκιζόμενο στο διάστημα αυτό με επιτόκιο που θα αντιστοιχεί στο ισχύον τότέ επιτόκιο δανεισμού της Εταιρίας από την Τράπεζα.

Από την ερμηνεία του παραπάνω όρου (συνεχίζει η αγωγή) προκύπτει ότι οι πωλητές εναγόμενοι ανέλαβαν, ως ιδρυτές, βασικοί μέτοχοι και διευθύνοντες την εταιρία CARDICO να εξασφαλίσουν στην επενδύτρια Τράπεζα ορισμένη απόδοση, με τον τρόπο υπολογισμού που αναγράφεται στον παραπάνω όρο. Προβλέφθηκαν, όμως στον ίδιο όρο και οι συνέπειες από την για οποιοδήποτε λόγο μη επίτευξη της απόδοσης εντός της τριετίας.

Ειδικότερα, προβλέφθηκε ότι σε περίπτωση που κατά τη λήξη μη 3ετούς περιόδου, η εγγυημένη απόδοση δεν θα είχε επιτευχθεί, η "ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΡRIME ΒΑΝΚ" διατηρούσε το δικαίωμα να μεταβιβάσει και οι α'-γ' εναγόμενοι ανέλαβαν τη ρητή συμβατική υποχρέωση να επαναγοράσουν το σύνολο των αποκτηθεισών μετοχή, στην τιμή που θα εξασφάλιζε την συμφωνημένη κατά τα ανωτέρω υπό Α απόδοση.

Επομένως, η συμβατική υποχρέωση που ανέλαβαν οι εναγόμενοι ήταν σαφής. Εάν για οποιοδήποτε λόγο ματαιωνόταν η συγκεκριμένη απόδοση της μετοχής στη διάρκεια των τριών ετών από την κατάρτιση της εκποιητικής δικαιοπραξίας (δηλαδή στο χρονικό διάστημα από 25/1/2000 έως και 25/1/2003), η συμβατική υποχρέωση των εναγομένών συνίστατο στην επαναγορά των μετοχών, στην ίδια τιμή με την απόδοση.

Την 19-12-2001, δηλαδή πριν τη συμπλήρωση 3ετίας η αρχική αγοράστρια ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΡRΙΜΕ ΒΑΝΚ" εκχώρησε μεταβίβασε και παρέδωσε προς την Τράπεζά μας, δυνάμει της με την αυτή ημερομηνία Συμβάσεως εκχωρήσεως και Παροχής Πληρεξουσιότητας, την απαίτησή της, αλλά και τη συνολική έννομη σχέση της συμβάσεως της 9-12-1999. Εκχώρησε δε μεταξύ των άλλων το σύνολο των μελλουσών να γεννηθούν απαιτήσεών της, επί κεφαλαίου και τόκων κατά των εναγομένων κατά τους σχετικούς όρους και συμφωνίες της ενδίκου Συμβάσεως Συνεργασίας.

Σύμφωνα με τον Όρο 4 της ιδίας Συμβάσεως, στα εκχωρούμενα με την Σύμβαση αυτή δικαιώματα, περιλαμβάνονται και τα δικαιώματα ενασκήσεως των συμβατικών διακριτικών ευχερειών ή επιλογών, που αφορούν τις εκχωρούμενες απαιτήσεις καθώς και κάθε διαπλαστικού δικαιώματος της "ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΡRΙΜΕ ΒΑΝΚ", που απορρέει από την ένδικο Σύμβαση και επιπλέον το δικαίωμα καταγγελίας αυτής, τα οποία όλα εφεξής θα δικαιούνταν να ενασκεί η Τράπεζα Πειραιώς.

Η κατά τα ανωτέρω εκχώρηση αναγγέλθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στους εναγόμενους, όπως προκύπτει από τις με αριθμό ..., ... και ... εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών ... . Στην κατά τα ανωτέρω εκχώρηση δεν αντέλεξαν οι εναγόμενοι. Επομένως, η Τράπεζα Πειραιώς, ως ειδική διάδοχος της αρχικής αγοράστριας υπεισήλθε στη συμβατική σχέση, ειδικότερα δε κατέστη δικαιούχος όλων των αξιώσεων της αρχικής αγοράστριας κατά των εναγομένων και ιδίως της αξιώσεως ή να επιτευχθεί εντός της τριετίας ορισμένη απόδοση, ή να αξιώσει από τους εναγόμενους να επαναγοράσουν σε ορισμένη τιμή τις από την αγοράστρια κτηθείσες μετοχές ενός εκάστου των εναγομένων.

Επίσης από την 18.12.2001 η Τράπεζα αγόρασε από την εταιρία ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΡRIΜΕ μέσω Χρηματιστηρίου τις μετοχές των τριών εναγομένων και κατέστη κυρία αυτών. Στο χρονικό διάστημα από την ημέρα καταρτίσεως της εκποιητικής δικαιοπραξίας και συγκεκριμένα από την αγορά των μετοχών την 24.1.2000 μέχρι και τη συμπλήρωση τριετίας, δηλαδή μέχρι την 24.1.2003 η πορεία της μετοχής της μετοχής της εταιρίας CARDICO στο χρηματιστήριο ήταν σταθερά πτωτική, με αποτέλεσμα να μην επιτευχθεί η απόδοση του όρου 7 της από 9.12.1999 συμφωνίας, δηλαδή να μην υπάρξει η ανοδική πορεία της μετοχής που είχαν ατομικά υποσχεθεί (και μάλιστα απόλυτα νόμιμα) οι εναγόμενοι με την ιδιότητα των κυρίως μετόχων και εκπροσώπων της εταιρίας CARDICO.

Ειδικότερα, η μετοχή της εταιρίας CARDICO παρουσίασε μια διαρκή πτωτική τάση, από της υπογραφής της επιδίκου Συμβάσεως μέχρι σήμερα. Συγκεκριμένα, η αξία της μετοχής της εταιρίας CARDICO αμέσως μετά την κατάρτιση της εκποιητικής δικαιοπραξίας με τίμημα 10,27 Ευρώ ανά μετοχή, άρχισε να έχει καθοδική πορεία η οποία ολοκληρώθηκε στις 9/10/2002 όταν η χρηματιστηριακή τιμή της μετοχής ανήλθε σε 2,59 παρουσιάζοντας συνολική πτώση κατά την περίοδο αυτή 82,2 %.

Καθ'όλη την διάρκεια της προαναφερθείσας περιόδου υπήρξαν κάποιες ανοδικές αντιδράσεις της μετοχής οι οποίες όμως ήταν βραχυχρόνιες καθώς δεν ανέστρεψαν την καθοδική τάση της μετοχής. Η πλέον σημαντική αντίδραση παρατηρείται την περίοδο Απριλίου - Ιουλίου 2000 όπου η τιμή της μετοχής ανήλθε από € 8,14 στις 25/04/2000 στα € 11,72 στις 30/06/2000.

Από 10/10/2002 και μέχρι σήμερα η τιμή της μετοχής έχει διακυμανθεί μεταξύ των € 2,60 και € 5,76, σήμερα δε (11 Μαΐου 2005) ανέρχεται σε 3,98 ευρώ. Ειδικότερα η μετοχή παρουσίασε βραχυχρόνια ανάκαμψη τον Ιανουάριο του 2003 φθάνοντας τα € 4,66 (7/1/2003) για να διορθώσει στη συνέχεια μέχρι € 2,75 (17/4/2003). Νέα ανοδική αντίδραση παρατηρήθηκε τον Αύγουστο του ίδιου έτους όπου η μετοχή ανήλθε σταδιακά σε € 4,32 (25/8/2003), ενώ παρουσίασε κάμψη στη συνέχεια φθάνοντας στα € 3,04 (29/12/2003).

Η τελευταία σημαντική αντίδραση της μετοχής παρατηρήθηκε την περίοδο Ιανουαρίου - Φεβρουαρίου 2004 φθάνοντας την τιμή € 5,76 (13/2/2004). Έκτοτε η τιμή της μετοχής έχει αυξομειώσεις φθάνοντας στα € 3,84 (28/1/2005) παρουσιάζοντας αδυναμία παρακολούθησης της πρόσφατης σημαντικής ανοδικής πορείας του Χρηματιστηρίου η οποία ξεκίνησε από τον Αύγουστο του 2004 και διατηρείται μέχρι σήμερα (10/5/2ΌΟ5).

Όπως προαναφέρθηκε η τιμή της μετοχής σήμερα (11.5.2005) ανέρχεται σε 3,98 Ευρώ. Αξίζει να σημειωθεί, ότι οι όγκοι συναλλαγών είναι ιδιαίτερα περιορισμένοι για την εταιρία CARDICO. Ωστόσο, βάσει της Ενοποιημένης Κατάστασης Ισολογισμού της 30ής Σεπτεμβρίου 2004, η εταιρία CARDICO κατέγραψε κέρδη ανερχόμενα στο ποσό των 4.976.160,92 Ευρώ.

Αφού, λοιπόν, στη διάρκεια της τριετίας (συνεχίζει η αγωγή) ματαιώθηκε η επίτευξη της συγκεκριμένης απόδοσης ενεργοποιήθηκε αυτόματα η ρητή συμβατική υποχρέωση των εναγομένων να προβούν στην επαναγορά των μετοχών από την Τράπεζα Πειραιώς, διάδοχο της αρχικά συμβαλλόμενης εταιρίας και στη σύμβαση της 9.12.1999 και στην κυριότητα των μετοχών.

Να σημειωθεί ότι καθόλη τη διάρκεια της τριετίας, οι εναγόμενοι, η δικαιοπάροχός μας και εμείς γνωρίζαμε βέβαια τη σταθερά πτωτική πορεία της μετοχής, αλλά ουδόλως οι εναγόμενοι αμφισβήτησαν την (αυτονόητη) συμβατική τους υποχρέωση να επαναγοράσουν στη συμφωνηθείσα τιμή τη μετοχή. Αυτονόητο είναι ότι εάν κατά τη διάρκεια της 3ετίας (2000-2003) οι εναγόμενοι αμφισβητούσαν την υποχρέωσή τους να επαναγοράσουν τις μετοχές θα είχαν προκαλέσει την άμεση αντίδραση της δικής μας, ή της δικαιοπαρόχου μας, κυρίως δε θα μας είχαν οδηγήσει σε υπαναχώρηση από τη σύμβαση, χωρίς καν να χρειασθεί να αναμείνουμε τη ζημιογόνα για μας παρέλευση της τριετίας.

Εξάλλου ο καθορισμός ορισμένης τιμής επαναγοράς ήταν η μοναδική δικλείδα ασφαλείας για τον επενδυτή αγοραστή, με την έννοια ότι μόνο με τον τρόπο αυτό οι εναγόμενοι ως ιδρυτές και μέτοχοι της εταιρίας θα κατέβαλαν τη μέγιστη δυνατή προσπάθεια αξιοποίηση της εταιρίας. Να σημειωθεί, δε ότι το ποσοστό 5% που απέκτησε η δικαιοπάροχός μας δεν της εξασφάλιζε καμία απολύτως πρόσβαση στη διοίκηση της εταιρίας, η οποία ανήκε εξ ολοκλήρου στους εναγόμενους.

Παρά τα ανωτέρω συμφωνηθέντα και την εκ μέρους της δικαιοπαρόχου μας επίδειξη καλής πίστης και εμπιστοσύνης στο πρόσωπο των αντιδίκων, αυτοί μετά την παρέλευση της τριετίας και ενώ επανειλημμένα αναγνώρισαν την υποχρέωση που υπείχε έναντι της αντισυμβαλλομένης τους καθένας από αυτούς να επαναγοράσει τις μετοχές στη συμβατικά καθορισθείσα τιμή, δηλαδή με ετήσια απόδοση 19,5%, αρνήθηκαν τελικά να προβούν στην επαναγορά των μετοχών και περιήλθαν έκτοτε, δηλαδή από την 24.1.2003 σε υπερημερία.

Εφόσον, δε οι εναγόμενοι όφειλαν να προβούν σε επαναγορά των μετοχών σε δήλη ημέρα (συμπλήρωση τριετίας από την εκποιητική σύμβαση της 24.1.2000, δηλαδή από την 24.1.2003) με μόνη την άπρακτη παρέλευση της δήλης ημέρας κατέστησαν υπερήμεροι. Πράγματι, όπως προκύπτει από τον προπαρατεθέντα 7° όρο της από 9.12.1999 συμβάσεως, οι εναγόμενοι ατομικά ανέλαβαν τη συμβατική υποχρέωση ή να εξασφαλίσουν συγκεκριμένη απόδοση του τιμήματος, που διατέθηκε από τη δικαιοπάροχό μας για τη κτήση των μετοχών, ή να επαναγοράσουν με βάση ορισμένο τίμημα, καθορισμένο στη βάση της τριετούς αποδόσεως τις μετοχές.

Κατά τα προεκτεθέντα, λόγω της σταθερά πτωτικής πορείας της μετοχής η απόδοση δεν επετεύχθη. Ενεργοποιήθηκε, λοιπόν, αυτόματα με τη λήξη της τριετίας η υποχρέωση των εναγομένων να επαναγοράσουν τον αριθμό μετοχών που είχε μεταβιβάσει καθένας από αυτούς στη δικαιοπάροχό μας εταιρία (369.600) στην τιμή που προέκυπτε από την τριετή απόδοση και συγκεκριμένα στην τιμή των Ευρώ 16,28 ανά μετοχή.

Το ποσό αυτό υπολογίζεται σε βάση ετήσιας απόδοσης της τιμής κτήσεως εκάστης μετοχής, σε ποσοστό 19,5 %. Ειδικότερα, από το συνδυασμό της τιμής κτήσεως της μετοχής, δηλαδή 10,27 Ευρώ, και του υπολογισμού επένδυσης 19,5 % σε ετήσια βάση προκύπτει ότι η μέση ετήσια απόδοση ανά μετοχή έπρεπε να ανέλθει σε 10.27 Χ 19,5%= 2,00265 Ευρώ.

Με την απόδοση αυτή η τιμή της μετοχής θα έπρεπε καθ' όλη τη διάρκεια της τριετίας να είναι αυξημένη κατά ποσό 2,00265 Ευρώ ετησίως, σε τριετή δε βάση κατά 2.00265 Χ 3= 6,00795. Ο τελευταίος αυτός αριθμός (6,00795) παριστά την τριετή απόδοση της μετοχής και προστιθέμενος στην τιμή κτήσεως αυτής από τη δικαιοπάροχό μας, δηλαδή στα 10,27 Ευρώ, δίδει τελική τιμή 16,28 Ευρώ ανά μετοχή.

Στην τιμή αυτή είχαν ρητή συμβατική υποχρέωση να επαναγοράσουν τις μετοχές οι εναγόμενοι κατά τη λήξη της τριετίας, δηλαδή την 25/1/2003. Ειδικότερα όφειλαν ο καθένας να αγοράσει 369.600 μετοχές, όσες δηλαδή είχε μεταβιβάσει στη δικαιοπάροχο μας Χ 16,28 Ευρώ= συνολικό τίμημα επαναγοράς για τον καθένα εναγόμενο 6.017.088 Ευρώ.

Όπως ήδη αναφέρθηκε οι εναγόμενοι καθόλη τη διάρκεια της τριετίας ενώ γνώριζαν την πτωτική πορεία της μετοχής δεν ζήτησαν την τροποποίηση του όρου της συμβάσεως, ως προς την υποχρέωσή τους να επαναγοράσουν με βάση την τριετή απόδοση τις μετοχές. Με τον τρόπο αυτό μας δημιούργησαν την εύλογη πεποίθηση ότι αποδέχονται την εκπλήρωση της συμβατικής παροχής που τους βαρύνει ανεξάρτητα από τη χρηματιστηριακή πορεία της μετοχής.

Πράγματι, ο συμβαλλόμενος που γνωρίζει ότι επίκειται συμβατική του υποχρέωση να επαναγοράσει τις μετοχές σε ορισμένη τιμή σε δήλη ημέρα και δεν την αμφισβητεί εύλογα δημιουργεί στον αντισυμβαλλόμενο του την πεποίθηση ότι θα τιμήσει τις συμβατικές του υποχρεώσεις. Όπως άλλωστε προαναφέρθηκε η πορεία της επένδυσης ήταν άσχετη προς την πορεία του χρηματιστηρίου.

Η δικαιοπάροχός μας προέβη στην επένδυση, όχι για να επιχειρήσει χρηματιστηριακή συναλλαγή (διότι εάν ήταν έτσι θα μπορούσε να ενεργεί συναλλαγές μέχρι του Χρηματιστηρίου), αλλά προσβλέποντας στη δυναμική της εταιρίας αυτή καθεαυτή, όπως επίσης και στον οικογενειακό της χαρακτήρα. Και για τον ίδιο λόγο και οι εναγόμενοι πώλησαν στη δικαιοπάροχο μας τις μετοχές για να αποκτήσουν αξιόπιστο επενδυτή, που θα τους διέθετε σημαντικά κεφάλαια, με εύλογο αντάλλαγμα, το προσοδοφόρο της επενδύσεως.

Και οι δύο λοιπόν συμβαλλόμενοι κατάρτισαν τη σύμβαση της 9.12.1999 προσβλέποντας στην αξία της επένδυσης και όχι στη χρηματιστηριακή τιμή. Αλλά και όταν παρήλθε η τριετία (24.1.2003) οι εναγόμενοι δεν αμφισβήτησαν την υποχρέωσή τους να επαναγοράσουν τις μετοχές. Στις συνεχείς οχλήσεις της δικαιοπαρόχου μας και τις δικές μας επικαλέστηκαν στην αρχή πρόσκαιρη οικονομική τους αδυναμία, κυρίως ενόψει της πυρκαϊάς, η οποία για βραχύ χρονικό διάστημα είχε ανακόψει την παραγωγική λειτουργία της CARDICO, ενώ στο πολύ πρόσφατο παρελθόν δήλωσαν ότι αρνούνται να επαναγοράσουν τις μετοχές στη συμβατικά συμφωνηθείσα τιμή.

Εμείς, εντωμεταξύ ενεργώντας καλόπιστα στην προσπάθειά μας και να μην εκποιήσουμε, συλλογικά τις μετοχές ώστε και να μην βλάψουμε την ευστάθεια της μετοχής αλλά και να περιορίσουμε την ολοένα αυξανόμενη ζημία μας μεταβιβάσαμε σε αμοιβαίο κεφάλαιο της διαχείρισής μας την 3/6/2004 τις 1.026.910. μετοχές έναντι 4,36 Ευρώ την καθεμία έναντι δηλαδή συνολικού τιμήματος 4.777.327,6 ευρώ.

Το, ποσό που εισπράξαμε αφαιρείται από το σύνολο της ζημίας μας ανά ενάγοντα.

Η κατά τα ανωτέρω, ένδικη σύμβαση, φέρει το χαρακτήρα μίας αμιγούς ενοχικής συμφωνίας, την οποίαν τα συμβαλλόμενα μέρη διαμόρφωσαν, επιτρεπτά στο πλαίσιο της αυτονομίας της ιδιωτικής βουλήσεως κατά το άρθρο 361 του ΑΚ. Με τη συγκεκριμένη διάταξη παρέχεται στους συμβαλλόμενους η διακριτική ευχέρεια να καταρτίζουν δικαιοπραξίες οποιανδήποτε μορφής και περιεχομένου, με μοναδικό περιορισμό να μην θίγονται τα χρηστά ήθη ή οι κανόνες δημόσιας τάξεως. Η συμβατική υποχρέωση που ανέλαβαν έναντι της δικαιοπαρόχου μας οι αντίδικοι, ως κύριοι μέτοχοι και εκπρόσωποι της εταιρίας ήταν

η υποχρέωσή τους να προβούν στην επαναγορά των μετοχών, υποχρέωση που θα ενεργοποιείτο σε περίπτωση της μη επιτεύξεως ορισμένης αποδόσεως του τιμήματος που καταβάλαμε. Το τίμημα που καταβάλαμε δεν απέδωσε την αναμενόμενη επένδυση, πλην, όμως, οι εναγόμενοι αρνήθηκαν να προβούν, ως όφειλαν στην επαναγορά των μετοχών.

Η υπό την ανωτέρω αίρεση εξαρτηθείσα επαναγορά των μετοχών καθώς και ο καθορισμός του τιμήματος επαναγοράς σε ορισμένη τιμή είναι απολύτως σύννομος, για τους εξής σωρευτικά όρους: Α) Διότι η υποχρέωση επαναγοράς βάρυνε τους εναγομένους, ως ιδρυτές, κυρίαρχους μετόχους και εκπροσώπους της εταιρίας CARDICO, ατομικά και δεν αφορούσε ένα αόριστο αριθμό θεσμικών επενδυτών, ώστε να υπαχθεί στους περιορισμούς της χρηματιστηριακής νομοθεσίας.

Όπως ακριβώς, κατά το χρόνο μεταβιβάσεως των μετοχών από τους εναγόμενους ατομικά, η συναλλαγή ανακοινώθηκε μεν στο χρηματιστήριο, αλλά ήταν συναλλαγή μεταξύ ορισμένων φυσικών προσώπων, κατά την ίδια ακριβώς λογική και η υποχρέωση των εναγομένων να προβούν σε επαναγορά των μετοχών σε ορισμένη τιμή (και συγκεκριμένα την τιμή της αποδόσεως της τριετίας) αποτελούσε δική τους ατομική υποχρέωση, όλως ανεξάρτητη από τη λειτουργία του χρηματιστηρίου.

Πράγματι, η έννοια των χρηματιστηριακών συναλλαγών κατά το ν. 3632/1928, όπως αντικαταστάθηκε από το ν. 1806/1988 και σήμερα ισχύει καθορίζεται στο άρθρο 15 παρ.1 του Ν. 3632/1928 και στο άρθρο 20 παρ.1 του Ν. 1806/1988, όπου ως τέτοιες ορίζονται : η αγορά και πώληση χρηματιστηριακών πραγμάτων τοις μετρητοίς, η πώληση με ειδικές συμφωνίες, κάθε δικαιοπραξία συναφής με την διενέργεια και εκτέλεση των ανωτέρω Συμβάσεων.

Κατά το άρθρο 15 παρ.2 του Ν. 3632/1928, απαγορεύεται στο χρηματιστήριο η σύναψη κάθε άλλης συναλλαγής, εκτός από εκείνες που από τον Νόμο χαρακτηρίζονται ως χρηματιστηριακές. Σύμφωνα και με όσα παραπάνω αναπτύχθηκαν, η επίδικος Σύμβαση δεν μπορεί να υπαχθεί στο συγκεκριμένο ρυθμιστικό πεδίο των χρηματιστηριακών συναλλαγών δεδομένου, ότι αφορά την διαχείριση και αξιοποίηση των περιουσιακών στοιχείων των εναγομένων ατομικά.

Να σημειωθεί δε ότι η εγγύηση της αποδόσεως δεν αποτελεί χρηματιστηριακή συναλλαγή, κατά την έννοια του Νόμου, συνεπώς η όλη συμφωνία κείται εκτός των περιορισμών της χρηματιστηριακής νομοθεσίας, είναι δε απολύτως έγκυρη, κατά την έννοια της ΑΚ 361. Διότι, όπως κατ' επανάληψη τονίσαμε, και οι δύο συμβαλλόμενοι προσβλέψαμε στην αξία μίας συγκεκριμένης επένδυσης.

Η δικαιοπάροχός μας την εξασφάλισε στους εναγόμενους προβαίνοντας στην αγορά μετοχών της εταιρίας CARDICO ΑΕ συνολικού ποσοστού 5%, οι δε εναγόμενοι όφειλαν να εξασφαλίσουν, σ' αυτήν επενδύτρια ως αντιστάθμισμα μία εύλογη αντιπαροχή (και συγκεκριμένα την αξιοποίηση της επένδυσης, ανεξάρτητα από την πορεία του Χρηματιστηρίου).

Ήταν δε η συγκεκριμένη παροχή απόλυτα θεμιτή και εύλογη και σύμφωνη με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη, διότι ο μέσος συνετός επενδυτής μπορεί να υπολογίζει σε μία τέτοια ετήσια επένδυση, από μία εταιρία με οικογενειακή δομή και διοίκηση. Η εταιρεία CARDICO ΑΕ είναι εταιρεία εισηγμένη στο Χρηματιστήριο. Αυτό καταρχήν σημαίνει ότι όλες οι σχετικές με τις μετοχές της συναλλαγές ενεργούνται μέσω χρηματιστηρίου.

Εν προκειμένω, όμως, η υποχρέωση των εναγομένων να επαναγοράσουν τις μετοχές τους δεν εμπίπτει στην έννοια της χρηματιστηριακής συναλλαγής. Όπως ήδη αναφέρθηκε ανωτέρω, πρόκειται για αμιγώς οικογενειακή ανώνυμη εταιρεία, την οποία ελέγχουν απόλυτα, ουσιαστικά και τυπικά, οι τρεις εναγόμενοι, στους οποίους σε καμία περίπτωσή δε απαγορεύεται να συναλλάσσονται και να συμβάλλονται εξωχρηματιστηριακά.

Και για το λόγο αυτό υπέγραψαν ατομικά την από 9.12.1999 σύμβαση. Εφόσον οι εναγόμενοι περιήλθαν σε κατάσταση υπαίτιας υπερημερίας περί την εκτέλεση αμφοτεροβαρούς συμβάσεως, η έκταση της προς αποζημίωση υποχρεώσεώς τους καθορίζεται στα άρθρα 383 επ. του ΑΚ. Η διάταξη παρέχει στο δανειστή, διαζευκτικά είτε δικαίωμα υπαναχωρήσεως, είτε δικαίωμα αποζημιώσεως, αφού προηγουμένως ταχθεί στον οφειλέτη εύλογη προθεσμία.

Δεν απαιτείται, ωστόσο, να ταχθεί εύλογη προθεσμία όταν (άρθρο 385 παρ. 1 ΑΚ) από την όλη συμπεριφορά του οφειλέτη καθίσταται σαφές ότι δεν πρόκειται να εκπληρώσει την παροχή που τον βαρύνει. Στη συγκεκριμένη περίπτωση μέχρι την 3/6/2004 είχε καταστεί σαφές από το σύνολο των διαπραγματεύσεών μας με τους εναγόμενους ότι αυτοί δεν είχαν βούληση επαναφοράς των μετοχών.

Για το λόγο αυτό και ενόψει του ότι διέδραμε χρονικό διάστημα 2 ετών, δεν υπήρχε κανένας απολύτως λόγος να ταχθεί σ' αυτούς και άλλη περαιτέρω προθεσμία για την επαναγορά των μετοχών. Η προς αποζημίωση υποχρέωση κατά το άρθρο 383 του ΑΚ περιλαμβάνει την υποχρέωση αποκαταστάσεως της θετικής και αποθετικής ζημίας του δικαιούχου.

Η βαρύνουσα τους εναγόμενους παροχή ήταν να επαναγοράσουν ο καθένας 369.600 μετοχές που μας είχαν μεταβιβάσει στην τιμή των 16,28 Ευρώ η καθεμία μετοχή, δηλαδή στο ποσό των 6.017.088 Ευρώ. Επομένως εάν ο καθένας εναγόμενος είχε εκπληρώσει την υποχρέωση που τον βάρυνε εμείς θα είχαμε εισπράξει από τον καθένα το ποσό των 6.017.088 Ευρώ.

Με το ποσό αυτό αφενός θα είχαμε αποκαταστήσει την αξία κτήσεως των μετοχών, αφετέρου θα είχαμε επιτύχει την συμφωνηθείσα απόδοση. Επομένως η ζημία που μας προκάλεσε καθένας εναγόμενος ανέρχεται στο ποσό αυτό. Τελεί δε σε άμεση και αιτιώδη συνάφεια με την υπερημερία τους, διότι εάν είχαν επαναγοράσει τις μετοχές δεν θα είχαμε υποστεί ζημία.

Από το ποσό της ζημίας αφαιρούμε την αξία που εισπράξαμε από την πώληση των 1.026.910 μετοχών, η οποία κατά τα προλεχθέντα απέφερε τίμημα συνολικό 4.477.327 Ευρώ. Το τίμημα μεταβιβάσεως των μετοχών διαιρούμενο δια τρία, όσοι δηλαδή είναι οι υπόχρεοι δίδει αποτέλεσμα 1.492.443 Ευρώ. Επομένως η τελική μας ζημία ανά εναγόμενο ανέρχεται σε 6.017.088 ευρώ -1.492.443= 4.578.645 Ευρώ.

Το ποσό αυτό μας οφείλεται νομιμότοκα από τη δήλη ημέρα δηλαδή από την 25/1/2003, και επικουρικά από την επίδοση της παρούσας αγωγής μέχρι την εξόφληση".

Με βάση τα ανωτέρω, ζήτησε με την αγωγή η αναιρεσείουσα να υποχρεωθούν οι αναιρεσίβλητοι να καταβάλουν διαιρετά σ' αυτήν ο καθένας το πιο πάνω ποσό ως αποζημίωσή της από την ενδοσυμβατική ευθύνη τους, για την υπερημερία που περιήλθαν να εκπληρώσουν τη συμβατική τους υποχρέωσης επαναγοράς στη συμφωνημένη τιμή εξωχρηματιστηριακά των ένδικων μετοχών, που πώλησαν σ' αυτήν επίσης εξωχρηματιστηριακά.

Με το περιεχόμενο αυτό και το αντίστοιχο αίτημα η κρινόμενη αγωγή δεν είναι νόμιμη, καθόσον αφορά την επικαλούμενη συμφωνία επαναγοράς των πωληθεισών μετοχών στο έγκυρο της οποίας και μόνο (όχι δε και των λοιπών συμφωνιών υποσχετικής και εκποιητικής των μετοχών), στηρίζονται οι εδώ ερευνώμενοι, λόγοι αναίρεσης.

Ειδικότερα, στην αγωγή γίνεται επίκληση συμφωνίας, (με ενσωμάτωση μάλιστα του σκέλους της στο δικόγραφο της αγωγής της οποίας αποτελεί μέρος του ιστορικού της) με την οποία εκτός άλλων, αναλήφθηκε ειδική ευθύνη των αναιρεσίβλητων για την εξωχρηματιστηριακή επαναγορά από αυτούς, μετά τη συμπλήρωση τριετίας από της αγοράς των πωληθεισών μετοχών στην αναιρεσείουσα με συμφωνημένη εκ των προτέρων εξωχρηματιστηριακή τιμή, στην οποία περιλαμβάνεται και η 3ετής υπεσχημένη απόδοση των ίδιων μετοχών 19,5 % ετησίως, εφόσον εκείνη που πραγματικά θα είχε επέλθει χρηματιστηριακά κατά τη διάρκεια της ίδιας τριετίας, θα ήταν μικρότερη.

Η επί μέρους όμως αυτή συμφωνία, με βάση όσα εκτέθηκαν παραπάνω είναι άκυρη, γιατί αποτελεί ανεπίτρεπτη εγγυητική ρήτρα επαναγοράς εξωχρηματιστηριακώς συνομολογηθείσας στο πλαίσιο πώλησης-μεταβίβασης των ένδικων και εισηγμένων προς διαπραγμάτευση κατά το ένδικο χρονικό διάστημα στο Χ.Α.Α μετοχών, με συμβατικό τίμημα, εξωχρηματιστηριακά συνομολογημένο και ανώτερο του κατά το χρόνο της επαναγοράς ισχύοντος, που απαγορεύεται από τις αναγκαστικού δικαίου διατάξεις που προαναφέρθηκαν.

Ειδικότερα κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, δεν συντρέχει κάποια από τις περιοριστικά προαναφερόμενες εξαιρέσεις, της παραγράφου 11 στοιχ. α' έως Θ' του άρθρου 15 του Ν. 3632/1928, της ως άνω απαγόρευσης της εξωχρηματιστηριακής μεταβίβασης των εισηγμένων προς διαπραγμάτευση στο Χ.Α.Α μετοχών, που καθιερώνεται ρητά από τη διάταξη του άρθρου 15 παρ. 10 του Ν. 3632/1928.

Επίσης στην περίπτωση της ανωτέρω ένδικης συμφωνίας επαναγοράς εξωχρηματιστηριακής που είναι άκυρη κατ' επιταγή των προαναφερθεισών ειδικών διατάξεων χρηματιστηριακού δικαίου, δεν υπάρχει έδαφος εφαρμογής των γενικών διατάξεων για τις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις και ειδικότερα εκείνων των άρθρων 383 και 385 του Α.Κ.

που προβλέπουν στην περίπτωση υπερημερίας εκπλήρωση της παροχής του ενός από τους συμβαλλομένους δικαίωμα αποζημίωσης του άλλου. Επομένως, το Εφετείο το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, απέρριψε τον πρώτο λόγο της έφεσης της αναιρεσείουσας κατά της πρωτόδικης απόφασης που απέρριψε ως μη νόμιμη την αγωγή της κατά την κύρια βάση της καταβολής αποζημίωσης από την ενδοσυμβατική ευθύνη των αναιρεσιβλήτων, λόγω της υπερημερίας τους στο να εκπληρώσουν τη συμβατική τους υποχρέωση επαναγοράς εξωχρηματιστηριακά των ένδικων μετοχών, την οποία (συμφωνία επαναγοράς) έκρινε άκυρη για τους λόγους που αναφέρονται ανωτέρω, δεν παραβίασε με την εφαρμογή τους τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 20 παρ. 1 και 2 του Ν. 1806/1988, 15 παρ. 10 και 11 του Ν. 3532/1928 και 17 παρ. 1 γ' του Ν. 3632/1928, ούτε τις διατάξεις των άρθρων 361, 383 και 385 του Α.Κ.

με τη μη εφαρμογή τους, και ο πρώτος λόγος του κυρίως δικογράφου της αίτησης αναίρεσης με τον οποίο προβάλλεται η παραβίαση των παραπάνω διατάξεων είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Εξ άλλου, το Εφετείο, που με την προσβαλλόμενη απόφασή του απορρίπτοντας επίσης τον ίδιο πρώτο λόγο της έφεσης της αναιρεσείουσας, δεν έκρινε έγκυρη την ένδικη σύμβαση επαναγοράς των μετοχών, ούτε για το 0,5 % αυτών, με βάση τη διάταξη του άρθρου 15 παρ. 11 περ.

α' σε συνδ. με την παρ. 4 του ίδιου άρθρου του Ν. 3632/1928, δεν παραβίασε με εσφαλμένη μη εφαρμογή τις διατάξεις αυτές, με τις οποίες κατά τα προαναφερθέντα επιτρέπεται μεν η απ' ευθείας πώληση μετοχών που δεν υπερβαίνουν το 0,5% του συνολικού αριθμού των μετοχών, όχι όμως και η πώληση με την ειδική συμφωνία επαναγοράς όπως στην προκειμένη περίπτωση, που εμπίπτει στον τύπο της ειδικής συμφωνίας της επαναγοράς της παρ. 15 του αρθ. 10 του Ν. 36 § 2/1928, χωρίς να συντρέχει καμία από τις εξαιρέσεις της παρ. 11 του άρθ. 15 του Ν. 3632/1928.

Επομένως, ο δεύτερος λόγος του πρώτου τμήματος (Ι) του δικογράφου προσθέτων λόγων αναίρεσης, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ είναι αβάσιμοςκαι απορριπτέος.

ΙΙ.- Ο λόγος αναίρεσης του αριθ. 8 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ δίδεται όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν, ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ως "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και άρα στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντέστασης, ή λόγου έφεσης, όχι δε οι αιτιολογημένες αρνήσεις τους, ούτε οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων, αλλά ούτε και οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι κατά νόμο ισχυρισμοί (Ολ.ΑΠ 3/1997).

Εξ άλλου, δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός αναίρεσης όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη προταθέντα ισχυρισμό (πράγμα) και τον απέρριψε ευθέως για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ.ΑΠ 12/1997), αλλά και όταν το δικαστήριο αντιμετωπίζει και απορρίπτει στην ουσία εκ των πραγμάτων προβληθέντα ισχυρισμό, με την παραδοχή ως αποδειχθέντων γεγονότων αντίθετων προς αυτά που τον συγκροτούν (Ολ.ΑΠ 11/1996).

Εξάλλου, ο λόγος αναίρεσης του αριθ. 9 περ. γ' του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ δίδεται όταν το δικαστήριο άφησε αδίκαστη αίτηση. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 281 του Α.Κ. που εφαρμόζεται ως κανόνας δημόσιας τάξης και επί ασκήσεως δικαιωμάτων που απορρέουν από κανόνες δημόσιας τάξης, η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος.

Η διάταξη όμως του άρθρου 281 του Α.Κ. δεν εφαρμόζεται επί της κατ' αντένσταση προβολής σχετικού ισχυρισμού κατά προταθείσας ένστασης για ακυρότητα αγωγικής σύμβασης που επήλθε λόγω παράβασης νόμου, και για τη στήριξη των εκ της αγωγικής σύμβασης "ενδοσυμβατικών αξιώσεων", διότι η άκυρη σύμβαση δεν καθίσταται έγκυρη, έστω και αν η πρότασή της ακυρότητας είναι καταχρηστική, ούτε ενεργοποιεί τις εκ της άκυρης σύμβασης αξιώσεις, που είναι ανύπαρκτες (ΑΠ 1791/2000, 349/2004).

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε ότι η ένδικη σύμβαση επαναγοράς των μετοχών ήταν άκυρη, κατά τα προαναφερθέντα στην προηγούμενη σκέψη της παρούσας και γι' αυτό το λόγο απέρριψε την αγωγή κατά την κύρια από τη σύμβαση επαναγοράς, βάση της, κατά παραδοχή της προβληθείσας ένστασης ακυρότητάς της, που προέβαλαν οι αναιρεσίβλητοι (καίτοι ως δημοσίας τάξης μπορούσε να ληφθεί υπόψη και αυτεπάγγελτα), χωρίς να λάβει υπόψη του τον ισχυρισμό (αντένσταση) της αναιρεσείουσας για καταχρηστική προβολή της εν λόγω ακυρότητας, που προέβαλε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και επανέφερε και στο Εφετείο με το δεύτερο λόγο της έφεσής της, επιδιώκοντας να μη ληφθεί υπόψη η επικαλούμενη ακυρότητα "και να γίνει δεκτό το κύριο αγωγικό αίτημά της από την ενδοσυμβατική ευθύνη των αναιρεσιβλήτων, που στηρίζεται στον 7ο όρο της ένδικης σύμβασης".

Ο "ισχυρισμός" όμως αυτός δεν συνιστά ενόψει και του συνδεομένου με αυτόν πιο πάνω αιτήματός του, νόμιμη αντένσταση από το άρθρο 281 του ΑΚ ούτε είχε ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και συνεπώς δεν αποτελεί "πράγμα" κατά την έννοια που προαναφέρθηκε. Επομένως, το Εφετείο, που δεν έλαβε υπόψη του τον "ισχυρισμό" αυτό ούτε τον αντίστοιχο λόγο της έφεσης της αναιρεσείουσας δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 8 του Κ.Πολ.Δ και ο σχετικός τρίτος λόγος του κυρίως δικογράφου της αίτησης αναίρεσης είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Εξ άλλου, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, το Εφετείο έκρινε ότι: "η με το παραπάνω περιεχόμενο και αίτημα ένδικη αγωγή κρίνεται απορριπτέα ως νομικά αβάσιμη κατά το κύριο αίτημά της κατά το μέρος που επιχειρείται η θεμελίωσή του στις διατάξεις περί συμβατικής ευθύνης των εναγομένων, καθόσον υπό τα εκτιθέμενα στην αγωγή η ένδικη σύμβαση αποτελεί στο σύνολό της εξωχρηματιστηριακή πώληση μετοχών με ειδικές συμφωνίες η κατάρτιση της οποίας, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη απαγορεύεται ρητά από τη διάταξη του άρθρου 15 παρ.10 του Ν. 3632/1928 αφού η εκκαλούσα εφεσίβλητη-ενάγουσα δεν επικαλείται, αλλά ούτε και προκύπτει ότι συντρέχει κάποια από τις περιοριστικά αναφερόμενες στην παράγραφο 11 στοιχ.

α-στ του άρθρου 15 του Ν.3632/1926 περιπτώσεις εξαίρεσης από την απαγγελομένη ως άνω απαγόρευση". 'Ετσι που έκρινε το Εφετείο, απέρριψε εκ του πράγματος ως αβάσιμο και τον αγωγικό ισχυρισμό της αναιρεσείουσας για μερική ακυρότητα της αγωγικής σύμβασης επαναφοράς από τη διάταξη του άρθρου 361 του ΑΚ, αφού έκρινε ότι η ένδικη σύμβαση στο σύνολό της (δηλαδή η υποσχετική και η εκποιητική των μετοχών και η ειδική συμφωνία επαναγοράς τους από τους αναιρεσίβλητους) ως εξωχρηματιστηριακή πώληση μετοχών με ειδικές συμφωνίες, είναι άκυρη.

Με τις σκέψεις δε αυτές απέρριψε ρητά ως αβάσιμους τους αντίθετους σχετικούς λόγους της έφεσης της αναιρεσείουσας, κατά της ομοίως κρινάσης πρωτόδικης απόφασης, που είχε απορρίψει την αντίστοιχη αγωγική βάση που επαναφέρθηκε στο Εφετείο. Επομένως, το Εφετείο δεν υπέπεσε στις πλημμέλειες του άρθρου 559 αριθ.8 και 9 του ΚΠολΔ και οι σχετικοί δεύτερος λόγος του κυρίου δικογράφου της αίτησης αναίρεσης και πρώτος λόγος του πρώτου τμήματος (Ι) του δικογράφου προσθέτων λόγων αναίρεσης και κατά τα δύο μέρη του πρώτου σκέλους του είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι.

ΙΙΙ. Από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.11 του ΚΠολΔ, κατά την οποία αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη του αποδεικτικά μέσα, που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν, συνάγεται ότι ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται αν το δικαστήριο δεν εισήλθε στην αποδεικτική διαδικασία, ώστε να επιβάλλεται η λήψη υπόψη των άνω αποδεικτικών μέσων, αλλ' απέρριψε την αγωγή ως μη νόμιμη, όπως στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του.

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.20 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παραμόρφωσε το περιεχόμενο εγγράφου με το να δεχθεί πραγματικά γεγονότα προφανώς διαφορετικά από εκείνα που αναφέρονται στο έγγραφο αυτό. Από την διατύπωσή της η διάταξη αυτή αφορά μόνο έγγραφο, και όχι μαρτυρική κατάθεση, ενώ ως έγγραφα νοούνται μόνο όσα προβλέπονται από τα άρθρα 339 και 432 επ.

του Κ.Πολ.Δ, και όχι τα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης όπως η αγωγή έστω και αν σ' αυτή έχουν ενσωματωθεί με την έννοια της θεμελίωσης του ιστορικού της ιδιωτικά έγγραφα. Περαιτέρω, ως παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου που ιδρύει τον ίδιο λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν το Δικαστήριο από εσφαλμένη ανάγνωση του εγγράφου δέχθηκε ως περιεχόμενό του κάτι το διαφορετικό από το πραγματικό (Ολ.ΑΠ 1/1999).

Πάντως για να θεμελιωθεί ο προαναφερόμενος λόγος αναίρεσης θα πρέπει το Δικαστήριο της ουσίας να έχει στηρίξει το αποδεικτικό του πόρισμα αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο, το περιεχόμενο του οποίου φέρεται ότι παραμορφώθηκε, όχι δε όταν το έχει απλώς συνεκτιμήσει μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να εξαίρει το έγγραφο αναφορικά με το πόρισμα στο οποίο κατέληξε για την ύπαρξη ή μη του αποδεικτικού γεγονότος (ΑΠ 442/1993).

Από τα προαναφερθέντα συνάγεται ότι και ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται αν το δικαστήριο δεν εισήλθε στην αποδεικτική διαδικασία, ώστε στο πλαίσιό της να δικαιολογείται η προβαλλόμενη παραμόρφωση, αλλ' απέρριψε την αγωγή ως μη νόμιμη, όπως στην προκειμένη περίπτωση έκανε το Εφετείο με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του.

Τέλος, με τον αναιρετικό λόγο του άρθρου 559 αριθ.19 του ΚΠολΔ, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος, ελέγχεται η ορθότητα της ελάσσονος πρότασης του νομικού συλλογισμού, από την άποψη αν οι παραδοχές της απόφασης πληρούν το πραγματικό του κανόνα δικαίου που εφάρμοσε. 'Ετσι, παρέπεται, ότι δεν ιδρύεται ο λόγος αυτός όταν το δικαστήριο της ουσίας έχει απορρίψει την αίτηση παροχής έννομης προστασίας ως μη νόμιμη ή αόριστη, όπως και στην προκειμένη περίπτωση, αφού στις περιπτώσεις αυτές το δικαστήριο δεν εκτιμά πραγματικά περιστατικά, ώστε να είναι δυνατό να υπάρξουν ελλείψεις στην περιγραφή τους. (Ολ.ΑΠ 44/1990).

Συνεπώς, ο από το άρθρο 559 αριθ.11 και 20 του ΚΠολΔ δεύτερος πρόσθετος λόγος αναίρεσης του πρώτου τμήματος (Ι) του δικογράφου προσθέτων λόγων κατά το δεύτερο σκέλος του και κατά τα δύο μέρη του, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι το Εφετείο κατά την απόρριψη ως μη νόμιμης της κύριας αγωγικής βάσης από την ενδοσυμβατική ευθύνη των αναιρεσίβλητων παρέλειψε να συνεκτιμήσει το από 9-12-1999 ιδιωτικό συμφωνητικό εμπορικής συνεργασίας, που είχε ενσωματωθεί στο δικόγραφο της ένδικης αγωγής ως μέρος της ιστορικής βάσης της και επικουρικά ότι παραμόρφωσε το περιεχόμενό του, με το "να το διαβάσει αποσπασματικά", κρίνεται απαράδεκτος και απορριπτέος.

Επίσης, οι από το άρθρο 559 αριθ.19 του ΚΠολΔ: α) δεύτερος πρόσθετος λόγος του πρώτου τμήματος (Ι) του δικογράφου προσθέτων λόγων αναίρεσης κατά το δεύτερο μέρος του για εκ πλαγίου παραβίαση με ανεπαρκείς αιτιολογίες του αρθ. 15 παρ.4 του Ν.3532/1928 όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 25 παρ.1 του Ν. 2324/1995, και β) τρίτος και πρόσθετος λόγος αναίρεσης του πρώτου τμήματος (Ι) του δικογράφου προσθέτων λόγων (στον οποίο από παραδρομή στον τίτλο του αναγράφεται ο αριθμό 1 αντί του ορθού 19 που αναφέρεται στο τέλος του), για εκ πλαγίου παραβίαση με ανεπαρκείς αιτιολογίες των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ κατά την απόρριψη της κύριας αγωγικής βάσης από την ενδοσυμβατική ευθύνη των αναιρεσίβλητων, κρίνονται απαράδεκτοι και απορριπτέοι.

ΙV. Κατά το άρθρο 562 παρ.2 ΚΠολΔ είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης που στηρίζεται σε ισχυρισμό ο οποίος δεν προτάθηκε νομίμως στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται: α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Η διάταξη αυτή η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναίρεσης, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο. Πρέπει δηλαδή να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναίρεσης είχε προταθεί στο δικαστήριο το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση και μάλιστα ότι είχε προταθεί νομίμως. Το γεγονός εξάλλου ότι ο ισχυρισμός έπρεπε να ληφθεί αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει σημασία, διότι στην περίπτωση αυτή το δικαστήριο παραβίασε μεν το νόμο, όμως λόγος αναίρεσης δεν μπορεί να ιδρυθεί αν ο σχετικός ισχυρισμός δεν είχε προταθεί νομίμως από το διάδικο, στο Εφετείο εκτός αν συντρέχει κάποια από τις εξαιρέσεις του άρθρου 562 παρ.2 ΚΠολΔ.

Συνεπώς, ο ισχυρισμός πρέπει να παρατίθεται στο αναιρετήριο όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας, να αναφέρεται δε και χρόνος και τρόπος πρότασής του ή επαναφοράς του στο ανώτερο δικαστήριο, ώστε να μπορεί να κριθεί με βάση το αναιρετήριο και στη συνέχεια την έφεση και τις προτάσεις του εφεσίβλητου αν ήταν παραδεκτός και νόμιμος. 'Όπως δε προκύπτει από την πιο πάνω διάταξη, το καθιερούμενο απαράδεκτο αναφέρεται σε όλους τους λόγους του άρθρου 559 του ΚΠολΔ (ΑΠ 115/2007).

Εξ άλλου, κατά το άρθρο 520 παρ.1 του ΚΠολΔ το δικόγραφο της έφεσης πρέπει να περιέχει τα απαιτούμενα κατά τα άρθρα 118 και 120 του ίδιου Κώδικα στοιχεία και τους λόγους της έφεσης, ήτοι τις πλημμέλειες της προσβαλλόμενης απόφασης. Αν ελλείπει σαφής και ορισμένος λόγος έφεσης, το δικόγραφο κηρύσσεται άκυρο και η έφεση απορρίπτεται και αυτεπαγγέλτως, χωρίς να ιδρύεται λόγος αναίρεσης (ΑΠ 1440/2005).

Στην προκειμένη περίπτωση, η ένδικη αγωγή της αναιρεσείουσας, όπως από την κατ'άρθρ 561 παρ.2 του ΚΠολΔ επισκόπησή της από το Δικαστήριο του Αρείου Πάγου προκύπτει, περιελάμβανε ένα κύριο αίτημα καταβολής αποζημίωσης, στηριζόμενο σωρευτικά σε δύο σκέλη, ένα από τις διατάξεις της ενδοσυμβατικής ευθύνης (άρθρα 383 επ.

του ΑΚ) και ένα από τις διατάξεις της αδικοπρακτικής ευθύνης (άρθρα 914 και 919 του ΑΚ). Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την εκκληθείσα από τα δύο αντίδικα μέρη απόφασή του, απέρριψε το πιο πάνω κύριο αγωγικό αίτημα και κατά τα δύο σκέλη του ως μη νόμιμο. Με την έφεση της αναιρεσείουσας, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, όπως επίσης από την επισκόπησή της προκύπτει, παρατίθεται στην αρχή η περικοπή ότι "οι λόγοι της εφέσεώς μου αναφέρονται κατ'αρχή στη διάταξη της απόφασης, με την οποία απορρίφθηκε το κύριο αγωγικό αίτημά μας", στη συνέχεια δε ότι "το πρωτόδικο δικαστήριο εξετάζοντας την ουσία της υπόθεσης απέρριψε ως μη νόμιμο το κύριο αγωγικό μας αίτημα", τέλος δε παρατίθενται οι πλήρεις παραδοχές της εκκληθείσας πρωτόδικης απόφασης.

Στη συνέχεια παρατίθενται με στοιχεία 2.1 και 2.2 οι δύο λόγοι της έφεσης που αφορούν το απορριφθέν κύριο αίτημα της αγωγής, εντοπίζονται δε αποκλειστικά στο πρώτο σκέλος της ενδοσυμβατικής ευθύνης από την κατάρτισή της από 9-12-1999 σύμβασης και στην εφαρμογή της διάταξης του άρθ. 361 ΑΚ (παρ. Α', Β', Γ' και Δ' του πρώτου λόγου) και στην σιωπηρή απόρριψη της αντένστασης της αναιρεσείουσας από τη διάταξη του άρθρου 281 του ΑΚ (παρ. 1 έως και 9 του δεύτερου λόγου).

Με τα πιο πάνω δεδομένα, στο δικόγραφο της έφεσης της αναιρεσείουσας δεν περιλαμβάνεται οποιαδήποτε συγκεκριμένη πλημμέλεια ή ορισμένο παράπονο, που να έχει σχέση με την απόρριψη του δεύτερου σκέλους της αγωγής της από την αδικοπρακτική ευθύνη των αναιρεσίβλητων από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ως μη νόμιμης.

Επομένως, με την έφεση της αναιρεσείουσας, αυτοτελώς επισκοπουμένης, δεν επαναφέρθηκε παραδεκτά στο Εφετείο το δεύτερο σκέλος του κύριου αγωγικού αιτήματός της για την αδικοπρακτική ευθύνη των αναιρεσιβλήτων, τέτοια δε επαναφορά δεν συντελέσθηκε παραδεκτά με τα όσα περιέλαβε αλυσιτελώς και εκ των υστέρων η αναιρεσείουσα στις από 16.1.2007 έγγραφες προτάσεις της στο Εφετείο (σελ. 12 έως 17), που παραθέτει και στο αναιρετήριο.

Επομένως, ο τέταρτος λόγος του κυρίως δικογράφου της αίτησης αναίρεσης με τον οποίον αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, η από το άρθρο 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ πλημμέλεια κατά την απόρριψη ως μη νόμιμου του σκέλους του κύριου αγωγικού αιτήματός της από την αδικοπρακτική ευθύνη των αναιρεσίβλητων, που δεν μεταβιβάσθηκε όμως στο Εφετείο, με παραδεκτό και ορισμένο λόγο έφεσης, κρίνεται απαράδεκτος και απορριπτέος.

V. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 9 περ. γ' του ΚΠολΔ "αναίρεση επιτρέπεται να το δικαστήριο άφησε αίτηση αδίκαστη". Αν η απόφαση περιέχει απορριπτική διάταξη, παραλείφθηκε όμως η αιτιολογία δεν συντρέχει ο λόγος αναιρέσεως από τον αριθμό 9 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ.

Συνεπώς, ο πέμπτος και τελευταίος λόγος του κυρίως δικογράφου της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίον αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της κατάλειψης αδίκαστου του δεύτερου επικουρικού αιτήματος της αγωγής της αναιρεσείουσας από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, "γιατί το απέρριψε με συνοπτική αιτιολογία ότι είναι νομικά αβάσιμο" είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος.

VI. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 7/2006 και 4/2005).

Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 του Συντάγματος, ο λόγος αναίρεσης για έλλειψη νόμιμης βάσης της απόφασης, ιδρύεται όταν δεν προκύπτουν σαφώς από το αιτιολογικό τα περιστατικά που είναι αναγκαία για την κρίση του δικαστηρίου στη συγκεκριμένη περίπτωση περί της συνδρομής των νόμιμων όρων και προϋποθέσεων της διάταξης που εφαρμόστηκε ή περί της μη συνδρομής τούτων, που αποκλείει την εφαρμογή τους, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολ.Α.Π. 30/1997, 28/1997).

Εξ άλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 904 και 908 ΑΚ, που ορίζουν η πρώτη ότι "εκείνος που έγινε πλουσιώτερος χωρίς νόμιμη αιτία από την περιουσία ή με ζημία άλλου, έχει υποχρέωση να αποδώσει την ωφέλεια, ιδίως σε περίπτωση παροχής για αιτία ... παράνομη", της δε δεύτερης ότι "ο παραλήπτης οφείλει να αποδώσει το πράγμα που έλαβε ή το αντάλλαγμα που τυχόν έλαβε απ' αυτό και τους συλλεγέντες καρπούς και ό,τι απέκτησε από το πράγμα", προκύπτει με σαφήνεια ότι η απαίτηση του αδικαιολόγητου πλουτισμού έχει ως περιεχόμενο την απόδοση της ωφέλειας του λήπτη σε εκείνον, από την περιουσία του οποίου, με θετική ή αποθετική μείωση ή επί ζημία του, προήλθε η ωφέλεια αυτή στο πρόσωπο του λήπτη, εφ' όσον η διατήρησή της δεν δικαιολογείται από κάποια νόμιμη αιτία.

Περιλαμβάνει δε κατ' αρχή η ευθύνη του λήπτη την υποχρέωσή του για την απόδοση αυτουσίου - in natura - του αδικαιολογήτως ληφθέντος πράγματος, σαν τέτοιου θεωρούμενου διασταλτικά, κάθε αντικειμένου που λήφθηκε αδικαιολόγητα, ενσώματου, αντικαταστατού ή μη, ή ασώματου, δηλαδή η ενοχή από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό είναι, κατ' αρχήν, ενοχή είδους και ως είδος αναζητώνται τα δοθέντα εφ' όσον σώζωνται στο λήπτη αυτούσια, έστω και αν πρόκειται για χρήματα ή άλλα αντικαταστατά πράγματα.

Στην περίπτωση κατά την οποία ο λήπτης δεν είναι σε θέση να προβεί σε αυτούσια απόδοση του ληφθέντος αντικειμένου γιατί το εξεποίησε, τότε η ευθύνη του συνίσταται σε απόδοση του τυχόν ανταλλάγματος που λήφθηκε από την εκποίηση του πράγματος, δηλαδή του τιμήματος που εισέπραξε από την εκποίησή του και αν το δοθέν πράγμα ήταν αντικαταστατό (Ολ.Α.Π. 1773/1981).

Στην τελευταία δηλαδή περίπτωση, με την εκποίηση του ληφθέντος πράγματος από τον λήπτη, επέρχεται αλλοίωση της προς απόδοση (επιστροφή) παροχής που αποκτήθηκε αδικαιολόγητα, που μετατρέπεται πλέον σε χρηματική με την έννοια της ενοχής γένους, χωρίς να υποχρεούται ή να δικαιούται ο λήπτης να προβεί σε επαναγορά του ληφθέντος πράγματος για να το επιστρέψει, έστω και αν ήταν αντικαταστατό, αφού με δική του αποκλειστικά πρωτοβουλία εξεποίησε το ληφθέν πράγμα που έλαβε αδικαιολόγητα, και που υποχρεούται σε επιστροφή του.

Εξ άλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 910 του Α.Κ. "από την επίδοση της αγωγής ο λήπτης ευθύνεται κατά τις γενικές διατάξεις των άρθρων 346 και 348 του Α.Κ.", κατά δε τη διάταξη του άρθρου 911 περ. 2 του Α.Κ. "ο λήπτης ευθύνεται σαν να είχε επιδοθεί η αγωγή σε περίπτωση απαίτησης για παράνομη ή ανήθικη αιτία". Προϋπόθεση της ...

αυξημένης ευθύνης είναι η συνείδηση από την λήπτη της παρανομίας. Γνώση όμως (ή συνείδηση) του παράνομου χαρακτήρα της αιτίας δεν απαιτείται ως προϋπόθεση της ευθύνης του λήπτη. Αρκεί αυτός να γνωρίζει τα περιστατικά που καθιστούν παράνομη τη λήψη. Κρίσιμος χρόνος συνδρομής της γνώσης αυτής είναι ο χρόνος της λήψης της παροχής, από του οποίου, επί πλουτισμού συνισταμένου σε χρηματική παροχή, οφείλονται νόμιμοι τόκοι, κατά το άρθρο 346 του Α.Κ.

Δεν αποκλείεται όμως στο δότη της παροχής ως φορέα της αξίωσης, που απορρέει από το άρθρο 904 του Α.Κ. και συνδέεται με παρανομία που καθιστά ανύπαρκτη την αιτία της παροχής, να αξιώσει νόμιμους τόκους και από μεταγενέστερο χρονικό σημείο πριν την επίδοση της αγωγής που θα είναι κρίσιμο εάν η συνείδηση της παρανομίας εντοπίζεται σ' αυτό (Α.Π. 1087/2002).

Από το συνδυασμό όλων όσων προαναφέρθηκαν μέχρι τώρα προκύπτει ότι με τον κατά πλάσμα δικαίου (από το άρθρο 911 περ. 2 του Α.Κ.) εντοπισμό του κρίσιμου χρόνου, κατά τον οποίον επαυξάνεται η ευθύνη του λήπτη της παροχής ως πλουτήσαντος, στο χρονικό σημείο της παροχής (ή στο τυχόν μεταγενέστερο), εάν μετά το χρονικό αυτό σημείο απωλεσθεί ή μειωθεί ο πλουτισμός, ο πλουτήσας λήπτης δεν απαλλάσσεται ολικά ή μερικά, αντίστοιχα, δηλαδή φέρει τον κίνδυνο ακόμα και της τυχαίας απώλειας ή χειροτέρευσης της παροχής που πρέπει να επιστραφεί.

Περαιτέρω, αν η δικαιοπραξία που κρίνεται ανίσχυρη ως άκυρη είναι αμφοτεροβαρής, είναι ενδεχόμενο, επειδή προβλέπονται δύο παροχές, να ανακύψουν και δύο διατηρούμενες αξιώσεις αδικαιολόγητου πλουτισμού, για την αναζήτηση των δύο παροχών που εκπληρώθηκαν. Τέτοια περίπτωση γεννιέται αν εκπληρώθηκαν και δύο παροχές (ανεξάρτητα του αν διασώζονται στο πλαίσιο εφαρμογής της διάταξης του άρθρ. 911 περ. 2 του Α.Κ.), και κάθε συμβαλλόμενος της ανίσχυρης - άκυρης σύμβασης, έχει αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού για την παροχή που εκπλήρωσε κατά του αντισυμβαλλομένου του με τις προϋποθέσεις που προαναφέρθηκαν, είναι δε νοητή στο πλαίσιο της "εκκαθάρισης" των συνεπειών της ανύπαρκτης σύμβασης και η περίπτωση της δια συμψηφισμού απόσβεσης των αντίστοιχων αξιώσεων, όταν αλληλοκαλύπτονται, όταν συντρέχουν οι όροι του.

Ειδικότερα, κατά μεν τη διάταξη του άρθρου 440 του Α.Κ. "ο συμψηφισμός επιφέρει απόσβεση των μεταξύ δύο προσώπων αμοιβαίων απαιτήσεων όσο καλύπτονται, αν είναι ομοειδείς κατά το αντικείμενο και ληξιπρόθεσμες", ενώ κατά τη διάταξη του επόμενου άρθρου 441 του Α.Κ. "ο συμψηφισμός επέρχεται αν ο ένας τον επικαλεσθεί με δήλωση προς τον άλλο.

Η πρόταση του συμψηφισμού επιφέρει απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων από τότε που συνυπήρξαν". Κατά τη σαφή έννοια των διατάξεων αυτών, η συνάντηση των αμοιβαίων απαιτήσεων, εφόσον είναι ομοειδείς και ληξιπρόθεσμες, παρέχει σε κάθε ένα δικαιούχο το διαπλαστικό δικαίωμα να δηλώσει συμψηφισμό. Μέχρι να γίνει η περί τούτου δήλωση, οι αμοιβαίες απαιτήσεις διατηρούν τη νομική τους υπόσταση, υποκείμενες αυτοτελώς σε κάθε αλλοίωση, όπως μεταβίβαση, άφεση, παραγραφή, υπερημερία, απόσβεση κ.λ.π.

Όταν όμως προταθεί ο συμψηφισμός, οι απαιτήσεις αυτές αποσβέννυνται από το χρόνο που συνυπήρξαν. Λόγω δε της αναδρομικής ενέργειας της απόσβεσης, όλες οι ανωτέρω αλλοιώσεις ανατρέπονται αυτοδικαίως και αναδρομικά, με αποτέλεσμα να αναιρείται η τυχόν υπερημερία, οι παραχθέντες τόκοι, η κατάπτωση της ποινικής ρήτρας κ.λ.π., κάθε δε ποσό που καταβλήθηκε εξ αιτίας αυτών αναζητείται ως καταβληθέν αδικαιολόγητα.

Αλλοιώσεις όμως που έλαβαν χώρα πριν από το ανωτέρω χρονικό σημείο, δηλαδή πριν οι αμοιβαίες απαιτήσεις συναντηθούν, δεν θίγονται, με αποτέλεσμα να διατηρούνται οι συνέπειες της υπερημερίας για το χρόνο που προηγήθηκε (Α.Π. 1438/2005). Τέλος, από τις διατάξεις των άρθρων 259, 527 αριθ. 3 και 529 του ΚΠολΔ, σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 442 του Α.Κ.

που ορίζει ότι "ο συμψηφισμός κατά επίδικης απαίτησης, αν η ανταπαίτηση αποδεικνύεται αμέσως, προτείνεται σε κάθε στάση της δίκης, ακόμη και κατά την εκτέλεση", συνάγεται ότι στη δευτεροβάθμια δίκη επιτρέπεται κατ' εξαίρεση η προβολή για πρώτη φορά πραγματικών περιστατικών, εφόσον μπορούν να προταθούν παραδεκτά σε κάθε στάση της δίκης, όπως είναι η ένσταση του συμψηφισμού (Α.Π. 1187/2003, 1765/2004).

Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης κατ' αρθρ. 561 παρ. 2 του ΚΠολΔ από το δικαστήριο του Αρείου Πάγου προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την υπ'αριθ. 2726/2006 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που δίκασε σε πρώτο βαθμό την αγωγή της αναιρεσείουσας, απορρίφθηκε αυτή ως μη νόμιμη ως προς το κύριο αγωγικό αίτημα καταβολής αποζημίωσης από ενδοσυμβατική και εξωσυμβατική ευθύνη των αναιρεσίβλητων, και ως προς το τελευταίο επικουρικό αίτημά της από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, με την προϋπόθεση της εγκυρότητας της ένδικης αγωγικής σύμβασης επαναγοράς των μετοχών από τους αναιρεσίβλητους, έγινε δε δεκτή η αγωγή κατά το πρώτο επικουρικό αίτημά της από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό για άκυρη - ανύπαρκτη αιτία λόγω ακυρότητας της πιο πάνω συμβατικής σχέσης και υποχρεώθηκε κάθε αναιρεσίβλητος ως εναγόμενος να καταβάλει στην αναιρεσείουσα Τράπεζα το ποσό των 3.796.331 ευρώ, μετά από αφαίρεση συμψηφιστικά στο πλαίσιο συμψηφισμού, που εκούσια προβλήθηκε από την αναιρεσείουσα με το δικόγραφο της αγωγής της, του ποσού που μεταγενέστερα εισέπραξε από την πώληση των ίδιων μετοχών, τις οποίες δεν επαναγόρασαν οι αναιρεσίβλητοι - εναγόμενοι.

Κατά της απόφασης εκείνης ασκήθηκαν : α) η από 12.7.2006 έφεση της αναιρεσείουσας ως ενάγουσας, με τους λόγους που προαναφέρθηκαν σε προηγούμενη σκέψη της παρούσας, και β) η από 14.7.2006 έφεση των αναιρεσίβλητων - εναγομένων με λόγους που αφορούσαν: 1) την εγκυρότητα της σύμβασης επαναγοράς των μετοχών έστω και μερική (1ος και 2ος λόγοι) και 2) την εσφαλμένη καταψήφισή τους στο να επιστρέψουν το σύνολο του καταβληθένος σ' αυτούς από την αναιρεσείουσα ως αγοράστρια τιμήματος αγοράς - πώλησης των μετοχών, καίτοι κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή δεν διασωζόταν η παροχή τους προς την αναιρεσείουσα, δηλαδή οι πωληθείσες μετοχές προς αυτήν, που κατά τους αγωγικούς ισχυρισμούς της είχαν ήδη μεταβιβασθεί σε τρίτο, αντί σαφώς μικρότερου τιμήματος πριν από την άσκηση της αγωγής (3ος λόγος).

Η έφεση της αναιρεσείουσας απορρίφθηκε από το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση στο σύνολό της. Επίσης δε η έφεση των αναιρεσίβλητων, καθόσον αφορά ειδικά τους πιο πάνω τρείς λόγους της, απορρίφθηκε από το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, χωρίς οι απορριπτικές διατάξεις της προσβαλλόμενης, που αφορούσαν τους πιο πάνω λόγους της έφεσης των αναιρεσίβλητων να προσβληθούν με αναίρεση από τους εναγομένους - εκκαλούντες και ήδη αναιρεσίβλητους.

Περαιτέρω, οι αναιρεσίβλητοι και εκκαλούντες με τον τέταρτο και τελευταίο λόγο της έφεσής τους ισχυρίσθηκαν επικουρικά ότι διατηρούν κατά της αναιρεσείουσας - ενάγουσας αμοιβαία ομοειδή και ληξιπρόθεσμη ανταπαίτηση, η οποία απορρέει από την ακυρότητα της αναφερόμενης στην αγωγή ένδικης σύμβασης επαναγοράς και αντιπροσωπεύει την ισόποση προς το καταβληθέν από την ενάγουσα τίμημα των μεταβιβασθεισών μετοχών, αξία των τελευταίων 11.368.993 Ευρώ κατά την οποία (αξία) η αναιρεσείουσα κατέστη αδικαιολογήτως πλουσιώτερη σε βάρος της περιουσίας τους, την οποία και πρότειναν σε συμψηφισμό (με τους τόκους από του χρόνου κατάρτισης της άκυρης σύμβασης κατ' άρθρ. 911 περ. 1 του Α.Κ.) για πρώτη φορά με το δικόγραφο της κρινόμενης έφεσής τους, επικαλούμενοι για τη βραδεία προβολή αυτής τη συνδρομή της από τις διατάξεις των άρθρων 527 εδ. 3, 269 εδ.

γ Κ.Πολ.Δ. και 442 του Α.Κ. προβλεπόμενης περίπτωσης. (ανταπαίτηση αποδεικνυόμενη παραχρήμα και με ομολογία της αναιρεσείουσας). Παράλληλα δε, με το δικόγραφο της έφεσής τους ισχυρίσθηκαν για τη θεμελίωση της ίδιας ένστασης και το γεγονός της επίτασης της ευθύνης της αναιρεσείουσας ως ενεχομένης σε απόδοση συμψηφισμού ωφέλειας από άκυρη - παράνομη σύμβαση με τα δεδομένα του χρόνου κατάρτισης της ένδικης σύμβασης και των αντίστοιχων λόγων, αφού η αναιρεσείουσα ως αγοράστρια είχε από τότε συνείδηση της παρανομίας.

Ο ισχυρισμός αυτός - ένσταση συμψηφισμού - λόγος έφεσης των αναιρεσίβλητων κρίθηκε παραδεκτός και νόμιμος και έγινε δεκτός από την προσβαλλόμενη με τις ακόλουθες παραδοχές: "Περαιτέρω, οι πωλητές εναγόμενοι ισχυρίζονται (επικουρικώς) ότι διατηρούν κατά της ενάγουσας αγοράστριας αμοιβαία, ομοειδή και ληξιπρόθεσμη ανταπαίτηση, η οποία απορρέει από την ακυρότητα της αναφερομένης στην αγωγή ένδικης σύμβασης και αντιπροσωπεύει την ισόποση, προς το καταβληθέν από την ενάγουσα τίμημα των μεταβιβασθεισών μετοχών, αξία των τελευταίων (11.388.993 ευρώ), κατά την οποία (αξία) η ενάγουσα κατέστη αδικαιολογήτως πλουσιότερη σε βάρος της περιουσίας τους, την οποία και προτείνουν σε συμψηφισμό για πρώτη φορά με το δικόγραφο της κρινομένης έφεσής τους, επικαλούμενοι για τη βραδεία προβολή αυτής συνδρομή της από τις διατάξεις των άρθρων 527 εδαφ. 3, 269 εδαφ.

γ ΚΠολΔ και 442 ΑΚ προβλεπόμενης περίπτωσης (ανταπαίτηση αποδεικνυομένη παραχρήμα και με ομολογία του αντιδίκου). Ο ισχυρισμός αυτός είναι νομικά βάσιμος, αποτελών ένσταση; στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 904, 911 αριθμ. 2, 440, 441, 444 ΑΚ), παραδεκτώς δε προτεινόμενος για πρώτη φορά με το δικόγραφο της έφεσης εφόσον πραγματικά συντρέχει η επικαλούμενη από τους εναγομένους προς δικαιολόγηση της βραδείας προβολής αυτού περίπτωση, για την οποία γίνεται λόγος αμέσως παρακάτω, πρέπει να γίνει δεκτός ως και ουσιαστικά βάσιμος αφού αποδεικνύονται παραχρήμα κα με ομολογία της ενάγουσας, που διαλαμβάνεται στο δικόγραφο της αγωγής αλλά και των προτάσεών της, τα επικαλούμενα προς θεμελίωσή του πραγματικά περιστατικά και ειδικότερα και ο αριθμός των μεταβιβασθεισών μετοχών (1.108.800) και η αξία αυτών 10,27 (ευρώ/μετοχή) κατά το χρόνο μεταβίβασης (24.1.00) και η αδυναμία αυτούσιας απόδοσής τους λόγω της συνομολογούμενης από την ενάγουσα μεταβίβασής τους σε τρίτους.

Ο προς απόκρουση της κατά τα άνω ένστασης συμψηφισμού προβαλλόμενος ισχυρισμός της αγοράστριας τράπεζας κατά τον οποίο δεν κατέστη αδικαιολογήτως πλουσιότερη σε βάρος της περιουσίας των πωλητών - εναγομένων καθ' όλο το προτεινόμενο σε συμψηφισμό ποσό των 11.388.993 ευρώ, που αντιπροσωπεύει την κατά το χρόνο μεταβίβασης των μετοχών (1.108.800) καταβληθείσα αξία αυτών αλλά μόνο κατ' αυτό των 4.477.327 ευρώ, το οποίο αντιστοιχεί προς την εισπραχθείσα αξία τους κατά το χρόνο της εκποίησής τους (3-6-04), η οποία είχε μειωθεί σχέση μ' αυτή (αξία) του χρόνου της αγοράς τους από την ίδια (4,36 έναντι 10,27 €), κρίνεται απορριπτέος ως νομικά αβάσιμος αφού, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 904 και 911 αρ. 2 ΑΚ προκύπτει ότι, κατ' εξαίρεση του κανόνα ότι η ευθύνη του πλουτίσαντος υπάρχει μόνο εφόσον σώζεται ο αποκτηθείς πλουτισμός (909 ΑΚ), η ευθύνη αυτού διατηρείται ακέραιη, και μάλιστα αυξημένη, ακόμη και στην περίπτωση απώλειας ή μείωσης του πλουτισμού πλην άλλων περιπτώσεων, και επί απαιτήσεως για παράνομη αιτία, όπως στην προκειμένη περίπτωση, επί της οποίας κρίσιμος χρόνος για την αυξημένη αυτή ευθύνη του πλουτίσαντος δεν είναι ο χρόνος εκποίησης των μετοχών (3.6.04) και είσπραξής του απ' αυτήν τιμήματος, όπως εσφαλμένως υπολαμβάνει η εκδοχέας Τράπεζα, αλλά (είναι) ο χρόνος λήψεως της παροχής που δόθηκε σε εκτέλεση της παράνομης αιτίας, δηλαδή ο χρόνος μεταβίβασης των μετοχών (24.1.00), μη απαλλασσομένου του πλουτίσαντος σε περίπτωση απώλειας ή μειώσεως του πλουτισμού μετά τον κρίσιμο αυτό χρόνο.

Κατ' ακολουθίαν αυτών πρέπει η αγωγή να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη κατ' αποδοχή της παραπάνω ένστασης συμψηφισμού των εναγομένων (4ος λόγος 6461/06 έφεσης αυτών)". Η πιο πάνω ένσταση συμψηφισμού περιλάμβανε και σαφές αίτημα παραδοχής της και απόρριψης της αγωγής της αναιρεσείουσας, το Εφετείο δε που δεν εκήρυξε απαράδεκτο τον αντίστοιχο λόγο της έφεσης, ούτε απέρριψε εκ του λόγου αυτού την ένσταση ως απαράδεκτη δεν παρέλειψε παρά το νόμο να κηρύξει απαράδεκτο, ούτε επιδίκασε πράγμα που δεν ζητήθηκε και οι εκ του άρθρου 559 αρ. 14 και 9 αντίστοιχοι λόγοι του δευτέρου προσθέτου λόγου κατά το τελευταίο μέρος του δεύτερου τμήματος (με στοιχ.

ΙΙ) του δικογράφου προσθέτων λόγων αναίρεσης κρίνονται αβάσιμοι και απορριπτέοι. Εξ άλλου, η ίδια ένσταση, με βάση τα προεκτεθέντα στη νομική σκέψη της παρούσας παραγράφου, ως αναφερόμενη σε ανταπαίτηση χρηματική, προελθούσα από την εκποίηση των πωληθεισών μετοχών από τη λήπτριά τους τράπεζα, συνεπεία της οποίας, η τελευταία περιήλθε σε αδυναμία αυτούσιας επιστροφής των μετοχών, καίτοι αντικαταστατών πραγμάτων σε συνδυασμό με την επικαλούμενη από τους αναιρεσίβλητους, ως ενιστάμενους, συνείδηση του παράνομου χαρακτήρα της ένδικης συναλλαγής εκ μέρους της αναιρεσείουσας τράπεζας, ως λήπτριας την προς επιστροφή των μετοχών, δικαιολογούσε κατ' αρχή από άποψη παραδεκτού και νομίμου, στο πλαίσιο των διατάξεων των άρθρων 904, 911 περ. 2, 347, 348 και 440 - 441 του Α.Κ.

την προβολή της ένδικης ένστασης συμψηφισμού, ως στηριζόμενης σε κατά μετατροπή χρηματική ανταπαίτηση κατά της ένδικης αγωγικής χρηματικής απαίτησης της αναιρεσείουσας. Επομένως, η προσβαλλόμενη που έκρινε τα ίδια ως προς το νόμιμο της ένστασης συμψηφισμού των αναιρεσίβλητων, δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου με ασαφείς και ανεπαρκείς αιτιολογίες τις πιο πάνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, και τα όσα αντίθετα αποδίδονται ως πλημμέλειες από την αναιρεσείουσα με τον μοναδικό λόγο αναίρεσης του κυρίως δικογράφου της αίτησης αναίρεσης κατά το τμήμα του με στοιχ. (ΙΙΙ) δεύτερο σκέλος του, και τους πρώτο πρόσθετο λόγο κατά το δεύτερος μέρος του πρώτου σκέλος του, το δεύτερο σκέλος του ίδιου πρόσθετου λόγου αναίρεσης, το δεύτερο πρόσθετο λόγο αναίρεσης του δικογράφου προσθέτων λόγων αναίρεσης (τμήμα ΙΙ) κρίνονται αβάσιμα και απορριπτέα, όπως και οι αντίστοιχοι λόγοι αναίρεσης από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρ. 559 του ΚΠολΔ.

Στη συνέχεια, η ίδια ένδικη ένσταση συμψηφισμού, κατά το επικληθέν κρίσιμο στοιχείο της της συνείδησης εκ μέρους της αναιρεσείουσας της παρανομίας της ένδικης σύμβασης, παραδεκτά προτάθηκε στο Εφετείο, ως μέρος της όλης ένστασης, αφού κατά την ανέλεγκτη κρίση του Εφετείου αποδεικνυόταν παραχρήμα στο σύνολό της, και όπως προτάθηκε από τους αναιρεσίβλητους από έγγραφο και ομολογία της αναιρεσείουσας. Με τα πιο πάνω δεδομένα, η προσβαλλόμενη απόφαση, που δεν κήρυττε απαράδεκτη την ένσταση συμψηφισμού των αναιρεσίβλητων κατά το μέρος της της ανάδρομης θεμελίωσης της προς επιστροφή της ληφθείσας παροχής ευθύνης της αναιρεσείουσας, κατά το χρονικό διάστημα από 24-1-2000 που καταρτίσθηκε η σύμβαση, μέχρι της 3-6-2004 που μεσολάβησε η πώλησή τους από την αναιρεσείουσα σε μειωμένη τιμή, δεν παρέλειψε να κηρύξει απαράδεκτο ούτε παραβίασε τις δικονομικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 527 και 209 του ΚΠολΔ. Επομένως, ο μοναδικός λόγος αναίρεσης του κυρίου δικογράφου του τμήματος με στοιχείο ΙΙΙ κατά το πρώτο μέρος του και ο πρώτος πρόσθετος λόγος κατά το πρώτο σκέλος του του δικογράφου προσθέτων λόγων αναίρεσης (τμήμα

ΙΙ), με τους οποίους αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση αντίστοιχη πλημμέλεια από τον αριθμό 14 του άρθ. 559 του ΚΠολΔ κρίνονται αβάσιμοι και απορριπτέοι. Περαιτέρω όμως, η προσβαλλόμενη απόφαση, με το να τοποθετήσει τα αποσβεστικά αποτελέσματα του συμψηφισμού στο χρόνο της κατάρτισης της ένδικης σύμβασης αναδρομικά (24-1-2000), χωρίς παράλληλα να δέχεται και να προσδιορίζει το χρονικό σημείο που η δικαιοπάροχος της αναιρεσείουσας αρμοδίως είχε συνείδηση της ένδικης παρανομίας, όπως και αν πράγματι υπήρξε τέτοια συνείδηση και πότε, παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου με ανεπαρκείς αιτιολογίες τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 346, 348, 904, 908, 911 περ. 2 και 440 - 441 του Α.Κ., με αποτέλεσμα να δεχθεί υπερημερία της αναιρεσείουσας (πλασματική) για το μετά την ένδικη συναλλαγή χρονικό διάστημα, επιβαρύνοντας έτσι την αναιρεσείουσα και με τους αναλογούντες τόκους της περιόδου αυτής και μέχρι της μεταβίβασης των μετοχών από την αναιρεσείουσα σε τρίτο αλλά και με την επελθούσα έκτοτε απομείωση της αξίας των μετοχών. Επομένως, πρέπει κατά παραδοχή του πρώτου σκέλους (δεύτερο μέρος) του πρώτου πρόσθετου λόγου του δευτέρου τμήματος (ΙΙ) του δικογράφου προσθέτων λόγων αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδονται αντίστοιχες πλημμέλειες από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη, μερικά όμως, κατά την ίδια έκταση που προαναφέρθηκε.

Μετά τα παραπάνω, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση μερικά κατά τα εις το διατακτικό, να παραπεμφθεί η υπόθέση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ) και να καταδικαστούν οι αναιρεσίβλητοι στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την αριθ. 802/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το μέρος της μόνο που αφορά την απόρριψη της αγωγής της αναιρεσείουσας με την παραδοχή του τετάρτου λόγου της από 14-7-2006 έφεσης των αναιρεσίβλητων και της αντίστοιχης ένστασης του συμψηφισμού.

Παραπέμπει την υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση, μόνο κατά το αναιρούμενο μέρος της στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που ορίζει και για τους πρόσθετους λόγους και τις προτάσεις που κατέθεσε σε δύο χιλιάδες τριακόσια (2.300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Δεκεμβρίου 2008.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 16 Φεβρουαρίου 2009.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ