339/2008 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 339 / 2008 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 339/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Κολυβά, Αντιπρόεδρο, Ηλία Γιαννακάκη, Χρήστο Αλεξόπουλο, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Ζήση Βασιλόπουλο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 29 Ιανουαρίου 2008, με την παρουσία και του Γραμματέα Αντωνίου Στυλιανουδάκη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Χ1, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Αλεξανδρόπουλο, ο οποίος ανακάλεσε την από 28/1/2008 δήλωση του άρθρου 242§2 Κ.Πολ.Δ. και ο οποίος δήλωσε ότι παραιτείται του δικογράφου ως προς τον 3ο των αναιρεσίβλητων. Των αναιρεσίβλητων: 1.Ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "......... Ο.Ε.", που εδρεύει στην ........ Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, 2. Ψ2, 3. Ψ3, εκ των οποίων ο 2ος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Σωτήριο Δήμα, με δήλωση του άρθρου 242§2 Κ.Πολ.Δ., ο οποίος δεν κατέθεσε προτάσεις, ενώ οι 1η και 3ος δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 19/6/2002 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 49/2004 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1302/2005 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 5/8/2005 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω και ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ηλίας Γιαννακάκης, ανέγνωσε την από 20/1/2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί ο πρώτος λόγος αναιρέσεως και να γίνει δεκτός ο δεύτερος. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την έννοια του άρθρου 576 Κ.Πολ.Δ, εάν κατά την συζήτηση της αναιρέσεως δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως αν ο απολιπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή, αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολιπόμενου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα.

Αν η κλήση για τη συζήτηση δεν επιδόθηκε νόμιμα ή εμπρόθεσμα ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση, αν δε στη δίκη μετέχουν περισσότεροι διάδικοι και δεν κλητεύθηκε κάποιος από αυτούς η συζήτηση κηρύσσεται απαράδεκτη για όλους. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί.

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 226 παρ.4 εδ. 3 και 4 του Κ.Πολ.Δ. που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη κατ' αρθρ. 575 εδ. β' ιδίου Κώδικα, αν η συζήτηση αναβληθεί ο γραμματέας είναι υποχρεωμένος αμέσως μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίστηκε.

Κλήση του διαδίκου για εμφάνιση στη δικάσιμο αυτή δεν χρειάζεται και η αναγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσκομιζόμενη με επίκληση από την αναιρεσείουσα ....... έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας στο πρωτοδικείο Αθηνών ........, ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης για αναίρεση με κλήση για να παραστεί κατά την αρχική δικάσιμο της 27-2-2007, από την οποία η υπόθεση αναβλήθηκε για τη δικάσιμο που αναφέρεται παραπάνω, επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στην πρώτη αναιρεσίβλητη ομόρρυθμη εταιρεία.

Κατά την τελευταία αυτή δικάσιμο, δεν εμφανίσθηκε η πρώτη αναιρεσίβλητη, όταν εκφωνήθηκε η υπόθεση για συζήτηση, κατά τη σειρά της από το σχετικό πινάκιο, ούτε κατέθεσε δήλωση παραστάσεως, κατά το άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ. και συνεπώς πρέπει, κατά τα προαναφερθέντα να προχωρήσει η συζήτηση σαν να ήταν παρούσα και η αναιρεσίβλητη αυτή.

Από τις διατάξεις των άρθρων 294, 295, 297 και 299 Κ.Πολ.Δ., που εφαρμόζονται σύμφωνα με το άρθρο 573 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ. και στη διαδικασία της δίκης για την αναίρεση, προκύπτει ότι η παραίτηση από το δικόγραφο του ενδίκου μέσου που έχει ασκηθεί, άρα και από το δικόγραφο της αναιρέσεως (άρθρο 495 παρ.1 Κ.Πολ.Δ.) μπορεί να γίνει ή με δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά προτού αρχίσει η προφορική συζήτηση της υποθέσεως ή με δικόγραφο που επιδίδεται στον αντίδικο του παραιτουμένου και επιφέρει αναδρομικώς την κατάργηση της δίκης, χωρίς την έκδοση αποφάσεως. Στην προκείμενη περίπτωση, η αναιρεσείουσα παραιτήθηκε νομοτύπως, με δήλωση στο ακροατήριο, προτού αρχίσει η προφορική συζήτησης της υποθέσεως, του πληρεξουσίου δικηγόρου της, που είχε το σχετικό προς τούτο δικαίωμα, με βάση το ........ πληρεξούσιο έγγραφο της συμβολαιογράφου Αθηνών Δήμητρας Πρεμένη - Κωνσταντακοπούλου, από το δικόγραφο της κρινομένης αίτησης αναιρέσεως, ως προς τον τρίτο αναιρεσίβλητο Ψ3. Επομένως, ως προς τον αναιρεσίβλητο αυτό η δίκη πρέπει να κηρυχθεί καταργημένη.

Κατά το άρθρο 38 παρ.1 του ν.1892/1990, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 του Ν.2369/1998, κατά τη σύσταση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορεί με έγγραφη ατομική συμφωνία να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο ημερήσια ή εβδομαδιαία ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση).

Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι για την κατάρτιση της συμβάσεως μερικής απασχολήσεως απαιτείται κατά νόμο έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός, η μη τήρηση του οποίου συνεπάγεται την ακυρότητα του συγκεκριμένου όρου της συμβάσεως που αφορά τη μερική απασχόληση, ή ακυρότητα δε αυτή είναι απόλυτη κατ' άρθρο 159 ΑΚ και λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως.

Αναφορικά με τα αποτελέσματα τις ακυρότητας της παραπάνω ρήτρας πρέπει να γίνει διάκριση: α) Αν συμφωνήθηκε να τροποποιηθεί η ήδη υπάρχουσα σύμβαση πλήρους απασχολήσεως, ώστε εφεξής ο μισθωτός να απασχολείται μερικώς, εφόσον η ρήτρα της μερικής απασχολήσεως είναι έγκυρη, δηλαδή έγινε εγγράφως, τότε η αρχική σύμβαση πλήρους απασχολήσεως μετατρέπεται εγκύρως σε μερικής απασχολήσεως.

Αν όμως η τροποποιητική συμφωνία είναι άκυρη, γιατί δεν τηρήθηκε ο έγγραφος τύπος, δεν παράγονται τα αποτελέσματα που επιδιώκει (άρθρο 180 ΑΚ) δηλαδή δεν μετατρέπει την πλήρη απασχόληση σε μερική . 2) Αν όμως συμφωνήθηκε να μεταβληθεί η πλήρης απασχόληση σε μερική με ταυτόχρονη λύση της συμβάσεως πλήρους απασχολήσεως, η αν η μερική απασχόληση συμφωνήθηκε, χωρίς να προϋπάρχει σύμβαση πλήρους απασχολήσεως, τότε, αν η συμφωνία αυτή είναι άκυρη, επειδή δεν είναι έγγραφη, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι απ' αυτή γεννάται αυτομάτως έγκυρη σύμβαση πλήρους απασχολήσεως, αφού τέτοια δεν υπήρξε, αλλά λόγω της ακυρότητας της συμβάσεως μερικής απασχολήσεως θεωρείται ότι υπάρχει απλή σχέση εργασίας.

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση ότι, στις 26-10-2001, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας οι αναιρεσίβλητοι προσέλαβαν την αναιρεσείουσα ως τραγουδίστρια, για να προσφέρει τις υπηρεσίες της σε νυκτερινό κέντρο, κατά το χρονικό διάστημα, από 26-10-2001 μέχρι 26-4-2002 και συγκεκριμένα να εργάζεται κάθε Πέμπτη, Παρασκευή και Σάββατο και κατά τις ώρες 23.00 μέχρι 03.30 και ότι, η ως άνω σύμβαση μερικής απασχόλησης είναι άκυρη, εφόσον δεν τηρήθηκε ο έγγραφος τύπος και δεν έγινε γνωστοποίηση στην Επιθεώρηση Εργασίας, με συνέπεια η μεταξύ των διαδίκων σχέση να είναι εκείνη της απλής σχέσης εργασίας, ενόψει του ότι δεν προϋπήρχε σύμβαση πλήρους απασχόλησης και τα αιτήματα της αγωγής για μισθούς υπερημερίας, λόγω καταγγελίας της συμβάσεως και επιδίκαση εύλογης αποζημίωσης να είναι μη νόμιμα.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 38 του Ν. 1892/1990, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 του Ν. 2639/1998 και ο πρώτος λόγος αναιρέσεως, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., με τον οποίο προβάλλεται η παραβίαση της διάταξης αυτής, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 1047 παρ. 1 ΚΠολΔ η προσωπική κράτηση διατάσσεται, εκτός από τις περιπτώσεις που ορίζει ρητά ο νόμος και "κατά εμπόρων για εμπορικές απαιτήσεις". Εξ άλλου, με το ν. 2462/1997 κυρώθηκε το "Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα" που συνάφθηκε μεταξύ των Κρατών μελών του ΟΗΕ στη Νέα Υόρκη στις 16.12.1966 και από την επικύρωσή του αποτελεί διάταξη κανόνα υπέρτερης νομικής βαθμίδας, κατά το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος. Στο άρθρο 11 του Συμφώνου αυτού ορίζεται ότι "κανείς δεν φυλακίζεται αποκλειστικά λόγω της αδυναμίας του να εκπληρώσει συμβατική υποχρέωση". Η ίδια η διατύπωση του κανόνα τούτου, δηλώνει λεκτικά και νοηματικά ότι δεν υπήρξε επιθυμία των συντακτών του Συμφώνου να καταργήσουν την προσωπική κράτηση, αλλά μόνο να ορίσουν, ως εξαίρεση, πως σε περίπτωση αδυναμίας δεν πρέπει ο οφειλέτης να προσωποκρατείται για χρέη.

Συνεπώς, το μεν άρθρο 1047 παρ. 1 ΚΠολΔ εξακολουθεί να προβλέπει την προσωπική κράτηση ως μέσο αναγκαστικής εκτελέσεως επί εμπόρων για ενοχικές απαιτήσεις, το δε άρθρο 11 του ανωτέρω Συμφώνου εισάγει δικαιοκωλυτικό κανόνα που αποκλείει την απαγγελία προσωπικής κράτησης κατ' εμπόρου για ενοχικές οφειλές, όταν η μη εξόφληση των συμβατικών υποχρεώσεών του οφείλεται αποκλειστικά σε αδυναμία αυτού προς εκπλήρωση.

Από τις ανωτέρω διατάξεις, συνδυαζόμενες με αυτές των άρθρων 216 στοιχ. α' και 338 ΚΠολΔ που ορίζουν αντίστοιχα ότι κάθε διάδικος βαρύνεται με την επίκληση και απόδειξη εκείνων των γεγονότων που δικαιολογούν σύμφωνα με το νόμο την αξιούμενη από αυτόν δικαστική προστασία, συνάγεται ότι για να είναι ορισμένη η αγωγή, με την οποία διώκεται η προσωπική κράτηση εμπόρου για εμπορικές απαιτήσεις, δεν είναι αναγκαίο να διαλαμβάνεται στο δικόγραφό της ότι ο εναγόμενος, παρόλο που έχει τη δυνατότητα, δεν εκπληρώνει τις υποχρεώσεις του, αλλά απόκειται στον εναγόμενο να ισχυρισθεί και να αποδείξει ότι η μη εκπλήρωση οφείλεται αποκλειστικά σε αδυναμία του.

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση ότι, το αίτημα της αγωγής για προσωπική κράτηση των αναιρεσιβλήτων είναι απορριπτέο, επειδή η αναιρεσείουσα, που είχε το σχετικό βάρος αποδείξεως, δεν απέδειξε, ότι οι αναιρεσίβλητοι έχουν τη δυνατότητα να εκπληρώσουν την παροχή τους, ότι δόλια αποφεύγουν αυτή και ότι η ίδια βρίσκεται σε αδυναμία νομική και πραγματική να προβεί σε αναγκαστική εκτέλεση.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 1047 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ., αφού απαίτησε περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτούνται για την εφαρμογή της και επομένως, ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., με τον οποίο προβάλλεται η παραβίαση της διάταξης αυτής, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος που απέρριψε το αίτημα της αγωγής για προσωπική κράτηση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω συζήτηση, κατά το μέρος αυτό, στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Κηρύσσει καταργημένη τη δίκη ως προς τον τρίτο αναιρεσίβλητο Ψ3.

Αναιρεί τη 1302/2005 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση, κατά το μέρος αυτό, στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους σε μέρος των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε πεντακόσια (500 ) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 12 Φεβρουαρίου 2008. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 26 Φεβρουαρίου 2008.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ