330/2008 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 330 / 2008 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 330/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Κολυβά, Αντιπρόεδρο, Ηλία Γιαννακάκη, Χρήστο Αλεξόπουλο, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Ζήση Βασιλόπουλο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 11 Δεκεμβρίου 2007, με την παρουσία και του Γραμματέα Αντωνίου Στυλιανουδάκη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος:Χ1, ο οποίος παραστάθηκε με τους πληρεξούσιους δικηγόρους του Νικόλαο Αναγνωστόπουλο και Αντώνιο Ρουπακιώτη.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης Εταιρείας AFEA, ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ ΚΑΙ ΞΕΝΟΔΟΧΕΙΑΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ, που εδρεύει στην Αθήνα, όπως εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Δαούτη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27/10/2003 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 122/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 3868/2006 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 20/9/2006 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω και ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ζήσης Βασιλόπουλος, ανέγνωσε την από 22/11/2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε ν' απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης. Οι πληρεξούσιοι του αναιρεσείοντος ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, με το άρθρο 2 του ν.2639/1998 αντικαταστάθηκε το άρθρο 38 του ν.1892/1990 και ορίστηκε στην παράγραφο 1 ότι κατά τη σύσταση της συμβάσεως εργασίας ή κατά τη διάρκειά της, ο εργοδότης και ο μισθωτός, μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν για ορισμένο ή αόριστο χρόνο ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση) και ότι η συμφωνία αυτή, εφόσον μέσα σε δεκαπέντε ημέρες, από την κατάρτισή της, δε γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση.

Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι για την κατάρτιση της συμβάσεως μερικής απασχόλησης απαιτείται κατά νόμο έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός, η μη τήρηση του οποίου συνεπάγεται την ακυρότητα του συγκεκριμένου όρου της σύμβασης που αφορά τη μερική απασχόληση και η ακυρότητα αυτή είναι απόλυτη κατ' άρθρο 159 ΑΚ και λαμβάνεται υπόψη αυτεπάγγελτα.

Αναφορικά με τ' αποτελέσματα της ακυρότητας της προαναφερόμενης ρήτρας, πρέπει να γίνει η διάκριση: α) Αν συμφωνήθηκε να τροποποιηθεί η ήδη υπάρχουσα σύμβαση πλήρους απασχόλησης, ώστε εφεξής ο μισθωτός να απασχολείται μερικώς, εφόσον η ρήτρας της μερικής απασχόλησης είναι έγκυρη, δηλαδή, έγινε εγγράφως, τότε η αρχική σύμβαση πλήρους απασχόλησης μετατρέπεται εγκύρως σε τέτοια μερικής απασχόλησης.

Αν όμως η τροποποιητική συμφωνία είναι άκυρη, γιατί δεν τηρήθηκε ο έγγραφος τύπος, δεν παράγονται τ' αποτελέσματα που επιδιώκει (άρθρο 180 ΑΚ), δηλαδή δεν μετατρέπει την πλήρη απασχόληση σε μερική, β) Αν όμως συμφωνήθηκε να μεταβληθεί η πλήρης απασχόληση σε μερική με ταυτόχρονη λύσης της σύμβασης πλήρους απασχόλησης, ή αν η μερική απασχόληση συμφωνήθηκε χωρίς να προϋπάρχει σύμβασης πλήρους απασχόλησης, τότε, αν η συμφωνία αυτή είναι άκυρη διότι δεν είναι έγγραφη, δε μπορεί να θεωρηθεί ότι από αυτή γεννιέται αυτομάτως έγκυρη σύμβαση πλήρους απασχόλησης, αφού τέτοια δεν υπήρξε.

Λόγω όμως της ακυρότητας της σύμβασης μερικής απασχόλησης θεωρείται ότι υπάρχει απλή σχέση εργασίας. Στην προκείμενη υπόθεση, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε ανελέγκτως όπως από αυτή προκύπτει, τα ακόλουθα πραγματικά γεγονότα: Ο αναιρεσείων προσλήφθηκε από την αναιρεσίβλητη, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αόριστου χρόνου την ...., για να προσφέρει υπηρεσίες προϊσταμένου του λογιστηρίου αυτής.

Το μήνα Σεπτέμβριο του 2002 ενημέρωσε τον πρόεδρο του διοικητικού συμβουλίου της αναιρεσίβλητης Γ1 ότι τα οικονομικά της εταιρίας χρειάζονται ενίσχυση και προς τούτο εισηγήθηκε τη σύναψη δανείου. Πράγματι στις 17.10.2002 η αναιρεσίβλητη χρηματοδοτήθηκε από την Τράπεζα EUROBANK με το ποσό των 120.000 ευρώ, λόγω δανείου.

Στη συνέχεια ο πρόεδρος του Δ.Σ. της αναιρεσίβλητης, μετά από οικονομικό έλεγχο που ενήργησε, διαπίστωσε την έλλειψη επαρκούς οργάνωσης του λογιστηρίου της εταιρίας, τη στελέχωση αυτού με όχι ικανά άτομα και γενικά ελλιπή προγραμματισμό σχετικά με τις εισπράξεις και τις πληρωμές των υποχρεώσεων της εταιρίας, εξαιτίας των οποίων η οικονομική κατάσταση της εταιρίας δεν ήταν καλή.

Ενόψει των διαπιστώσεων αυτών η διοίκηση της αναιρεσίβλητης αποφάσισε την πρόσληψη έμπειρου λογιστή και τη μείωση του προσωπικού του λογιστηρίου. Ο αναιρεσείων αντέδρασε έντονα στις αποφάσεις αυτές και στο τέλος Ιανουαρίου δήλωσε ότι αποχωρεί από την εταιρία. Ταυτόχρονα την 1.2.2003 συμφώνησε προφορικά με τον πρόεδρο του Δ.Σ.

αυτής Γ1 να παραμείνει στην εταιρία και να απασχολείται πέντε (5) ώρες εβδομαδιαίως, με αντικείμενο τα φορολογικά θέματα της εταιρίας, με καθαρές αποδοχές 1.800 ευρώ τον κάθε μήνα. Συμφωνήθηκε επίσης να έχει και τη χρήση ενός ΙΧΕ αυτοκινήτου. Η, κατά τα ανωτέρω, προφορική σύναψη της σύμβασης μερικής απασχόλησης του αναιρεσείοντος στην επιχείρηση της αναιρεσίβλητης, με ταυτόχρονη λύση της σύμβασης πλήρους απασχόλησής του στην ίδια, είναι άκυρη μεν ως τέτοια σύμβαση, αφού δεν έγινε εγγράφως, έγκυρη όμως ως απλή σχέση εργασίας.

Γιαυτό το Εφετείο, έκρινε στη συνέχεια ότι ο αναιρεσείων δικαιούται, κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού την αμοιβή του για το μήνα Σεπτέμβριο και μέρος από το μήνα Οκτώβριο του 2003 συν την αναλογία από τις αποδοχές άδειας και του δώρου Χριστουγέννων του ίδιου έτους και όχι διαφορά αποδοχών που καταβλήθηκαν από 1.2.2003 μέχρι 30.9.2003 και εκείνων που έπρεπε να καταβληθούν με βάση σύμβαση εξαρτημένης εργασίας πλήρους απασχόλησης.

Κρίνοντας έτσι το Εφετείο δεν παραβίασε τις διατάξεις του άρθρου 38 του ν.1892/1990, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 του ν.2639/1998 και τις διατάξεις των άρθρων 904 επ. ΑΚ και ως εκ τούτου ο πρώτος λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ. 1 του ΚΠολΔ, με τον οποίο υποστηρίζονται τα' αντίθετα, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Επειδή, κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, ανεπαρκής ή αντιφατική αιτιολογία που έχει ως συνέπεια την αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης, για έλλειψη νόμιμης βάσης, υπάρχει όταν από το αιτιολογικό της απόφασης δεν προκύπτουν κατά τρόπο σαφή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με το νόμο, είναι αναγκαία για τη θεμελίωση του κανόνα δικαίου, που εφαρμόστηκε στη συγκεκριμένη περίπτωση, όχι όμως και όταν υπάρχουν ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος, που έχει εξαχθεί από αυτές, εφόσον τούτο εκτίθεται σαφώς.

Στην προκείμενη υπόθεση το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφασή του και τα εξής: Ο αναιρεσείων, ύστερα από φραστικό επεισόδιο που είχε με τον διευθύνοντα σύμβουλο της αναιρεσίβλητης ......, δήλωσε σ' αυτόν ότι αποχωρεί από αυτήν. Στις 30.9.2003, όμως, με εξώδικη δήλωσή του προς την αναιρεσίβλητη εδήλωσε ότι θέτει τον εαυτό του στη διάθεσή της και την κάλεσε ν' αποδεχθεί τις υπηρεσίες του μέσα σε πέντε ημέρες.

Η τελευταία με την από 6.10.2003 απάντησή της, που κοινοποιήθηκε στον αναιρεσείοντα στις 7.10.2003 κάλεσε τούτον ν'αναλάβει εργασία, σύμφωνα με την εργασιακή σύμβαση. Αυτός όμως δεν ανταποκρίθηκε στην πρόσκληση της αναιρεσίβλητης για το λόγο ότι είχε παρέλθει η προθεσμία που της έταξε και διότι η κλήση της ήταν προσχηματική.

Με βάση τις παραδοχές αυτές και αυτών που πιο πάνω εκτίθενται είναι φανερό, ότι το Εφετείο δέχθηκε ανελέγκτως ότι ο αναιρεσείων απεχώρησε από την επιχείρηση της αναιρεσίβλητης 2-3 ημέρες πριν από τις 30.9.2003, παύοντας έκτοτε να παρέχει τις υπηρεσίες του και υπό καθεστώς άτυπης μερικής απασχόλησης. Επομένως ο τέταρτος λόγος αναίρεσης από τον αρ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση αιτίαση έλλειψης νόμιμης βάσης από το ότι δεν διευκρινίζεται σ' αυτή ποιά ακριβώς ημέρα έλαβε χώρα η αποχώρηση του αναιρεσείοντος από την επιχείρηση της αναιρεσίβλητης, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι, υπό την επίφαση της έλλειψης νόμιμης βάσης, προβάλλονται ελλείψεις ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων από τις οποίες όμως το πόρισμα είναι σαφές ότι δηλαδή ο αναιρεσείων λίγο πριν από την 30.9.2003 (στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν ασκεί ουσιώδη επιρροή η ακριβής ημερομηνία) αποχώρησε από την επιχείρηση της αναιρεσίβλητης.

Επειδή, όπως συνάγεται από τα άρθρα 335, 338-340 και 346 ΚΠολΔ, το δικαστήριο της ουσίας για να σχηματίσει την κρίση του, για τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων, που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και έχουν ανάγκη απόδειξης, υποχρεούται να λάβει υπόψη του όλα τ' αποδεικτικά μέσα, τα οποία νόμιμα προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι, μεταξύ των οποίων είναι τα έγγραφα και τα δικαστικά τεκμήρια, χωρίς να είναι αναγκαίο να γίνεται ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση του καθενός από αυτά.

Η παράβαση της υποχρέωσης αυτής του δικαστηρίου της ουσίας ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 559 αρ. 11γ' ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης. Στην προκείμενη περίπτωση με τον τρίτο λόγο αναίρεσης ο αναιρεσείων μέμφεται το Εφετείο ότι δεν έλαβε υπόψη του τα αναφερόμενα στο λόγο αυτό δύο έγγραφα, που νόμιμα επικαλέστηκε και προσκόμισε και συγκεκριμένα την από 6.10.2003 εξώδικη δήλωση - απάντηση της αναιρεσίβλητης και το αντίγραφο της αναγγελίας πρόσληψής του νέου οικονομικού διευθυντή Ζ1 στον ΟΑΕΔ, τα οποία ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος διότι από τη γενική βεβαίωση του Εφετείου ότι έλαβε υπόψη του όλα τα προσκομιζόμενα με επίκληση έγγραφα, από τη ρητή μνημόνευση της ανωτέρω εξώδικης δήλωσης της αναιρεσίβλητης και από όλο το περιεχόμενο της απόφασης, είναι αδιαμφισβήτητο ότι το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του τα ανωτέρω έγγραφα και εκτίμησε αυτά διαφορετικά από ότι ο αναιρεσείων.

Επειδή, ο δεύτερος αναιρετικός λόγος από τον αρ.10 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, κατά τον οποίο το Εφετείο δέχθηκε "πράγματα" χωρίς απόδειξη και δη ότι αυτός εδήλωσε στο τέλος Ιανουαρίου ότι αποχωρεί από την εταιρία και ταυτόχρονα ότι την 1.2.2003 συμφώνησε προφορικά με τον πρόεδρο του ΔΣ αυτής ότι θα παραμείνει με εβδομαδιαία απασχόληση 5 ωρών και μηνιαίες αποδοχές 1.800 ευρώ, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, σχημάτισε την κρίση του αυτή, από τις μαρτυρικές καταθέσεις, από τα έγγραφα και τις ένορκες βεβαιώσεις μαρτύρων που προσκόμισαν με επίκληση οι διάδικοι.

Επειδή, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 559 αρ. 20 και 561 παρ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι ο θεσπιζόμενος με την πρώτη από αυτές λόγος αναίρεσης για παραμόρφωση του περιεχομένου του αποδεικτικού εγγράφου (άρθρα 339 και 432 - 465 ΚΠολΔ) ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας υποπίπτει σε διαγνωστικό λάθος, όταν δηλαδή αποδίδει στο αποδεικτικό αυτό μέσο περιεχόμενο διαφορετικό από εκείνο που πράγματι έχει, όχι δε και όταν το περιεχόμενό του, το οποίο έχει σωστά διαγνωσθεί, συνάγει συμπέρασμα διαφορετικό από εκείνο που ο αναιρεσείων θεωρεί ορθό.

Διότι στη τελευταία περίπτωση πρόκειται για πλημμέλεια αναγόμενη αποκλειστικά στην κυριαρχική εκτίμηση των αποδείξεων, η οποία, καθεαυτή, εκφεύγει από τον αναιρετικό έλεγχο, σύμφωνα με τη δεύτερη από τις ανωτέρω διατάξεις. Με βάση αυτά ο πέμπτος λόγος αναίρεσης από τον αρ. 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο ο αναιρεσείων λέγει το Εφετείο ότι παραμόρφωσε το περιεχόμενο της από ....

αναγγελίας της αναιρεσίβλητης προς το ΟΑΕΔ, ότι προσέβαλε το νέο οικονομικό διευθυντή Ζ1, σε αντικατάστασή του, ενώ η απόφαση δέχεται ότι η πρόσληψη του νέου διευθυντή είχε γίνει πριν από ένα έτος, από την άνω ημερομηνία (3-10-03) είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι αναφέρεται στην εκτίμηση των αποδείξεων από το Εφετείο και όχι σε διαγνωστικό σφάλμα τούτου.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 20-9-2006 αίτηση του Χ1 για αναίρεση της 3868/2006 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, που ορίζει στο ποσό των χιλίων διακοσίων (1.200) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 29 Ιανουαρίου 2008. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 26 Φεβρουαρίου 2008.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ